דף כז - א
אמר להן רבן גמליאל לזקנים: עישור [עשירית מהפירות] שאני עתיד למוד [למדוד] ולהפריש למעשר ראשון, הרי הוא נתון לו ליהושע, לרבי יהושע בן חנניה שהוא לוי, והיה גם הוא בספינה. ומקומו של העישור, דהיינו הקרקע שתחתיו, מושכר לו.
ונתן רבי יהושע פרוטה עבור שכירות המקום, וקנה את הפירות אגב הקרקע, כמו ששנינו "נכסים שאין להם אחריות נקנים עם נכסים שיש להם אחריות בכסף". [96], [97] המשיך רבן גמליאל ואמר: ועישור אחר, שאני עתיד למוד לשם מעשר עני, [98] נתון לו לעקיבא בן יוסף, והוא רבי עקיבא שהיה גבאי צדקה והיה עם רבן גמליאל בספינה.
והעישור נתון לו כדי שיזכה בו לעניים. ומקומו מושכר לו. ונתן רבי עקיבא פרוטה עבור שכירות המקום וקנה עמו את פירות המעשר לעניים.
עד כאן דברי המשנה.
והגמרא מנסה להוכיח מכאן שמטלטלין שנקנים אגב קרקע צריכים להיות צבורים בה:
רבן גמליאל אמר "ומקומו מושכר לו", משמע שהקפיד להשכיר את מקום המעשר עצמו, ולא השכיר לו מקום אחר, ושמע מינה [למד מכך] בעינן צבורים בה, שהרי אם אין צריך שהמטלטלין יהיו צבורים בה, מדוע בחר רבן גמליאל להשכיר דוקא את מקום העישור ולא מקום אחר? [99]
ודחינן: לעולם אפשר לומר שאין צריך שהמטלטלין יהיו צבורים בה, ובכל זאת רבן גמליאל בחר להשכיר את מקומם, כי היכי דלא ליטרחינהו, כדי שלא להטריח את רבי יהושע ורבי עקיבא להוציא את מעשרותיהם מהמקום שהם מונחים בו, ולפיכך השכירם להם, שעל ידי כך זכותם להניח שם את מעשרותיהם כל זמן שירצו.
תא שמע ראיה שמטלטלין הנקנים עם קרקע אינם צריכים להיות צבורים בה:
דאמר רבא בר יצחק: אמר רב: שני שטרות הם, יש שני אופנים בענין שטר, שדיניהם חלוקים זה מזה:
[א] האומר לשני אנשים [100] "זכו בשדה זו לפלוני וכתבו שטר", כך התכוין לומר: החזיקו בשדה, וזכו בה בקנין חזקה לצורך פלוני, וכתבו לו שטר עליה לראיה בעלמא. [101] לפיכך, אם לאחר שהחזיקובשדה רצה לחזור בו,
חוזר בשטר, בידו לחזור בו מכתיבת השטר, אם אמר 'אין רצוני שתהיה לו ראיה בידו'. [102]
ואינו חוזר בשדה, אם רצה לחזור בו מעצם נתינת השדה, אינו יכול לחזור בו, שהרי מיד משהחזיקו בה עבור המקבל, זכה בה, והרי היא שלו. [103]
[ב] האומר "זכו בשדה זו לפלוני על מנת שתכתבו לו את השטר", כך התכוין לומר: לא יוכל אותו פלוני לזכות בשדה עד שתכתבו ותתנו לו שטר עליה. [104]
לפיכך, אם לאחר שהחזיקו בשדה בא לחזור בו, חוזר בין בשטר ובין בשדה. שהרי מאחר שחוזר מן השטר ממילא לא התקיים תנאו בהקנאת השדה עצמה, ואף השדה לא נקנתה לו.
עד כאן דברי רבא בר יצחק בשם רב.
ורב חייא בר אבין אמר בשם רב הונא: שלשה שטרות הן, יש שלשה אופנים בהקנאת שטר, שדיניהם חלוקים זה מזה: [105]
תרי - הא דאמרן. שנים מן האופנים הם אלו שכבר הזכרנו לעיל [בדברי רב].
ואידך, האופן הנוסף: אם קדם המוכר וכתב לו ללוקח את השטר לפני שהלוקח הספיק לקנות את הקרקע בכסף או בחזקה.
ומותר לעדים לכתוב למוכר שטר שכתוב בו "שדי מכורה לך" אף לפני שהלוקח החזיק בקרקע, [106] כאותה ששנינו [107] "כותבים שטר למוכר, אף על פי שאין הלוקח עמו", ואינו יכול למסור לו את השטר באותה שעה. [108]
ואם קדם המוכר וכתב שטר לפני שהלוקח החזיק בקרקע, אזי, כיון שהחזיק הלוקח עמו בקרקע, נקנה גם השטר בכל מקום שהוא. למרות שהלוקח לא עשה שום קנין בשטר עצמו.
עד כאן דברי רב הונא. והגמרא מוכיחה מדברי רב הונא שמטלטלין הנקנים עם הקרקע אינם צריכים להיות צבורים בה: רב הונא אמר שכאשר הלוקח החזיק בקרקע נקנה השטר 'בכל מקום שהוא', ובפשטות השטר נקנה בתורת קנין אגב, כשאר מטלטלין שנקנים עם הקרקע. ושמע מינה שבקנין אגב קרקע לא בעינן שהמטלטלין יהיו צבורים בה.
אך הגמרא מנסה לדחות את הראיה: שאני [שונה] שטר משאר מטלטלין, משום דאפסירא דארעא הוא, השטר הוא כ"בית אחיזה" לקרקע, [109] והרי הוא כקרקע עצמה. ולפיכך כשמחזיק בקרקע הרי זה כמחזיק בשטר עצמו בכל מקום שהוא. אבל בשאר מטלטלין, שאין להם שום קשר לקרקע, יתכן שאי אפשר לקנותם אגב הקרקע אלא אם כן הם צבורים בה. [110]
ותמהינן על זה: והא עלה קתני, והלא על קנין השטר הזה אמר רב הונא: כיון שהחזיק בקרקע, נקנה השטר בכל מקום שהוא, וזו היא ששנינו 'נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות בכסף בשטר ובחזקה'. ומוכח מדברי רב הונא, שקנין השטר הוא בתורת קנין 'אגב' כשאר נכסים! וכיצד אפשר לומר שהשטר נקנה בתורת אפסירא דארעא?
ומאחר שמוכח מדברי רב הונא שהשטר נקנה בכל מקום שהוא בתורת קנין אגב, אם כן שמע מינה שבקנין אגב לא בעינן צבורים!
ומסקינן: אכן שמע מינה שמטלטלין הנקנים אגב הקרקע אינם צריכים להיות צבורים בה.
בעיה נוספת בענין מטלטלין הנקנים אגב קרקע:
איבעיא להו, הסתפקו בני הישיבה:
מי בעינן אגב, האם צריך שהמוכר יאמר לקונה "קנה את הקרקע, וקנה את המטלטלין 'אגב' הקרקע". או לא צריך שיאמר לשון 'אגב'? [111] תא שמע בוא ושמע ראיה שאין צריך לומר 'אגב':
דקתני כל הני, שהרי שנינו את כל המשניות והמימרות שהובאו לעיל [על בעית הגמרא אם צריך "צבורים", כגון: טפח על טפח לפלוני ועמו מאה צאן]. ולא קתני ולא שנו באף אחת מהן שהמקנה אמר לשון "אגב"! [112]
ודחינן: ולטעמיך, לפי הבנתך, שהמשניות והברייתות הביאו את לשון המקנה ממש, יש להקשות: "קני", מי קתני1? וכי שנינו שהמקנה אמר לאחר: 'קנה' טפח על טפח עבור פלוני?! ובודאי אין ספק שצריך לומר לו שיקנה את הקרקע [ועמו מאה צאן]! 112* אלא, בעל כרחך, צריך לומר שהלשון "טפח על טפח לפלוני" אינה ממש לשון המקנה, ורב קיצר בלשונו, ובודאי הקנין אינו מועיל עד דאמר בלשון "קני" [113].
ואם כן, הכא נמי, גם במה ששנינו "ועמו מאה צאן" אין זה לשון המקנה ממש, ואפשר לומר שהקנין אינו מועיל עד דאמר לשון "אגב".
ואם כן, חוזרת השאלה ששאלנו לעיל: האם צריך שיאמר לשון 'אגב'?
ומסקינן: והלכתא: [א] במה שהסתפקנו לעיל האם צריך שהמטלטלין יהיו צבורים בקרקע, נפסק שצבורים לא בעינן. [114] [ב] ובמה שהסתפקנו עתה האם צריך לשון "אגב", נפסק ש"אגב" ו"קני" [115] בעינן. [116] ומביאה הגמרא בעיה נוספת בענין קנין אגב: איבעיא להו, הסתפקו בני הישיבה: אדם שבא להקנות לחבירו שדה במכר, ומטלטין במתנה, מהו הדין בזה? האם אפשר להקנות את המטלטלין במתנה אגב הקרקע הנקנית במכר, או שאין המטלטלין נקנים אגב הקרקע אלא אם קניינם שוה? [117]
תא שמע, בוא ושמע ראיה ממשנה שאפשר להקנות מטלטלין במתנה אגב קרקע הנקנית במכר:
שנינו במסכת מעשר שני [ה ט]: "אמר להם רבן גמליאל לזקנים: עישור שאני עתיד למוד להפריש למעשר ראשון נתון ליהושע [לרבי יהושע בן חנניא שהיה לוי], ומקומו מושכר לו". כלומר: על ידי שכירות המקום קנה רבי יהושע את פירות המעשר, בקנין אגב.
והנה, מקום המעשר הושכר לרבי יהושע בעד דמים. ואילו המעשר ניתן לו במתנה, ומכאן שאפשר להקנות מטלטלין במתנה אגב קרקע הנקנית במכר.
ומסקינן: אכן שמע מינה שאפשר להקנות מטלטלין במתנה אגב קרקע הנקנית במכר.
ומביאה הגמרא בעיה נוספת בענין קנין אגב:
איבעיא להו: הרוצה להקנות שדה לאחד ומטלטלין לאחר, ואמר לקונה את השדה: 'קנה את השדה לעצמך, ואגבה יקנו המטלטלין לפלוני, [118] מהו הדין בזה? האם צריך שהמטלטלין והשדה יקנו דוקא לאותו אדם, או לא? [119]
תא שמע ראיה מהמשנה הנזכרת, שאפשר להקנות שדה לאחד ומטלטלין לאחר בקנין אגב: שהרי רבן גמליאל אמר לזקנים: עישור שאני עתיד למוד למעשר עני נתון לעקיבא בן יוסף, כדי שיזכה בו לעניים, ומקומו מושכר לו. ומשמע שהמקום הושכר לרבי עקיבא עצמו, ועל ידי כך זכה לעניים את פירות המעשר בקנין אגב.
ומכאן שאפשר להקנות שדה לאחד ומטלטלין לאחר בקנין אגב.
ודחינן את הראיה מכח שתי טענות:
[א] מאי, מה פירוש "מקומו מושכר לו"? - אין הכוונה שהמקום הושכר לרבי עקיבא, אלא מושכר למעשר, כלומר בין המקום ובין המעשר נקנו לעניים. ואין להוכיח מכאן דבר לענין שדה לאחד ומטלטלין לאחר.
[ב] ואי בעית אימא, ואם רצונך בכך, אפשר לומר ש"מקומו מושכר לו" היינו לרבי עקיבא, ואף על פי כן אין להוכיח מכאן שאפשר להקנות שדה לאחד ומטלטלין לאחר בקנין אגב.
משום דשאני רבי עקיבא, רבי עקיבא שונה מאדם אחר, דהואיל וגבאי צדקה היה לפיכך כיד עניים הוה, ידו כיד עניים, [120] והרי זה כמקנה את השדה והמטלטלין לאותו אדם.
ומכח שתי הטענות הללו נדחתה הראיה דלעיל, ונשארה הבעיה במקומה: הרוצה להקנות שדה לאחד ומטלטלין לאחר בקנין אגב, יש להסתפק מהו הדין בזה. [121]
אמר רבא: לא שנו במשנתנו שמטלטלין נקנים אגב הקרקע כשהחזיק בקרקע, [122] אלא כשנתן הלוקח את דמי כולן [123] למוכר.
אבל אם לא נתן את דמי כולן, לא קנה אלא כנגד מעותיו, מפני שהמוכר לא אמר ללוקח להחזיק בקרקע על דעת לקנות את המטלטלין, אלא רק כנגד מעותיו בלבד. [124]
תניא כוותיה דרבא, מתוך מה ששנו בברייאת דלהלן מוכח כדברי רבא:
שנו בברייתא: יפה כח הכסף מכח השטר בדבר אחד, ויפה כח השטר מכח הכסף בדבר אחר:
יפה כח הכסף מכח השטר, שהכסף פודין בו הקדשות ומעשר שני, מה שאין כן בשטר.
ויפה כח השטר מכח הכסף, שהשטר מוציא בבת ישראל, שאשה מתגרשת בגט, מה שאין כן בכסף.
ויפה כח שניהם מכח חזקה בדבר אחד, וכח חזקה יפה מכח שניהם בדבר אחר:
יפה כח שניהם, ששניהם קונים בעבד עברי, מה שאין כן בחזקה.
ויפה כח חזקה, שחזקה נאמר בה הדין דלהלן:
מכר לו עשר שדות בעשר מדינות, אזי, למרות שהשדות רחוקות זו מזו, בכל זאת כיון שהלוקח החזיק באחת מהם, קנאם כולם. [125] במה דברים אמורים? בחזקה, אבל בכסף ובשטר אם הלוקח לא נתן אלא דמי אחת מהן, או שלא כתב לו שטר אלא על אחת מהן, לא קנה אלא את אותה שדה בלבד. [126]
הערות
[96] כתב רש"י: "ואף על פי שעדיין לא הופרש, קריית שם הוא שאסור לחברים [להשהות] דבר שאינו מתוקן, ואפילו אכלו ממנו אין כאן חיוב מיתה משום טבל, ומן המותר יפריש מעשרותיו". ונראה שרש"י בא לבאר שלא תאמר שאיסור "טבל" אינו פוקע מהפירות אלא לאחר שהשלים את מצותו, כלומר שהפרישם ונתנם לכהן כשהם מבוררים משאר הפירות. וכנגד זה כתב רש"י - שאמנם עדיין היה מוטל על רבן גמליאל להפריש את הפירות כשיבוא לביתו. אבל, משקרא על מקצת הפירות שם תרומה ומעשר, מיד פקע משאר הפירות שם "טבל". ואפילו אם בני ביתו יאכלו ממנו אין כאן איסור טבל שהאוכלו חייב מיתה. אלא יש לפנינו פירות שמקצתם חולין גמורים, ומקצתם תרומה ומעשר. והקשו תוספות: מה הועיל רבן גמליאל בכך? והלא מקצת מן הפירות היו תרומת מעשר. ויתכן שבני ביתו יאכלו מאותם פירות האסורים עליהם! [תוספות הוסיפו שעל ידי הפרשתו גרע יותר. והאחרונים התקשו בהבנת דבריהם, עיין רש"ש ופני יהושע]. ותירצו התוספות: היה לרבן גמליאל פירות רבים. והיה יודע שלא יאכלו בני ביתו את הכל עד שיבוא לביתו. וכאשר יבוא לביתו יפריש את המעשרות מן המותר. ועיין בהערה הבאה.
[97] פירשנו את הגמרא על פי פירוש רש"י. והתוספות הקשו על דבריו: אם אכן כל מטרתו של רבן גמליאל לא היתה אלא להציל את בני ביתו מאיסור אכילת טבל, אם כן לשם מה הוצרך להקנות את הפירות לרבי יהושע בקנין אגב? והלא כבר משעה שקרא לפירות שם מעשר פקע מן הפירות איסור טבל, ואפילו אם לא היה מקנם ללוי! ותירץ בפני יהושע: האומר על פירותיו שיהיו מעשר ולא נתנם לכהן וללוי עובר באיסור "בל תאחר". כמבואר בתוספות ראש השנה ד א. לפיכך רבן גמליאל הזדרז ליתנם לרבי יהושע ורבי עקיבא. אך התוספות חלקו על פירוש רש"י מכח הקושיא דלעיל, ופירשו שכאן אין מדובר בענין האיסור שאסור לחבר להשהות בביתו פירות שאינן מעושרים, מפני שבודאי רבן גמליאל הזהיר את בני ביתו לפני שיצא לדרך שלא יאכלו מן הפירות, ולא יכשלו באיסור טבל. אלא שאותה שנה היתה השנה הרביעית או השביעית במנין שנות השמיטה. ובאותה שנה חייב אדם בערב פסח במצות ביעור. כלומר: לבער את המעשרות שברשותו וליתנם לכהן וללוי. [דברים כו יב. מעשר שני ה ו]. לפיכך רבן גמליאל הוצרך להפריש את המעשרות וליתנם ללוי ולעני. [על פי פירוש מהרש"א בדברי התוספות. ומהרש"ל פירש בדרך אחרת, ועיין עוד בתוספות ובראשונים והאחרונים].
[98] "שנת מעשר עני היתה", רש"י. כלומר: פירות הגדלים בשנה הראשונה והשניה לשנותה שמיטה מפרישים מהם מעשר ראשון [ונותנים אותו ללוי], ואחר כך מפרישים ממנו מעשר שני ומעלים אותו לירושלים ואוכלים אותו שם. וכן עושים גם בשנה הרביעית והחמישית. ואילו בשנה השלישית והשישית מפרישים מן הפירות מעשר ראשון [ללוי] ומעשר עני [לעני]. [ראש השנה יד ב]. ואותה שנה שרבן גמליאל עמד בה היתה שנת מעשר עני. לפיכך נתן רבן גמליאל את המעשר לרבי עקיבא שהיה גבאי צדקה, כדי שיזכה בו לעניים. [לפירוש התוספות הנ"ל בהערה הקודמת, שעת הביעור היתה, דהיינו בשנה רביעית או שביעית, ולפי זה צריך לומר שבודאי התבואה שבבית רבן גמליאל הביאה שליש גידולה בשלישית או בשישית, והתחייבה במעשר עני כדין השנה השלישית והשישית].
[99] קשה: מדוע היה פשוט לגמרא שרבן גמליאל הקנה את מעשרותיו בקנין אגב? והלא יתכן שלא הקנם אלא בקנין חצר, ולפיכך הוצרך להקנות את מקומם ממש! ויש לומר: א. בקנין חצר צריך שהחצר תשתמר לדעת הקונה ואילו כאן החצר לא היתה משתמרת על ידי רבי יהושע הקונה, אלא על ידי בני ביתו של רבן גמליאל. ואין קנין חצר מועיל בכגון זה. [רמב"ן רשב"א ריטב"א, ועיין בבא מציעא יא ובשיטה לא נודע למי כאן]. ב. מעצם זה שרבן גמליאל לא הקנה להם את המעשרות בקנין אגב על ידי קרקע אחרת, אלא הקפיד להקנותם באותה קרקע [אפילו אם הקנה ב"חצר"], יש להוכיח שקנין אגב אינו מועיל באינם צבורים בה, שהרי אם היה מועיל בכך, היה רבן גמליאל יכול להקנותם בקנין אגב על ידי קרקע אחרת בשיעור כל שהוא. [כלומר: בקנין אגב די בקרקע אחרת כל שהוא, ואילו בקנין חצר צריך היה להקנותן להם את כל הקרקע שהפירות מונחים עליה]. [שיטה לא נודע למי]. ג. יש אומרים שאין קנין חצר מועיל אלא לאחר שהחצר היתה כבר שייכת לקונה, ואילו כאן שהפירות היו מונחים שם קודם אי אפשר היה לקנותם באותה שעה בקנין חצר. [הפני יהושע על פי דעת הש"ך חו"מ רב ג. והאחרונים נחלקו בהבנת הש"ך עיין בדברי פנ"י. וקצוה"ח שם, ועוד. ועיין תירוץ נוסף בפנ"י. ועיין מאירי].
[100] שיוכלו להיות עדים על הדבר ולחתום על השטר.
[101] כך פירש רש"י, וכוונתו שיש לפרש את הלשון "זכו בשדה וכתבו שטר" שלא התכוין להקנות את השדה בקנין שטר, אלא בקנין חזקה. והשטר אינו אלא לראיה בעלמא. [והנה רש"י השמיט כאן את קנין כסף, ולא הזכיר אלא חזקה. ואילו בגמרא להלן בסמוך בד"ה אם קדם כתב רש"י: "אם קדם קודם נתינת הכסף או קודם שהחזיק". ויתכן שרש"י סובר שכאן מדובר דוקא במתנה. וכמו שכתב הריטב"א כאן ולעיל כו א. אבל אין מדובר כאן במכר, שהרי במכר במקום שכותבים את השטר לא קנה את הקרקע עד שיכתוב שטר. ועיין בריטב"א לעיל שם. אבל הרשב"א כתב שהגמרא מדברת כאן בין על מכר ובין על מתנה. ויתכן שיש ליישב גם לפי זה את רש"י. שרש"י נקט כאן קנין השייך בין במכר ובין במתנה].
[102] עיין בהערה הבאה.
[103] הקשו הראשונים: מאחר שאינו יכול לחזור מנתינת השדה, לשם מה חוזר בו מכתיבת השטר? מה ירויח מכך? [תוספות, ועוד]. [ובודאי קושיא זו קשה לדעת הריטב"א [הנ"ל הערה 101] הסובר שמדובר כאן בשטר מתנה, שהרי בשטר מתנה אף אם יש עליו שטר אין במתנה שום אחריות שהרי המקבל לא נתן בעדה שום דמים. אולם אפילו אם נאמר שמדובר כאן במכר, אין הבדל בין מכר שאין בו שטר למכר שיש בו שטר, שהרי רב עצמו אמר [בבא בתרא מא ב] שהמוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים. בין אם כתב עליה שטר ובין אם לא כתב עליה שטר! רשב"א]. ותירצו התוספות: לא נוח למוכר שיצא שטר על הדבר מפני שיש קול על מכירה בשטר יותר ממכירה בעדים בלא שטר, ויאמרו שהוא עני שמוכר את כל נכסיו. ולא ימצא אדם שיסכים להלות לו [ואפילו אם נאמר שמדובר כאן בשטר מתנה. יש לפרש שהעולם לא ידע שהשטר הוא שטר מתנה. ויסבור שהיה שטר מכר. וכעין זה כתבו תוספות במסכת בבא בתרא עז א בדרך אחרת עיין שם]. ועיין עוד ברשב"א ובריטב"א.
[104] כך פירש הרשב"ם במסכת בבא בתרא עז א. וזו לשונו: "על מנת שתכתבו לו את השטר, הכי קאמר: לא יזכה עד שיבוא שטר לידו". [וכן משמע מלשון רש"י כאן]. והריטב"א פירש שהאומר "על מנת שתכתבו לו את השטר" התכוין להתנות תנאי. וכל האומר "על מנת" כאומר "מעכשיו" דמי. [לעיל ח א]. ואם לבסוף הגיע שהטר לידו קנה את השדה למפרע. והוסיף הריטב"א: יש ללמוד מסוגייתנו שלמרות שהנותן שהתנה את התנאי התכוין לטובת המקבל, בכל זאת אין המקבל יכול למחול על התנאי ולומר רצוני לקנות את השדה אפילו בלי שטר. אלא אם הנותן רוצה יכול לחזור בו מהשטר ומהשדה. [וכן כתב הר"ן בשם הרמב"ן]. ועיין אבני מילואים לח יט שהאריך בזה. [ועיין בהערות המהדיר על הריטב"א הערה 518].
[105] רב הביא שני דינים בענין שטר: באופן האחד, אין השטר והשדה תלויים זה בזה, ומשהחזיק בשדה חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה. באופן השני, השטר והשדה תלויים זה בזה, ואפילו משהחזיק בשדה חוזר בין בשטר ובין בשדה, כל זמן שלא נתן את השטר. רב חייא בר אבין מוסיף עוד אופן שלישי, שבו השטר והשדה תלויים זה בזה. ואולם, בניגוד לאופן השני שבדברי רב, באופן הזה משהחזיק בשדה אינו חוזר בו לא בשדה ולא בשטר. וכפי שיבואר בגמרא בסמוך.
[106] מדוע היה עולה בדעתנו לומר שאסור לעשות כן? מרש"י [ד"ה כותבין] משמע שיש לאסור לעשות כן מפני שיש לחשוש שמא המוכר לא יתן את השטר ללקוח בו ביום, אלא לאחר זמן, ונמצא שהשטר הוא "שטר מוקדם". כלומר: שטר מכר שנכתב בו תאריך מוקדם [שלפני המכירה], אזי אותו השטר פסול, מפני שאם לבסוף בעל חוב של המוכר יגבה את הקרקע מן הלוקח בחובו, אזי הלוקח חוזר וגובה מן המוכר את הכסף ששילם עבור הקרקע. ואם אין לו כסף, חוזר הלוקח וגובה את התשלום מלקוחות אחרים שקנו מן המוכר קרקע אחריו. ומאחר שהשטר הזה הוא שטר מוקדם יש לחשוש שמא הלוקח יגבה את כספו מלקוחות שקנו קרקע לפניו. וזה שלא כדין. [כעין שפירש רש"י ראש השנה ב א בענין שטרי חוב המוקדמים]. [ומהרשב"ם ב"ב עז ב משמע שהיה עולה בדעתנו לאסור לכתוב את השטר משום דמחזי כשיקרא. עיין שם].
[107] במשנה במסכת בבא בתרא קסז ב.
[108] כתב רש"י: כותבין שטר למוכר: שדי מכורה לפלוני, ולא אמרינן שטר מוקדם הוא, כיון דקנו מיניה מהשתא. אי נמי כאביי, דאמר [בבא מציעא יג א] עדיו בחתומיו זכין לו. וביאור דבריו: מאחר ששטר מוקדם פסול [כמבואר לעיל בהערה 106]. אם כן קשה: מדוע באמת מותר לעדים לכתוב שטר למוכר כשאין הלוקח עמו? והלא יש לחשוש שמא לא יתנו ללוקח אלא לאחר זמן. ונמצא שהשטר הוא שטר מוקדם, והוא פסול! וכדי לענות על כך, רש"י מדמה את דברי המשנה ב"כותבין שטר למוכר" וכו'. לדברי המשנה [שם] בענין שטרי חוב, ששנינו שם: "כותבין שטר ללוה אף על פי שאין מלוה עמו". והגמרא במסכת בבא מציעא [יב ב] מקשה על כך: כיצד מותר לעשות כן? והלא ראוי לנו לחשוש שמא לא ילוה מיד אלא לאחר זמן, והמלוה יבוא לגבות מהלקוחות שלא כדין! [כלומר: אם אין ללוה אפשרות לפרוע את חובו, אזי המלוה גובה את חובו מהלקוחות שקנו קרקעות מהלוה לאחר ההלואה. מפני שאותן הקרקעות כבר השתעבדו לו בחובו. אבל, המלוה אינו יכול לגבות את חובו מקרקעות הלוה שנמכרו לפני ההלואה, מפני שאותן קרקעות לא השתעבדו לו מעולם. ולפיכך, אם כתוב בשטר זמן מוקדם יש לחשוש שמא המלוה יגבה את חובו מהלקוחות שקנו קרקע לפני ההלואה. וזה שלא כדין. שהרי אותן קרקעות לא השתעבדו לו מעולם!] ונאמרו על כך שני תירוצים בגמרא שם: א. רב אסי מפרש שהמשנה מדברת ב"שטרי אקנייתא". כלומר: הלוה הקנה למלוה [בקנין חליפין] את נכסיו שיוכל לגבות מהם את חובו מהיום, ואפילו אם לא ילוה עכשיו [ואפילו לא ילוה כלל. עיין רש"י וריטב"א שם]. ובזה אין לחשוש שמא המלוה יגבה מהלקוחות שלא כדין. שהרי משעת כתיבת השטר כבר השתעבדו הנכסים, ובדין הוא גובה מהם. [זו דעת רש"י. ועיין רי"ף שם, ועוד]. ב. לדעת אביי, אפילו בסתם שטר [שאינו "שטר אקנייתא"] כותבים שטר ללוה אף על פי שאין המלוה עמו, מפני ש"עדיו בחתומיו זכין לו". כלומר: בשעה שהעדים חותמים על השטר, באותה שעה חל שעבוד על נכסי הלוה, שאם בסופו של דבר ילוה את החוב, אזי כבר מעכשיו הנכסים משתעבדים למפרע לאותו חוב. וביד המלוה לגבות את חובו מכל הקרקעות שהיו ביד המוכר בשעת חתימת השטר. ואפילו אם מכרם לפני ההלואה. וכיוצא בזה מפרש רש"י כאן בענין שטר מכר: לדעת רב אסי, מדובר כאן בכגון שהעדים נתנו למוכר סודר לקנין חליפין, ועל ידי כך המוכר שיעבד את כל קרקעותיו לקונה, לגבות מהן מהיום. ולדעת אביי מדובר כאן בכל שטר מכר, ואפילו בלא הקנין הנ"ל. מפני שבשעת חתימת העדים, המוכר משעבד את נכסיו, שאם לבסוף יגבו את הקרקע הזאת מן הלוקח, אזי הלוקח יוכל לגבות את התשלום מן הקרקעות האחרות שברשות המוכר עכשיו. [הראשונים הקשו כמה קושיות על פירוש רש"י ופירשו את הגמרא בדרכים אחרות. עיין רמב"ן רשב"א וריטב"א].
[109] כעין אפסר [רסן] שהוא בית אחיזה לבהמה.
[110] יש לדון: האם סברת "אפסרא דארעא" היינו שאינו קונה כלל בקנין אגב, אלא הרי זה כאילו השטר טפל לקרקע והעושה קנין בקרקע הרי זה כעושה קנין בשטר עצמו. או שמא זו סברא באגב, כלומר: בדרך כלל בקנין אגב צריך שהמטלטלין יהיו צבורים בקרקע כדי לשייך אותם לקרקע. אבל בשטר הוא אפסרא דארעא, אין צריך שיהיה צבור בקרקע. מדברי נתיבות המשפט [ערה א ביחס לדברי הרשב"א ב"ק נב] קצת משמע שסברת "אפסרא דארעא" איננה מדין קנין אגב. אלא השטר נחשב מחובר לקרקע ונקנה עמה. וכן משמע מלשון רש"י ועל דרך זו ביארנו את הגמרא מיד בסמוך. [אמנם, בקצות החשן שם בסוף ס"ק א, מפרש שסברת "אפסרא דארעא" היא סברא בקנין אגב. אך הקצות מתייחס למסקנת הגמרא להלן, שקנין השטר הוא בתורת אגב. ומכל מקום כתב הרשב"א שסברת "אפסרא דארעא" מועילה גם למסקנת הגמרא לענין מסוים. עיין שם. אך אפשר שגם הקצות מודה שעתה הגמרא סברה ש"אפסרא דארעא" אינו מדין אגב].
[111] הר"ן דייק מלשון רש"י שלפי הצד שצריך לומר לשון "אגב" היינו דוקא "אגב", אבל אם אמר "קנה את המטלטלין 'עם' הקרקע" לא עשה כלום. ובהסבר הדבר כתב הסמ"ע [חושן משפט רב ב] שמהלשון "עם" משמע שהקנין שעושה בקרקע [כסף או חזקה] מועיל לקרקע ולמטלטלין בשוה. ואין הדבר כן, מה שאין כן לשון "אגב". [סברת הסמ"ע מתבארת לפי האמור לעיל הערה 39]. יש חולקים על רש"י, וסוברים שאף לפי הצד שצריך לשון "אגב", 'עם' הרי זה כ"אגב". והגמרא לא באה למעט אלא שלא יאמר "קנה מטלטלין וקרקעות" [דעה זו מובאת בר"ן ובריטב"א ושיטה לא נודע למי]. והרמ"א [בשלחן ערוך חשן משפט רב ב] הביא את שתי הדעות. [דעת הרמב"ם מכירה ג ט שבעיית הגמרא כאן אינה אלא כשאין המטלטלין צבורים בקרקע. אבל כאשר המטלטלין צבורים בה פשיטא שאין צריך אגב. ויש חולקים. והובא להלן בהערה 116].
[112] כך פירש רש"י. ומאחר שרש"י העתיק את הברייתא של "טפח על טפח לפלוני 'ועמו' מאה צאן", הר"ן [הנ"ל בהערה הקודמת] למד מדבריו ש"עם" אינו כ"אגב". ולדעת החולקים על רש"י [בהערה הנ"ל] קושית הגמרא היא משאר הברייתות שלא הוזכר בהם "עם".
[113] כלומר: עד שאמר לאדם אחר: עשה קנין חזקה בקרקע וזכה על ידי כך בטפח על טפח לפלוני ועמו מאה צאן שבידי שלא אוכל לחזור בי.
[114] מדוע הגמרא הוצרכה לפסוק כאן שצבורים לא בעינן? והלא הגמרא כבר הוכיחה את הדין הזה לעיל מברייתא! בכסף משנה [מכירה ג ט] כתב שמכח קושיא זו [ועוד קושיא] חידש הרמב"ם שאין צריך לומר "אגב" אלא כשאין המטלטלין צבורים בקרקע. אבל אם המטלטלין צבורים בה אין צריך לומר לשון "אגב". וכך יש לפרש את דברי הגמרא כאן: אילו היה נפסק שצבורין בעינן. אזי בודאי לא היה צריך שיאמר "אגב". אבל מאחר שנפסק "צבורים לא בעינן, " אזי באופן שאינם צבורים, "אגב וקני בעינן". אך, הראב"ד הרא"ש והר"ן חולקים על הרמב"ם. ומחלוקתם מבוארת להלן בהערה 116.
[115] קשה: מדוע הגמרא הוצרכה לפסוק כאן ש"קני" בעינן? והלא זה היה פשוט לגמרא כבר לעיל! ומכח קושיא זו חידש הרש"ש שצריך לומר "קנה את הקרקע 'קנה' אגבה את המטלטלין". אבל אם לא הזכיר לשון "קני" אלא על הקרקע אינו קונה את המטלטלין. [וכתב שכך משמע לו מלשון רש"י והרי"ף]. ולפי זה מובנים דברי הגמרא: לעיל היה פשוט לגמרא שצריך לומר "קני" על הקרקע. ואילו כאן הגמרא מוסיפה שצריך לומר "קני" על המטלטלין. אך, בשיטה לא נודע למי כתב שלשון הגמרא "קני" הוא לאו דוקא. אלא פשיטא שאם אמר "קני שדה זו ואגבה מטלטלין", ודאי קנה. שהרי "קני" שהזכיר בקרקע מתייחס גם למטלטלין [בניגוד לדברי הרש"ש הנ"ל].
[116] דעת הרמב"ם [מכירה ג ט] שמדובר כאן דוקא כשאין המטלטלין צבורים בקרקע. אבל כאשר המטלטלין צבורים בקרקע אין צריך לומר "אגב". [ומקורו הובא לעיל בהערה 114. ועיין מקור נוסף לדבריו בר"ן, ובמגיד משנה שם]. ונחלקו המפרשים בהסבר סברתו: הר"ן כתב שכאשר המטלטלין צבורים בקרקע הם נקנים בקנין חצר. ולפיכך אין צריך לומר לשון "אגב". [ותמה על הרמב"ם: והלא קנין חצר אינו מועיל אלא בחצר המשתמרת, ואילו מלשון הרמב"ם משמע שאפילו בחצר שאינה משתמרת אין צריך לומר "אגב"!] הכסף משנה [שם] מבאר שכאשר המטלטלין צבורים בה הם נקנים בקנין אגב. [וקנין אגב מועיל אפילו בחצר שאינה משתמרת]. והטעם לכך שבשאינם צבורים צריך לומר "אגב", זה כדי להודיע שעם הקרקע הוא מקנה את אותם המטלטלין, אבל כשהם צבורים בתוכה אין צורך בדיבורו, שהרי הענין עצמו מוכיח שאגב החצר הוא מקנה את אותם המטלטלים. [ועיין סמ"ע רב ג]. יש חולקים על הרמב"ם וסוברים שאף כאשר המטלטלין צבורים בקרקע צריך לומר "אגב". [ראב"ד, רא"ש, ר"ן]. וכתב הסמ"ע [חשן משפט רב ד] שאין הדברים אמורים אלא רק כשהקרקע לא היתה משתמרת, אבל אם היתה משתמרת, אזי הכל מודים שהמטלטלין נקנים אפילו אם לא אמר "אגב", מדין קנין "חצר" [שחצרו של אדם קונה את מה שבתוכה אם היתה משתמרת]. אך הש"ך דייק מדברי הר"ן והמגיד משנה שאפילו בחצר המשתמרת צריך שיאמר "אגב" [וכן דייק מעוד פוסקים]. ומדוע באמת אין המטלטלין נקנים בתורת חצר? כתב הש"ך שאין חצרו של אדם קונה את מה שבתוכה [בתורת "חצר"] אלא כשהמתנה היתה לאחר שכבר החצר היתה שלו. אבל כאן, שקנין החצר והמטלטלין באים כאחד, אי אפשר לקנותם בתורת קנין חצר, אלא בקנין אגב בלבד [ובקצות החשן שם ס"ק ב תמה על דברי הש"ך. והאחרונים נחלקו בהבנת הש"ך והאריכו לדון בזה. ועיין לעיל הערה 67]. להלכה: בשלחן ערוך [חשן משפט רב א -ב] פסק כהרמב"ם, שכאשר המטלטלין צבורים בקרקע אין צריך שיאמר "אגב". והרמ"א שם הביא את דעת החולקים על הרמב"ם.
[117] בארנו לעיל [הערה 39] שקנין אגב עניינו שקנית הקרקע והמטלטלין נחשבת מקח אחד. וכשמחזיק בעיקר המקח [בקרקע] קונה את כולו. ולפי זה יש לבאר שהגמרא כאן מסופקת בשדה במכר ומטלטלין במתנה. האם ניתן להגדירם כמקח אחד, שמקצתו מכר ומקצתו מתנה. או, שמאחר שאין קניינים שוה כל אחד נחשב מקח בפני עצמו.
[118] כלומר: כאשר הקונה מחזיק בקרקע, הוא מתכוין לקנות את הקרקע לעצמו, ולזכות במטלטלין עבור פלוני מדין "זכיה". שהרי "זכין לאדם שלא בפניו". [גיטין יא ב, ועוד. והיינו: בדבר שהוא לזכותו של האדם, יכולים אחרים לזכות עבורו אפילו שלא מדעתו].
[119] לפי מה שהתבאר לעיל [הערות 39, 117] נראה שהגמרא כאן מסופקת שמא מאחר שאין הקרקע והמטלטלין נקנים לאדם אחד אין זה מקח אחד, או דלמא, הכל מקח אחד שמקצתו נקנה לראובן ומקצתו לשמעון [כאילו שניהם קונים יחד, מקצת לאחד ומקצת לחברו].
[120] על פי הרשב"א, וכן הגיה יעב"ץ ברש"י. וכן העתיק הר"ן בשם רש"י. [אבל לפי הפירוש השני המובא בר"ן י ב ד"ה גרסינן באה"ד "אבל אחרים חולקים" וכו'. הפירוש הוא להיפך: מה שביד העניים הרי הוא כבידו של רבי עקיבא. עיין שם. וזה מתאים עם הגירסא הכתובה לפנינו ברש"י שפירש "הרי הוא כידו". כלומר: ממון מעשר עני הרי הוא כידו].
[121] הגמרא לא הכריעה מהו הדין בזה. ולפיכך פסק הרמב"ם [מכירה ג י] שלא קנה את המטלטלין. מפני שהקונה בא להוציא את המטלטלין מחזקת המוכר. והמוציא מחברו עליו הראיה. אבל, אם הקונה תפס את המטלטלין, אין מוציאים אותם מידו. וזהו לשיטתו, שפסק ברוב המקומות שהגמרא מסיקה "תיקו", שאם תפס בלא ראיה אין מוציאים מידו [הר"ן בהסבר הרמב"ם]. אולם, יש חולקים על הרמב"ם וסוברים שאפילו אם תפס מוציאים מידו, כדין כל ספק בהלכה. [רמב"ן רשב"א והביאם הר"ן]. ובשלחן ערוך [חשן משפט רב ג] פסק כהרמב"ם שאם הקונה תפס אין מוציאים מידו. והרמ"א הביא את דעת החולקים.
[122] כך כתב רש"י. ובתוספות ר"י הזקן כתב "לא שנו דנכסים שאין להם אחריות נקנים עם נכסים שיש להם אחריות". משמע שאין מדובר כאן בחזקה בלבד, אלא הוא הדין בכסף ובשטר. [ויתכן שגם רש"י מודה לזה. ונקט חזקה מפני שראיית הגמרא להלן היא מחזקה].
[123] פירש רש"י שנתן לו דמי כל המטלטלין והקרקע. ועיין בהערה הבאה אות ב.
[124] א. לשון רש"י: "אבל לא נתן לו דמי כל המטלטלין, לא קנה מטלטלין בחזקה דקרקע אלא כנגד מעותיו". משמע מלשונו שדוקא לענין המטלטלין אם לא נתן את דמי כולן לא קנה. אבל לענין הקרקע עצמה, אפילו אם לא נתן את דמי כולה. קנאה כולה. וכן מוכח מרש"י להלן תחילת עמוד ב' וכן הוכיחו הראשונים מדבריו. וכתבו הראשונים: לענין אותה קרקע עצמה שמחזיק בה, אם המוכר לא "עייל ונפיק אזוזי" [אינו נכנס ויוצא תדיר לבית הקונה לגבות את דמי הקרקע], אזי הלוקח קנה הכל למרות שלא נתן אלא מקצת מהדמים. אבל אם היה המוכר "עייל ונפיק אזוזי", גילה בדעתו שלא מכר את שדהו אלא מפני שנזקק לדמים, ולפיכך אינה נקנית כולה אלא כנגד מעותיו [כמבואר במסכת בבא מציעא דף עז, ופירשוה הראשונים כאן שמדובר [גם] בקנין חזקה]. אבל לענין המטלטלין, אפילו אם לא היה המוכר עייל ונפיק אזוזי, לא קנה אלא כנגד מעותיו. וטעם הדבר: כי כאשר הלוקח החזיק בגוף הקרקע, או משך את המטלטלין עצמם, אזי מאחר שהם באו לידו והמוכר לא עייל ונפיק אזוזי, אנו אומדים את דעתו שהתכוין למכור הכל, אף בלא דמים. אבל בקנין אגב שהמטלטלין לא הגיעו לרשות הלוקח, אין המוכר גומר בדעתו להקנותם עד שיתן דמי כולם. ולמרות שהוא לא עייל ונפיק אזוזי, אין להוכיח מזה שנתרצה למכור בלא דמים. אלא יש לומר שהמוכר אינו טורח לגבות דמים, מפני שאומר לעצמו: כל עוד שהלוקח לא החזיק במטלטלין למה לי לטרוח לחזר אחר המעות? כאשר הלוקח יבוא לבקשם ממני אטול ממנו דמים! [על פי הרשב"א עמ' ב סוף ד"ה בד"א. והריטב"א כאן בצירוף דבריו לעיל כו א ד"ה אמר שמואל. עיין שם היטב. ועיין ר"ן כאן]. ב. רש"י בתחילת הדברים כתב: "לא שנו דמטלטלין נקנין בחזקה דקרקע אלא שנתן לו דמי כל המטלטלין 'והקרקע"'. ותמה הרש"ש: והלא לענין הקרקע עצמה אפילו אם לא נתן את כל דמיה קנה את כולה! ומדוע כתב רש"י שצריך לתת את דמי כל הקרקע? ומכח קושיא זו כתב הרש"ש שנראה שצריך למחוק את המילה "והקרקע" מדברי רש"י. [ועיין עצמות יוסף]. ונראה לבאר, שרש"י מדבר באדם שמכר לחברו קרקע במנה [מאה זוז] ומטלטלין במנה, והקונה שילם לו מאה ועשרים, ולא פירש על מה הוא משלם אלא נתנם בתורת פרעון עבור המקח כולו. ורש"י סובר שבכגון זה אין אומרים שהמנה הוא עבור המטלטלין והעשרים הם עבור הקרקע. וקנה הכל. אלא מאחר שהקונה לא פירש שהמנה הוא עבור המטלטלין. הרי זה כאילו המנה עבור הקרקע. והעשרים הם בעד המטלטלין. ולא קנה במטלטלין אלא כנגד אותם עשרים זוז.
[125] מבואר מדברי הגמרא להלן שטעם הדבר הוא משום שכל הקרקעות שבעולם מחוברות ביניהם בקרקע העולם. ולפיכך כשמחזיק באחת מהן הרי זה כמחזיק בכולן. והרי זה כקרקע אחת גדולה.
[126] על פי התוספתא כתובות ב ג. וטעם החילוק: קנין חזקה הוא על ידי מעשה בגוף הקרקע, ואותו המעשה יכול להתייחס לכל הקרקעות. אבל בשטר, מאחר שאין כתוב בו אלא שדה אחת. אין כאן שום מעשה קנין כלפי שאר הקרקעות. וכיוצא בזה בכסף, אם נתן דמים בתורת פרעון [או מקצת פרעון] לקרקע אחת, אין כאן שום מעשה קנין כלפי שאר הקרקעות, מפני שהדמים שקיבל אינם עבורן כלל. [כך נראה לבאר על פי תוספות ב"ק יב א. ורשב"א שם ועוד, שכתבו שאין קנין "אגב" מועיל בקרקע. ולפי זה נראה שכשהחזיק בשדה אחת קנה את כולן, מפני שנחשב כמחזיק בכולן. אבל משיטה לא נודע למי [לעיל ד"ה איבעיא להו מי בעינן אגב], בשם מורו נראה שאגב מועיל בקרקע. עיין שם שהאריך בזה].
חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה. שמעתי דבין בשטר מכר בין בשטר מתנה בלא אחריות חוזר בשטר דאמר לא ניחא לי דליפשו שטרא עלי דאמרי כבר נתן כל נכסיו וזילי נכסיה ואינו מוצא ללוות ואעפ"י שהמוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים אלמא קול יוצא למכר ולמתנה אפי' בלא שטר אעפ"י כן אינו דומה קולו של שטר לקול עדים דבעדים לא נפיש קלא אלא שעל הלקוחות לדקדק ביותר ואין הכל יודעים בכך.
ורש"י ז"ל פירש חוזר בשטר אם אמר אין רצוני שתהא ראיה בידי פי' לפירושו שאין העדים אלא שלוחיו של מקנה וכל זמן שאינו רוצה שיכתובו בטל שליחותן.
ופי' הר' שמואל בר מרוגי ז"ל דאפי' קנו מידו חוזר בשטר, ואע"ג דקי"ל סתם קנין לכתיבה עומד לומר שכותבין ואין צריך לימלך בו אבל אם חזר ואמר להם שלא לכתוב אין כותבין.
ורבים אומרים דסוף קנין לכתיבה עומד וכותבין בע"כ שמשקנו מידו אינו יכול לחזור בו כלל והא דלא אמר הכא ד' שטרות וליחשוב קנו מיד מוכר ללוקח משום דההיא כבר קנה הכל ואינו דומה לאלו. ועוד דהיינו אינו חוזר לא בזה ולא בזה ושנים בחד גוונא לא קא חשיב, וכדומה שזה דעת הגאונים כלם.
וראיתי מכריעין כן מסוגיא דשנים אוחזין דאמרינן אי בשטרי הקנאה הא שעבד נפשיה, ואי ס"ד יכול לחזור בו ליחוש דילמא קנו מידו וחזר ואמר בפני עדים אחרים שבטל שליחותן ולא יכתבו והם לא ידעו וכתבו דמצינו טורפין לקוחות שלא כדין דהא התם כיון דנפל איתרע ליה וחיישינן לכולהו חששו'.
ולאו מילתא היא דהא מכל מקום מלוה קנה נכסים אעפ"י שלא לוה ושעבודו במקומו הוא עומד שנשתעבדו לו בו נכסים בקנין אעפ"י שלא לוה הילכך לא חיישינן לפסול שטר זה ועוד דלא שכיח' הא מילתא דלא מודע להו ומבטל דהא איכא למיחש לתנאין וענינין וסתמא תפסינן כעובדי דשכיח'.
מכל מקום אנו צריכין להודות שקנין טורף מן המשועבדין אעפ"י שלא כתב משמעתא דב"ב דף קע"ב כתובו יומא דקנייתו ביה ושם פירשנו מיהו אם עבר זמן החוב ולא נכתב יכולין לומר נפרע ולא עדיף ממעשה בית דין, כל זה לפי שיטת הרב ז"ל.
מעתה המוצא שטר הקנאה בשוק למה לא יחזיר אי משום כתב ללוות ולא לוה אעפ"י שבטל שליחותם הא נכסים משועבדים בקנין ואי משום שזה שטר פסול אם לא נפרע יפרענו מכל מקום ואם מפרע מקרע הוה קרע ליה דהא ידע ליה הילכך כיון דמעשה קיים לא אזלי בתר חששות דגופו של שטר:
והא דאמרינן אם קדם מוכר וכתב לו את השטר כאותה ששנינו כותבין שטר למוכר. פרש"י ז"ל כשקנו מידו דליכא למימר שטר מוקדם הוא ובודאי דהכי ק"ל בב"מ דף י"ג ע"א שאין כותבין שטר למוכר אא"כ בא לוקח עמו אלא בשטר אקניית' אבל רש"י היה צריך ליזהר בפירושו שהרי לדבריו ולדברי המפרשים אפי' מצא שטר הקנאה בשוק ואין הלה מודה מחזירו לבעלים שמשעת קנין קנה לגמרי אם כן מה היה צריך לו להחזיק בקרקע להקנותה ולקנות אגבה השטר והלא קנה שדה ושטר מ"מ שהוא משעת קנין אבל צריך הוא ז"ל להוציאה לזו מהלכה ולהעמידה כאביי דאמר עדיו בחותמיו זכין לו ובעי דלימטיה שטרא לידיה וכל אימת דלא מטי שטרא לידיה לא קני לפיכך צריך להחזיק בקרקע לקנותה ואי הך מימרא הלכתא היא משכחת לה כגון שכתבו שטר למוכר מונח בידן של עדים [פי' בלא קנין] להקנותו ללוקח בו ביום ובא והחזיק בקרקע ונקנה לו שטר בכל מקום שהוא ונמצא שנמסר לו בזמנו וכשר ולדברי ר"ח ז"ל שהוא סובר דאפילו בשטר אקנייתא בעינן דלימטי שטרא לידיה מתוקמא הא דרב הונא שפיר:
על מנת שתכתבו לו את השטר חוזר בזה ובזה. כתב הרב אב"ד ז"ל קשה לן אמאי לא אמרינן כל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי וטרח בתירוץ קושיא זו ואני תמה עליו למה לא יחזור בו במה קנו ממנו שיכתבו לו בשלמא האומר לאשה הרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז משעה שנתן לה גיטה מגורשת היא ובלבד שיתקיים התנאי ואם לא רצה הלה לקבל למאן דאמר נתינה בע"כ לא שמה נתינה אינה מגורשת ולא קנו שיקבל אלא אם רצה מקיים התנאי ואם לא רצה מתבטל וכן אם לא רצתה האשה ליתן אין לבעל עליה כלום אלא תנאו שיבטל הגט אבל לא להוציא ממנה בדין כמו שכתבנו ביבמות דף ק"ו ע"א וכל שכן כאן שאמר על מנת שאכתוב לך שטר יכול לחזור בו דבמאי קנה הלה שיכתוב לו לא מצינו דברים נקנין בנדון זה לפיכך חוזר בשטר דאינהו שלוחים דידיה נינהו ומבטל שליחותו וכיון שלא נתקיים התנאי המעשה בטל אף באומר מעכשיו ואין צריך לפנים.
ומ"מ שמעינן מהא דתנאה בהנאת מקבל תנאה הוי ולא בעי בהא דומיא דבני גד ובני ראובן דתנאי להנאת נותן ומעשה למקבל דהא הכא שתכתבו לו קאמר והוי תנאה וש"מ שדי נתונה לך מכורה לך על מנת שאתן לך מאתים זוז חוזר בזה ובזה:
לא שנו אלא שנתן לו דמי כולן. ע"כ מאחר שחלקו בין נתן דמי כולן ללא נתן גבי מטלטלין הנקנין באגב ולא חלקו במטלטלין הנקנין במשיכה או בקרקע עצמו שהחזיק בו יש לנו לפרש דבלא עייל ונפיק אזוזי היא ואלו משך במטלטלין קנה אותן בלא דמים. אבל מאחר שלא קנה אותן מחמת עצמן אלא מחמת חזקת הקרקע אמרו חכמים שלא קנה עד שיתן לי דמי כל המטלטלין לפי שאמרו דלא סמכה דעתייהו לקנות מעכשיו בחזקת הקרקעות המטלטלין ואעפ"י שפירש (לא) [לו] קני באגב לומר שכשיתן לו דמים יקנה אבל לא גמר להקנותו עד שיתן לו דמים וכן במוכר י' שדות בעשר מדינות ואמר לו החזק בו וקני שאין חזקה קונה לו בלא דמים אלא בשדה זו שהחזיק בה אבל לא השאר אע"ג דלא עייל ונפיק אזוזי וכן פרש"י ז"ל (ע"ב ד"ה בד"א) בד"א שקונה בחזקה דשדה זו את שדה אחרת שאינה סמוכה לה בזמן שנתן לו וכו' ומטלטלין הנקנין עם קרקע כמו שדה שאינה סמוכה לה דמי והיינו דרבא שמע מיניה שבשדה הסמוכה קונה בלא דמים ואי אפשר אלא בדלא עייל ונפיק אזוזי.
והוי יודע שאפילו נתן מקצת דמים כנגד כולם והחזיק בשדה זו לא קנה אותן שאינה סמוכה לה עד שיתן לו כל דמיה ואף על גב דלא עייל ונפיק אזוזי אבל קנה כנגד מעותיו ובאותה שדה שהחזיק קנה כולו אי לא עייל ונפיק אזוזי ואי עייל ונפיק אזוזי קנה כנגד מעותיו שכך הסכימו הגאונים הראשונים בפרק השוכר את האומנין (ב"מ ע"ז ע"א), ושם פירשתי.
ור"ח ז"ל כתב כאן ש"מ חזקה בלי נתינת מעות ובלא כתיבת שטר לא קנה וכן כתב רב אחא בשאלתות בפרשת הר סיני ומכל מקום אין זה נכון שהרי לא אמרו כאן דלא קנה אלא כנגד מעותיו אלא מפני שהשדות חלוקות כמו שפירשו.
אבל איני חושש למחלוקתו של ר"ח ז"ל בדבר זה דאזלה לטעמיה שחלק עם הגאונים בנותן מקצת דמים סתם בתורת פרעון שהוא אומר לא קנה כלום.
ולפי דעת הגאונים ז"ל שאמרו שקנה כנגד מעותיו הוצרכנו לפרש מה שאמרו בב"מ דף ע"ח ע"א אמר רבא האי מאן דזבין מידי לחברי' ועייל ונפיק אזוזי ל"ק לא עייל ונפיק אזוזי קני דלאו בנותן דמים כלל קאמר (ס"א אלא) שאם מכר לו כלום ומשך במטלטלין והחזיק בקרקעות קנה הכל בלא דמים כלל ואי עייל ונפיק לא קנה כלום שהרי לא נתן דמים ואלו בנותן מקצת דמים לא אמר לא קנה שהרי קנה כנגד מעותיו מעתה למדתי מזה שלדעת הגאונים ז"ל חזקה ומשיכה קונין בלא דמים בדלא עייל ונפיק אזוזי, וכן מצאתי תשובה מפורשת לר' האיי גאון ז"ל.
ועוד ראיתי שם בפרק השוכר שכתב ר"ח ז"ל אבל הקונה קרקע ופורע מקצת דמים ולא בתורת ערבון ועייל ונפיק אזוזי לא קנה וה"מ בשדה אחת אבל בשתי שדות קנה כנגד מעותיו כדתניא בקדושין וכו' נר' מדבריו שהוא מפרש שמועה זו בשהוא עייל ונפיק אזוזי ומ"ש כאן שחזקה קונה בלא נתינת מעות בדעייל ונפיק אזוזי אמרה אבל מודה הוא דבלא עייל ונפיק אזוזי קנה וכן נראה מזה שכתב שם והעיקר כמו שכתבנו אנו למעלה:
והא דתנן יפה כח חזקה מכח כסף. לומר שאם אמר לו קנה בכסף של זו האחר אינו קונה וכן בשטר אבל בחזקה אם אמר לו החזק בזו וקני כולן אי נמי אמר לו סתם החזק בזו וקני קנה את כולן אבל אם אמר לו החזק וקני זו לא קנה שהרי פירש זו קני:
ומקומו מושכר לו. שכר זה מזה. אלמא בעינן צבורין. והכא באגב הוא דאקנו ולא בשכירת מקום, ואף על גב דקתני ומקומו מושכר לו, וכדאמר בפרק קמא דמציעא (יא, ב) וכי ר' עקיבא ור' יהושע בצד שדהו של רבן גמליאל היו עומדין דחצר שאינה משתמרת לדעת ר' עקיבא ור' יהושע היתה, ובעינן עומד בצד שדהו, אלא מטלטלי אגב מקרקעי הקנה להן, ואף על גב דר' אבא לא קבלה התם ואמר דמשום חצרם קנו, דר' אבא ליתא.
חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה. פירוש בין בשטר מכר בין שטר מתנה בין באחריות בין שלא באחריות, דסתמא קאמר חוזר בשטר, ואם תאמר כיון דקנה שדה כי חזר בו בשטר מאי מהני ליה בשטר מתנה ואי נמי במכר, אי משום האחריות שבו, הא רב הוא דאמר פרק חזקת (בבא בתרא מא, ב) המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים, וכיון שאין לו פסידא בדבר אינו יכול למחות, כדאמרינן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קסח, א) מי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו עדים ובא לבית דין ובית דין כותבין לו שטר אחר, ואין החייב יכול למחות, ואף על פי שיש לדחות דשאני התם, שהיה בידו שטר מתחלה, מכל מקום קשיא אמאי קא הדר ביה ומאי נפקא ליה מינה ויש לומר (דמ"מ) [ד]על ידי עדים ליכא קלא כולי היא אלא על ידי חקירה ולא זילי נכסיה, אבל בשטר איכא קלא טפי וזילי נכסיה.
והראב"ד פירש בפרק המוכר את הספינה (בבא בתרא עז, א) דנפקא מינה לענין אחריות, דהא דאמר רב המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים, דוקא בשקבל עליו את האחריות מפורש, וכיון שחזר בו בשטר אי טרפו לה מיניה לא גבי מיניה, ובשטר הוא דאמרינן אחריות ט"ס הוא. וקשה לי דאם כן אמאי חוזר בשטר, ליכתבו ליה שטרא שלא באחריות מפורש והאי עדיף ליה טפי. ועוד דהא משמע התם דטעמא דאחריות ט"ס, דאמרינן היינו משום דחזקה לא שדי איניש זוזי בכדי, וכיון שכן, בין בשטר בין בעל פה אחריות ט"ס הוא, ועוד דלכולהו בשטר מתנה מאי איכא למימר.
ורש"י פירש חוזר בשטר אם אמר אין רצוני שיהא ראיה בידו, כלומר ששלוחיו הם של מקנה וכל שמבטל שליחותן בין בטענה בין שלא בטענה הרשות בידו.
ויש מקשים עוד היאך הוא חוזר בשטר, כיון שזכו אלו בשדה על דעת שיכתבו לו את השטר אטו מוכר שדה לחברו והתנה עמו שיכתבו לו את השטר לאחר שהחזיק בשדה וכי יכול הוא לחזור בכתיבת השטר.
ומקצת מרבותינו הצרפתים היו מורים בדין זה דאין הכי נמי שיכול הוא לחזור ולעכב בכתיבת השטר, אלא שהלוקח יכול לומר לו אנא אדעתא דכתבתי לי שטרא נחתי לארעא, אי לא ניחא לך ליהדרו זביני, והיינו דלא קא חשיב הכא ד' שטרות, דאם איתא ליחשוב ד' שטרות ולומר מכר לו את השדה ואמר לעדים כתבו לו את השטר אינו חוזר לא בזה ולא בזה, ורש"י הוסיף דאפילו בשטרי אקנייתא דקיימא לן דסתם קנין לכתיבה עומד, ואלים כח הקנין, חוזר הוא בשטר, ולא אמרו לכתיבה עומד אלא שאינו צריך לימלך בו, וכדאמרינן (כתובות נה, א) קנו מידיה לא צריך לאימלוכי ביה, אבל אי מעכב בידו הרשות בידו. ומקצת מרבוותא ז"ל אמרו כיון דסתם קנין לכתיבה עומד, כותבין בעל כרחו, ואין יכול לחזור בו, והא דלא קאמר הכא ד' שטרות הן וליחשוב קנו מידו, היינו טעמא משום דהיינו הך, דכיון שהחזיק בשדה קנה שטר בכל מקום שהוא, כלומר אינו חוזר בין בזה ובין בזה, ותרי בחד גוונא לא קא חשיב, דהכי קאמר ג' שטרות הן שדינן חלוק זה מזה, וכן בשטרי דלא אקנייתא אם פירש שיכתבו לו את השטר והחזיק בקרקע על ידי כך, שוב אין יכול לחזור בו. וכותבין לו את השטר על כרחו, והא דאמרינן בשמעתין שיכול לחזור בו בכתיבת השטר, היינו לפי שלא אמר לעדים שיחזיקו על דעת כתיבת השטר, אלא תרי מילי קאמר להו שיחזיקו בקרקע ועוד שיכתבו לו את השטר, והלכך כל שלא כתבו אתה שטר יכול לחזור בו, דשלוחים שוינהו, והרי הוא מבטל שליחותו כדברי רש"י שכתבנו למעלה, ולא דמי ללוקח שהחזיק בקרקע על דעת כתיבת השטר, דכיון שהחזיק נתחייב המוכר בכתיבת השטר, ואיכא למימר נמי דהיינו דנקט לה בשאמר לעדים כלומר זכו בשדה זו לפלוני, ולא נקט אמר לחברו כה בשדה זו ואכתוב לך את השטר חוזר בשטר. אלא שיש לדחות, דלרבותא נקט וכתבו לו את השטר דאף על גב דכבר אמר להו לסהדי דליכתבו ליה שטרא, אפילו הכי יכול לחזור בו.
על מנת שתכתבו לו את השטר חוזר בין בזה ובין בזה. ואם תאמר והא קיימא לן (לעיל קידושין ח, א) כל האומר על מנת כאומר מעכשיוח דמי, והלכך (מקיימין תנאים וכותבין) [לקיימי לתנאיה וליכתבו] את השטר, ויש לומר דלא אמרו כאומר מעכשיו אלא במתנה עם בעל דבר, אבל הכא דשוינהו שלוחין הכי קאמר להו, זכו בשדה לפלוני על מנת שלא תעכבו בכתיבת השטר כל זמן שלא אמחה בידכם. ועוד יש לומר דבכהאי גוונא בבעל דבר חוזר בו, דלא דמי לשאר תנאין דעל מנת דעלמא, דבשלמא האומר לאשה הרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז או שתעשה כך, אמרינן (גיטין עד, ב) שאין יכול לחזור בו, לפי שמשעת נתינת הגט הרי זו מגורשת ובלבד שיתקיים התנאי, אבל כאן שתלה קניית השדה בכתיבית השטר, כל שלא נכתב השטר לא קנה השדה, והנכון שנאמר שאין עד אחד קם לשבועה בטענת שמא, וכדמשמע נמי בריש פרק שבועת הדיינין דאמרינן התם (לח, ב) לא שנו אלא בטענת מלוה והודאת לו, אבל בטענת מלוה והעדאת עד אחד אפילו לא טענו אלא בפרוטה כו', דאלמא טענת מלוה בעי, וכן משמע בריש פרק קמא דמציעא (ד, א) דאמרינן התם הצד השוה שבהן שעל ידי טענה וכפירה הן באין כו', וכן נראה לי לומר מההיא דאבימי בריה דר' אבהו דפרק הכותב (כתובות פה, א) ושם אכתוב בס"ד. והשתא אתי שפיר מאי דלא יליף שמא דממון מסוטה, דמה שניתן ליתבע בעד אחד הוא דילפינן מסוטה בקל וחומר, אבל שמא דלא ניתן ליתבע בעד אחד לא ילפינן מינה, אלא הואיל ונאמרה שבועה בפנים ובחוץ, וכן פירשו בתוס'. ואם תאמר למה ליה קל וחומר, ליליף מגזירה שוה דשבועה שנאמרה בפנים ונאמרה בחוץ. ויש לומר דהאי לאו גזירה שוה היא אלא מה מצינו, ואי לאו קל וחומר ממונא מאיסורא לא ילפינן, אבל השתא דילפינן עיקר גלגול בממון מקל וחומר דרשינן מה מצינו בסוטה שמגלגלין, ומגלגלין בה שמא, אף בממון שמגלגלין, בשמא נמי מגלגלין.
והשתא דילפינן לה מסוטה בגזירה שוה, מגלגלין שמא על ברי וברי על שמא ושמא על שמא, דסוטה נמי שמא על שמא מגלגלין, ויש מי שאומר דדוקא שמא על ברי הוא שמגלגלין, אבל על שמא אין מגלגלין, דסוטה כברי חשבינן לה דרגלים לדבר הואיל שקינא לה ונסתרה, כדאמרינן בריש פרק קמא דנדה (ג, א) ובסוטה (כח, ב) ואינו מחוור, שאם אתה אומר כן אף ברי על שמא לא יגלגל, וזו ודאי מגלגלין כדאמרינן בפרק המפקיד, גבי הא דתנן (ב"מ לד, ב) סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור. ואם איתא לדרב הונא דאמר משביעין אותה שבועה שאינה ברשותו מגו דמשתבע שאינה ברשותו לשתבע נמי כמה היה שוה, והתם דברי על שמא הוא דמספק אתה משביעו שאינה ברשותו, ואף על פי כן מגלגלין. ועוד דאמרינן בפרק השואל את הפרה (ב"מ צח, ב) אשתבע לי מיהת דכדרכה מתה, דמגו דמשתבע דכדרכה מתה משתבע נמי דשכורה מתה, אף על פי דשבועה דכדרכה מתה בספק אתה משביעו, ועוד דאמרינן בפרק כל הנשבעין בסופו (מח, ב) מהו לגלגל בדרבנן, ופשטוה מהא דתניא ליה ממנו ערב שביעית ולמוצאי שביעית נעשה לו שותף או אריס אין מגלגלין, טעמא דלוה הימנו ערב שביעית, דאתי שביעית אפקעתיה לשבועתא, הא שאר שני שבוע מגלגלין. אלמא מגלגלין על שמא, דהא שבועת השותפין שמא היא, ועוד דתנן התם (מה, א) אלו נשבעין שלא בטענה השותפין והאריסין כו' חלקו השותפין פטורין, נתגלגלה עליהן שבועה ממקום אחר מגלגלין, ומסתמא אפילו נתגלגלה עליהן כזו של שותפין קאמר, מדלא תני נתחייבו שבועת התורה, אי נמי שבועת ברי אלמא כשבועת אלו השנוים כאן קאמר, דאלמא שמא על שמא נמי מגלגלין, וכן כתב הראב"ד בפרק השואל במציעא (צח א) ואם איתא דסוטה שנסתרה כברי היא, מנלן דמגלגלין על שמא, אלא ודאי ספק היא, וממנה אתה דן שמגלגלין על הפסק.
ואי קשיא לך הא דתנן (שם) זה אומר שכורה מתה ביום שהיתה שכורה מתה והלה אומר איני יודע פטור. ואם איתא שמגלגלין שמא על שמא מגו דמשתבע דכדרכה מתה לישתבע דשכורה מתה. יש לומר דהתם ומתה גרסינן במתניתין, כלומר שהוא ידוע שמתה כדרכה ואין כאן שבועה כלל, אבל אילו היה חייב שבועה דכדרכה מתה אפילו שבועה דשכורה מתה היה נשבע בגלגול כדאמרן.
מתני': כל הנעשה דמים באחר כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו. נראה שכך הוא גרסתו של רש"י, וכן הוא ברוב הספרים. ופירש כיון שזה המוכר במעות אלו שנתן לו לוקח נתחייב הלוקח בחלופיו, כלומר אם נגנב או נאבד ברשותו נגנב, דהא זכה בחליפיו, אף על פי שלא משך. ואין הלשון מחוור, דהוה ליה למימר כיון שזכה זה זכה זה בחליפיו. ורבינו תם פירש כיון שזכה זה במעות שלקח נתחייב בחליפיו ליתנן ללוקח ושוב אינו יכול לחזור בו, ולא גרסינן נתחייב זה בחלופיו, אלא כיון שזה זכה נתחייב בחלופיו.
גמרא: שמע מינה מטבע נעשה חליפין. הקשו בתוס' והא אמרינן מעות אינן קונות קנין גמור אלא למי שפרע. ותירץ רבינו תם ז"ל דהכא בשפירש שיקנה כנעל או סודר הוא ונעשה חליפין. ור"י ז"ל אומר דאפילו בסתם ובשנותן לו המטבע כדי להחזירו כסודר, ואם כן כבר גלה דעתו שרוצה שיקנה כסודר וריב"ם ז"ל פירש דלמאן דאמר מטבע נעשה חליפין, היינו כשאמר מעות הללו בחפץ זה, ושניהם בעין, אז נקנה החפץ על ידם, אבל כשאין לו חפץ זה בכך וכך מעות, ובשעת נתינת המעות לא הזכיר החפץ, אז הם דמים ולא חליפין, והביא ראיה מהא דאמר רב הונא בפרק הזהב (ב"מ מז, א) מכור לי באלו קנה, וחשיב ליה חליפין כדאיתא התם.
ומדקאמר ומקומו מושכר לו דייקינן דבעינן צבורין בהו וכי תימא ומנא לן דמדין אגב הוה דלמא מדין חצר ששכר את מקומו הא ליתא דחצר המשתמרת לדעת הקונה בעינן וחצרו לא היתה משתמרת לרבי עקיבא ולרבי יהושע ואינה קונה אלא אם כן עומד בצד שדהו והכי איתא בפרק שנים אוחזין וכי תימא ואכתי למה לי אגב דהא פירות בעין הוה דקיימא לן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט וכיון דכן באמירה בעלמא סגי. ואיכא למימר דה"מ מדין נדר שאם מקבל עליו לעשות או לתת להקדש או לעניים ולכל דבר מצוה אפילו דבר שאינו ברשותו כופין אותו לקיימו וממשכנין עליו כמו שכתוב מוצא שפתיך כו' ואמרינן אזהרה לב"ד שיעשוך ועל כל הכתובים בפרשה הדבר אמור בין כשהיו בעין כשהקדישן לשם או לעניים בין שלא היו בעין ומיעקב אבינו למדנו שכתוב בו וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך לפיכך המקבל עליו לתת לעניים דבר ידוע כופין אותו לקיימו אע"פ שאינו ברשותו בשעת הנדר אבל דבר שלא קבל עליו אלא חיובא הוא עליה ממילא כגון מעשר תרומה ומתנות כולן היכא דאיתנהו ברשותו בעין מוציאין ממנו בעל כרחו כדאמרינן בפרק הזרוע אפילו עני שבישראל מוציאין אותו מידו אבל במזיק שאינו חייב מדין נדר אלא מדין מזיק פטור למי שהוא ממון שאין לו תובעין כדאיתא התם בפרק הזרוע אלא אם כן במקבל עליו שמירת מעות צדקה דכל היכא דהוה לשמור מיחייב בהו כדאיתא בפרק החובל וכל שאינו חייב בדבר ואינו מקבל עליו גם כן לעשות אלא שמקדיש דבר לעניים או שאמר יהא ממון פלוני לעניים כל היכא דלאו דידיה לא חייל עליה הקדש ולפיכך אפילו כי אתי לרשותיה לא כייפינן ליה בהכי שאם אמר שדה פלוני לכשאקחנה תהא הקדש לא קדשה ואפילו כי אתיא לרשותיה לא מיחייב במידי והיינו דאמרינן בפרק שור שנגח ד' וה' גבי ההוא דתקע לחבריה כו' אמר להו כיון דפלגא דזוזא הוא לא בעינא ליה נותבי' לעני מדאמר להו הבו ניהלה איזיל ואיברי ביה נפשאי א"ר יוסף זכו ביה עניים ואע"ג דליכא עניי דליזכו ביה הכא יד עניי אנן דר"ג ובית דינו אביהן של יתומים טעמא דזכינא ביה לעניים הא לאו הכי לא מחייב מדין אמירתו דכיון דלא קביל עליה מידי אלא שהקדיש אותו לעניים ואין לו בשהקדישו כלום שעדיין לא בא לרשותו וממונו של מזיק הוא וקיימא לן מכאן ולהבא הוא גובה לא חל הקדשו דבעינן דומיא דביתו מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו כדאמרינן בגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו וחיימא לן דבמלוה בעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה ואי מקדיש מלוה לא עשה ולא כלום. ומדין נדר אין לכופו ולהכי איצטריכו למימר דאנן יד עניי אנן וזכינן ביה לעניי מדין מעמד שלשתן בכל כי האי גוונא שאמר למזיק תנהו לעניים דאף על גב דלא מצי לאקדושי מטעמא דכתיבנא יכול הוא להקנותה במעמד שלשתן דומיא דמלוה שאיני יכול להקדישה ויכול להקנותה במעמד שלשתן ואפי' היא מלוה על פה כדאיתא בגיטין ושמעינן מינה דמעמד שלשתן בכל כי האי גוונא שאמר תנהו לפלוני זה שיזכה בו לפלוני זה זכה הילכך הא דר"ג שהמעשר היה ברשותו בדין הוא דבאמירה סגי אלא דלא מיפטר מדין ביעור אי לא מפיק לה מרשותיה לגמרי דליקנינהו ללוי ולעניים הקנאה גמורה דליזכו ביה כך קבלתיתי שטה זו מפי רבנן נר"ו:
הא דאמר רב שני שטרות הן כו'. פירשתיה בארוכה בפ' הספינה ולהכי מפרשינן לה הכא בקצרה אמר זכה בשדה זי לפלוני בחזקה וכתבו לו את השטר והחזיקו בו חוזר בשטר בין בכתיבתו בין בנתינתו שהרי ביטל שליחותם ואי כתבי ליה לא מהני דמפיהם ולא מפי כתבם קרינא בי' ואינו חוזר בשדה שכבר זכו לו ואע"פ שלא נכתב השטר קנה אפי' במקום שכותבין השטר כיון דמתנה היא כדכתיבנא לעיל וכן הדין כשקנו מידו דחוזר בשטר דלא אמרו אלא דסתם קטן לכתיבה עומד אבל לא עדיף מאומר כתבו דחוזר בו ולא עוד אלא אפילו קנה ממנו לכתוב לו שטר לא מהני דקנין דברים בעלמא הוא ולעולם בכל שטר הקנאה בין דמלוה בין דמכר ומתנה חוזר בשטר לעולם ואפי' אמר לעדים כתבו ואין לדבר תקנה לעולם שלא יעכב בכתיבה או בנתינה עד שיגיע שטר ידו:
ואינו חוזר בשדה שכבר זכה מחמת הקנין או בחזקה ואין השטר מעכב במתנה תדע דהכי הוא דינא בשטר קטן דאי ס"ד דאי אית ביה קטן לא מצי הדר בשטר ליתני שטר שלישי שאם קנו מידו אינו חוזר לא בשטר ולא בשדה אלא לאו ש"מ דליכא אנפא שאינו חוזר בשטר וזה פשוט ודעת הראשונים ז"ל מצרכת אותנו להאריך במקום שאמרו לקצר. אמר יוסף בן יעקב ממה שדקדק רב בלשון מניין לומר ב' שטרות הם דוקא קתני כדקי"ל דכל היכא דקתני מניין דוקא קתני אלא א"כ מסיק תלמודא דתנא ושייר ומשום הכי רב לא איצטרך למימר אלא השטרות שיכול לחזור בהם ואלו מקנה בקנין כותבין שלא מדמתו כשלוה או מכר כדעתם של ראשונים ז"ל. יש שואלין כיון שאינו חוזר בשדה מה הועיל לו חזרתו בשטר דלענין אחריות ליתא מסתמא לית אחריות במתנה אפילו בשטר ואי קיבל עליה אחריות אפי' בעל פה נמי מיחייב בה ואפשר דלא ניחא ליה דלהוי שטרא במילתא דאית ליה קלא טפי וינעלו לו דלת להלוות לו ונראה דקושיא ליתא דהא תלמודא דינא קתני בין דמהניא ליה חזרתו בין דמפסיד בה כיון שאמר לעדים שלא לכתוב אין להם לכתוב ואי כתבו לא מהני:
על מנת שתכתבו לו את השטר חוזר בזה ובזה פי' חוזר בשטר כדאמרן וחוזר בשדה שכל מעשה שהוא בעל מנת ולא נתקיים התנאי נתבטל המעשה ולא אמרו כל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי אלא דכי מקיים תנאה מתקיים המעשה למפרע מעכשיו:
ואגב אורחין שמעינן שהנותן על מנת ואותו תנאי הוא להנאת מקבל אם לא נתקיים נתבטלה המתנה ואין המקבל יכול למחול אותו תנאי דהא כתיבת השטר הנאת מקבל הוא ואפ"ה חוזר בו הנותן במתנתו כשלא נתקיים התנאי וחזרת השטר בעי בפירוש בין בפני עדים בין בפני אחרים דומיא דמבטל שליח מכיון שחוזר בשטר ממילא בטלה המתנה ואין צריך לחזור בה בפי' וזה מבואר:
ואידך אם קדם מוכר וכתב ללוקח כאותה ששנינו כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו כיון שהחזיק זה בקרקע נקנה לו שטר המכר אגביה בכל מקום שהוא דשטר נקנה באגב וקשיא להו לרבנן ז"ל היכי דמי אי בשטר דלאו אקנייתא היכי אמרינן כאותה ששנינו דההיא מתניתין בשטרי אקנייתא היא דשעביד נפשיה בשעת קנין אבל בשטרא דלאו אקנייתא אין כותבין אלא א"כ נותנין לו בו ביום דאי לא מוקדם הוא ופסול ואי מיירי בשטר שיש בה קטן והא כי מטי שטרא לידיה בתשרי זכה למפרע מניסן שקנו מידו בקרקע ואיגלא מילתא למפרע דשטרא דאקני ליה אגביה בסיון קרקעי דלוקח הוא ואין דין אגב אלא על קרקע של מקנה ופרישו בהא כמה פירושי וכלהו איכא עלייהו פירכא כדכתיבנא בפ' הספינה. ועיקר הפירוש כדפירש רבינו נר"ו דשטר זה שטר הקנאה הוא כאותה ששנינו ואינו שטר מתנה שעשה זה הנותן אלא שטר המכר שעשה לו המוכר שלו כשמכרה לו והוא רוצה עכשיו להקנות למקבל מתנה זה שטר המכר ההיא כדי שיהא לו אחריות שיש לו על המוכר דבלאו הכי אין לזה המקבל מתנה או הלוקח אחריות על המוכר הראשון כדאיתא בירושלמי דגיטין אבל השתא דמקני ליה שטר המכר אית ליה עליה אחריות דיליה כשם ששטר חוב וכל שיעבודו נקנה באגב או במסירה וכתיבה ומאי דאמרינן בסמוך שני (עח) שטרא דאפסרא דארעא משום דשטר זה על שדה זו נעשה ועליו קבל אחריות המוכר הראשון וכגופא דארעא חשיב וזה מבואר ונכון מפי רבינו נר"ו. וזו היא ששטנו נכסים שאין להם אחריות כו' ושמעי' מהכא דשטר וכל שעבודו מקרי נכסים אפי' במתנת בריא שלא כדעת רבים:
והלכתא צבורין לא בעי' אגב וקני לא בעי' ומסתברא דאגב ממש בעי' ולא סגיא בלשון עם וקרא ומתניתין דנקט לישנא דעם איהו משתעי שנקנו אלו עם אלו ביחד דהיינו באגב. וי"א דסגי בעם ולא ממעטי' הכא אלא דלא לימא מטלטלי ומקרקעי:
ואסיקנא דשדה במכר ומטלטלין במתנה קנה וה"ה איפכא דמאי שנא. אבל שדה לאחד ומטלטלין לאחר לא איפשוט הלכך לא קנה וקרקע בשאלה או בשכירות קנה מעובדא דר"ג:
אמר רבא לא שנו דקנו במכירה מטלטלין אגב מקרקעי אלא כשנתן לו דמי כלם אבל לא נתן לו דמי כולם לא קנה בחזקת הקרקע מן המטלטלין אלא כנגד מעותיו ואפילו לא עייל דנפיק אזוזי דקנין אגב קנין גרוע הוא דומיא דקנין שטר כדפרישית לעיל מה שאין כן במשיכה דכי לא עייל ונפיק אזוזי קנה הכל כדאיתא בפרק האומנין. אבל כנגד מעותיו קנה בשראוי לחלוקה:
ותניא כותיה דרבא יפה כח חזקה מכח כסף ושטר שהחזקה מכר לו עשר שדות בעשר מדינות החזיק באחת מהן כדי לקנות את כלן קנה כצן בד"א כשנתן לו דמי כלן. פי' אפילו דמים שאינן קונין כגון מלוה דנהי דלא קט בדמים קנה בחזקה לבדה במקום שאין כותבין את השטר אבל לא נתן לו דמי כל השדות לא קנה אלא כנגד מעותיו ואע"ג דלא עייל ונפיק אזוזי שאין חזקת שדה אחת מועיל לחזקת שדה אחרת אלא בשקיבל דמיה דומיא דאגב והיינו כדרבא מיהו אותה שדה שהחזיק קנה אי לא עייל ונפיק אזוזי במקום שאין כותבין את השטר דבמקום שכותבין לעולם אינו קונה קצת אלא קונה לגמרי או אינו קונה כלום ובמקום שאין כותבין שאינו קונה עד שיתן לו דמי כולם והיינו מדין חזקה זו אבל מדין כסף קונה כדינו אם נתן לו סתם כסף הראוי לקנות ולא עייל ונפיק אזוזי דוקא בקרקע אבל מטלטלין אינם נקנים בכסף ולא בשטר:
והא דאמרינן בפרק ח"ה אם החזיק בשדה אחת לקנותה ואת חברתה אותה קנה חברתה לא קנה ואפי' הם סמוכות והמיצר ביניהם ושמואל גופא דאמר הכא בשמעתין קנה כולן אמר התם דלא קנה אלא מקום מכושו בלבד לא תיקשי לן דהתם הוא בנכסי הגר דליכא דעת אחרת מקנה אבל הכא דאיכא דעת אחרת מקנה כיון דאמר ליה סתמא זיל קני והחזיק באחת מהן קנה כלן מיהו אי אמר ליה זו קני ודאי לא קנה אלא אותה שדה בלבד וזה מבואר:
זה שביארנו שקניית מטלטלין הנקנין אגב קרקע אין צריך לצבורין בתוכה דוקא בכל מטלטלין ומכל מקום עבדים הנקנין אגב קרקע צריך שיהו בתוכה כמו שביארנו בראשון של קמא ויש אומרים כן בכל בעלי חיים ואינו כן שהרי במעשה הנזכר בסוגיא זו אמרו טפח על טפח ועמו מאה צאן וכן בפרק חזקת הבתים בפרה וטלית אמרו דילמא מטלטלי אגב מקרקעי אקנינהו אלא לא נאמרה שם אלא בעבדים אבל שאר דברים אין צריך לצבורים ומכל מקום אגב וקני בעינן כמו שהתבאר ומאחר שאין קפידא בצבורים אף בצבורים אנו צריכים לאגב וגדולי המחברים שכתבו שבצבורים אין צריך לומר אגב תמה הוא אלא שכבר הרגישו בהם גדולי המגיהים:
ראובן שרצה ליתן או למכור שדה אחת לשמעון ואין שמעון בכאן ואמר לשנים זכו בשדה זו לפלוני ר"ל בחזקה וכתבו לו שטר על זה והלכו במצותו והחזיקו בשביל שמעון ולא כתבו את השטר או שכתבוהו ולא בא ליד הלוקח שכל שטר שאינו בא לראיה אלא בתורת קנין אינו כלום עד שיגיע ליד מי שנעשה לו אם רצה חוזר בשטר הואיל ולא בא עדין ליד הלוקח ואין אומרין שכבר זכו בעבורו בשטר אחר שהחזיק בשדה או שנכתב השטר אלא חוזר אבל אינו חוזר בשדה אחר שהחזיקו בו אע"פ שלא החזיק הוא בעצמו אחר שלא תלה קנין השדה בהגעת השטר לידו ומה שיש לי לפקפק בזה מה הועילה לו חזרת השטר אם לענין אחריות או לאי זה ענין אחר כבר ביארנוהו בבתרא פרק ספינה וכן ביארנו שם שזה שביארנו בענין זכו בשדה זו וכו' בחזקה ולא פירשנוה בקנין סודר מפני שאלו היה שם קנין סודר לא היה חוזר אף בשטר שסתם קנין לכתיבה עומד וגדולי צרפת פירשוה בקנין ונמשכים לשיטתם שפירשו סתם קנין לכתיבה עומד בשלא מיחה ואין הדברים נראין כמו שהתבאר שם:
אמר לעדים אלו זכו בשדה זו לפלוני על מנת שתכתבו לו את השטר הואיל ותלה הקניה בשטר אע"פ שהחזיקו אינו כלום עד שיגיע השטר לידו וכל שלא הגיע השטר לידו חוזר אף בשדה שכך היתה כונתו שלא יקנה אלא בשטר ומה שיש לפקפק בזו מה שאמרו כל האומר על מנת כאומר מעכשו דמי כבר ביארנוהו בבתרא פרק ספינה:
היה צריך למעות ונמלך למכור שדה משדותיו ומצא הסופר ואמר לו כתוב לי שטר שאני מוכר לפלוני קרקע פלוני כדי שיהא השטר מזומן לי ליתנו ללוקח כל זמן שארצה שהרי רשאי לעשות כן כמו שאמרו כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו הואיל ואין כאן חשש אלא למוכר עצמו אם תפול מידו והלה מוצאה מכל מקום כל שעשה כן ואין השטר בידו שיהא יכול למסרו לו כיון שהחזיק זה בקרקע ואמר לו שיקנה השטר אגבו נקנה לו בכל מקום שהוא והוא הדין בכל שטר ר"ל שאם הקנה ראובן לשמעון על גב קרקע שטר חוב שיש לו על לוי קנאו שמעון ויראה לי דוקא כשיקנה לו השטר וכל שיעבוד שבו אבל חוב שבעל פה הואיל ואינו דבר מסויים כתבו גדולי המחברים שאינו נקנה אגב קרקע ומכל מקום בנוסח הגאונים מצינו שאדם מקנה אגב קרקע כל כח וזכות וטענה ודין ודברים על אי זה צד שיהיו לאדם על חברו:
ולענין השמועה מיהא למדת שלשה דינין בשטר שלא הגיע ליד המקבל אחד שחוזר בשטר לבד ואחד שחוזר בין בשטר בין בשדה ואחד שאינו חוזר לא בשטר ולא בשדה:
כל קנין מטלטלין אגב קרקע לא סוף דבר שהקרקע והמטלטלין שניהם מכר או שניהם מתנה אלא אפילו האחד מכר והשני מתנה קנה אבל אם הקנה השדה לאחד והמטלטלין לאחר אם קנה זה האחד המטלטלין כשקנה חברו את הקרקע יש אומרים שהוא ספק והילכך אין גובין לו ואם תפס אין מוציאין מידו והדברים נראין שלא קנה הלה את המטלטלין שהרי מה שהביאוה מר' עקיבא שהמעשר לעניים והמקום מושכר לר' עקיבא כבר תירצוה בשני פנים ושניהם טעמי תריצי נינהו אחד מושכר לו למעשר ואחד שאני ר' עקיבא דיד עניים הוה ומכל מקום נראה לי שאם הקנה לאפטרופוס קרקע ומטלטלין אגבו ליתומים שקנו היתומים שהאפטרופוס גם כן יד היתומים הוא לכל זכות שלהם:
מטלטלין אגב קרקע אינן נקנין אלא בצד שלא יהו המטלטלין צריכים פירעון כגון שהיו המטלטלין מתנה או אם הם במכר שכבר נתן לו דמי כלם הא אם הוא מכר ולא נתן דמים אינן נקנין אגב קרקע ואם פרע מקצתן קנה כנגד מעותיו לבד ויראה לי דוקא כשאין צבורין בה אבל צבורין בה קנה בלא פירעון:
מכר לו קרקע והחזיק בה קנאה אע"פ שלא נתן דמים והדמים חוב על הלוקח ולדעתנו אפילו היה המוכר עייל ונפיק אזוזי ומה שאמרו בפרק השוכר את האמנין האי מאן דמזבין מידי לחבריה ועייל ונפיק אזוזי לא קני פירושו בשפרע המעות סתם שלא בגמר קנין הא בשקנה הקרקע באי זו מדרכי הקנין או אם משך במטלטלין אין הדמים מעלין או מורידין ויש חולק להעמידה בדלא עייל ונפיק אבל עייל ונפיק לא קנה אע"פ שקנאה בדרכי הקנין ויראה לי ראיה לדבריהם מדקאמר האי מאן דמזבין מידי לחבריה ומידי דמיטלטל משמע ודאי בשמשך היה שאלו לא משך אין מעות קונות אלא שמשך ואפילו הכי עייל ונפיק לא קני ומשיכה במטלטלין וחזקה או אחת משאר דרכי ההקנאה בקרקע אחת היא וכן אמרוה שם בההוא דזבין חמרא לחבריה אלא שיש לפרשה בלא משך ושפרע מקצת הממון ולענין מי שפרע אבל חזקת שדה אחד על חברו אינה מועלת אלא בנתינת דמים כיצד מכר לו עשר שדות בעשר מדינות הואיל וסדנא דארעא חד הוא אפילו היה האחד הר והאחד בקעה ושרחוקים זה מזה כמה החזיק באחד מהם קנה כלם ובלבד כשנתן דמי כלם ולא בתורת קנייה אלא בתורת פירעון שאלו בתורת קנין אין צורך לחזקה כמו שביארנו ואם לא נתן דמי כלם לא קנה מאותם שלא החזיק בחזקת אותו שהחזיק אלא כנגד מעותיו ואפילו לא הוה עייל ונפיק אזוזי ואם היו כלם מתנה הואיל ואין כאן חסרון פירעון קנה כלם וכן בשכירות לכל זמן השכירות שאין כאן חסרון פירעון שאינה לשכירות אלא לבסוף אבל אם מכר לו עשר בהמות והקנהו האחת לא קנה חברותיה כלל עד שיקנם אחת אחת או שימשכם באפסר אחד או שיקנה את כלם על גב קרקע:
היו מקצת השדות מכר ומקצתן מתנה ונתן דמי המכר וכן מקצתן שכירות ומקצתן מכר ונתן דמי המכר יראה שקנה הכל ומכל מקום כל שקנה עשר שדות בכסף ר"ל שיהא הכסף לעיקר קנין לא קנה אחד בקנין חברו אלא אם כן הזכיר את כלם וכן אחד בשטר העשוי לגמר קנין לא קנה האחר ואע"פ שנתן דמי כלם הואיל ובירר שלא נתנם לגמר קנין ומכל מקום כל מן הסתם אע"פ שבתורת פירעון הוא נותנם אנו דנין אותו בגמר קנין לכנגד מה שפרע ולמדת לשיטתנו שבשמועה זו לא חלקנו בין עייל ונפיק אזוזי ובין לא עייל ונפיק ומה שיש לחלק בה ביניהם מפורש אצלינו במציעא פרק האמנין וקצת חכמי הדורות ראיתי שחלקו בה אף בשמועה זו כמו שכתבנו ואין בידינו להכריע:
דברים אלו שכתבנו במטלטלין אגב קרקע שלא קנאם אלא בזמן שאין שם חיסרון פירעון כך כתבנוה לפי שיטתנו ולפי קבלתנו ולגרסת כל ספרינו שאנו גורסין ואמר רבא לא שנו אלא שנתן לו דמי כלם ועל כל פנים אתה צריך לפרשה על ענין מטלטלין אגב קרקע ואחר כך אמרו תניא כותיה דרבא יפה כח הכסף וכו' ויפה כח חזקה שהחזקה מכר לו עשר שדות בעשר מדינות והחזיק באחת מהן קנה כלם במה דברים אמורים בשנתן דמי כלם וכו' ומטלטלין אצל קרקע כשדות הרחוקים זה מזה הם וכל שכן למה שפירשתיה בשאין צבורין בה ואחר כך אמרו מסייע ליה לשמואל דאמר שמואל מכר לו עשר שדות וכו' קנה כלן ומכל מקום בדברי גדולי המחברים לא מצינו קניית מטלטלין אגב קרקע שתהא צריכה לנתינת דמים כלל אלא במכירת עשר שדות בעשר מדינות ומתוך כך טרחתי ומצאתי בהלכות ספרדיות לגדולי הפוסקים שדברי רבא סמוכות לדברי שמואל ודברי שמואל קודמין להם והוא שראיתי שם אמר שמואל מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כלם אמר רבא לא שנו אלא שנתן לו דמי כלם וכו' תניא כותיה דרבא יפה כח הכסף וכו' ויפה כח חזקה שהחזקה מכר לו עשר שדות וכו' קנה כלם במה דברים אמורים בשנתן לו דמי כלם וכו' ואין גורסין אחר כן מסייע ליה לשמואל ולשיטה זו לא נאמר ענין זה בהקנאת מטלטלין אגב קרקע כלל שודאי הקנאה זו אינה צריכה דמים ואע"פ שאמר לא שנו ולשון זה אינו מוסב אלא על משנה או בריתא ושמואל לאו תנא הוא אומר אני שכך פירושו מה שאמר שמואל במכר לו עשר שדות שכיון שהחזיק באחת מהן קנה כלם ברייתא היא ולא נשנית אלא בדרך זה והזכירו הברייתא אחריו ואמרו עליה תניא כותיה והנאוני הדברים:
גמרא (נתן) ונתון לון ליהושע שהיה לוי ואף על גב דקנסינהו עזרא למ"ד קנסא לכהנים. א"ג איכא למימר דסבר כר"ע דאמר מן התורה ללוי ולא לכהן ובתר דקנסינהו אף לכהן ולמ"ד קנסא לעניים נוטל בתורת עניות דעני הוה ומה שלא נתן גם מעשר עני משום דאמרי' בעירובין הנותן מתנותיו לכהן אחד מביא (רעה) [רעב| לעולם דכתיב ועירא היאירי היה כהן לדוד וסמיך ליה ויהי רעב א"נ הי"ל לריב"ח מאתים זוז ולא היה יכול ליטול בתורת עניות הואיל והיה מתפרנס בדוחק כדאיתא בברכות ,כח.) מכותלי ביתך ניכר שפחמי אתה ובהוריות כ"כ יש בידך ואתה יורד בספי':
ומקומו מושכר לו ובסיפא קתני נתקבלו שכר זה מזה ותי' למה לא השאיל להם המקום ויקנהו להם בחליפין ובכך יקנו המעשר כדאמרי' בהזורק (דף ע"ז) לושיל לה לההוא דוכתא דיתיב ביה גיטה ותיזיל איהי ותיחוד ותפחד ותחזיק ביה וניקנה. תי' דשדה [* נר' דכוונת הרב לו' דדוקא שדה במכר הוא דאיבעיא להו אבל בשאלה פשיטא ליה דלא ק' ובשטה כתב וז"ל והב"ת מסתפק אם ניקנין מטלטלין אגב שאלת קרקע ע"ש]. בשאלה ומטלטלי במתנה לא מקנו באגב כדבעי למימר קמן בשמעתי' גבי שדה במכר ומטלטלין במתנה דלא מיקנו באגב הניחא למ"ד בפ"ק דב"מ דקנו מטעם אגב אלא לר' אבא דאמר בפ"ק דב"מ דקנו מטעם חצר לא שייך למימר הכי. ומתוך זה נר' לדקדק דאין שאלת קרקע נקנה בחליפין:
חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה ואע"ג דאמרי' בריש אעפ"י כתובו וחתומו והבו לי' קנו מיניה לא צריך לאמלוכי ביה וה"ה כתובו וחתומו אי קנו מיניה כותבים שלא ברשות דהא אמרי' בחזקת הבתים סתם קנין לכתיבה הוא עומד ולא נקט כתובו וחתומו אלא למימר דאע"ג דאמר כתובו והבו ליה אי לא קנו מיניה צריך לאמלוכי ביה קודם שכתבו ויתנו אבל אי קנו מניה לא צריך לאמלוכי ביה אלא יכתבו ויתנו מ"מ היכא דחזר בו לא יכתבו ויתנו. וא"ת אמאי יכול לחזור בו זה נהנה וזה אינו חסר דמה הפסד יש לו בכתיבת השטר או במכר דלא ליגבי ממשעבדי הא בלא שטר נמי גבי (דין) [כדין] מוכר שדהו בעדים גובה ממשעבדי כדאמרי' בחזקת הבתים המוכר שדהו בעדים גובה מנכסי' משועבדים ואי מתנה כ"ש שאינו מפסיד כלום דהא לא גבי ממשעבדי ואינו אלא לראיה בעלמא וי"ל דבין במכר בין במתנה חסר הוא בדבר משום דאיכא קלא טפי בשטר מבעדים דזילי נכסיה טפי וגם יראי' להלוות לו כשמכר או נתן לפי שנתמעטו שעבוד קרקעותיו וכה"ג אשכחן בפ' אלמנה ניזונת דאם אמר לשלוחו למכור שדהו לא' ומכרה לב' דמצי א"ל לא ניחא לי דליפשו שטרי עלי והא דאמרי' בפ' גט פשוט דמי שנמחק לו שטר חובו ב"ד כותבים לו שטר אחר ואין יכול למחות י"ל שאני התם שכבר היה לו שטר ואין לו להפסיד זכותו במה שנמחק ומיהו יכול הלוקח לחזור בו אם לא יכתוב לו משום דא"ל אד אדעתא דשטר זבינא מינך:
ע"מ שתכתבו לו את השטר חוזר בין בשטר בין בשדה. יש מקשים אמאי חוזר בזה ובזה יכתבו הם השטר מיד דהוה כשאר תנאי' דעלמא דאלו אמר זכו בשדה זו לפלוני ע"מ שתתנו לו מאתים זוז לא מצי למהדר ביה ולו' לא תתנו לו ולא יתקיים המקח אלא בע"כ יתנו לו וזוכה למפרע דקי"ל כל האומר ע"מ כאו' מעכשיו דמי. ומתרצים דשאני הכא דאינן יכולין לכתוב השטר לחובתו בלי רשותו הוא עשאם שלוחים לכתוב יכול לבטל ול"נ דאפי' אמר זכו בשדה זו לפלוני ע"מ שתתנו לו מאתים זוז יכול לחזור בו ולבטל התנאי והמעשה ולא אמרי' יתקיים התנאי בע"כ ויתקיים המעשה למפרע משום דתנאי זה אינו אלא פטומי מילתא בעלמא הוא כיון שהוא טובתו של הלוקח ועליה דידיה רמיא לאקנויי ולא על המוכר הילכך לטובת המוכר לאו תנאי הוא ויכול המוכר לבטל התנאי והמעשה בטל התה ממילא אבל לטובת המוכר הוי תנאה ואם חזר בזמן התנאי גם המעשה בטל:
חוזר בין בשטר בין בשדה ונ"ל דאין כותבי' אלא מדעת המוכר אע"ג דאמרי' קנו לא צריך לאמלוכי ביה הנ"מ כשקנו מניה בלא תנאי דכיון דיפה כחו להקנות לו מיד מסתמא דעתו שיכתבו לו את השטר אבל כשתלה הקנין בתנאי אין כאן ייפוי כח לגלות שדעתו שיכתבו לו את השטר בלא דעתו:
נקנה שטר בכל מקום שהוא. וא"ת מאי רבותא בשטר יותר משאר מטלטלים שניקני' באגב. ואין לו' דאע"ג דבשאר מטלטלים בעי' אגב וקני הב' בשטר דהוה אפסר' דארעא לא בעי' דא"כ הו"ל לומר בסמוך מהכא דבעי' בשאר מטלטלים אגב וקני וי"ל דקמ"ל דאפילו לקנות השעבוד הכתוב בו קני בחוב דוקא החפץ נקנה באגב כדאמרי' לעיל גבי מוסרה דבעי' קנין חשוב טפי לקנות השעבוד:
ואידך אם קדם מוכר וכתב את השטר כאותה ששנינו וכו' וא"ת שכיון שאמר כאותה ששנינו ואותה ששנינו הא אוקימנא בפ"ק דב"מ (דף י"ג) גבי מצא שטרי חוב בשטרי אקניאתא דמשעת קנין שעבד נפשיה הא בשטרי דלאו אקניאתא לא כתבי' דחיישי' דשמא כתב ללוות בסיון ולא לווה עד תשרי כדאי' התם וא"כ ע"כ הכא בשטרי אקניאתא קאמר וכיון שכן היאך יקנה השטר אגב קרקע זה דהא משעת קנין קנאו והוה דידיה ולא דמוכר ואין קונין באגב שדה של קונה ואפי' התנה שלא יקנה עד שיתן לו דמי השדה מ"מ כל שנתן למפרע הוא קונה משעת קנין וי"ל דהכא לאו כאותה שאמרו בעלמא ודוגמא נקט ולא שיהא ממש באותה כלומר בשטרי הקנאה אלא בשטרי דלאו הקנאה ודלא כאביי דאמר מיהו בחותמיו זכין לו וכגון דא"ל כתובו שטר מכר לפלוני ויהיה בידכם ואם יבא היום ויפייסני ויזכה בשדה יזכה בשדה מעכשיו ואם לאו קרעוהו ובא ופייסו בו ביום וזכה בשדה וזכה בשטר בכל מקום שהוא דאגב וקני בעי' כך תי' מורי הרשב"א:
והא עלה קתני זו היא [כו'] פשיט מהכא דלא בעי צבורין דילמא מהך מתני' יליף דאפי' ש שעבד ומ"מ כיון דשטרא אפסרא דארעא הוא דילמא הכא הוא דלא בעי' צבורים י"ל מדהוצרך להביא ראיה שנקנה באגב כמו דלא קני טפי מעלמא:
איבעיא להו שדה במכר ומטלטלים במתנה דאגב הוא קנין גרוע הילכך אין לנו לומר אלא כמו שמצי' ביהושפט וה"ה נמי אם היה הכל מכר ומה"ט אמר רבא לקמיה דבעי' שנתן דמי כולן הוא:
תניא כוותיה דרבא וכו' תי' מאי מייתי ראיה ממכר לו אשה שאני התם דקנין קרוע הוא דלא קני אלא בחזקה אגב דקני אפי' בכסף ושטר לעולם אימא לך אפי' לא נתן דמי כולן י"ל דלא דמי לרבא אלא (שיוצא במקום) [כיון] שמוציא במקום אחר שמחלק בין היכא דנתן דמי כולן ללא נתן בקנין אגב נמי כיון שאינו עושה שום קנין בגוף הדבר אלא שנקנה אגב אחר איכא למימר דלא קני אם לא נתן דמי כולן:
ליהושע בן חנניא ולוי היה מושכר ונתן לו פרוטה בשכירות:
זכו החזיקו בזה הקרקע בשביל פלוני וכתבו לו את השטר. מסתברא דשטר עם אחריות צוה להם שיכתבו לו על המתנה. והיינו דקאמר חוזר בשטר שאינו רוצה עתה שתהיה אחריות במתנה דאי בשאין בה אחריות מה הוא מפסיד אם חוזר בשטר הואיל וקנה קרקע שהרי אלו (לא) החזיקו בשבילו. וא"ת שאינו רוצה שתהא ראייתו בידו כמו שפי' ר"ש אמאי לא יעידו העדים שנתנו לו ויכתבו שטר עדותן:
על מנת. לא עשאן שלוחים לזכות אלא עם השטר והרי הוא חוזר בשטר:
אם קדם. קודם נתינת הכסף. והלכתא צבורים לא בעי' אגב וקני בעי' כלומר צריך שיאמר לו קנה המטלטלין אגב קרקע. ומסתברא דוקא בשאינן צבורים בתוך הקרקע [אבל בצבורים] לא בעי' אגב וקני אלא כיון שהוא מקנה לו הקרקע והמטלטלין כא' כיון שהקנה הקרקע בכסף או בחזקה קנה המטלטלין שבתוכה והיינו דלא בעי' [אי בעי] אגב וקני עד דאסיק דלא בעי' צבורים דאל"כ הו"ל לאבעויי ברישא היאך יקנה הצבורים שהוא פשוט שקונה אותם עם הקרקע ואח"כ יבעי אם קונה שאינן צבורים. וכ"כ הר"ם פ"ג:
כל הני. פי' מיהא דשטר ומעובדא דר' אליעזר ורב יהודה דהואיל ולא בעי' צבורים שוה סלע ממש קאמר. וק' צאן וק' חביות ממש הוא ולא הוו צבורים בתוכה. אבל מעובדא דרשב"ג לא מייתי ראיה דההוא צבורין בתוכה היו:
קני מי קתני דקני המטלטלין וודאי צריך הואיל ואינן בתוכה והוו מתנה איך יקנה המטלטלין אם לא יאמר לו קנה אותן עם חזקה שתקנה בה קרקע אבל מכר מטלטלין וקרקע ונתן דמים והיו צבורין בתוכה כל המטלטלים בכסף שקנה קרקע שאינן יכול לחזור בו מהמטלטלים הואיל ונתן המעות:
שדה במכר אם היו צבורין בלא אגב אלא שאמר לו קנה המטלטלין במתנה עם הקרקע ואם לא היו צבורין דאמר ליה אגב דליכא בין צבורין לאין צבורין אלא אגב וקני:
שדה [לאחד]. שאמר לו זכה במטלטלין לפלוני עם אותה חזקה שתזכה בקרקע לצרכך ואם לא היו צבורין שאמר ליה אגב. ולא איפשיטא. ואם חזר בו קודם שתפס מקבל המתנה אין מוציאין אותה מידו. לא שנו דנכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות אלא שנתן לו דמי כל המטלטלין:
שמע מיניה בעינן צבורין שאני התם כי היכי דלא ליטרחינהו פירש שלא נתכוין להקנות להם הקרקע ואח"כ יקנה להן הפירות כדין חצר דאין חצרו של אדם קונה לו אלא אם כן עומד בצד חצרו אך אם היא חצר המשתמרת לדעתו אלא מטלטלי אגב קרקע הקנה להן כדאמרינן בפרק שנים אוחזין בהל' ראה אותם רצים וחצרו של רבן גמליאל לגבי רבי יהושע חצר שאינה משתמרת היא שאינה משתמרת תחת רשותו כדפרישית התם אוי הוה בעי הוה מתרץ לה דרבן גמליאל נתכוין להקנותם בתורת חצר ולא בתורת אגב וכדמפרש רב פפא התם בשנים אוחזין דאמר דעת אחרת מקנה אותן שאני דדוקא במציאה בעינן והוא שיהא עומד בצד שדהו שאין שם דעת אחרת מקנה אותו אבל במתנה שיש שם דעת אחרת מקנה אותו לא בעינן שיעמד בצד שדהו ומשום הכי קנו ר' יהושע ור' עקיבא אע"פ שלא עמדו בצד שדהו של רבן גמליאל והקשינו שם לרב פפא מגט דאיכא דעת אחרת מקנה אותה ואמר עולא והוא שעומדת בצד ביתה או בצד חצרה ופריק רב אשי וסייע רב פפא דהאי חצר אתרבאי משום יד ולא גריעא משליחות כו' אלמא איתא לדרב פפא אלא רבותא עבד ליה דאפי' למאי דסברי דאין חילוק בין זה לזה דאפילו היכא דאיכא דעת אחרת מקנה אותו בעינן שיהא עומד שם ור"ג אגב קרקע נתכוין להקנותן כדאמרי' התם. אפ"ה לא משמע מכאן דבעינן צבורין דכי היכי דלא ניטרחינהו בנתכוון ולעולם גם אגב קרקע אחר היה יכול להקנותם. אבל מיהו לקמן דפשיט מינה שדה במכר ומטלטלין במתנה קנה אתיא דלא כרב פפא שאם בתורת חצר קנו אין לפשוט משם כלום וכל זו השטה אתיא דלא כרב פפא:
בא"ד שכבר הזהירום שלא יאכלו כי לא היה מתוקן כו' עכ"ל ולשון התוס' בפ"ק דב"מ אינו כן לכאורה שכתבו ופר"ת דשנת הביעור היה וכבר הפרישן כו' ע"ש וכתב מהרש"ל דהתוס' דהכא ס"ל שמתחלה לא הפרישן ולישנא דמתניתין מסייעו שאני עתיד למוד אלא אפשר בביתו אמר מקודם מה שאני עתיד להפריש יהא מעושר רק כו' וכן פירש הר"ש בסדר זרעים ע"ש עכ"ל הא ודאי דלישנא דצבורין ואני עתיד למוד כו' משמע דמעולם לא הפרישן והר"ש בפירושו שפירש דמקודם לכן אמר מה שאני עתיד להפריש יהא מעושר לא הוצרך לכך אלא למאן דאמר מתנות שלא הורמו לאו כמי שהורמו דמיין ואינו יכול לזכותן ומקודם לכן דקאמר שאמר מה שאני כו' היינו אפילו בספינה ולא כמו שהבין מהרש"ל דבביתו אמר כן והשתא התוס' דהכא נמי ס"ל הכי דבספינה מקודם שקרא שם לבעלים דהיינו לר"י ולר"ע ולר"א אמר מה שאני עתיד להפריש יהא מעושר וה"ה דקבע להם מקום בצפונו או בדרומו אלא שלא הזכיר בברייתא רק מה שהוצרך לעשות משום ביעור והשתא בביתו לא עישר כלום והוצרך להזהירם בביתו שלא יאכלו כמ"ש התוספות הכא וגם לשון התוס' דפ"ק דב"מ שכבר הפרישן יש לכוון בדרך זה שלא הפרישן בביתו אלא שאמר כן בספינה מה שאני עתיד להפריש כו' כדי שיוכל לזכותן וכמ"ש הר"ש ותו לא מידי ודו"ק בד"ה נתון ליהושע כו' וי"ל דסבר קנסא לעניים ור"י עני היה כו' ולמ"ד קנסא לכהנים איכא למימר דיהיב ליה כר"ע כו' עכ"ל כצ"ל ודבריהם מבוארים ע"פ מאי דאמרינן בפרק יש מותרות דפליגי אמוראי מאן דאמר קנסא לעניים ומ"ד קנסא לכהנים ולמ"ד נמי קנסא לכהנים איכא פלוגתא לראב"ע דמקמי קנסא הוי ללוי ולכהן לבתר קנסא לכהן ולא ללוי ולר"ע דמקמי קנסא היה ללוי ולא לכהן לבתר קנסא אף לכהן ועיין בזה בתוס' שם ובפ"ה דמס' מעשר שני בפירוש הר"ש:
בד"ה ומקומו מושכר לו בסיפא קתני נתקבלו שכר זה מזה ותימה למה לא הקנה כו' עכ"ל עיקר קושייתם אסיפא דלא הוו צריכין לקבל שכר זה מזה דבקנין המקום בחליפין אף בשאלה הוה סגי ותירצו ושמא אין שכירות כו' וה"ה בשאלה וכן נראה מדברי התוס' פרק קמא דב"מ ובפי' הר"ש פ"ה דמעשר שני וע"ש וק"ל:
בא"ד דאמר התם כשם שהקרקע נקנית בכסף ובשטר ובחזקה כך שכירות כו' ובחליפין לא קתני עכ"ל צ"ע לדבריהם דאין זה מוכרח דהא לעיל לגבי מכירת קרקע בלחוד קתני במתני' דנקנית בשטר ובכסף ובחזקה ולא קתני נמי חליפין וע"כ דהיינו טעמא משום דליתא במטלטלין קתני ודאיתא במטלטלין לא קתני כדאמרינן לעיל גבי עבד כנעני וא"כ ה"נ נימא הכי לגבי שכירות קרקע דאיתא במטלטלין לא קתני וק"ל:
תוס' בד"ה מעשה ברבן גמליאל כו' כי לא היה מתוקן כו' נ"ב ואע"פ שקצת מגומגם כי מתוך פירושו משמע שהפרישם כבר רק שלא היה מוציאן עדיין מביתו והגיע זמן הביעור וכן פירשו התוס' בהדיא בפ"ק דב"מ אכן נ"ל ליישב כי התוס' סוברין בכאן שמתחלה לא הפרישן ולישנא דמתניתין מסייעא שאני עתיד למוד וק"ל אלא אפשר בביתו אמר מקודם מה שאני עתיד להפריש יהא מעושר רק שעדיין היו צבורים ומונחים במקום אחד וכן פי' ר"ש בסדר זרעים ע"ש (עיין במהרש"א). :
גמרא והלכתא צבורים לא בעינן. יש לדקדק ל"ל לפסוק הלכה בזה הלא כבר נפשט דלא בעינן באין חולק ועי' בכ"מ ישוב נכון לדעת הרמב"ם. אמנם עדיין קשה מקני דמדקאמר ולטעמיך קני מי קתני כו' משמע דפשוט הוא דבעינן ליה ול"ל לפסוק הלכה ביה. ובזה למדתי ישוב מלשון רש"י והרי"ף והרא"ש והוא דמאי דפשיטא ליה הוא לומר קני ארעא. ומאי דפסיק הוא דצ"ל ג"כ וקני אגבה וכ"מ מלשון הפוסקים:
רש"י ד"ה לא שנו. אלא שנתן לו דמי כל המטלטלין והקרקע. נ"ל למחוק מלת והקרקע דמשמע לקמן דאותה קרקע שהחזיק בה קנה אף בלא נתן דמיה וכ"ה להדיא ברא"ש ור"ן:
תד"ה נתון. א"נ ה"ל לר"י מאתים זוז כו'. לפמש"כ בס"ד בסוף פאה ע"ש י"ל בפשיטות שלא ה"ל מאתים זוז במלואם ואפ"ה לא היה רוצה ליטול מ"ע משום הא דתנן התם וכ"מ שצריך ליטול ואינו נוטל כו'. אבל מע"ר הואיל דמעיקרא דדינא מה"ת שייך לו אע"פ שהיה עשיר רק מקנסא דעזרא ניטל מעשירים והוא שהיה עני נשאר על ד"ת. ואולי מחוייב הוא לקבל אם נותנים לו כמבואר בטוש"ע יו"ד סי' שו ס"ד לענין בכור ונכון בס"ד:
רש"י ד"ה דיד עניים הוא וכו׳ הרי הוא כידן כצ"ל:
בא"ד וא"ת למה אינו מזכיר תרומה גדולה כו' עכ"ל. כבר כתבתי בפרק קמא דמציעא שקושייתם דוקא לפירושם הקדום דלפירש"י לא שייך להקשות כן דכיון שכתב ששכח פשיטא דמצינן למימר שכבר הפריש תרומה ושכח להפריש שאר מעשרות אלא דלפמ"ש בסמוך בשיטת רש"י שהתבואה היתה במחובר קודם שהלך ר"ג מביתו א"כ קשה יותר קושיית התוס' למה לא הפריש תרומה גדולה ויש ליישב דבאמת נתן רשות לבני ביתו לתרום תרומה גדולה לכשיתלש כיון דאי אפשר לגורן שתיעקר עד שהפרישו ממנו תרומה גדולה כדמסקו התוס' בשם הירושלמי ור"ג היה יודע שלא יבא לביתו קודם שיעקר הגורן משא"כ לשאר מעשרות לא היה נותן רשות כיון שאין זמנם אלא משעת המירוח והוא היה סבור שיגיע לביתו באותו זמן ומצוה בו יותר מבשלוחו כן נ"ל. והשתא דאתינן להכי אין צורך לומר שהיתה במחובר ולא היה צריך נמי לומר ששכח ליתן רשות ויש ליישב בדוחק ודו"ק:
גמרא ומקומו מושכר לו מ"מ בעינן צבורין ועיי' בפירוש רש"י. ויש לדקדק אהא דמשמע בשמעתין בפשיטות דהא מילתא דר"ג וזקנים שהיה אומר ומקומו מושכר לו היינו משום דמטלטלין אגב קרקע הקנה להם בפ"ק דמציעא דף י"א איכא פלוגתא דאמוראי בהא דלמאי דמשני רב פפא ואסקה נמי רב אשי היינו דבדין חצירו של אדם הקנה להם וכ"כ כמה פוסקים דהלכתא הכי דבתראי נינהו ע"ש בל' הרי"ף והרא"ש ז"ל. והנלע"ד דנהי דר"פ ורב אשי אוקמוה מדין חצר היינו לשקלא וטריא דהתם דבעי למיפשט מהאי ברייתא דלא בעינן עומד בצד שדהו לענין חצר שאינה משתמרת ואהא קאמרי דאפי' את"ל שבדין חצר הקנה להם כי היכי דלא תיפשוט דבעינן צבורין אפ"ה ליכא למידק דלא בעינן עומד בצד שדהו דאיכא למימר דעת אחרת מקנה שאני אבל בעיקר פירוש הברייתא לרב פפא ולרב אשי נמי איירי מדין אגב כדמשמע פשטא דלישנא דברייתא דאי מדין חצר איפכא מיבעיא ליה דבתחלה היה לו לר"ג להשכיר להם המקום ואח"כ המתנות שכן דין חצר מעיקר הדין לא מיבעיא לפי שיטת הש"ך סי' ר"ב דהיכא דחצרו ומתנתו באין כא' לא מהני מדין חצר א"כ לא שייך לומר כן דאיירי מדין חצר אם לא שנאמר שאחר שאמר ומקומו מושכר לו חזר ואמר שנותן להם המתנות אלא שתחלה אמר דרך הפרשה ואח"כ לקיים מצות נתינה או מצות ביעור לשיטת התוס' דלעיל וא"כ כל זה דוחק וניחא לן להעמיד הברייתא כפשטה מדין מטלטלים אג"ק שצריך להקדים המטלטלים לקרקע. אלא דבאמת יש לי לדקדק על שיטת הש"ך אי משום דבגיטין בפ' הזורק משמע להדיא דגיטו וחצירו באין כא' מהני מדין חצר ונהי דיש לחלק אכתי הסוגיא דפ"ק דב"ק דף י"ב וסוגיא דפ"ק דמציעא משמע לכאורה דמהני נמי מדין חצר ע"ש. ואפי' אי ליתא לדברי הש"ך מ"מ קודם שחזר והקנה להם המתנות לא הוי מהני דין חצר וא"כ איפכא מיבעיא ליה אע"כ מדין אגב איירי ודו"ק:
אמר שמואל מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק בא' מהן קנה כולן אמר רבא ל"ש אלא שנתן דמי כולן אבל לא נתן לו דמי כולן לא קנה אלא כנגד מעותיו והקשו בתוספו' וא"ת כיון שנתן דמי כולן בלא חזקה נמי קרקע נקנה בכסף וי"ל דמיירי במקום שכותבין את השטר דאז כסף לחוד לא קניא וכן כת' הרא"ש והתו' כתבו עוד תירץ אחר בשם ה"ר שמואל מאיבר"א פירש שנתן דמי כולן כגון שהמוכר היה חייב ללוקח מעות כבר. והשת' ניח' דבאותם מעות לא היה קונה כי היכי דלא מצי לקדושי בהן אתתא לפי שהוא מלוה ה"נ לא מצי למקני בהן קרקע ובהאי נמי איכא יפה כח דחזקה שקונה בלא כסף ע"כ וכתב הרא"ש ומשמע דווקא דעשר שדות בעשר מדינות לא קנה אלא כנגד מעותיו אבל בשדה אחת קנה בחזקה בלא מעות מכאן יש לדקדק אף במקום שכותבי' את השטר אע"ג דכסף לא קני' חזקה קנייה והיינו טעמא משום דאלים קניין חזקה משום שעשה מעשה בגוף הדבר מידי דהוה אמשיכה דקני' בלא כסף. תניא כוותיה דרבא מכר לו י' שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק בא' מהן קנה כולן לא נתן דמי כולן לא קנה אלא כנגד מעותיו אפי' הן סמוכות זו לזו ומיהו כנגד מעותיו קנה אפי' במקום שנהגו לכתוב שטר שאין המעות לבד קונות אפ"ה חזקה קונה וכן אם היו בשכירות והחזיק באחת מהן קנה את כולן ע"כ והוא תוס' בפר' חזקת הבתים וז"ל שכר ממנו עשר שדות וכו' כיון שהחזי' באחד מהן החז' בכולן והביאה הרי"ף והרשב"א וכן כת' הרמב"ם בפ"א מהלכות מכירה ונרא' אע"ג דגבי מכר בעינן שנתן דמי כולן גבי שכירות כיון דאינ' משתלמת אלא לבסוף אפי' לא נתן דמים כיון שהחזי' בא' מהן החזי' בכולן וכן נרא' מדברי הרמב"ם שכתב וז"ל אחד המוכר לחבירו י' שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק בא' מהן קנה כולן ואפי' הית' א' מהן הר גבוה והשנית מצולה שהרי תשמיש של זו אינ' תשמיש של זו אעפ"י כן כיון שהחזי' בא' מהן קנה השאר בד"א שנתן דמי כולן אבל אם לא נתן דמי כולן לא קנה אלא כנגד מעותיו לפיכך אם היו הכל במתנ' קנה כולן וכן בשכירות כיון שהחזי' בא' מהן קנה כולן כל זמן השכירות ע"כ משמע להדיא דלא בעינ' נתינת דמים גבי שכירות כמו גבי מתנה ומה שהרא"ש חולק על מתנה וכתב דהוי כמו מכר ולא נתן מעות כתבתי בפ' ח"ה סי' קל"ח שדעת הרמב"ם עיקר. עוד בתוספות והמחברים הביאו היו מקצת קרקעות במקח ומקצתן בשכירות כיון שהחזי' בא' מהן בין של מכר בין של שכירות ונתן המעו' קנה כולן:
תוד"ה חוזר בשטר.
בענין כתיבת שטר ראיה על מעשה קנין
א
קושיית הראשונים
מלשון התוס' ניתן להבין דקושייתם הוי באומדן דעת המוכר, כלומר דלמה הוא רוצה לחזור בשטר מכיון דאין לו הפסד. אבל עיין ברשב"א (ד"ה חוזר) דהקשה כמו התוס' אבל מבואר מדבריו דהוא מקשה קושיא ע"פ דין, וז"ל וא"ת כיון דקנה שדה כי חזר בו בשטר מאי מהני ליה שטר מתנה, וא"נ במכר אי משום האחריות שבו הא רב הוא דאמר פרק חזקת (מא:) המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים וכיון שאין לו פסידא בדבר אינו יכול למחות עכ"ל. כלומר, דאם אין המוכר מפסיד דבר ע"י כתיבת השטר אזי הלוקח יכול להכריח אותו לקיים דיבורו הראשון ולכתוב השטר והמוכר אינו יכול למחות.851 והנקודה הזאת גם עולה מהמשך דברי הרשב"א דהביא לתרץ מהראב"ד דהשטר גורם הפסד למוכר בנוגע לאחריות, וז"ל והראב"ד ז"ל פי' בפרק המוכר את הספינה דנ"מ לענין אחריות דהא דאמר רב המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים דוקא בשקבל עליו את האחריות מפורש וכיון שחזר בו בשטר אי טרפו לה מיניה לא גבי מיניה ובשטר הוא דאמרינן אחריות ט"ס הוא עכ"ל. והרשב"א הקשה על תירוץ הראב"ד דאם המוכר יכול לחזור בשטר בגלל האחריות, אזי למה לא כותבין שטר שמפורש בלי אחריות, וז"ל וקשה לי דא"כ אמאי חוזר בשטר ליכתבו ליה שטרא שלא באחריות מפורש והאי עדיף ליה טפי עכ"ל. כלומר, דהרשב"א הקשה על הראב"ד דאע"פ דיש הפסד למוכר בנוגע לשטר באחריות, מ"מ ניתן להכריח את המוכר לכתוב שטר בלי אחריות ולמה מבואר בגמ' דהמוכר יכול לחזור בשטר לגמרי. ומשמע מדברי הרשב"א דהלוקח ראוי ע"פ דין להכריח את המוכר לכתוב שטר לכל הפחות בלי אחריות. ויוצא מזה דבאמת הדיון בראשונים הוא בנוגע להלכות כתיבת שטר וחלות דעת המתחייב ולא רק באומדן דעת דמוכר למה הוא היה רוצה לחזור בשטר.
בתחילת דבריו, כשהרשב"א הקשה דהאיך המוכר יכול לחזר בשטר אם אין לו הפסד, הוא הביא ראיה ממשנה בב"ב (קסח.) דכותבין שטר בע"כ דמוכר כשאין לו הפסד, וז"ל וכיון שאין לו פסידא בדבר אינו יכול למחות כדאמרינן בפרק גט פשוט (קסח.) מי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו עדים ובא לב"ד וב"ד כותבין לו שטר אחר ואין החייב יכול למחות עכ"ל. ולכאורה הראיה הזאת תמוה דהרי מבואר במשנה שם דהב"ד אינו כותב לו שטר חדש אלא כותבין לו קיום על שטרו הראשון דנאבד, וז"ל מי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו עדים, ובא לפני בית דין ועושין לו קיום, איש פלוני בן פלוני נמחק שטרו ביום פלוני ופלוני ופלוני עדיו עכ"ל. וא"כ י"ל דמסתבר דבמשנה שם שהשטר היה מקויים בב"ד, וב"ד רק כותבין לו שהיה לו שטר דנמחק, אזי זה יכול לחול בע"כ. דהרי אין צורך לדעת המתחייב חדש כדי לכתוב קיום על השטר דנמחק או נאבד. משא"כ בסוגיא דידן דהלוקח רוצה להכריח את המוכר לכתוב שטר חדש, אזי בעינן דעת המתחייב ויש סברא לומר דא"א לכתוב את השטר בע"כ דדעת המתחייב. וצ"ב בזה דהרשב"א הביא המשנה בב"ב כראיה לנידון בסוגיא דידן.
ואולי י"ל דזה הוי כוונת הרשב"א בדחייתו, וז"ל ואע"פ שיש לדחות דשאני התם שהי' בידו שטר מתחלה עכ"ל. כלומר דב"ד רק כותב לו שטר למלא מקום לשטר דנמחק ולא בעינן דעת המתחייב חדש. אבל צ"ב אם זו באמת כוונת הרשב"א.
ב
דעת המתחייב בשטרי ראיה
בהמשך דבריו הרשב"א הביא את שיטת רש"י דאין כותבין שטר אפי' אם אין פסידא למוכר, וז"ל ורש"י ז"ל פי' חוזר בשטר אם אמר אין רצוני שיהא ראיה בידו כלומר ששלוחיו הם של מקנה וכל שמבטל שליחותן בין בטענה בין שלא בטענה הרשות בידו עכ"ל. ויוצא מזה דנחלקו הראשונים האם כותבין שטר בע"כ דדעת המתחייב היכא דאין לו פסידא, וצ"ב במאי פליגי.
ונראה לבאר ע"פ הקדמה בנוגע לעצם חלות שם שטר. דהרי איתא בגמ' (יבמות לא:) דיש גזה"כ דעדות צריכא להיות מפיהם ולא מפי כתבם. ונחלקו הראשונים היאך חל שטר בכלל כי לכאורה כל שטר פסול מדין מפיהם ולא מפי כתבם. ויש ראשונים דתירצו דשאני שטר, הואיל ונכתב מדעת המתחייב אינו פסול מדין עדות בכתב. והביאור הזה נמצא ברי"ף, בבעה"מ, במלחמות ה', וגם בדעה אחת בתוס' בכתובות (כ: ד"ה ורבי יוחנן).852
והתוס' (יבמות לא: ד"ה דחזו) הביאו את דעת ר"ת דסתם אדם יכול לשלוח עדותו לב"ד בכתב, וז"ל ואר"י דשמע מר"ת שנוהגין עכשיו ששולחין העדים עדותן בכתב ידם לב"ד ולא קרינן ביה מפיהם ולא מפי כתבם כיון שהם זוכרין עדותן והא דתניא במי שאחזו (גיטין דף עא.) ואם לא יגיד פרט לאלם שאין יכול לדבר ופריך ואמאי והרי יכול לדבר מתוך הכתב שאני עדות דרחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם שאני אלם שאין ראוי להגיד וכו' עכ"ל. ויש להסתפק לפי ר"ת האם העדות בכתב דינו כעדות דעלמא דנתקבלה בב"ד אלא דהוי בכתב ולא בע"פ, או"ד כשהעדים כותבין ושולחים עדותם לב"ד יש כאן חלות שם שטר.853 ויש בזה נ"מ טובא כמו דביארנו לעיל בשיעורים (ט. קונטרס בענין עדי חתימה כרתי או עדי מסירה כרתי, אות א') דהרי חלות שם שטר הוי כמו דנחקרה עדותן בב"ד ולכן השטר מעיד אע"פ דהעדים עצמם מתו או נפסלו אח"כ לעדות. וגם הב"ד יכול לקבל את השטר בלילה כי אין בקריאת השטר חלות שם קבלת עדות. אבל אם הא דלפי ר"ת העדים כותבים עדותם ושולחים לב"ד הוי מדין חלות שם הגדת עדות דעלמא אלא דהוי בכתב, אזי כל הדינים דהגדת עדות דעלמא שייכים בזמן דהב"ד קורא את השטר. דהיינו, דהעדים החתומים צריכים להיות בחיים וכשרים לעדות, והב"ד צריך לקבל את השטר ביום וכדומה. ודומה לספק הזה בדעת ר"ת ישנן ב' דעות בתוס' (כתובות כ.-כ: ד"ה ורבי יוחנן) האם שטר עם עד אחד בלבד הוי חלות שם שטר או רק הגדת עד אחד בפה. ועיי"ש בתוס' דיש נ"מ האם העד צריך לזכור את העדות בשעה דהב"ד קורא את הכתב, דהרי לפי הצד דעד א' בשטר הוי הגדת עדות בכתב ולא חלות שם שטר, הוי כאילו העד החתום מעיד בפני ב"ד כגברא ובודאי הוא צריך לזכור את העדות.
ולפי הצד דר"ת נקט דיש לעדות בכתב דין שטר, נמצא דנחלקו הראשונים ביסוד הדין האם שטר צריך להכתב דוקא מדעת המתחייב או לא. דלפי כמה ראשונים דעת המתחייב הוי עצם הגדרת השטר דמחיל בו כל הדינים המיוחדים דשטר ומפקיע את הפסול דמפי כתבם. ואילו לפי ר"ת יתכן דאפי' בלי דעת המתחייב יש לעדות בכתב הדינים המיוחדים דחלות שם שטר.
ובנידון הזה ידוע שיטת הרמב"ם (פרק ג מהלכות עדות הל"ד) דשטרות כשרים רק מדרבנן, וז"ל דין תורה שאין מקבלין עדות לא בדיני ממונות ולא בדיני נפשות אלא מפי העדים שנאמר על פי שנים עדים מפיהם ולא מכתב ידן, אבל מדברי סופרים שחותכין דיני ממונות בעדות שבשטר אף על פי שאין העדים קיימים כדי שלא תנעול דלת בפני לוין עכ"ל. ותפס עליו הרמב"ן בהשגותיו לספר המצוות (דף כח: דפוס ווילנא בשרש שני) וז"ל שאנו דנין בגטין בעדי חתימה בלבד והאשה המוציאה לפנינו גט חתום מקיימין אותו בחותמיו ומתירין אותה להנשא על פי עדות השטר וכו' עכ"ל, הרי שהגט ושטר הקידושין משמשין כראייה לאשה מן התורה והיאך קבע הרמב"ם ששטר ראייה הוא רק דין דרבנן בלבד.
ותירץ הגר"ח זצ"ל (עיין בחידושי רבנו חיים הלוי פרק ג הל' עדות הל"ד) שהרמב"ם הבחין בין שטרי קנין לשטרי ראייה. דהרמב"ם סובר דשטרי קנין חלין מדאורייתא ואילו שטרי ראייה חלין רק מדרבנן. בהתאם לכך גט אשה המהווה שטר קנין חל מדאורייתא ומאחר שחל כקנין מן התורה מדין שטר נעשה העדים החתומים בו כמו שנחקרה עדותן בבי"ד ואף מעידים לטובת האשה התופסת את השטר לראייה. וביאר הגר"ח זצ"ל שכדי להשוות שטר אנו מצריכים דעת המתחייב מצד הבעלים וכנ"ל. ולדעת הרמב"ם דעת מתחייב חלה דוקא בשטרי קנין כי באמצעות השטר יחול קנין השדה או קנין הקדושין וגירושין והבעלים מתחייבים שהשטר יחיל את הקנין. משא"כ בשטר ראייה הקנין חל ונגמר בלי השטר, ועכשיו אין המקנה נותן לקונה אלא ראייה בכתב עם חתימת עדים כדי שלא יוכל המקנה לשקר אח"כ ולהכחיש בקנין שעשה. ובכה"ג אין המקנה נקרא בשם מתחייב, ולפי שחסרה דעת המתחייב לא חל חלות שם שטר מדאורייתא כי אם מדרבנן.
ונראה לבאר דהרמב"ם והר"ת הסכימו לנקודה הזאת דאין חלות דעת המתחייב בשטר ראיה. אלא דנחלקו בהיאך זה נוגע לדין דשטר ראיה. דהרמב"ם ס"ל כמו הראשונים שהבאנו לעיל דא"א ליצור חלות שם שטר בלי דעת המתחייב, ולכן בשטר ראיה דאין בו דעת המתחייב אזי אין חלות של שטר מדאורייתא. אבל לפי הצד דעדות בכתב הוי חלות שם שטר לר"ת, י"ל דהרמב"ם נקט דמכיון דאין חלות דעת המתחייב בשטר ראיה, אזי הצורך לדעת המתחייב פקע ואפשר ליצור חלות שם שטר אפי' ע"י העדים בעצמם.854 ומאידך הבעה"מ, והרמב"ן במלחמות ודעה אחת בתוס' ס"ל כמו הרמב"ם דבעינן דעת המתחייב כדי ליצור חלות שם שטר, אלא דס"ל דיש חלות דעת המתחייב אפי' בשטר ראיה דהרי מסירת השטר לידי התופס כראייה מהווה התחייבות מצד הבעלים. כלומר, דעצם דבר זה דיש לשני ראייה על הקנין או על החוב מהווה הפסד והתחייבות מצד כותב השטר, ולפיכך ניתן ליצור שטר ראייה מדאורייתא.
ולפי כל זה אפשר לחזור לב' דעות ברשב"א בסוגיא דידן האם ניתן לכתוב שטר שלא מדעת המוכר אם זה אינו גורם לו הפסד. דהרשב"א הביא שיטת רש"י דא"א לכתוב שטר כזה. והביאור הוא דכל שטר, כולל שטרי ראיה, חל רק ע"י דעת המתחייב.855 וא"כ, אם המוכר, דהוא המתחייב, אינו רוצה שיכתבו השטר, אזי חסר דעת המתחייב וא"א לכתוב שטר כלל. אבל התוס' והראב"ד דנקטו דאפשר לכתוב שטר ראיה בע"כ דהמוכר, יתכן דס"ל כמו ר"ת בסוגיא דמפיהם ולא מפי כתבם, דאפשר ליצור שטר ראיה אפי' בלי דעת המתחייב. וא"כ היכא דאין שום הפסד למוכר ואין טעם לא לכתוב את השטר, אזי העדים יכולים לכתוב את השטר בעצמם.
ג
דעת מקנה ודעת המתחייב לכתיבת שטר
בהמשך דבריו הרשב"א הקשה דהיאך המוכר יכול לחזור בשטר כלל, וז"ל ויש מקשים עוד היאך הוא חוזר בשטר כיון שזכו אלו בשדה על דעת שיכתבו לו את השטר אטו מוכר שדה לחברו והתנה עמו שיכתבו לו את השטר לאחר שהחזיק בשדה יכול הוא לחזור בו בכתיבת השטר עכ"ל. והרשב"א הביא כמה שיטות בזה. בתחילת דבריו הביא את מקצת מרבותינו הצרפתים דנקטו דקנין חזקה בשדה אינו יכול להכריח את המוכר לכתוב שטר והוא תמיד יכול לחזור בו, וז"ל ומקצת מרבותינו הצרפתים ז"ל היו מודים בדין זה דאה"נ שיכול הוא לחזור ולעכב בכתיבת השטר אלא שהלוקח יכול לומר לו אנא אדעתא דכתבת לי שטרא נחתי לארעא אי לא ניחא לך ליהדרו זביני עכ"ל. ואז הרשב"א הביא שיטת רש"י דהוסיף חידוש לזה, דלא רק קנין חזקה אינו מחייב כתיבת השטר אלא גם קנין סודר, וז"ל ורש"י ז"ל הוסיף דאפי' בשטרי אקנייתא דקי"ל דסתם קנין לכתיבה עומד ואלים כח הקנין חוזר הוא בשטר ולא אמרו לכתיבה עומד אלא שאינו צריך לימלך בו וכדאמרינן קנו מיני' לא צריך לאימלוכי ביה אבל אי מעכב בידיהו הרשות בידו עכ"ל. כלומר, דסתם קנין לכתיבה עומד הוי אומדנא בעלמא ולא הלכה ע"פ דין ולכן המוכר יכול לחזור ממנו. ומזה דהרשב"א כתב דרש"י הוסיף בזה חידוש משמע דהמקצת מרבותינו הצרפתים נקטו דרק קנין חזקה בלבדו אינו מחייב כתיבת השטר אבל יש מקום לומר דסבורים דקנין סודר כן מחייב כתיבת השטר.
ואז הרשב"א הביא דעה דחולקת במפורש על רש"י בנוגע לקנין סודר, וז"ל ומקצת מרבוותא ז"ל אמרו כיון דסתם קנין לכתיבה עומד כותבין בעל כרחו ואין יכול לחזור בו עכ"ל. ובהמשך הרשב"א הוסיף דלא רק קנין סודר מחייב המוכר לכתוב שטר אלא אפי' קנין חזקה אם כך היה דעתו מתחילה, וז"ל וכן בשטרי דלא אקנייתא אם פירש שיכתבו לו את השטר והחזיק בקרקע ע"י כך שוב אין יכול לחזור בו וכותבין לו את השטר על כרחו, והא דאמרינן בשמעתין שיכול לחזור בו בכתיבת השטר היינו לפי שלא אמר לעדים שיחזיקו על דעת כתיבת השטר אלא תרי מילי קאמר להו שיחזיקו בקרקע ועוד שיכתבו לו את השטר והלכך כל שלא כתבו את השטר יכול לחזור בו דשלוחים שוינהו והרי הוא מבטל שליחותו כדברי רש"י ז"ל שכתבנו למעלה, ולא דמי ללוקח שהחזיק בקרקע על דעת כתיבת השטר דכיון שהחזיק נתחייב המוכר בכתיבת השטר עכ"ל. ולא ברור אם החידוש הזה דאפי' סתם קנין חזקה מחייב כתיבת השטר הוי המשך של שיטת המקצת מרבוותא או הוספה של הרשב"א עצמו.
לסיכום, יש ג' דעות ברשב"א בנוגע לחיוב המוכר לכתוב שטר ללוקח: א) שיטת רש"י דאפי' קנין סודר אינו מחייב המוכר לכתוב שטר, ב) שיטת מקצת מרבותינו הצרפתים דקנין חזקה אינו מחייב כתיבת השטר אבל קנין סודר כן מחייב כתיבת שטר, ג) שיטת מקצת מרבוותא או הרשב"א עצמו דגם קנין חזקה מחייב כתיבת שטר. וצ"ב במאי קמיפלגי.
ולכאורה שיטת רש"י מובנת דהרי הוא סבור דכל קנין, בין קנין חזקה ובין קנין סודר, רק מעביר את הבעין ואינו מחייב כתיבת השטר. וגם מובן שיטת המקצת מרבותינו הצפרתים לחלק בין קנין חזקה לבין קנין סודר. דהרי מצינו בעלמא דקנין סודר יכול ליצור התחייבות לעומת קנין חזקה דאין לו הכח הזה. ולכן י"ל דלא רק קנין סודר לשם יצירת התחייבות יכול ליצור התחייבות, אלא דאפי' קנין סודר דמעביר בעלות על החפץ גם יכול לכלול התחייבות לכתוב שטר. אבל לכאורה קשה להבין את שיטת הרשב"א עצמו, דהרי היאך אפשר לומר דקנין חזקה יוצר התחייבות לכתוב שטר אם קנין חזקה לשם יצירת התחייבות אינו מהני.
ונראה לבאר דיש לעיין האם עצם הקנין וההתחייבות לכתוב שטר הוו ב' חלויות שונות, או"ד דדעת מקנה דהקנין גם הוי דעת המתחייב לכתוב שטר. ונראה דבזה נחלקו הדעה השלישית בהרשב"א ושתי הדעות הראשונות. דרש"י ומקצת מרבותינו הצרפתים נקטו דהתחייבות לכתוב שטר הוי חלות דעת אחרת מדעת המקנה לעצם הקנין. ולכן, מכיון דקנין חזקה אף פעם לא יוצר התחייבות, פשיטא דקנין חזקה דקונה קרקע אינו מחייב את המוכר לכתוב שטר וכל הדיון שייך רק לגבי קנין סודר דבדרך כלל יכול ליצור התחייבות. אבל הדעה השלישית ברשב"א הבין דאע"פ דמעשה דקנין חזקה בעצמו אינו יוצר התחייבות, מ"מ היכא דקנין חזקה מחיל את הקנין ויש דעת מקנה להקנות את החפצא, י"ל דכלולה בתוך דעת המקנה הזאת ישנה גם דעת המתחייב לכתוב שטר. ולכן קנין חזקה המעביר בעלות על השדה יכול גם ליצור התחייבות אע"פ דחזקה לשם התחייבות לבד אינו מהני.
ויש להטעים בזה שיטת רבינו אביגדור (במרדכי הגהות לפרק ראשון דקידושין רמז תקע) דהובא לעיל בשיעורים (ט. בענין עדי חתימה כרתי או עדי מסירה כרתי, אות ו'), דבגטין וקידושין א"א לכתוב שטר ראיה לאחר המעשה, אבל במכירה המוכר יכול לכתוב ראיה לאחר הקנין ואין חסרון דמפיהם ולא מפי כתבם. ובנוגע לשטר ראיה על גיטין וקידושין, הבאנו לעיל מהגר"ח זצ"ל דרבינו אביגדור סבור דשטר כשר צריך להכתב מדעת המתחייב ולאחר הגירושין או הקידושין אין עוד כלל המושג של בעל דין ומתחייב. אבל לפי"ז לכאורה צ"ב דמאי שנא בדיני ממונות שיש חלות שם דעת המתחייב לאחר הקנין כדי לומר דהמוכר יכול לכתוב את השטר. ונראה, דרבינו אביגדור סבור כמו השיטה השלישית ברשב"א דדעת המתחייב לכתיבת השטר כלולה בתוך דעת המקנה לעצם הקנין. משא"כ בגו"ק דאין דעת המתחייב לכתיבת שטר ראיה כלולה בתוך הדעת לגירושין או לקידושין.
ונראה דהיסוד הזה דדעת המתחייב לכתיבת שטר ראיה כלולה בתוך דעת המקנה לעצם הקנין מקורו בפסוקים עצמם בספר ירמיה (פרק לב). דהרי אחרי קנין הקרקע הנביא מספר שכתבו שטר, ואולי יש כאן גזה"כ שיש התחייבות לכתוב שטר בכל מכירה.856
ד
כתיבת שטר ראיה לאחר המעשה
ויוצא מהנ"ל דנחלקו הראשונים האם קנין דעלמא מחייב את המוכר לכתוב שטר ראיה ללוקח. וכל הדיון הוא האם המוכר מחוייב לכתוב ללקוח את השטר ראייה. אבל ברור דהיכא דהמוכר רוצה לכתוב שטר ראיה ללקוח, דהוא יכול לכתוב לו שטר. ולכאורה יש בזה חידוש דהרי היינו יכולים לומר דהמוכר כבר אינו הבעל דבר והמתחייב אחרי המכירה ואין בכוחו ליצור חלות שם שטר. ונראה לבאר את היכולת של המוכר לכתוב שטר אחרי המכירה בב' אופנים. ביארנו לעיל בדעת הרשב"א דהיכולת לכתוב שטר ראיה לאחר הקנין נובע מזה דההתחייבות מדעת לכתוב השטר כבר היה כלול ע"פ דין בתוך הדעת מקנה שלו. ולפי"ז יוצא דשלא בשעת המכירה י"ל דהמוכר אינו מוגדר כבעל הדבר והמתחייב כדי להתחייב מחדש לכתוב שטר, אלא דהיה לו דעת המתחייב בשעת המכירה. אבל לפי הראשונים האחרים דחולקים על היסוד הזה ונקטו דאין המוכר מחוייב לכתוב את השטר, אזי י"ל דהם סבורים דאפי' לאחר המכירה המוכר עדיין יכול להתחייב לכתוב שטר ראייה בנפרד מהקנין. ונמצא דנחלקו הראשונים האם המוכר יכול להתחייב לכתוב שטר אחרי הקנין ובנפרד ממנו.
ומצינו מקומות אחרים דנחלקו הראשונים האם אדם יכול להתחייב עצמו בנפרד כדי לכתוב שטר ראיה.
ונראה דזה הוי יסוד שיטת הרמב"ם בנוגע לכתיבת השטר בדברים דנקנים באמירה (עיין לעיל ט:). דהרי איתא בגמ' (כתובות קב:) וז"ל א"ל רבינא לרב אשי דברים הללו ניתנו ליכתב או לא ניתנו ליכתב, א"ל לא ניתנו ליכתב עכ"ל. והרמב"ם (פרק ו מהלכות זכייה ומתנה הלי"ז) פסק דלא ניתנו ליכתב, פירושו דאין כותבין עליו שטר ראיה, וז"ל כבר ביארנו בנשואין ששנים שהיה ביניהם שדוכין ופסק זה על ידי בנו וזה על ידי בתו ואמרו כמה אתה נותן לבנך כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך כך וכך, ועמדו וקדשו קנו באמירה, ואין קונין באמירה זו עד שעת נשואין שכל הפוסק דעתו לכנוס וצריכין שיהיו הדברים שהן פוסקין מצויין ברשותו שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כמו שביארנו, ודברים אלו לא ניתנו להכתב לפיכך אינן כשטר עד שיטרוף בהן עכ"ל. והראב"ד שם ביאר בדעת הרמב"ם וז"ל ואולי הוא מפרש ניתנו ליכתב ולא נתן אם יש להם דין שט"ח או לא עכ"ל, ומכיון דרב אשי הכריע דלא ניתנו ליכתב אזי אין עליו דין שטר ראיה. וכמו"כ יש דעה כזאת ברשב"א (לעיל ט: ד"ה אימא טעמא) דא"א ליצור חלות שם שטר ראיה בדברים דנקנים באמירה. ולכאורה צ"ב דמהי הסברא לומר דא"א למקנה לכתוב שטר ראיה לקונה.
ונראה לפרש דהרמב"ם נקט כמו הרשב"א כאן, דזה דבמכירה דעלמא ניתן לכתוב שטר ראיה אחרי הקנין משום דדעת המתחייב לכתיבת השטר כלולה בתוך דעת המתחייב לעצם הקנין. אבל אילולי שדעת המתחייב לכתוב שטר היתה כלולה בעצם דעת המקנה, אזי המוכר לא היה יכול להתחייב לכתוב שטר בנפרד. ולפי"ז י"ל דכל הדין דדעת המתחייב לכתוב שטר כלולה בדעת המקנה שייך רק בקנין דעלמא דיש מעשה קנין כמו חזקה. אבל הקנאה ע"י דברים בלבד יש לו דין שונה שאין דעת המקנה כוללת את דעת המתחייב לשטר ואזי אין למקנה היכולת להתחייב בנפרד לכתוב שטר.
ובאופן דומה יש לבאר את יסוד המחלוקת בין התוס' לבין הרמ"ה האם מזיק יכול לכתוב שטר לניזק. דאיתא בגמ' (ב"ק ח.) דהניזק יכול לגבות מלקוחות דמזיק. והתוס' שם (ד"ה כולן נכנסו) הקשו וז"ל וא"ת והא נזקין מלוה על פה נינהו ומלוה על פה לא גבי ממשעבדי וי"ל דכשעמד בדין כמלוה בשטר דמיא כדאמר בהגוזל בתרא (לקמן קיב) ובכמה דוכתין אי נמי מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא וחייב עכ"ל. ועיין שם בנמוקי יוסף בשם הרמ"ה שמדובר כשכתב המזיק שטר לניזק על החוב. וקשה למה התעלמו התוס' מתירוץ זה של הרמ"ה.
ונראה לבאר דנחלקו בנקודה דומה. דהיינו, דהרמ"ה נקט דיש דין דדעת המתחייב לכתוב שטר אפי' היכא דעצם החיוב לא היה מדעת עצמו אלא מדין תורה דחל ע"י מעשה נזק. אבל התוס' נקטו דמכיון דהוא לא יצר את החיוב בעצמו, אזי הוא אינו הבעלים על חלות החיוב ואינו יכול להיות דעת המתחייב לכתיבת השטר.857
גמ'. ע"מ שתכתבו לו את השטר, חוזר בין בשטר בין בשדה.
עיין ברשב"א (ד"ה ע"מ שתכתבו) וז"ל וא"ת והא קי"ל כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי והלכך מקיימין תנאו וכותבין את השטר עכ"ל. כלומר, דמכיון דמעשה הקנין כבר נעשה וחלות הקנין תלוי בעדים לקיים התנאי ע"י כתיבת השטר, היאך הבעלים יכולים לעכב אותם מלכתוב שטר. ולכאורה קושייתו צ"ע טובא דהרי כתיבת השטר אינו כמו קיום תנאי דעלמא של ע"מ שתתן מאתים זוז וכדומה מפני דכתיבת שטר בעי דעת המתחייב. ומכיון דהמוכר עכשיו חזר בו ולא רוצה שיכתבו את השטר, אזי א"א לקיים את התנאי דכתיבת שטר דהרי שטר כזה אין לו דין שטר כלל.858
ועיין בסוף דברי הרשב"א וז"ל וכתב הרמב"ן נר"ו מהכא שמעינן דתנאה בהנאת מקבל תנאה הוי ולא בעי' בהא דומיא דבני גד ובני ראובן דתנאי להנאת נותן ומעשה למקבל דהא הכא שתכתבו לו קאמר והוי תנאה, ושמעי' מינה שדי נתונה לך שדי מכורה לך ע"מ שאתן לך מאתים זוז חוזר בזה ובזה עכ"ל. ומרהיטת לשונו משמע דהיה לרמב"ן הו"א דכל תנאי דקיומו הויא הנאה למקבל, אין לזה דין תנאי. ולכן הרמב"ן הוכיח מהסוגיא דידן דתנאי כזה הוי תנאי ואפי' לא בעי משפטי התנאים. ולכאורה זה צ"ב טובא דמה הסברא לומר דהנאה תשנה את הדין בהלכות תנאים. אלא דצ"ל דהרמב"ן אינו עוסק במי מקבל הנאה מקיום התנאי אלא במי צריך לקיים את התנאי. דהרי בסוגיות דתנאי ברחבי הש"ס, בדרך כלל המקנה הוי המתנה והמקבל הוא זה שצריך לקיים את התנאי. וזה דומה לתנאי בני גד ובני ראובן דהקב"ה הרי הוא הבעלים שמקנה להם את הקרקע והוא זה שעושה את התנאי, ובני גד ובני ראובן דהם המקבלים צריכים לקיים את התנאי. אבל אם המקנה אמר שדי נתונה לך ע"מ שאתן לך מאתים זוז, אזי המקנה הוי גם המתנה וגם מי שצריך לקיים את התנאי, וסד"א דתנאי כזה אינו חל כלל. ולכן הרמב"ן הוכיח מהסוגיא דידן דהמוכר הוא גם המקנה וגם מי שצריך לקיים את התנאי דכתיבת השטר, דיש לזה חלות תנאי.
גמ'. כיון שהחזיק עמו בקרקע, נקנה שטר בכל מקום שהוא.
נחלקו הראשונים מה המקנה צריך לעשות כדי שהקונה יזכה בשטר. דהרי איתא לקמן שבקנין אגב המקנה צריך לומר אגב וקני. ולכן רש"י (ד"ה נקנה השטר) פירש דגם כאן בקנין אגב דהשטר, המוכר צריך לומר אגב וקני, וז"ל כגון שאמר לו זה קני קרקע בחזקה והשטר עמה עכ"ל. ואף הרשב"א (ד"ה והא דקאמר) נמי נקט הכי. ובהמשך דבריו, הרשב"א הביא את שיטת רבותינו הצפרתים דנסתפקו דאולי אפשר להקנות שטר על שדה ועציץ נקוב בקנין אגב בלי לומר אגב וקני מפני דהם בטלין לקרקע, וז"ל ומצאתי לרבותינו הצרפתים ז"ל שנסתפקו בדין זה בגטין פרק המביא תניין (כב.) גבי המוכר עציץ נקוב ואמרו דשמא הכא כיון דהאי שטרא אפסרא דארעא הוא לא בעינן אגב אלא סתמא כמפרש דמי וכו' משמע דאפילו במוכר סתם ולא אמר ליה אגב קני משום דכיון דהעציץ צריך כאן לזרעים בטל לגבי הזרעים, ושמא ה"ה לשטר זה כיון דשטרא אפסרא דארעא, והם אמרו דשמא יש לחלק, ובאמת כי יש צדדין לחלק וצ"ע, עכ"ל.859
ולכאורה יש לרמב"ם שיטה שלישית ויותר מחודשת. דהוא פסק (פרק ו מהלכות מכירה הלי"ד) וז"ל המקנה לחבירו קרקע כל שהוא והקנה לו על גבה שטר חוב הרי זה קנה השטר בכל מקום שהוא בלא כתיבה ובלא מסירה, ונראה לי שגם זה יכול למחול אחר שמכרו, וכן המוכר קרקע וכתב השטר ואין הלוקח עמו כיון שהחזיק הלוקח בקרקע נקנה השטר בכל מקום שהוא עכ"ל. והראב"ד השיג עליו וז"ל כיון שהחזיק הלוקח וכו' א"א והוא דא"ל אגב וקני עכ"ל. כלומר, דהראב"ד העיר דלפי הרמב"ם הלוקח קונה את השטר ראיה על המכירה בלי אמירת אגב וקני. וזה כמו שיטת התוס'. והראב"ד נקט דאין שטר ראיה יוצא מן הכלל בדיני אגב והמוכר צ"ל אגב וקני כמו רש"י.
אמנם יש לדייק בלשון הרמב"ם שיש לו שיטה מחודשת. דהרי פשיטא דבקנין אגב צריך שיהא למקנה דעת מקנה לא רק על הקרקע אלא גם על המטלטלין. ולכן ברישא של ההלכה, כשהרמב"ם איירי בהקנאת שטר חוב בעלמא בקנין אגב, כתב הרמב"ם "והקנה לו על גבה שטר חוב", כלומר דהיה למקנה דעת להקנות לא רק את הקרקע אלא גם את השטר חוב. אבל בסיפא של ההלכה, כשהרמב"ם עסק בקניית שטר ראייה של הקרקע עצמה, הוא לא הזכיר שהמוכר רצה להקנות לו את השטר, אלא רק דע"י מעשה קנין של הלוקח בשדה הוא גם קונה את השטר. ומסתימת לשונו משמע דאפי' אם המוכר כתב שטר ראיה על השדה ואז החליט לא להעבירו אל הלוקח ואין לו דעת להקנות ללוקח את השטר, מ"מ הלוקח קונה את השטר ע"י זה שהוא עושה קנין חזקה בקרקע. ולכאורה דברי הרמב"ם צריכים ביאור. דבשלמא לפי התוס' לא בעינן אמירת אגב היכא דהמטלטלין בטל לשדה אבל לכל הפחות יש למקנה דעת להקנות גם את השדה וגם את השטר. אבל לפי הרמב"ם, היאך השטר נקנה מהמוכר ללוקח בלי דעת מקנה.
ונראה לבאר דהרמב"ם נקט דיש חילוק יסודי בין דעת המתחייב דנצרך בשטר קנין לבין דעת המתחייב של שטר ראיה. דהרי בשטר קנין ברור דבעינן דעת מקנה מצד המוכר כשהוא מוסר את השטר ללוקח. אבל בשטר ראיה, דעת המתחייב ליצירת חלות שם שטר רק נצרכת בשעת הכתיבה. ומיד אחרי הכתיבה חל עליו חלות שם שטר, והשטר יכול להעיד אם הוא מגיע ליד בעל השטר אפי' אם הוא לא נמסר מדעת מי שכתב את השטר. למשל, אם ראובן לוה ממון משמעון, וראובן הלוה כתב שטר חוב עם דעת המתחייב אבל לא נתן אותו לשמעון, אם שמעון גונב את השטר מראובן ועכשיו השטר נמצא ביד שמעון המלוה דהוי בעל השטר, אזי השטר מעיד בעדו. וכמו"כ הכא אם המוכר כתב את השטר בדעת המתחייב ואז הלוקח החזיק בקרקע, אזי ע"פ דין הלוקח תופס בשטר דהוי אפיסרא דארעא. וא"כ השטר מעיד בעד הלוקח אע"פ דלא היה למוכר דעת מקנה למסור את השטר אל הלוקח.860
אבל שאר הראשונים חלקו על הרמב"ם ונקטו דשטר ראיה דומה לשטר קנין בזה דבעינן דעת המתחייב גם בשעת המסירה. וי"ל דהביאור הוא דהתפסת השטר ביד בעל השטר גם הוי חלק של אשווי שטרא, וכל שלב של יצירת השטר – בין הכתיבה ובין המסירה – בעי דעת המתחייב.861 ולפי"ז מובן דא"א שהלוקח יזכה בשטר אם אין למוכר דעת להקנות את השטר אליו. וכל הדיון בין שאר הראשונים הוא בנוגע לאמירת אגב וקני, דרש"י, הראב"ד והרשב"א נקטו דבעינן אמירה מצד המוכר כמו בכל קנין אגב, ובעלי התוס' העלו צד לומר דבדברים כמו עציץ נקוב או שטר ראיה על הקרקע דמכיון דשייכים בעצמם לשדה לא בעינן אמירת אגב וקני. והסברא לזה הוא דיש אומדנא דמן הסתם המוכר רוצה להקנות אותם אפי' אם הוא אינו מזכיר אותם בפירוש. אבל שיטת הרמב"ם שונה מכל שאר הראשונים דהרי הוא נקט דלא בעינן דעת המתחייב או דעת מקנה עבור מסירת השטר.
כיון שהחזיק עמו בקרקע, נקנה שטר בכל מקום שהוא.
בענין קנין אגב
א
קנין אגב בשטר
יש להקשות על כל עצם הדין בגמ', דלמה פשוט דשטר ראיה נקנה בקנין אגב. דבשלמא אם הלוקח היה רוצה לקנות את הנייר אזי היינו אומרים דהנייר הוי מטלטלין דנקנין אגב קרקע. אבל כאן, הלוקח אינו רוצה רק לקנות את הנייר אלא להפוך להיות בעל השטר כדי שהשטר יעיד בעדו, ולמה אגב מהני לזה. ולכאורה אפשר להביא ראיה דאגב חל רק לקנות מטלטלין בעין משיטת הרמב"ם (פרק ו מהלכות מכירה הל"ז) דקנין אגב אינו מהני במלוה על פה, וז"ל אבל ראובן שהיה לו חוב על שמעון והקנה ללוי קרקע ועל גבה חוב שיש לו אצל שמעון, נראה לי שלא קנה החוב עכ"ל.862 וא"כ מאי שנא מלוה על פה דאינו מטלטלין בעין ולכן א"א להקנותה בקנין אגב, מהקנאת שטר ראיה דחלה בקנין אגב. דהרי לכאורה הראיה והשעבודים דנקנין ללוקח ג"כ אינם מטלטלין בעין.
ונראה לבאר ע"פ השו"ט בסוגיא דמכירת שטרות בב"ב (עז.). דנחלקו רבי והחכמים אם אותיות נקנות במסירה או במסירה וכתיבה. והגמ' הסיקה (לפי גירסת הרשב"ם) וז"ל אמר אמימר הלכתא אותיות נקנות במסירה, כרבי עכ"ל.863 ורב אשי רצה לבסס את ההלכתא הזאת בסברא, וז"ל אמר רב אשי סברא נמי הוא, דאותיות מילי נינהו, ומילי במילי לא מיקנין עכ"ל. וכתב הרשב"ם וז"ל דברים הוא מוכר ולא ממון ממש הלכך מעשה בידים דהיינו מסירה הוא עיקר קנייתן אבל שטר אחר לא מהני דמילי במילי לא מיקנו שטר לא יקנה בשטר עכ"ל. ואז הגמ' הקשה מקנין השטר ע"י חזקה בקרקע דמילי במילי מיקנן וז"ל ולא, והאמר רבה בר יצחק אמר רב שני שטרות הם וכו' אם קדם מוכר וכתב את השטר אותה ששנינו כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו כיון שהחזיק זה בקרקע נקנה שטר בכל מקום שהוא, וזו היא ששנינו נכסים שאין להן אחריות נקנין עם נכסים שיש להן אחריות בכסף ושטר וחזקה עכ"ל. ומשמע מקושיית הגמ' דקנין אגב בשטר הוי קנין מילי דמהני וא"כ רואים דמילי מהני בשטר והו"ה דאותיות נקנה בשטר מכירה (עיין ברשב"ם עז: ד"ה בכסף). ואז הגמ' תירצה וז"ל אגב שאני, דהא מטבע דלא ניקני בחליפין ואגב ארעא ניקני עכ"ל, כלומר דקנין אגב מהני בשטרות כי הוא לא מוגדר כמילי, כדמוכח מזה דמטבע נקנה באגב.
ולכאורה כל השו"ט צ"ב. דהרי למה הגמ' בהו"א השווה בין אותיות שאינן נקנין בשטר מכר בלבד אלא רק במסירת השט"ח לבין קנין אגב, דמהי הסברא לומר דקנין אגב הוי בגדר "מילי" כמו שטר מכר לחודה.864 ועוד צ"ע דמהו הביאור בדחיית דהגמ' כשהוכיחה דאגב לא הוי מילי מזה דאגב קונה מטבעות.
ונראה לבאר את השו"ט דבגמרא דהנה יש לעיין מה הופך אדם להיות בעל השטר כדי שהשטר יעיד בעדו. די"ל דחלות שם בעל השטר תלוי בקנין ממון על השטר, דהיינו דמי שזוכה בשטר בדיני ממונות והלכות קניינים דעלמא הופך להיות בעל השטר והשטר מעיד בעדו. ומאידך י"ל דחלות שם בעל השטר אינו תלוי בזכיית השטר בקנין דעלמא אלא בדין מיוחד של תפיסה דשייך בהלכות שטרות. דקבע הגר"ח זצ"ל דלהיות בעל השטר צ"ל התופס של השטר כי שטר בלי תפיסה אינו מעיד כלל.865
וי"ל דיש בזה נ"מ גדולה בנוגע לדין מי שרוצה להקנות את השטר שבידו לאדם אחר. דאם חלות שם בעל השטר תלוי בזכיית השטר בקניינים דעלמא, אזי כמו דאדם תמיד יכול להקנות חפצים שלו לאדם אחר כמו"כ בעל השטר יכול להקנות את השטר לאדם אחר. ואע"פ דהספירת דברים הוי של האדם הראשון, כלומר, דשמו מוזכר בשטר ולא השם של הקונה, מ"מ מכיון דהשני קונה את השטר מבעל השטר הראשון בדיני ממונות, הקונה הופך להיות בעל השטר והשטר מעיד בעדו. אבל לפי הצד השני דחלות שם בעל השטר תלוי בדין מיוחד של תפיסה, אזי לכאורה אין דרך לשני להיות בעל השטר. דמסתבר דרק התפיסה של בעל השטר הראשון מהני מכיון דשמו כתוב בספירת הדברים של השטר, אבל תפיסה של אדם אחר, אע"פ דהוא קנה את השטר בקנין, אינו גורם שהשטר יעיד בעדו דהרי תפיסתו חסרה כל זמן שאין שמו נזכר בשטר. ואפי' אם נאמר דיש דרך להתפיס את השטר ביד אדם אחר כדי שהוא יהיה בעל השטר והשטר יעיד בעדו, אין ההעברה הזאת תלויה בזכייה בשטר בדיני ממונות אלא בהלכות מיוחדות של תפיסת שטרות.
ועל פי זה יש לבאר את קושיית הגמ' מזה דקנין אגב מהני בשטר. דהרי רב אשי אמר דמסברא מילי במילי לא מיקנין. וביאור הקושיא מקנין אגב הוא דלכאורה אגב מהני לזכות בשטר בדיני ממונות אבל אין ללוקח שום תפיסה בגוף השטר, ואפ"ה הלוקח הופך להיות בעל השטר והשטר מעיד שהוא הבעלים. וא"כ מוכח מזה כצד הראשון לעיל, דהיינו דחלות שם בעל השטר תלויה בזכיית השטר בדיני ממונות דעלמא ולא בדין מיוחד של תפיסה. וא"כ גם מילי דהיינו שטר מכר – דמועיל לקנין בדיני ממונות אבל לא לדין תפיסה – גם ראוי להועיל בהעברת השטר.866
ולפי הביאור הזה בקושיית הגמ' אפשר לתרץ את קושיית התוס'. דהרי התוס' (עז: ד"ה נקנה) הקשו על קושיית הגמ', וז"ל אבל אכתי קשה דהיכי מוכח מהכא דמיקנו מילי במילי דהכא לא חזינן דמיקנו אלא לענין שטר מכר הכתוב בשם מוכר ללוקח עכ"ל. כלומר, דהסוגיא בב"ב עוסקת בהעברת שטר ראיה על החוב מהמלוה לאדם אחר דאינו מוזכר בשטר. ומאידך, ההיכי תמצי בקנין אגב היא בנוגע לזכיית הלוקח בשטר של המכירה הזאת, ושמו של הלוקח כתוב בשטר. וא"כ, התוס' הקשו, דהיאך אפשר להביא ראיה מזה דע"י קנין אגב דהלוקח הופך להיות בעל השטר על השטר דנכתב בשמו, דיש נמי אפשרות של הקנאת שטר חוב מאדם אחד לאדם אחר מן השוק ע"י מילי. ועיי"ש בתוס' דנדחקו בתירוצם. אבל ע"פ הנ"ל נראה לבאר דיסוד קושיית הגמ' היתה דאם קנין אגב מהני להפוך את הלוקח לבעל השטר בלי תפיסה, אזי רואים דחלות שם בעל השטר תלוי בדינים הרגילים של זכייה בדיני ממונות. וא"כ מסברא אין הבדל בין היכא שהשם של הקונה מוזכר בשטר או לא, דהרי כל מי שזוכה בשטר בקנין הופך להיות בעל השטר.
ועל פי זה גם יש לבאר את דחיית הגמ' וז"ל אגב שאני, דהא מטבע דלא ניקני בחליפין ואגב ארעא ניקני עכ"ל. ודברי הגמ' לכאורה סתומים. ונראה לבאר דאיתא בב"מ (מה:) דאין מטבע נעשה חליפין וז"ל משום דדעתיה אצורתא וצורתא עבידא דבטלא עכ"ל. ולקמן בסוגיא שם (מו.) גם מבואר דאין מטבע נקנה בחליפין. ועיין ברמב"ן (ב"מ מה: ד"ה והא דאמרינן) דהשווה בין מטבע לבין שטר וז"ל ויש לפרש צורתא עבידא דבטלא והוה ליה כדבר שאין גופו ממון דומה לאותיות, ולהאי טעמא אין נעשה חליפין ואין נקנה נמי בחליפין עכ"ל. ויוצא מהרמב"ן דקנין חליפין חל רק בחפצא דגופו ממון, דהיינו דהשוויות נמצא בבעין עצמו. אבל בשטר ראיה ובמטבע דהשוויות שלהם אינם תלויים בבעין עצמו אלא בדבר אחר, אזי אינם נקנים בחליפין.
והביאור בזה הוא דבקנין חליפין אין מעשה קנין דנעשה בחפצא הנקנית. אלא דלפי הגר"ח זצ"ל הקנין חל ע"י דעת מקנה לחוד. ואפי' לפי השיטת דחולקות על הגר"ח זצ"ל ולפיהן יש מעשה קנין בחליפין, מ"מ אין מעשה קנין של תפיסה או הכנסה לרשותו דנעשה בחפץ הנקנה כמו דיש בקנין משיכה או הגבהה. וי"ל דדעת מקנה או מעשה קנין דאינו קשור לחפץ יכול להעביר רק את הבעין עצמו אבל לא דבר שקשור לחפץ אבל אינו כלול בו. מאידך, אם אדם עושה מעשה קנין בגוף החפץ אזי הוא קונה לא רק את החפץ עצמו אלא כל השוויות דשייך לחפץ, כמו מי שקונה מטבע בקנין משיכה והגבהה.
ועל פי זה יש לחזור לסוגיא בב"ב. ונראה לבאר דכשהגמ' אומרת דמטבע לא ניקני בחליפין לעומת אגב דקונה מטבע, הגמ' בעצם מרמזת ליסוד גדול בקנין אגב. דהרי כל קושיית הגמ' מיוסדת על זה דקנין אגב הוי מילי, כלומר דיש הקנאה אבל בלי תפיסה בגוף החפץ. ועכשיו הגמ' דוחה שבאמת אגב לא הוי מילי דהרי אדם קונה מטבע באגב, וכדי לקנות מטבע דאין גופו ממון צריך לעשות מעשה קנין בגוף החפץ כנ"ל. אלא מוכח מזה דמטבע נקנה באגב, דע"פ דין הקונה באגב עושה מעשה קנין במטלטלין עצמן ותופס אותם. וא"כ, הגמ' אומרת דאין להוכיח מזה דקנין אגב מהני לשטר חוב דגם קנין דמילי בעלמא מהני בשטר חוב, דהרי יש דין תפיסה דחל ע"י קנין אגב.
ב
פסק הלכה דקנין אגב בשטר חוב
אבל יש להעיר דלכאורה הביאור הזה תלוי במחלוקת הראשונים. דהרי נחלקו הראשונים בפסק הדין בנוגע לקנין אגב בשט"ח. דהרי הרמב"ם (פרק ו מהלכות מכירה הל"י-הל"יא) פסק כשיטת החכמים דבדרך כלל אותיות נקנות בכתיבה ומסירה, וז"ל המוכר שטר חוב לחבירו או נתנו לו במתנה, אינו נקנה במסירת השטר לידו, שלא מסר לו אלא הראיה שבו ואין הראיה נתפסת ביד, וכיצד יקנה השטר, שיכתוב לו המקנה קנה שטר פלוני וכל השעבוד שיש בו וימסור לו השטר ונמצא שנקנה בכתיבה ומסירה עכ"ל. ואע"פ דבעינן כתיבה ומסירה, הרמב"ם (פרק ו מהלכות מכירה הלי"ד) פסק דאגב קונה לבד, וז"ל המקנה לחבירו קרקע כל שהוא והקנה לו על גבה שטר חוב הרי זה קנה השטר בכל מקום שהוא בלא כתיבה ובלא מסירה עכ"ל.
אבל התוס' (ב"ב עז: ד"ה נקנה) והרא"ש (ב"ב פרק ה סימן ו) נחלקו על הרמב"ם ונקטו דכמו דהקנאת שט"ח דעלמא לא סגי במסירת השטר לבד אלא צריך ג"כ כתיבה, הו"ה באגב. דהרי התוס' נקטו דאגב הוי כמו מסירה, וז"ל [אגב] חשיב כמסירה ומשיכה והגבהה עכ"ל, אבל אינו יותר חזק מקנין מסירה לומר דקונה בלי כתיבה. וכן הסיק הש"ך (סימן סו סקכ"ז). אבל בתחילת דבריו הש"ך (שם) הביא דעה שלישית של הרב האי גאון שקנין אגב לא מהני כל עיקר לשט"ח ורק מועיל ללוקח לקנות שטר ראיה על המכירה כמו דמבואר בסוגיא דידן.
ונראה לבאר דהרמב"ם דנקט דקנין אגב מהני לבד בשט"ח (לעומת קנין מסירה דבעי ג"כ כתיבת שטר) סבור כיסוד שביארנו לעיל, דבקנין אגב הקונה תופס את המטלטלין ע"פ דין ובתפיסה כזאת הוא יכול לקנות את השטר ולהפוך להיות בעל השטר.867 וכמו"כ שיטת הרא"ש והתוס' מובנים ע"פ הנ"ל, דקנין אגב הוי כמו מעשה קנין בגוף השטר דקונה ביחד עם כתיבה. אבל לכאורה רב האי גאון חולק על כל היסוד דאגב הוי כתפיסה בגוף המטלטלין, דהרי א"כ אגב היה קונה שטר חוב לכל הפחות ביחד עם כתיבה כמו קנין מסירה. ונמצא דנחלקו הראשונים האם יש חלות תפיסת המטלטלין בקנין אגב.
ג
ב' מיני דעת מקנה בשטר
וע"פ זה גם נראה לבאר דברי הרשב"א בסוגיין (ד"ה ומסתברא נמי) דחילק בין ב' מקרים דקנין אגב בשטר. דאיתא בסוגיא דידן דמשהחזיק הלוקח בקרקע הוא קונה את השטר מדין אגב. והרשב"א הבין דהשטר מהני להיות ראיה ללוקח דוקא אם המוכר אמר ללוקח קני לך הוא וכל שעבודא כמו בקנין שטר דעלמא, וז"ל ומסתברא נמי דקני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה מיבעי למימר ליה דהא מדמינן לה להא לשאר שטרי בעלמא התם בפרק הספינה דמקשי' מינה למ"ד התם אין אותיות נקנות במסירה ושני' אגב שאני, וכיון שכן אף קני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה בעינן דאגב טפי מכתיבה לא עדיף אלא במקום כתיבה קאי ודיו וכדאיתא התם, והלכך כיון דאפילו בכתיבה לא קני עד דכתב ליה כל שעבודא דאית ביה כ"ש באגב דבעינן כל שעבודא דאית ביה וכו' אלא ודאי דלענין קנייתו של קלף לצור ע"פ צלוחיתו לא אצטריך אלא לענין שעבודא דאית ביה עכ"ל. כלומר דאם המקנה רק אמר שהוא רוצה להקנות את השטר בקנין אגב אזי הלוקח זוכה בנייר דהשטר לצור ע"פ צלוחיתו. אבל אם המוכר אמר "קני לך וכל שעבודא דאית בה", אזי הלוקח זוכה לא רק בנייר אלא דהוא הופך להיות בעל השטר, דהיינו שהשטר מעיד עבורו.
ונראה לבאר דבהקנאת השטר בקנין אגב יש ב' סוגי דעת מקנה. המקנה יכול להקנות את גוף הנייר ללוקח כמו מטלטלין דעלמא, אבל אז אין הלוקח הופך להיות בעל השטר. דהרי אף אם נאמר דבקנין אגב ע"פ דין הקונה עושה מעשה קנין בגוף המטלטלין, הרי קנין כזה לבד אינו הופך את הקונה לבעל השטר דהרי לפי השיטה הזאת בדרך כלל בעינן מסירה וכתיבה. אבל אם דעת המקנה היא להקנות את הראיה שבשטר לקונה בקנין אגב, אזי הקונה לא רק עושה מעשה קנין בגוף הנייר אלא נחשב כאילו הוא תופס בשטר והופך להיות בעל השטר דמעיד בעדו. וכדי להחיל את הקנין של עדות השטר אזי המקנה צריך לומר "קני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה", דזה מוכיח שהוא רוצה שהקונה יתפוס בשטר בתורת ראייה ולא רק לזכות בנייר.
ד
צבורין ואגב וקני
יוצא מכל הנ"ל דנחלקו הראשונים האם בקנין אגב נחשב ע"פ דין שהקונה עשה מעשה קנין במטלטלין עצמן או"ד בקנין אגב אין מעשה קנין דנעשה במטלטלין. ולפי הצד השני צ"ל דהמטלטלין עוברים לקונה ע"י הקנאת המקנה לבד. ולכאורה י"ל דשני הצדדים נכונים ויש ב' דינים בקנין אגב. דהרי הגמ' בסוגיין נתספקה אם בעינן צבורין או לא והסיקה, וז"ל והלכתא צבורים לא בעינן, אגב וקני בעינן עכ"ל. ומרהיטת הגמ' משמע דלעולם לא בעינן צבורים ולעולם בעינן לומר אגב וקני. אבל הרמב"ם (פרק ג מהלכות מכירה הל"ח-הל"ט) חילק בין צבורין לבין אינן צבורין בנוגע לאמירת אגב וקני, וז"ל המקנה קרקע ומטלטלין כאחד כיון שקנה קרקע בכסף או בשטר או בחזקה נקנו המטלטלין עמהם בין שהיו שניהם במכר או במתנה, בין שמכר מטלטלין ונתן קרקע, בין שמכר הקרקע ונתן המטלטלין כיון שקנה קרקע קנה מטלטלין. במה דברים אמורים כשהיו אותן המטלטלין צבורין באותה קרקע, אבל אם היו במקום אחר צריך שיאמר לו קנה מטלטלין אגב קרקע, אפילו היו המטלטלין במדינה אחרת ואמר לו קנה אותם על גבי קרקע פלונית כיון שקנה הקרקע נקנו המטלטלין אע"פ שאינן צבורין בתוכה, ואם לא אמר קנה אגב קרקע לא קנה, וקרקע כל שהיא קונין על גבה כל מטלטלין שירצה עכ"ל.
ויתכן לפרש בדעת הרמב"ם דיש ב' דינים שונים בקנין אגב. דהיינו, היכא דהמטלטלין צבורין בקרקע, אזי י"ל דמעשה הקנין של הקונה בקרקע גם מתייחס למטלטלין דנמצאין על הקרקע ונחשב ע"פ דין דהקונה עשה מעשה קנין בגוף המטלטלין. ולכן היכא דצבורין לא צריך המקנה לומר אגב וקני דהרי הקונה עושה מעשה קנין בגוף המטלטלין ואין טעם להצריך אמירה נוספת מצד המוכר. אבל היכא דהמטלטין אינן צבורין אזי מעשה הקנין של הקונה בקרקע אינו מתייחס למטלטלין וקנין אגב מהני מצד הקנאת המקנה בלי מעשה קנין מצד הקונה. ולכן כשאינן צבורין הרמב"ם פסק דהמוכר צריך לומר אגב וקני.
ולכאורה, הפירוש הזה הוא ביאור יפה בפסק הרמב"ם כאן, אמנם לכאורה ביאור זה בשיטת הרמב"ם קשה מב' טעמים: א) דהרי בסוגיא דידן יש רק מקור אחד לקנין אגב, והיאך אפשר לומר דיש ב' דינים שונים דנלמדים מאותו פסוק. ב) קשה להעמיס החילוק הזה בשאר פסקי הרמב"ם. דהרי לעיל הבאנו (אות ב') דהרמב"ם פסק דקנין אגב מהני בשטר חוב וביארנו דזה מפני דע"פ דין הקונה עושה מעשה קנין בגוף השטר ותופס אותו. ולפי הביאור הנ"ל בחילוק הרמב"ם בין צבורין לשאינן צבורין היה מסתבר לומר דקנין אגב מהני בשט"ח רק כשהוא צבור דאזי נחשב דהקונה תופס את גוף השטר. אבל כשאינו צבור קנין אגב חל רק מצד הקנאת המקנה ואין קנין כזה מהני בשטרות. אבל בדברי הרמב"ם עצמו מבואר דקנין אגב מהני בשט"ח אפי' כשאינו על הקרקע, וז"ל המקנה לחבירו קרקע כל שהוא והקנה לו על גבה שטר חוב הרי זה קנה השטר בכל מקום שהוא בלא כתיבה ובלא מסירה עכ"ל. ולכאורה יוצא מזה דאין חילוק מהותי בין צבורין לשאינן צבורין ובשניהם קנין אגב נחשב ע"פ דין כמעשה קנין בגוף המטלטלין.
וא"כ צריך לבאר את חילוק הרמב"ם בנוגע לאמירת אגב וקני באופן אחר.868 וי"ל דבכדי שמעשה הקנין על הקרקע גם יתייחס אל המטלטלין בקנין אגב צריך שיהא צירוף בין הקרקע לבין המטלטלין. והרמב"ם נקט דאם המטלטלין נמצאין על הקרקע, אזי יש צירוף ביניהן ממילא וקנין אגב מהני. אבל אם המטלטלין נמצאין במקום אחר, אזי בעינן אמירה ודעת המקנה מיוחדת כדי לצרף את המטלטלין אל הקרקע כדי שהקנין יועיל. ולכן כשאינן צבורין הרמב"ם פסק דהמוכר צריך לומר אגב וקני.
ה
שיטת רש"י בגדר קנין אגב
ונראה דיש לעיין עוד בחקירה הנ"ל, האם בקנין אגב נחשב שהקונה עשה מעשה קנין בגוף המטלטלין או דקנין אגב חל ע"י הקנאת המקנה לבד. ונראה דיש בזה כמה נ"מ בסוגיות דאגב.
איתא בב"ק (קיז:) וז"ל ת"ר הגוזל שדה מחבירו ושטפה נהר חייב להעמיד לו שדה אחר דברי ר' אלעזר, וחכ"א אומר לו הרי שלך לפניך עכ"ל. והגמ' שם מבארת דנחלקו האם קרקע נגזלת או לא. ובהמשך הסוגיא שם יש ברייתא שדנה בגוזל את הפרה וז"ל הגוזל את הפרה ושטפה נהר חייב להעמיד לו פרה דברי ר' אלעזר, וחכמים אומרים אומר לו הרי שלך לפניך, התם במאי קמיפלגי, אמר רב פפא התם במאי עסקינן כגון שגזל שדה מחבירו והיתה פרה רבוצה בו ושטפה נהר, דר' אלעזר לטעמיה ורבנן לטעמייהו עכ"ל. יוצא מהגמ' דאם אדם גוזל קרקע ויש פרה העומדת על הקרקע, לפי ר' אלעזר דקרקע נגזלת הגזלן גזל גם את הקרקע וגם את הפרה והוא חייב באונסין על שניהם.
ולכאורה צ"ב דהרי הגזלן לא נגע בפרה והיאך הוא גזל את הפרה להתחייב באונסין. ורש"י שם (ד"ה פרה רבוצה) פירש דהוא קנה באגב, וז"ל וגזלן לא משכה והוי כקרקעות ולר"א דאמר שדה נגזלת קונה פרה עמה וחייב לשלם דמטלטלין נקנין אגב קרקע ולרבנן לא קנה שדה ולא פרה שבה עכ"ל. לפי רש"י יוצא חידוש גדול דאגב מהני אפי' בלי דעת מקנה על הקרקע או על המטלטלין. והחידוש הזה רק יתכן לפי הצד דבקנין אגב הקונה עושה מעשה קנין בגוף המטלטלין ע"פ דין, ורש"י סבור דהמעשה הזאת מצד הקונה קונה את החפץ אפי' בלי הקנאת המקנה כלל.869
אבל לכאורה פירוש רש"י בסוגיא שם אינו מוכרח. דהרי הגמ' עצמה לא הזכירה קנין אגב בהדיא. ויתכן לפרש דיש דין מיוחד בהלכות גזל דכל דבר דנמצא בתוך החפץ הנגזל נחשב כחלק של הגזילה אע"פ דבהלכות קניינים הוא לא היה קונה את הדבר שבתוך החפץ.870 ולפי"ז אין צורך לחדש דקנין אגב יכול לקנות אפי' בלי דעת מקנה, אלא דבהלכות גזילה יש דינים מיוחדים ומעשה הגזילה דחל בקרקע לפי ר"א גם מתייחס לפרה הרצובה שם. והצעתי פירוש זה בגמ' לפני אאמו"ר הגר"מ זצ"ל והוא הסכים.
ונראה להוסיף דרש"י בקנין אגב בגזל הוי לשיטתו לפירושו במסכת גיטין. דהרי איתא שם (עז:) דאם הגט נמצא בתוך בית, האשה יכולה לעשות קנין חזקה בבית והגירושין חלין. ורש"י (ד"ה הרי זו חזקה) פירש דהיא קונה את הגט בקנין אגב, וז"ל לקנות שאין המוכר יכול לחזור בו דהשתא קא יהיב לה חצר וגיטה בתוכו ותנן נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להן אחריות בכסף בשטר ובחזקה עכ"ל. וכבר הבאנו לעיל (דף כה: בענין קנין מסירה וקנין משיכה, אות ד') דנחלקו עליו שאר הראשונים דהרי בעינן ונתן בידה וליתא באגב. ולכאורה דברי שאר הראשונים נכונים דבגירושין הקנאה מצד הבעל בלי קבלה מצד האשה אינו מהני. ומזה דרש"י נקט דקנין אגב מהני בגט מוכח דס"ל דבקנין אגב נחשב ע"פ דין שהקונה עשה מעשה קנין בגוף המטלטין. וזה הוי לשיטתו לפירושו בב"ק דקנין אגב מהני אפי' בלי הקנאת המקנה.
ו
קנין אגב בטובת הנאה
וגם יש לעיין בסוגיא דב"מ (יא.) בנוגע לקנין אגב בטובת הנאה. דהגמ' שם הביאה את המעשה ברבן גמליאל וזקנים שהיו בספינה, ולפי דעה אחת בגמ' הוא הקנה את המעשר להם ע"י קנין אגב. ואז הגמ' הקשה וז"ל אמר רבא וכו' וכי לא היה להם סודר לקנות ממנו בחליפין, אלא טובת הנאה אינה ממון לקנות ממנו בחליפין הכא נמי טובת הנאה אינה ממון לקנות על גבי קרקע, ולא היא מתנות כהונה נתינה כתיבא בהו, חליפין דרך מקח וממכר הוא, מטלטלין אגב מקרקע נתינה אלימתא היא עכ"ל.
הרי מבואר בדברי רבא דטובת הנאה אינה ממון לקנות בחליפין או באגב. והביאור בזה בנוגע לחליפין הוא דאפי' לפני הנתינה המעשר כבר הוי ממון השבט, אלא דלוי מסויים צריך לעשות מעשה קנין כדי שהתבואה תכנס לבעלות הפרטית שלו. וא"כ במעשר ראשון ומעשר עני עיקר הנתינה חלה ע"י מעשה הקנין דהלוי או העני הפרטי ולא ע"י דעת המקנה, דהרי התבואה כבר אינה ברשות הבעלים ודעת המקנה אינו מעלה ואינו מוריד. ולפי"ז מובן למה חליפין - דכל כולו הוי הקנאה מצד גמירת דעת דהבעלים בלי מעשה קנין מצד הקונה - אינו מהני במתנות האלו. ולכאורה רבא סבור דאותה סברא נכונה גם לגבי אגב, כלומר דיש הקנאה מצד המקנה אבל אין מעשה קנין מצד הקונה, ולכן אינו מהני במעשר ראשון ומעשר עני דהוו ממון שבט. ולפי"ז יוצא דבשלב הזה של השקלא וטריא בב"מ, רבא נקט דאין באגב מעשה קנין של הקונה בגוף המטלטלין.871
ולפי הרמב"ם ורש"י דסבורים דלהלכה קנין אגב הוי מעשה קנין של הקונה ע"פ דין, היינו חושבים דהיסוד הזה תהיה דחיית הגמ'. כלומר, דכמו דבב"ב (עז:) בנוגע למכירת שטרות הגמ' הסיקה דאגב לא הוי מילי ולכן הוא מועיל במטבע אע"פ דחליפין אינו מועיל, כמו"כ הכא הגמ' היתה יכולה לחלק ולומר דשאני אגב דקנין דנחשב כמעשה קנין ע"פ דין בתבואה ולכן מובן למה הכהן יכול להכניס את התבואה לרשות הפרטית שלו ע"י אגב ולא ע"י חליפין. אבל הגמ' באמת לא חילקה כך, אלא חילקה בין אגב לבין חליפין לגבי מצות הנתינה. כלומר, דמשמע מדחיית הגמ' דבאמת בדיני ממונות גם חליפין וגם אגב מהני במתנות כהונה כדי להכניס את התבואה לרשות של כהן מסויים אע"פ דאין מעשה קנין מצד הקונה.872 אלא דבחליפין יש חסרון מצד מצות הנתינה מכיון דדמי למקח וממכר, והחסרון הזה אינו שייך באגב. וא"כ משמע מהשו"ט דהסוגיא בב"מ דאגב באמת דומה לחליפין שחל מצד הקנאת המקנה לבד בלי מעשה קנין מצד הקונה.
אמנם יל"ע לפי הראשונים הסבורים דבקנין אגב יש מעשה קנין מצד הקונה, האם ג"כ צריך דעת מקנה. לפי רש"י בב"ק דאגב מהני בגזל, מבואר דקנין אגב חל רק כמעשה קנין מצד הקונה בלי דעת מקנה כלל. ונראה דלפי רש"י אגב גם מהני לקנות מהפקר דמאי שנא הפקר מגזל.873 ולפי רש"י דלא בעינן דעת מקנה כלל באגב אזי קשה לבאר את השו"ט בב"מ שם, דהרי באגב הכל חל מצד הקונה ואילו בחליפין הקנין חל מצד המקנה, ולמה הגמ' השווה ביניהם.
אבל יתכן דהרמב"ם והתוס' נקטו כמו רש"י דבקנין אגב יש מעשה קנין מצד הקונה, ומ"מ ס"ל דקנין אגב גם בעי דעת מקנה. דהרי י"ל דאע"פ דבאגב יש מעשה קנין דהקונה ולכן מצד הקנין עצמו היה אפשר לקנות מהגזל או מהפקר באגב, מ"מ כדי שקנין אגב יחול בעי צירוף בין המטלטלין לבין הקרקע. והצירוף הזה נוצר רק ע"י דעת המקנה המצרפת את שניהם ביחד ולכן תמיד בעינן דעת מקנה.
וא"כ נראה לבאר דרבא סבור דהישראל אינו הבעלים של התבואה ואין חלות דעת מקנה בנתינת מעשר ראשון או מעשר עני. ואם אין חלות דעת מקנה אזי אין חליפין ואגב מועילים, אבל מטעמים שונים. דקנין חליפין אינו מהני משום דחליפין חל ע"י גמירת דעת דהמקנה ואם אין דעת מקנה אזי חסר כל היסוד של הקנין. ולגבי אגב, אע"פ דיש מעשה קנין ע"פ דין מצד הקונה, מ"מ בלי חלות דעת מקנה חסר הצירוף בין המטלטלין והקרקע דצריך אותו כדי שאגב יחול.
ואז הגמ' דחתה דבאמת יש חלות דעת מקנה בטובת הנאה. ולכן מצד דיני ממונות קנין חליפין מהני, אבל יש חסרון במצות נתינה, וכמו"כ דעת המקנה יוצרת הצירוף בין המטלטלין והקרקע כדי שהקונה יכול לעשות מעשה קנין דמתייחס לשניהם בקנין אגב. ולפי הביאור הזה יוצא דבאגב הקנין חל ע"י מעשה הקנין של הקונה במטלטלין אבל עדיין בעינן דעת מקנה מטעם צירוף. ולכן מובן למה הגמ' השוותה בין קנין אגב לבין קנין חליפין, דשניהם צריכים דעת מקנה מיוחדת, אע"פ דהצורך לדעת המקנה הוא מטעמים אחרים.
גמ'. איבעיא להו שדה במכר ומטלטלין במתנה מהו.
ונראה לבאר דספיקת הגמ' תלויה בב' נקודות: א) האם דעת מקנה במכר ובמתנה הויא אותה חלות שם דעת מקנה או שהן ב' חלויות דעת שונות, ב) האם דעת מקנה באגב הוי דעת מקנה דקנין או דחל כמצרף בין הקרקע לבין המטלטלין אבל אינה חלק מגופו של הקנין. דהרי ביארנו לעיל (דף כו. ד"ה רב אשי אמר) דנחלקו בעלי התוס' האם דעת מקנה דמכר ומתנה מהווין אותה חלות שם דעת מקנה. ואם הן אותה חלות שם דעת אזי מסתבר דקנין אגב דמכר ומתנה ביחד חל דהרי זה דומה לקנין אגב דעלמא דיש למקנה דעת מקנה לקרקע ולמטלטלין והקונה מחזיק בקרקע. אבל אם עצם דעת מקנה דמכר שונה מדעת מקנה דמתנה, אזי דין קנין אגב הזה תלוי בדין של דעת המקנה בקנין אגב. דהרי אם קנין אגב חל ע"י הקנאת המקנה לבד אזי מסתבר דצריך להיות חלות דעת מקנה אחת. אבל אם כל התפקיד דדעת מקנה הוי ליצור צירוף בין המטלטלין לבין הקרקע, אזי י"ל דצירוף כזה נוצר גם אם דעת מקנה דמכר בעלמא שונה מדעת מקנה דמתנה דעלמא דהרי סוף סוף המקנה רוצה להקנות את שניהם ביחד לאדם אחד. ומכיון דיש צירוף אזי הקונה יכול לקנות בקנין אגב ומעשה הקנין שלו חל בין לקרקע ובין למטלטלין.
גמ'. איבעיא להו שדה לאחד ומטלטלין לאחר מהו.
ונראה לבאר דהגמ' נסתפקה האם הגדר דקנין אגב הוא דאדם העושה מעשה קנין בגוף הקרקע קונה נמי במטלטלין או"ד דאדם הזוכה בקרקע זוכה נמי במטלטלין. דלפי הצד הראשון י"ל דמכיון דאדם הקונה את הקרקע עושה מעשה קנין בגוף הקרקע אזי מעשה הקנין גם כן מהני להקנות את המטלטלין אפילו לאדם השני. והאדם דעושה את מעשה הקנין זוכה את המטלטלין בעד השני בתורת זכייה או שליחות. אבל לפי הצד השני דקנין אגב חל לאדם הזוכה בקרקע, אזי מכיון דמי שקונה את הקרקע אינו קונה את המטלטלין קנין אגב אינו מהני.
ויש להטעים את ב' הצדדים ע"פ היסודות הנ"ל בקנין אגב. דאם קנין אגב חל מצד הקנאת המקנה בלי מעשה קנין במטלטלין, פשיטא דשדה לאחד ומטלטלין לאחר אינו מהני, דהרי יש ב' חלויות שונות של דעת מקנה לשני אנשים ואין זה מהני לקנין אגב. אבל אם דעת המקנה רק נצרכת ליצור צירוף בין הקרקע והמטלטלין, וקנין אגב באמת חל ע"י מעשה קנין של הקונה בגוף המטלטלין ע"פ דין, אזי יש מקום לב' הצדדים. דהרי מצד אחד יתכן דמעשה החזקה של מי שקונה את השדה גם מתייחס למטלטלין והוא יכול לזכות במטלטלין בעד האדם השני. אבל גם י"ל דהחידוש הזה דמעשה קנין בקרקע מתייחס למטלטלין רק חל היכא דיש צירוף ביניהן כמו היכא דנקנין לאדם אחד. אבל היכא דהקרקע והמטלטלין הולכין לב' אנשים שונים, אזי חסר הצירוף בין הקרקע והמטלטין וקנין אגב אינו חל.
גמ'. ואי בעית אימא שאני ר' עקיבא דיד עניים הוה.
לכאורה תירוץ הגמ' צ"ב. דהרי מסברא ניתן לומר דהדין דיד עניים הוה חל בנוגע למעמד שלשתן, כלומר דאע"פ דאין עניים בפנינו הגבאי צדקה עומד במקום העניים. וכן איתא בב"ק (לו:) וז"ל אמר ליה ההוא גברא הואיל ופלגא דזוזא הוא לא בעינא, נתביה לעניים, הדר אמר ליה נתביה ניהלי איזיל ואברי ביה נפשאי, א"ל רב יוסף כבר זכו ביה עניים, ואף על גב דליכא עניים הכא אנן יד עניים אנן עכ"ל. ורוב הראשונים פירשו דרב יוסף קונה לעניים מדין מעמד שלשתן. אבל לכאורה בסוגיא דידן קשה להבין היאך יד עניים מהני לפי הצד דקרקע לאחד ומטלטלין לאחר אינו קונה. דהרי סוף כל סוף רבן גמליאל רצה שהעניים יקנו את התבואה ורבי עקיבא יקנה את הקרקע. וזה שרבי עקיבא גם פועל כגבאי צדקה בקניינים אחרים לכאורה אינו מעלה או מוריד לקנין אגב כאן שהולך לב' בני אדם. וצ"ע.874
גמ'. אמר רבא לא שנו אלא שנתן דמי כולן, אבל לא נתן דמי כולן, לא קנה אלא כנגד מעותיו.
הגמ' השווה בין הצורך לתת דמי כולן בקנין אגב לבין היכא דהלוקח רוצה לקנות כמה שדות דאינן סמוכות במעשה חזקה אחד. ולכאורה י"ל שזה הוי דין בסמיכות דעת, דהיינו דאין המוכר סומך דעתו להקנות את המטלטלין או את כל השדות אם הוא לא מקבל את כל הדמים. אבל לכאורה קשה להבין את הדין דרבא כך, דהרי כבר למדנו לעיל (כו.) דאדם הקונה שדה בשטר צריך לתת את דמי השדה דאל"כ אין גמירת דעת מצד המוכר (עיין ברש"י שם ד"ה עד שיתן). ולא נראה דהסוגיא כאן חוזרת על אותו יסוד. אלא נראה דיש דין מיוחד דנתינת דמים דשייך בקנין אגב ובקנין עשר שדות שאינן סמוכות אפי' אם יש סמיכות דעת מצד המקנה להקנות את כולם.
ונראה לבאר ע"פ הנ"ל דבקנין אגב בעינן צירוף בין המטלטלין והקרקע. וניתן ליצור את הצירוף הזה בדרכים שונים. היכא דהבעלים מקנה את השדה והמטלטלין בתורת מתנה, אזי סגי בדעת המקנה להיות המצרף בין הקרקע והמטלטלין. אבל בהיכי תמצי דמכירה דהקונה צריך לתת דמים, אזי בנוסף לדעת מקנה בעינן גם נתינת הדמים כדי לצרף את הקרקע והמטלטלין לאותו קנין. והו"ה נמי בדין דשמואל, דהיכא דיש עשר שדות דאינן סמוכות צריך צירוף בין השדות כדי שמעשה קנין בשדה אחד יחול גם על השדה השני. ולפיכך צריך נתינת כסף כדי לצרף את כל השדות לחלות קנין אחד.875 וזה כוונת רש"י (כז: ד"ה במה דברים) דכתב וז"ל דקנה בחזקה דשדה זו את שדה אחרת שאינה סמוכה לה בזמן שנתן לו כו' ומטלטלין הנקנין עם קרקע נמי כשדה שאינה סמוכה לה דמי והיינו דרבא עכ"ל. כלומר, דכל היכא דאדם עושה מעשה קנין בדבר אחד ורוצה לקנות גם דבר אחר (כמו המטלטלין בקנין אגב או שדה דאינה סמוכה בקנין חזקה), צריך לצרפם ביחד. ונתינת כל הדמים גורם הצירוף.
ועיין ברשב"א (כז: ד"ה בד"א) דהעיר דלפי רבא בעינן נתינת דמים בקנין אגב אפי' היכא דהקנין היה חל בלי נתינת כל הדמים בקנין דעלמא, כגון היכא דהמוכר לא עייל ונפיק אזוזי. ורשב"א הסביר את החילוק בין המטלטלין בקנין אגב לבין קנין חזקה דעלמא, וז"ל אבל בנקנין באגב כיון שאינן נקנין מחמת עצמן אלא מחמת חזקת הקרקע אמרו שלא קנה עד שיתן דמי כולן עכ"ל. וכוונתו היא כנ"ל, דמכיון דהוא עושה מעשה הקנין בקרקע ולא במטלטלין ומ"מ רוצה שהמעשה קנין שלו תחול גם על המטלטלין, צריך ליצור צירוף בין הדברים, ונתינת דמי כולם חל כמצרף.876
ובהמשך דבריו הרשב"א חידש דבאמת יש היכי תמצא של מכירה שלא צריכים לתת דמי כולם, וז"ל ומיהו בשפירש לו קני קנין גמור אגב קרקע, א"נ בעשר שדות קני השאר בחזקתה של זו קני, דהא במתנה דליכא דמי קני ליה אגב קרקע והאי נמי כיון דפריש דכותה היא עכ"ל. כלומר, דאם המוכר אמר במפורש שהלוקח יכול לקנות בלי לתת כל הדמים אזי חל על המכירה הזאת דין דמתנה והלוקח יכול לקנות הכל במעשה קנין אחד אפי' בלי נתינת הדמים. ולכאורה לפי הנ"ל צ"ב דהרי ביארנו דבמכר ע"פ דין צריך נתינת דמי כולם מיד בתורת מצרף. ונראה לבאר דשהמוכר אומר דהקנין יחול על כל השדות או על קרקע והמטלטלין בלי נתינת דמי כולם הוא אינו מוותר על הדמים אלא בעצם אומר כאילו התקבלתי את דמי כולם. והרשב"א חידש דכשהמוכר אומר כאילו התקבלתי דמי כולם אזי זה גם יכול לצרף את כל הדברים הנקנין לחלות קנין אחד.
אמנם עיין ברמב"ם דהביא את הדין דנתינת דמי כולם רק בקנין חזקה בשדות דאינן סמוכות (פרק א מהלכות מכירה הל"כ), אבל לא לגבי קנין אגב. וצ"ע, דהרי הגמ' השווה ביניהם. וגם דמסברא ראוי שיהא להם אותו דין צירוף דנתינת דמים כנ"ל.877
851 לכאורה הרשב"א בעצמו מצדד להקשות גם רק מצד אומדן דעת המוכר וז"ל ואע"פ שיש לדחות דשאני התם שהי' בידו שטר מתחלה מ"מ קשיא אמאי קא הדר ביה ומאי נפקא ליה מינה עכ"ל. אבל עיין בתוס' בב"ב (עז. ד"ה חוזר בשטר) דמפורש שם דהקשו מצד ההלכה ולא מצד אומדן דעת דמוכר.
852 עיין בזה ברשימות לב"ק (ח. ענין שטרות, אות א') וברשימות ליבמות (לא:, ענין שטרות).
853 לכאורה י"ל דבעלי התוס' עצמם נחלקו בהבנת ר"ת. דהרי בתוס' ביבמות דמובא בפנים מבואר דלפי ר"ת העדים החתומים צריכים לזכור את עדותן ולכאורה הכוונה היא דהם צריכים להיות עדים כשרים שזוכרים את העדות עד שהב"ד קורא את השטר דהוי חלות שם הגדת עדות. וכן הסיק הנתיבות המשפט (סימן כח סק"ו) בדעת ר"ת. אבל בתוס' בב"ב (מ. ד"ה מחאה) גם מובא שיטת ר"ת ומשמע מדבריהם דהעדים לא צריכים לזכור את עדותן עד שהכתב מגיע לב"ד. ויתכן דנחלקו בדעת ר"ת האם שליחות עדות בכתב לב"ד הוי חלות שם שטר או הגדת עדות דעלמא דרך הכתב.
854 והשווה לדברי רבינו זצ"ל ברשימות ליבמות (לא: ענין שטרות, אות ב').
855 לכאורה ביאור רבינו זצ"ל בשיטת רש"י מפורש ברשב"א בב"ב (עז. ד"ה זכו) שגם הביא הדעה הזאת וז"ל ויש אומרים דבר מן דין כל שטר שנעשה לחובת מי שנעשה עליו בין שהוא עכשיו ממש לחובתו בין שאינו אי אפשר לכותבו אלא מדעת המתחייב דומיא דשטר מקנה וכיון שכן שטר זה אי אפשר לכותבו כל שזה מנעם עד שלא נכתב ואם כתבוהו אין לו דין שטר עכ"ל.
856 ויש לבאר עוד דבקנין ממון חל חלות שם בעל דבר הרוצה בשטר ראייה עבור הקנין וזכותו לקבלו. משא"כ בגו"ק דליכא חלות שם בעל דבר וממילא ליכא זכות לקבל שטר ראייה.
857 ועיין אריכות בזה ברשימות שיעורים לב"ק (ח. ענין שטרות).
858 והשווה לדברי הריטב"א בב"ב (עז. ד"ה ע"מ) וז"ל הקשה הראב"ד יכתבו השטר על כרחו ויקנה למפרע שכל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי, וכי לא מהני שטרא לא מהני ואפילו יקרעוהו לאלתר שזה כבר קיים תנאו ועל כרחו מקיים תנאו ואזיל, ונראה לי דעל מנת שתכתבו לו את השטר שטר כשר עשוי על פיו משמע, וכיון שאמר להם אל תכתבו אינו אלא אגרת וכיון שלא קיים התנאי לא שייך לומר כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי עכ"ל.
859 וכן איתא בתוס' גיטין (כב. ד"ה החזיק).
860 עיין בשו"ע (חו"מ סימן לט סעיף ב) דהובא ב' דעות האם אחרי הכתיבה העדים צריכים להמלך עם הלוה לפני נתינת השטר למלוה. אבל לכאורה המחלוקת היא רק בנוגע לאומדן דעת הלוה אבל אם הוא חוזר בו מלתת את השטר אל המלוה אין העדים רשאין למסור את השטר למלוה. אבל עיין בנתיבות (סימן לט סק"ד) דחידש דאם הלוה אמר כתבו ותנו שטר למלוה ואחר הכתיבה הוא חזר בו, אע"פ דלא נותנים את השטר למלוה, מ"מ השטר עצמו כשר ואין בו דין דמפיהם ולא מפי כתבם מכיון דנכתב מדעת המתחייב.
861 בנוגע להתפסת השטר ביד המקבל כחלק של אשווי שטרא בשטר קנין עיין לעיל (ט. קונטרס בענין עדי חתימה כרתי או עדי מסירה כרתי, אות יא-יב).
862 אבל יש דעה בתוס' (ב"ב קמח. ד"ה שכיב) דנקט דחוב בלי שטר נקנה באגב. ובביאור שיטת הרמב"ם דקנין אגב לא מהני למלוה על פה לעומת מעמד שלשתן דמהני עיין ברשימות שיעורים לב"מ (נו. בענין מכירת שטר חוב, אות ו').
863 אבל עיין בתוס' (שם ד"ה אמר) דהביא גירסא הפוכה וז"ל כתב רב יהודאי גאון דאין אותיות נקנות בחליפין ולר"ת ולר"י נראה דגרס אין אותיות נקנות במסירה כרבנן דהכי הלכתא עכ"ל.
864 זה לפי הרשב"ם. אבל לפי גירסת התוס', מילי הוי מסירת השטר (עיין בתוד"ה אותיות).
865 ועיין בזה בשיעורים לזכר אבא מרי חלק א' בשיעור "אותיות נקנות במסירה" (עמוד רפג-שג), וברשימות שיעורים לב"ק (סז. ענין יאוש ושינוי רשות, אות ב') וברשימות שיעורים לב"מ (נו. בענין מכירת שטר חוב).
866 השווה לדברי רבינו זצ"ל בשיעורים לזכר אבא מרי חלק א (עמוד רחצ-רצט).
867 ורבינו זצ"ל לא ביאר למה התפיסה של אגב יותר חזקה ממסירה דעלמא דאגב קונה לבד לעומת מסירה דבעי נמי כתיבה. אך עיין בשיעורים לזכר אבא מרי ז"ל (חלק א' דף ער"ה) דרבינו זצ"ל ביאר אחרת, דבמסירה מנסה המקנה לשנות את כל חלות שם בעל השטר וגם את עצם הגדת העדות שיעיד השטר בעד הקונה וזה לא שייך אלא רק בכתיבה ומסירה ולא במסירה בלבדה. ומאידך בקנין אגב הוא מקנה את השטר עצמו כחפצא של ערך ששוה ממון בעבור הגבייה אך אינו מוכר לו עצם העדות והראייה שבו, ומשו"ה מועיל אגב לבדו בלי כתיבה ומסירה, עיי"ש.
868 ועיין במגיד משנה דביאר דקנין אגב צריך אמירת אגב וקני אבל היכא דצבורין הוא קונה מדין קנין חצר.
869 ועיין בקצוה"ח (סימן ערה סק"א) דגם הוכיח מרש"י הזה דקנין אגב מהני בלי דעת אחרת מקנה. אבל עיין בנתיבות המשפט (סימן רב סק"ב) החולק על הקצוה"ח ונקט דרש"י התכוון לקנין חצר ולא לקנין אגב.
870 ועיין בזה ברשימות שיעורים לב"ק (עט. תוד"ה או) דרבינו זצ"ל הראה דנחלקו הראשונים האם מעשה גזילה צ"ל מעשה קנין המועיל בכל התורה כולה או יש למעשה גזילה דינים מיוחדים.
871 נראה דרבינו זצ"ל הבין דרבא באמת סבור דטובת הנאה אינה ממון ולכן אינו מהני בחליפין ואגב כמובא בפנים. ויש להעיר דקצוה"ח (סימן ערה סק"א) הביא דברי השטמ"ק דבעצם רבא יכול לסבור דטובת הנאה הוי ממון לשאר דינים, אלא דאינו ממון בנוגע להקנאה ע"י חליפין ואגב וז"ל מפני שאין קנינים אלו חשיבי אלא גריעי עכ"ל. ועוד י"ל ע"פ הגר"ח זצ"ל (לעיל בשיעורים) שחליפין ואגב חלין מדין דעת מקנה דהבעלים, ומכיון שטובת הנאה אינה ממון חסרה בדעת המקנה שלהבעלים כדי להחיל את הקנין.
872 ועיין בחידושי הריטב"א (ב"מ יא: ד"ה ולא היא) דביאר דלפי המסקנא טובת הנאה הוי ממון ולכן נקנה באגב ובחליפין. אבל עיין במאירי לפי המסקנא אפי' אם טובת הנאה אינה ממון, מ"מ נקנין בחליפין ובאגב.
873 וכן איתא בקצוה"ח (סימן ערה סק"א).
874 אולי י"ל דשאני דין גבאי צדקה דהוי מינוי ב"ד על ממונם של העניים וידו כידם ממש, ודין יד עניים אנן אינו חלות דין זכייה ושליחות דעלמא אלא חלות דין מינוי ושררה, ולכן קנין הקרקע לרבי עקיבא וקנין דהמטלטלין לעניים מצטרפים ביחד לאגב כי רבי עקיבא שוה לעניים עצמם מחמת מינויו כגבאי. וי"ל דזה כוונת רש"י (ד"ה דיד). ועוד י"ל דר"ע שכר אף את גוף הקרקע בעבור העניים מדין גבאי.
875 והשווה לדברי הרשב"ם (ב"ב נג: ד"ה אותה קנה) דביאר דצריך נתינת דמי כולם לעיקר חלות הקנין ולא רק לגרום סמיכות דעת, וז"ל וכדמפרש התם בברייתא בד"א שקנה כולן שנתן לו לוקח למוכר דמי כולן דכולהו אשתעבוד ליה ללוקח בשביל מעותיו אהני חזקת אחת מהן לקנות כולן אבל לא נתן לו דמי כולן לא קנה אלא כנגד מעותיו עכ"ל.
876 לכאורה מהמשך דברי הרשב"א עולה סברא אחרת. דהרי כמו שרבינו הביא בפנים, הרשב"א חילק בין היכא דהמוכר אינו עייל ונפיק אזוזי לבין היכא דאמר במפורש שהקונה יכול לקנות את כולם בלי נתינת הדמים. וכתב הרשב"א וז"ל ואע"ג דכי לא עייל ונפיק אזוזי לא קני כדכתבינן, התם הוא דאיכא למימר דאע"ג דלא עייל ונפיק לאו משום דסמכא דעתי' וניחא לי' דליקני בלא נתינת דמים אלא משום דמסבר סבר כי לא אחזיק במטלטלין או בשאר שדות מאי איעול ומאי אטרח אזוזי כי בעי להו מינאי אנא שקילנא דמי אבל כי אמר ליה בפי' קני קני עכ"ל. ומשמע מדבריו שהכל תלוי בסמיכות דעת דהמוכר, ודו"ק.
877 ועיין במגיד משנה (פרק ג מהלכות מכירה הל"ח) דתירץ דהרמב"ם הבין דהדין דנתינת דמי כולם בקנין אגב הויא אותה הלכה של נתינת הדמים היכא דקנה שדה אחת בשטר דהסוגיא דלעיל. ולכן הרמב"ם לא חזר על ההלכה הכללית בקנין אגב. וקושיית רבינו זצ"ל היא לשיטתו דב' הסוגיות הוו ב' דינים שונים כנ"ל.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2022), באדיבות ספריא.
נתון ליהושע. רבי יהושע בן חנניא כדאמר במס' ערכין (דף יא:) מעשה ברבי יהושע ברבי חנניא שהלך לסייע את ר' יוחנן בן גודגדא בהגפת דלתות אמר לו חזור בך שאתה מן המשוררים ואני מן השוערים אלמא לוי הוה. ספרי (פ' קרח) וכבר בקש ר' יהושע בן חנניא לסייע את רבי יוחנן בן גודגדא אמר ליה חזור לאחוריך אתה מחייב בנפשך שאתה מן המשוררין ואני מן השוערין: ומקומו מושכר. ונתן לו רבי יהושע פרוטה בשכר המקום ונמצא מטלטלין נקנין עם הקרקע בכסף והכי מסקנא דהך מילתא במס' מעשר שני (פ''ה מ''ט) ונתקבלו שכר זה מזה ואע''פ שעדיין לא הופרש קריית שם הוא שאסור לשהות לחברים דבר שאינו מתוקן ואפילו אכלו ממנו אין כאן חיוב מיתה משום טבל ומן המותר יפריש מעשרותיו: נתון לעקיבא בן יוסף. שנת מעשר עני היתה ור' עקיבא גבאי עניים היה ובספינה היו שניהם עמו: צבורים בעינן. מדקאמר מקומו ולא מקום אחר: דלא ליטרחינהו. ולהוציא משם כל זמן שרצו להניחו שם: שני שטרות הן. שני דינין חלוקין בשטר: זכו בשדה זו. החזיקו בו לצרכו וכתבו לו את השטר לראיה בעלמא: חוזר בשטר. אם אומר אין רצוני שתהא לו ראיה בידו: ע''מ וכו'. חוזר אף בשדה שהרי לא עשאן שלוחין לזכות אלא עם השטר והרי חוזר לו בשטר: אם קדם. קודם נתינת הכסף או קודם שהחזיק: כותבין שטר למוכר. שדי מכורה לפלוני ולא אמרינן שטר מוקדם הוא כיון דקנו מיניה מהשתא א''נ כאביי דאמר (ב''מ דף יג.) עדיו בחתומיו זכין לו: כיון שהחזיק כו'. ר' חייא בר אבין אמר לה ואינה מן המשנה: נקנה השטר. כגון שאמר לו זה קני קרקע בחזקה והשטר עמה: אפסר. קבישט''ר כלומר בית אחיזתה וכגון קרקע דמי: וזו היא כו'. אלמא שאר נכסים כשטר: אגב. שיאמר לו קני קרקע וקני מטלטלין אגבה: כל הני. ועמו מאה צאן ולא קתני אגבן ק' צאן: עד דאמר קני. הוצרך לומר לאחר זכה בטפח על טפח לפלוני ועמו מאה צאן שבידי שלא אוכל לחזור בי: מושכר. היינו מכר והמעשר היה מתנה וש''מ נקנו מטלטלין דמתנה אגב קרקע של מכר: שדה לאחד ומטלטלין לאחר. ואמר לבעל השדה קני השדה לעצמך ואגבה יקנו מטלטלין לפלוני: דיד עניים הוא. הואיל וגבאי של עניים היה הרי הוא כידו משא''כ באחר: לא שנו. דמטלטלין נקנין בחזקה דקרקע אלא שנתן לו דמי כל המטלטלין והקרקע דכי אחזקיה בקרקע אדעתא למיקני כוליה אחזקיה אבל לא נתן לו דמי כל המטלטלין לא קנה מטלטלין בחזקה דקרקע אלא כנגד מעותיו: שטר אין פודין בו הקדשות ומעשר שני. בבכורות נפקא לן בפ' יש בכור לנחלה (דף נא.) דכתיב בהו כסף הקדש דכתיב ונתן הכסף וקם לו ומעשר שני דכתיב וצרת הכסף דבר שיש בו צורה היינו מטבע: מוציא בבת ישראל. גט אשה: כסף ושטר. קונין עבד עברי בפרקין ילפינן לעיל (דף יד:):
ממנו צריך לקרות להם שם ומעשה ברבן גמליאל וזקנים שהיו באים בספינה וכו' וקריאת שם דהתם היינו שם בעלים שיבררו הבעלים למי יתנום דהיינו ביעור אבל לא היה חושש לא לקבוע מקום ולא להזכיר סכום שהיה יודע בודאי שלא יאכלו ממנו בני ביתו שכבר הזהירם שלא יאכלו כי לא היה מתוקן וא''ת למה אינו מזכיר תרומה גדולה בההוא מעשה דרבן גמליאל וי''מ משום דחטה אחת פוטרת את הכרי מה''ת ושמא הפרישה קודם שיצא מביתו כדי לצאת ידי איסורא דאורייתא ונתנה לכהן ולא נהירא וכי לא היה לו לרבן גמליאל לחוש לאיסורא דרבנן וי''מ דלהכי לא הזכיר תרומה גדולה לפי שאינה חייבת בביעור כדתנן במס' בכורים (פ''ב מ''ב) ומייתי לה בפ' הערל (יבמות דף עג.) יש במעשר שני ובבכורים מה שאין כן בתרומה וכו' וחשיב ביעור משמע דתרומה לא מיחייבא בביעור אבל קשה דע''כ תרומה גדולה חייבת היא בביעור כדקתני במתני' דמעשר שני שהבאתי לעיל כיצד מצות ביעור תרומה נותנה לכהן אלמא חייבת היא בביעור ולכל הפחות מדרבנן וגם במשניות (דמעשר שני פ''ה מ''י) מפיק לה מקרא וגם נתתיו ללוי לרבות תרומה ותרומת מעשר ואין להקשות מההיא דיש במעשר שני ובבכורים מה שאין כן בתרומה דמשמע תרומה. אינה חייבת בביעור די''ל דמיירי התם לבערם מן העולם כשהגיע זמן הביעור כגון מעשר שני ובכורים שאי אפשר לאוכלם חוץ לירושלים לכך צריך לבערם מן העולם כשיגיע זמן הביעור אם לא יביאם בירושלים אבל תרומה שנאכלת בכל מקום אין צריך לבערה מן העולם אלא צריך ליתנה לכהן והיינו ביעור שלה מ''מ הדרא קושיא לדוכתה אמאי לא ביער התרומה וי''ל דודאי תרומה הפריש בעודה בשדה דרגילות הוא להפריש בגורן ואית לן למימר שהפריש בעוד היתה התבואה בגורן מיד אחר המירוח כדאמר התם (ירושל' דמעשרות פ''ג) חזקה לגורן שלא תעקר עד שהפרישו ממנה תרומה גדולה וה''נ איתא בירושלמי דמסכת מעשרות מצא פירות צבורים אסורין משום גזל וחייבין משום תרומה מפוזרים מותרים משום גזל ופטורים מן התרומה גדולה שאי אפשר לגורן שתיעקר אא''כ נתרמה תרומה גדולה: נתון ליהושע. שהיה לוי כדפירש בקונטרס וקשה איך נתן לו והא קנסינהו עזרא (יבמות דף פו:) וי''ל דסבר לא קנס לעניים ור' יהושע עני היה כדאמר בברכות (דף כח.) מכותלי ביתך ניכר שפחמי אתה וא''ת למה לא נתן לו גם מעשר עני וי''ל לפי שהיה רוצה ליתן להרבה עניים כדאמרינן בעירובין (דף סג.) הנותן מתנותיו לכהן אחד מביא רעב לעולם אי נמי היה לו לר' יהושע מאתים זוז לפיכך לא לקח מעשר עני ומ''מ היה יכול ליקח מעשר ראשון בתורת עניות הואיל ולא היה עשיר והיה מתפרנס בדוחק ולמ''ד (ביבמות דף פו:) קנסא לכהנים איכא למימר דיהיב ליה כר''ע דאמר מקמי קנסא היה ללוי ולא לכהן ולבתר קנסא היה אף לכהן: ומקומו מושכר לו. בסיפא קתני ונתקבלו שכר זה מזה ותימה למה לא הקנה לו המקום בחליפין ושמא שכירות אין נקנה בחליפין דאמר התם (. ב''מ דף צט:) כשם שהקרקע נקנה בכסף ובשטר ובחזקה כך שכירות קרקע נקנה בכסף בשטר ובחזקה ובחליפין לא קתני: חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה. וא''ת ומה ירויח בזה אם יחזור בשטר כיון שלא יחזור בשדה וי''ל דלא ניחא ליה דליפוק שטר עילויה דאיכא קלא בשטר טפי מבעדים ויאמרו שהוא עני שמוכר הכל ולא ימצא מלוה:
208ימים לסיום הש״ס