בבא קמא צה ע"ב

דף צה - ב

כגון שגזל שדה מחבירו ומכרה לאחר והשביחה הקונה, והרי היא יוצאה מתחת ידו של הקונה, על ידי הנגזל שלוקח את הקרקע לאחר שהוכיח בבית דין שהיא שלו, כשהוא הקונה גובה מהגזלן תשלום עבור השדה שמכר לו באחריות -  גובה את הקרן כלומר מה ששילם עבור השדה גובה אף מנכסים משועבדים שהיו ברשות המוכר בשעת המכירה, כיון שכתב לו המוכר בשטר המכירה שהוא משעבד את נכסיו לשלם לו מהם אם יקחו ממנו את הקרקע שמוכר לו.

ואת השבח שהשביח הקונה בשדה, גובה מן המוכר רק מנכסים בני חורין, לפי שהשבח אינו סכום קצוב.

והטעם שצריך לגבות את השבח מהמוכר, משום דאתא בעל ארעא שבא בעל הקרקע [הנגזל] ושקיל ארעיה ושבחיה ולקח את הקרקע עם השבח שהשביח בו ועם הפירות.

מאי לאו האם לא מדובר בקונה עם הארץ, דלא ידע דקרקע נגזלת או אינה נגזלת, ואם כן בשוגג עשה כאשר קנה מהגזלן, שסבור היה שיש גזילה בקרקעות, וכיון שמדובר לאחר יאוש, קנאה הגזלן ^[7], ואפילו הכי שהיה הלוקח שוגג, בכל זאת קאתי בא בעל קרקע ושקיל לארעא ושבחה ולקח את הקרקע עם השבח, והלוקח אינו מקבל מהנגזל אפילו את ההוצאות שהיו לו עבור השבח. ^[8]

ושמע מינה: שרבי מאיר סובר, כי אפילו אם היתה אצלו הגזילה בשוגג נמי קניס, ומחייב להשיב גם את השבח לנגזל.

אמרי לדחות: לא, אפשר להעמיד את הברייתא בלוקח תלמיד חכם וידע שלגזלן אין זכות קנין בקרקע זו, ובאופן זה יש עליו קנס להשיב גם את השבח לבעלים.

ואין להוכיח מברייתא זו אם לדעת רבי מאיר קונסים אף אדם שהחזיק גזילה בשוגג והשביחה, שצריך להשיב אף את השבח.

תא שמע לפשוט את הספק מהמשנה לקמן [ק ב] ששנינו: אם נתן צמר לצבע לצבוע לו את הצמר בצבע אדום וצבעו בצבע שחור, או נתן לו לצובעו בצבע שחור וצבעו בצבע אדום, היינו ששינה ממה שהתנה עמו בעל הצמר. רבי מאיר אומר: נותן לו הצבע את דמי צמרו.

ומדוייק בדברי רבי מאיר כי רק דמי צמרו אין, צריך לשלם, אבל דמי צמרו ושבחו השבח, תוספת הערך שבאה על ידי הצביעה לא צריך לשלם.

ואי סלקא דעתך כי רבי מאיר בשוגג נמי קניס, אם כן לדעתו דמי צמרו ושבחו בעי למיתבא ליה צריך הוא לתת, שהקנס היה על השבח שיתנו לבעל החפץ.

אלא לאו שמע מינה מכך שרבי מאיר לא חייב את הצבע לתת את השבח: כי רק בהשביח חפץ שאינו שלו במזיד, אז קניס אותו לתת את השבח, אבל בהשביח חפץ שאינו שלו בשוגג לא קניס.

ומסקינן: אכן שמע מינה שכך היא דעת רבי מאיר.

עד כאן ביארה הגמרא את שיטת רבי מאיר, כעת תבאר הגמרא את שיטת רבי יהודה ורבי שמעון בברייתא שם.

שנינו באותה ברייתא: רבי יהודה אומר: גזילה חוזרת בעיניה כמות שהיא עכשיו לאחר השינוי. ומוסיף לשלם את דמי הגיזות והעובר כמו שהיו שווים בשעת הגזילה, ואינו משלם את שבח הגיזות והוולד שהשביחו אצלו, כי הם נשתנו וכעת הם שייכים לו, ואינו חייב אלא תשלום על הגזילה כמו שהיתה בשעת הגזילה. רבי שמעון אומר: רואין אותה את הגזילה כאילו היא שומא [הוערכה] אצלו בכסף, כלומר: משלם כפי הערכת שוויו בשעת הגזילה.

מאי בינייהו מה ההבדל בין שתי השיטות? כי לכאורה לפי שתיהם אינו צריך לתת לנגזל את השבח, והוא נשאר אצלו.

אמר רב זביד: בשבח שעל גבי גזילה קמיפלגי, שהשביחה הגזילה ברשות הגזלן ועדיין לא נטל את השבח ממנה, כגון שהיתה הפרה ריקנית ונתעברה, או שכעת טעונה גיזה. בשבח זה חולקים רבי יהודה ורבי שמעון מה דינה. ^[9]

רבי יהודה סבר: כי שבח זה דנגזל הוי, כי יש לפרש את דברי רבי יהודה בברייתא שהגזילה חוזרת בעיניה לבעליה בין אם השביחה ובין אם פחתה, כמות שהיא בשעת תביעת בית דין כך היא חוזרת, אלא שבאופן שפחתה, כגון שגזזה או ילדה, משלם הגזלן את הפחת, כי הנגזל תובע ממנו גם את דמי הגזיזה והעובר שגזל ממנו.

ורבי יהודה חולק על רבי מאיר בזה, שרבי מאיר אמר כי גם השבח שניטל מן הגזילה צריך לתת לבעל הגזילה, ואף על פי שקנה הגזלן את הגיזה והוולד בשינוי, רואים את השבח כאילו הוא נמצא עדיין על הגזילה ורואים אותה כאילו לא נגזזה וילדה, ומשלם את כל השבח מדין קנס.

ואמר לו רבי יהודה, כי רק השבח הנמצא כעת על הגזילה חוזר לנגזל, ואם חוזר ותובע הנגזל את הגיזה והוולד שהיו בשעת הגזילה, צריך הגזלן לשלם את דמיהם, שקנאם בשינוי, אבל אם השבח נמצא על הגזילה, חוזר הוא לנגזל.

ורבי שמעון סבר: כי אפילו שבח הנמצא על הגזילה דגזלן הוי, ונוטלו הגזלן, כיון ששינוי קונה, ואינו משלם אלא דמים כפי הערכת שווי הגזילה בשעת הגזילה.

רב פפא אמר לבאר את מחלוקת רבי יהודה ורבי שמעון באופן אחר:

דכולי עלמא לדעת הכל בין לרבי יהודה ובין לרבי שמעון - שבח שעל גבי גזילה דגזלן הוי, כיון ששינוי קונה, ומה שאמר רבי יהודה בברייתא שהגזילה חוזרת בעיניה, הכוונה שחוזרת בעיניה כמו שהיתה בשעת הגזילה בלא השבח.

והכא, לענין תשלום לגזלן עבור השבח שהשביח בגזילה, לשלם לו למחצה, לשליש ולרביע מן השבח כדרך מנהג המדינה למקבלי בהמות להשביחן לזמן גדול כזה, קמיפלגי נחלקו.

רבי יהודה סבר: שבח שעל גבי גזילה כוליה דגזלן הוי.

ורבי שמעון סבר: רק למחצה, לשליש ולרביע מן השבח הוא דשקיל גזלן, שהוא נחשב כמי שלקח את הבהמה לטפל בה ולהשביחה, ולכן אינו מקבל את כל הרווחים אלא רק את חלקם, כנהוג באותו מקום בתשלומי מלאכה זו. ^[10]

הגמרא מקשה על דברי רב פפא בביאור מחלוקת רבי יהודה ורבי שמעון, ממשנתינו.

תנן [לעיל צג ב]: גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה, וכן אם גזל רחל ונטענה אצלו בצמר וגזזה - משלם כשעת הגזילה בלא העובר והצמר.

ומדויק מהמשנה: כי רק אם ילדה - אין [כן] משלם כשעת הגזילה, אבל אם לא ילדה ועדיין היא מעוברת - הדרא בעינא היא חוזרת בעינה כמות שהיא.

אם כן בשלמא לרב זביד דאמר שבח שעל גבי גזילה שעדיין לא לקחו הגזלן, שבח זה דנגזל הוי לרבי יהודה.

אם כן הא משנה זו מני דעת מי היא? דעת רבי יהודה היא. אלא לרב פפא דאמר כי בין לרבי יהודה ובין לרבי שמעון, שבח שעדיין על גבי הגזילה דגזלן הוי.

קשה, הא משנה זו מני דעת מי היא? הרי היא לא דעת רבי יהודה ולא דעת רבי שמעון, וכל שכן שאינה דעת רבי מאיר, כי כתוב ברישא של המשנה: גזל פרה מעוברת וילדה, או גזל רחל טעונה וגזזה, משלם דמי פרה העומדת לילד וכו', ולדעת רבי מאיר משלם גיזות וולדות כשווים עכשיו בשעת ההשבה.

ומתרצינן: אמר לך רב פפא: הוא הדין אפילו לא ילדה נמי, רק כשעת הגזילה הוא דמשלם, בלא השבח שהשביחה אצל הגזלן.

והא דקתני במשנה ילדה, היינו איידי דנסיב רישא אגב שנקט ברישא מקרה של ילדה כדי להשמיענו שאינו משלם גיזות וולדות כשוויים עכשיו, אלא דמי פרה העומדת לילד ^[11], לכן נסיב סיפא נמי נקט גם בסיפא מקרה של ילדה, אבל אין הכי נמי בסיפא גם במקרה שרק נתעברה ולא ילדה נוטל הגזלן את השבח לעצמו.

ואם כן המשנה מתיישבת לדברי רב פפא בין כדעת רבי יהודה ובין כדעת רבי שמעון.

תניא בברייתא כוותיה כשיטתו דרב פפא:

ששנינו: רבי שמעון אומר: רואין אותה כאילו היא הגזילה שומא [הוערכה] אצלו בכסף למחצה, לשליש ולרביע.

אם כן מבואר בברייתא במפורש כדברי רב פפא, שדעת רבי שמעון היא שנוטל הגזלן בשבח רק למחצה לשליש ולרביע, כיון שנחשב כמי שלקח את הבהמה לטפל בה ולהשביחה, ולכן אינו מקבל את כל הרווחים אלא רק את החלקם, כנהוג באותו מקום בתשלומי מלאכה זו.

אמר רב אשי: כי הוינן בי כאשר היינו לומדים בבית רב כהנא, איבעיא לן נשאלה לנו שאלה זו:

לרבי שמעון דאמר למחצה, לשליש ולרביע הוא דשקיל גזלן, האם כי מסלקינן ליה כאשר משלמים לגזלן עבור השבח - בדמי מסלקינן ליה בדמים משלמים לו את חלקו, או דילמא מבשרא שקול או שמא מן הבשר עצמו הוא לוקח?

ופשטנא ופשטנו את הספק מהא דאמר רב נחמן אמר שמואל: שלשה שמין [מעריכים] להן את השבח שהשביחו ומעלין אותן בדמים, לשלם להם את השבח בכסף.

ואלו הן:

א. בן בכור מעריך לבן פשוט את השבח שהשביח בירושה ומשלם לו את השבח בממון. שאם עבדו שניהם בנחלה משותפת שירשו מאביהם, ואחר כך חילקו את הירושה ביניהם, צריך הבכור [המקבל פי שנים] להחזיר לפשוט חצי מן השבח שהשביח בחלק הנכס שירש בבכורה יתר על אחיו, כגון אם הם השביחו בירושה שבח בשווי י"ב זוז, וכשנטל האח הבכור בירושה פי שנים קיבל בחלקו שבח בשווי ח' זוז, יוצא שקיבל ד' זוז מן השבח בחלק הבכורה, וצריך לתת חציו לאח הפשוט, דהיינו ב' זוז, כי אין לו ליטול פי שנים מן השבח שהשביחו האחים, אלא רק מן הקרקע. וכשמשלם הבכור לאח הפשוט עבור השבח, אינו חייב לתת לו מן הקרקע, אלא אם הבכור רוצה משלם לו בממון.

ב. ובעל חוב ללוקח, בעל חוב הגובה בחובו מקרקע משועבדת לו, שמכר הלווה לאדם אחר, אין לו זכות לגבות בחובו ממה שהשביח הקונה בקרקע, והרי הוא משלם לקונה עבור מה שהשביח את הקרקע בכסף ואינו צריך לתת לו מגוף הקרקע.

ג. ובעל חוב ליתומים, כשגובה מנכסי אביהם עבור חוב שהיה לאביהם, אין לו זכות לגבות את חובו ממה שהשביחו הנכסים לאחר מיתת האב, והרי הוא משלם ליתומים עבור השבח שהשביחו הנכסים בכסף, ואינו צריך לשלם להם בנכסים.

והוא הדין גזלן שהשביח, יכול הנגזל לשלם לו עבור השבח בדמים, ואינו צריך לתת לו מן השבח עצמו. ^[12]

כעת דנה הגמרא בדברי שמואל:

אמר ליה רבינא לרב אשי, מי אמר שמואל: כי בעל חוב ללוקח יהיב ליה נותן לו תשלום עבור שבח שהשביח בקרקע?

והאמר שמואל: בעל חוב גובה את השבח ואינו מחזיר לקונה כלום!

אמר ליה רב אשי: לא קשיא:

כאן שאמר שמואל שאינו גובה את השבח עבור חובו, מדובר בשבח המגיע לכתפים, כלומר שבח שהשביח הקונה עד שנשלם גידולו, שהוא כבר בשל ואפשר לבוא ולקחת את השבח על הכתפיים ^[13], וכאן שאמר שמואל כי גובה את השבח, מדובר בשבח שאין מגיע לכתפים שעדיין לא נשלם גידולו והוא עובר לגמרי לרשות בעל החוב.

אמר ליה רבינא: והא מעשים בכל יום, וקא מגבי והיה מגבה שמואל עבור בעל החוב מן הקונה אפילו שבח המגיע לכתפים!

אמר ליה רב אשי: לא קשיא:

מאי לאו בעם הארץ דלא ידע דקרקע אינה נגזלת. איכא למידק, מאי קא מייתי מגזלת קרקע למטלטלין דשאני קרקע דאינה נגזלת. ומדינא נפקא בין היא בין פירות ושבח מיד גזלן ומיד לוקח מגזלן [יש לומר _ עי' ש"מ] דכיון דאינו נוטל אפילו הוצאה מן הנגזל אלא חוזר הוא אצל גזלן זהו ודאי משום קנס דאי לאו הכי הוצאה מיהא נוטל מבעל הקרקע. והראב"ד ז"ל פירש דאי לאו משום קנסא הוי שקיל כאריס היורד שלא ברשות מיהא. ואם תאמר מנא להו מיהא דלא שקיל הוצאה אי נמי כיורד שלא ברשות. וכי תימא מדקתני שבח קרקעות משמע דמסלק מכולא שבחא, הא ליתא, דגדולה מזו אמרו בשלהי מי שמת (ב"ב קנג, ב) שבח קרקעות כיצד הרי שמכר את השדה והשביחה והרי היא יוצאה מתחת ידו כשהוא גובה את הקרן מנכסים משועבדים ואת השבח מנכסים בני חורין, ואוקימנא מאי שבח חצי שבח. וי"ל דאין הכי נמי דהוה מצי לדחויי לה הכין אלא דעדיפא מינה דחינן ליה ולומר דאפילו למאי דסבירא ליה דכולא שבח ובלא הוצאה קאמר אפילו הכי לא תידוק מינה מידי דבחכם דידע מיירי.

קשיא לי, למה ליה למימר בעם הארץ דלא ידע דקרקע אינה נגזלת ובהכיר בה שאינו שלו, לימא מאי לאו בשלא הכיר בה שאינה שלו ולקחה ואפילו הכי קתני דבעל הקרקע שקיל. וי"ל שדרך התלמוד שהמקשה מרגיש מה שיכול המתרץ לדחות ומפני שבא התירוץ לא בחכם הקדים הוא ואמר מאי לאו בעם הארץ שאילו אמר מאי לאו בשאינו מכיר בה היה המתרץ צריך לומר במכיר ובתלמיד חכם. ואם תאמר כיון דמכיר בה מאי קנסא איכא דהא אמרינן בפרק שנים אוחזין (ב"מ טו, ב) הכיר בה שאינו שלו ולקחה רב אמר מעות יש לו שבח אין לו אדם יודע שקרקע אין לו וגמר ונתן לשם פקדון ושמואל אמר אפילו מעות אין לו אדם יודע שקרקע אין לו וגמר ונתן לשם מתנה, הילכך בין למר ובין למר שבח מיהא מדינא אין לו. וי"ל דהתם בשלא כתב לו את האחריות אבל הכא בשכתב לו את האחריות דכל שכתב לו אחריות אינו נותן לו לשם מתנה ולא לשם פקדון ומשום רבית ליכא, כדאמר התם בשקנו מידו, או שיש לו קרקע לגזלן לגבות ממנו, ואף על גב דסאה בסאה אסור אפילו יש לו קרקע וקנו מידו התם הלואה והכא זביני וכדאיתא התם.

אמר רב זביד שבח שעל גבי גזילה איכא בינייהו. כלומר שנטענה ונתעברה אצלו ועדיין לא ילדה ולא גזזה. רבי יהודה סבר כולה דנגזל הוה, ולא משום דסבירא ליה לרבי יהודה שנוי במקומו עומד דאם כן לוקמה כשטה דלעיל (בבא קמא לג, ב) דאמרינן בית שמאי ורבי שמעון בן יהודה ורבי אליער בן יעקב ורבי שמעון בן אלעזר ורבי ישמעאל כולהו סבירא להו שינוי במקומו עומד ולא מני רבי יהודה בהדייהו, אלא טעמיה דרבי יהודה או משום דקניס ליה נמי כרבי מאיר אלא דרבי מאיר קניס טובא ורבי יהודה לא קניס אלא בשעל גבי גזלה לחוד, ורבי שמעון סבר דאפילו שעל גבי גזלה שבקינן ליה כמי ששם את הבהמה ואינו משלם אלא דמים ראשונים, כאילו היא שומא אצלו בכסף, ואי נמי י"ל דסבירא ליה לרבי יהודה דשנוי כזה כל שהוא עדיין על גבי גזלה אינו כשנוי שאינו חוזר אלא כשנוי שחוזר, והיינו דגזלה חוזרת בעיניה. ורב פפא אמר דכולי עלמא שבח שעל גבי גזלה דגזלן הוי כלומר או כולו או מקצתו למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה ומאי חוזרת בעיניה כעין שגזלה. וטעמיה דרבי יהודה משום תקנת השבין דאילו מדינא כל שהוא על גבי גזילה הרי הוא כשנוי החוזר אלא משום התקנה אמרו שיהא כולו לגזלן. ואף על גב דאמרו לעיל דבגזלה קיימת לא עשו בו תקנה הני מילי בעיקר גזלה שגזל אבל לא בשבח שהשביחה ואף על פי שהוא עדיין על גבי גזלה, והיינו דאמרינן גבי בעיא דרבא דבעי השביח אינו יהודי מהו אמר ליה רב אחא לרבינא תקנתא לאינו יהודי קמבעי' ליה ואמרינן כיון דמעיקרא דישראל והשתא נמי דישראל עבוד רבנן תקנתא או דלמא כיון דישראל אינו באמצע לא, דאלמא משום תקנה הוא דקני והיינו שבח שעל גבי גזילה.

אלא לרב פפא דאמר דגזלן הוי מאי איריא ילדה אפילו לא ילדה נמי. ואיכא למידק, מאי קשיא ורבי שמעון היא וטעמא דילדה הא לא ילדה מחצה שליש ולרביע נוטל הא כולו לא, תירצו בתוספות דמשמע להו לרבי שמעון אפילו בשילדה או גזזה רואין אותה כאילו היא שומא אצלו.

לרבי שמעון דאמר למחצה ולשליש ולרביע כי מסלקינן ליה כו'. ואיכא למידק, מאי טעמא בעי לה אליבא דרבי שמעון ליבעי אליבא דרבי יהודה דלדידיה כולא שבחא דגזלן הוי, והראב"ד ז"ל תירץ דלרבי יהודה פשיטא להו דמדקאמר רבי יהודה גזילה חוזרת בעיניה משמע שהגזלן נוטל השבח ואין הנגזל מסלק בדמים.

שלשה שמין להם השבח ומעלין אותן בדמים. פירש ר"ח ז"ל ואיפשטא דליכא מאן דמעלין אותן בדמים אלא אלו שלשה. ותימה, דהא איכא אריס כדמשמע בפרק המקבל, ונ"ל דהכי קאמר שלשה שמין ומעלין אותן בדמים ומה לוקח או יתומים מעלין בדמים גזלן לא כל שכן.

בעל חוב ליתומים. פירוש מדשווי ניהליה אפותיקי מפורש בפרק המקבל כתבתי בארוכה וכן כתבתי שם אם דין בעל חוב עם היתומים ודין בעל חוב עם הלוקח ליטול כל השבח בלא הוצאה אם לאו.

והאמר שמואל בעל חוב גובה את השבח. כלומר ואינו נותן הוצאה שכך כתב לו מוכר ללוקח אנא איקום ואישפיה ואמריק זביני אילין אינון ועמליהון ושבחיהון וכדאיתא בפרק שנים אוחזין (ב"מ טו, א), וכבר כתבתי שם בארוכה אם בעל חוב נוטל כל השבח או חצי השבח וכאותה שאמרו בפרק מי שמת (ב"ב קנז, ב) מאי שבח חצי שבח, וכן כתבתי שם בארכה כדשווי' ניהליה אפותיקי מפורש אי שקיל ליה כולו בעל חוב ואף על גב דלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא בלא שבחא וכדעת הרי"ף ז"ל או שיעור מאי דמסיק ביה בלחוד וכדעת רש"י ז"ל, ושם כתבתי בארוכה ושסוגיות השמועה שם מתחוורת יותר כדברי הרי"ף ז"ל.

שבח המגיע לכתפים. היינו שבח הבא מחמת עמל כתפיו, וכתפים פי' עמלו, ושבח שאין מגיע לכתפים היינו שבח שהשביחו נכסים מעצמן כדיקלא ואלים, ארעא ואסקה שרטון, וכדמוכח בפרק יש נוחלין (ב"ב קלה, ב) גבי זה אחי אינו נאמן דתנן יחזרו נכסים למקומן נפלו לו נכסים ממקום אחר יירשו אחיו עמו, ואמרינן עלה בעי רבא בשבח ששבחו נכסים מאליהן מהו, בשבח המגיע לכתפים לא תיבעי לך דכנפלו לו נכסים ממקום אחר דמי, אלא כי תבעי לך בשבח שאינו מגיע לכתפים כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקה שרטון. כן פירש רבינו תם ז"ל. אבל הרי"ף ז"ל ור"ח ורש"י ז"ל פירשו מגיע לכתפים פירוש שהגיע לבצור ולנטול על הכתף ושאין מגיע לכתפים שלא הגיע לבצור. ואין פירושו מחוור, וכבר כתבתי בארוכה בפרק שנים אוחזין (ב"מ טו, א).

בעל חוב שטרף מן הלוקח יש בו צדדים שאינו נוטל שבח כמו שיתבאר וכל שאינו נוטל אין הלוקח יכול לומר שיתן לו בגוף הקרקע כשיעור זה אלא נוטלו הטורף ופורע חצי השבח הנשאר בדמים ויש בזה תנאים כמו שיתבאר בבבא מציעא:

זה שאמרנו שבעל חוב גובה את השבח לא סוף דבר בשבח שאינו מגיע לכתפים אלא אף בשבח המגיע לכתפים ושבח המגיע לכתפים פרשו בו פירות שנתבשלו והגיעו לינטל ממקומם ולהביאם על הכתף ואע"פ שכל העומד לגדור כגדור דמי והרי פירות התלושים אינו גובה אעפ"כ גובה הוא מזה שעל דעת כן לקח כמו שיתבאר בבבא מציעא מקצת חכמי הצרפתים מפרשים שבח המגיע לכתפים דבר הבא לידי תלישה כגון פירות אע"פ שלא נתבשלו ושאינו מגיע לכתפים דבר שאינו בא לידי תלישה כגון דיקלא ואלים ארעא ומסקא סירטון כמו שיתבאר שם ויש מפרשים שבח המגיע לכתפים שבא על ידי טורח הבעלים ועמל גופם ויש מפרשים מגיע לכתפים שבא על ידי הוצאה וזה אינו שהרי הבא על ידי הוצאה אינו נוטל אלא חציו כמו שהתבאר:

זה שאמרנו שבעל חוב גובה את השבח דוקא בשהלוה כשיעור קרקע ושבחו הא אם לא הלוה כשיעור קרקע ושבחו אינו נוטל אלא כשיעור מעותיו ומ"מ לענין אם מסלק בהוצאה את הלוקח בדמים אם לאו יש בו צדדים והוא שאם לא היה לו אותו קרקע אפותיקי אינו נוטל בקרקע אלא שיעור מעותיו והנשאר אם הוא ראוי לו והוא שיהיה שם תשעה קבין נשאר ללוקח בגוף הקרקע ואם אינו ראוי לו כופהו ונותן לו דמים ואם היה לו אפותיקי מפורש נוטלו ופורעו הנשאר בדמים שמא תאמר מה בין זה לזה אין זו שאלה שכל שלא עשאה אפותיקי הרי הלוקח אומר לו אלו היו לי מעות הייתי מסלקך מכלו עכשו שאין לי לא מן הדין שיהא חלק שלי שמור לי בגוף הקרקע לפי דרכך למדת שבעל חוב שבא לטרוף מן הלוקח ובא הלוקח ורצה לפרוע לו את החוב בדמים הרי זה מסלקו אם ירצה ואם היה הקרקע אפותיקי מפורש למלוה והוא שכתב לו לא יהא לך פרעון אלא מזה אע"פ שהלוה היה יכול לפרעו אין הלוקח יכול לסלקו בדמים:

גדולי הפוסקים יראה בפרק המקבל שאמרו כן אף ביתומים ואי אפשר שהרי יורש במקום אביו הוא לפרוע את חובו ומ"מ פרשו רבים שאם התנה וכתב לו שאם לא יפרענו לזמן פלוני יהא קרקע זה שלו ולא יהא בידו לסלקו בדמים הדין כן ואיני מבין שהרי אף באביו עצמו כן כל שאין הקרקע שוה יותר שאלו היה הקרקע שוה יותר הרי זה גיזום ויש לו בו דין אסמכתא דברים אלו לא באו בכאן אלא על ידי גלגול וביאור שלהם אינו נשלם בכאן ואף אנו קצרנו בהם במקום זה מפני שדעתנו להרחיב בהם את הדרך בבבא מציעא פרק ראשון ושם יתבארו עקרי הדברים על בוריין בע"ה:

כבר בארנו למעלה שגזלה שלא נשתנית והושבחה מאליה אף בשבח שלא מחמת יוקר וזול אלא שבח הגוף שאותו שבח הוא של נגזל ובארנו שגדולי המחברים נטו בה לדעת אחרת וזה שלדעתנו הכל היה של נגזל אף לאחר יאוש שהרי אין יאוש כדי קונה ולדעת גדולי המחברים כל שנתיאשו הבעלים אע"פ שלא נשתנית זכה הגזלן בשבח שהשביחה אחר יאוש ונוטלו מן הנגזל ודבר זה לא מן הדין אלא מפני תקנת השבים מעתה אף אם לא נתיאשו הבעלים אם נשתנית הרשות הדין כן ששנוי רשות בלא יאוש ויאוש בלא שנוי רשות אחד הוא ומתוך כך אמרו בכאן שאם גזל והשביח ומכר לפני יאוש או גזל והשביח והוריש זכה הלוקח או היורש בשבח זה לא מן הדין אלא מתקנת השבים וכן אם השביח לוקח או יורש ואע"פ שאין לנו לתקן ללוקח או ליורש מ"מ מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבא לידו:

דמי צמרו אינן דמי צמרו ושבחו לא ל"ג דמי צמרו ושבחו אלא צמרו ושבחו דכיון דשינוי אינו קונה לוקח צמרו מושבח ונותן לו הוצאתו ואיידי דאמרי דמי צמרו אישתביש וכתבי דמי צמרו ושבחו:

דקנסי' ליה ללוק' ואמרי' לי' זיל בתר גזלן מאי דקשיא לי במה"ת מה קנסא יש כאן דין גמור היא שהרי קרקע אינ' נגזלת וכל היכא דקיימא ברשותא דמרה קיימא וכי אשבח ברשותא דמרה אשבח ותירצתי דזהו הקנס שהנגזל טורף כל השבח מן הלוקח ואינו נותן לו הוצאתו אין זה תירוץ יפה דמהיכא מוכח דשקיל נגזל שבחא ולא יהיב לי' הוצאתו דילמ' בדינא קאמר דיהיב לי' דמי הוצאתו אלא כך נ"ל לתרץ דלאו משב' שע"ג קרק' מיירי אלא משבח שתלש ואכל כדתני פירות ושבח קרקעות שהנגזל בא וטורף ממנו השדה מושבחת כמות שהיא וגם הפירות שתלש ואכל וזה הוא קנס' ולאו דינא דאימת אמרינן קרקע אינה נגזלת ולא קני שבחא הנ"מ שבחא דעל גופא אבל מה שתלש ואכל אין דינו לשלם וקנסי' לי' לשלם והנגזל ודאי נותן הוצאתו ומשום דתני פירות וקרקעות לא מוקמי' ליה בב"ח וליכא למיפשט מינה מידי משום דב"ח נהי דטריף שבחא פיר' דאכל מי קא טריף א"ו בנגזל קא מיירי והכי דייק בפ' שנים אוחזים בטלית דמדקתני פירות ש"מ דבנגזל מיירי ועיין מ"ש שם בה' מצא שטרי חוב במהדורא תנינא וגם זה התירוץ שתירצתי נמי אין זה תירוץ יפה דכיון דקרקע אינה נגזלת וכי גדלי פירא ברשותא דנגזל גדלי השתא דקא תלש להו אמאי קני להו הו"ל כאדם היורד לתוך שדה חבירו ומלקט פירותיו ואוכלן שחייב לשלם לו דמי פירותיו והם ה"נ השתא ועלה בלבי לומר שאע"פ שהיורד לתוך שדה חבירו ומלקט פירותיו חייב להחזיר לו פירותיו היכא דגזל שדה ריקנית ונטענת פירות אצלו ותלשן ואכלן שהוא קונה אותן ואע"ג דארעא ברשותא דמרא קיימא ואי משכח שדהו טעונה פירות שקיל לה עם כל שבחה השתא דקדם ותלשינהו קנאם מידי דהוה אגזל רחל ונטענה אצלו וגזזה דקנה כל הגזה ואע"ג דכי לא גזזה אתי הנגזל ושקיל הרחל טעונה למ"ד שבח גזילה דנגזל הוי היכא דקדם וגזזה קנה הכל ואע"ג דאם גזל רחל טעונה וגזזה לא קנה כל הצמר כ"א שינוי הגיזה ומשלם דמי רחל טעונה ליגזז היכא דגזלה ריקנית ונטענה אצלו וגזזה זוכה בכל הצמר הכי נמי נימא לגבי קרקע הא לאו מילתא היא מדאמרי' בהלכתין דלקמן ומי אמר רב עבדא כמקרקעי דמי והא אמר רב דניאל בר רב קטינא אמר רב התוקף עבדו של חבירו ועשה בו מלאכה פטור ואי ס"ד עבדא כמקרקעי דמי אמאי פטור ברשותא דמרה קאי אע"ג דמלאכת העבד לאו ע"ג עבד קאי והו"ל כפירות תלושין לא קנה מלאכתו ה"נ בפירות שתלש מן הקרקע אמרי ברשותא דמרה קיימא והדרי פירי ואין הקרקע דומה למטלטל שהוא נקנה בגזילה אבל קרקע אינה נגזלת ונ"ל לתרץ דאע"ג דאמרי' קרקע אינה נגזלת וכי אשבח גזלן ברשותא דמרא אשבח ואתי נגזל וטריף מיני' ארעא ושבחא אם קדם הגזלן ומכר השדה מושבחת קנה לוקח השבח ואין הנגזל יכול להוציאו מידו. ואע"פ שהגזלן לא קנאו הלוקח קנאו ונהי דגוף השדה אינו יכול לעכב דקרקע אינה נגזלת אבל שבח קני מידי דהוי אמטלטלין דקיימא לן ייאוש כדי לא קני ואע"ג דאיהו לא קני אם מוכרם ולוקח קנאם בייאוש ושינוי רשות ואין דרכו של נגזל על הלוקח ולא אמרי' מידי דאיהו לא קני לא מצי לאקנויי לאחרים ה"נ בשבח הקרקע אע"ג דאיהו הגזלן לא מצי למקניי' מקני ליה ללוקח וזה שאמר רבא בהלכתין דלקמן גזל והשביח ומכר גזל והשביח והוריש מה שהשביח מכר ומה שהשביח הוריש וכפי שפירשוהו רבי' חננאל ושאר המפרשים דבקרקע מיירי לא כפת' המורה שפירש דבשבח מטלטלין קא מיירי ואליבא דר"ש דאמר שבח שע"ג גזלה למחצה לשליש ולרביע הוא דשקיל דאי במטלטלין מיירי אמאי נקט השביח ומכר השתא איהו קנה לוקח לא כ"ש א"ו דמדנקט מכר דוקא לוקח הוא דקני אבל גזלן לא קני וזהו שבח שע"ג קרקע דנגזל קאתי וטריף לי' מגזלן אבל מלוק' אע"ג דקרקע קא טריף דלא קנה ליה לוקח משום דקרקע אינה נגזל' שבח' קני ולא מצי טריף ליה ור' מאיר דאמר דטריף לי' נגזל מלוקח שבחא ופירא ואמרי' ליה ללוקח זיל בתר גזלן קנסא הוא דודאי נגזל לא מפסיד שבחא דארעא דידי' אשבח אלא אין דינו על הלוקח דלוקח קני שבחא אלא על הגזלן ורבנן דלית להו קנסא סברי דקנה לוקח השבח דשאני דין לוקח מדין גזלן כי היכי דשני בינייהו בגוף המטלטלין דגזלן לא קני ולוקח קני ה"נ שני בינייהו בשבח הקרקע דאע"ג דגזלן לא קנה לוקח קני ואין דינו של נגזל אלא על הגזלן ורבא דאמר כרבנן ואי קשיא היכי מצינין למימר דקסבר רבא דלוקח קנה שבחא ולא מצי נגזל טריף מניה והא אמרי' בשנים אוחזין גבי פלוגתא דרב ושמואל דפליגי בהא מילתא דאיתמר המוכר שדה לחבירו ונמצאת שאינו שלו רב אמר יש לו מעות ויש לו שבח ושמואל אמר מעות יש לו שבח אין לו ושקיל וטרי טובא בפלוגתייהו ומסיק בא הילכתא יש לו מעות ויש לו שבח ואע"פ שלא פירש לו את השבח הכיר בה שאינה שלו ולקחה מעות יש לו שבח אין לו יש לומר מה דקאמר אין לו שבח בדלא קני מיני' אבל היכא דקני מיני' יש לו שבח כדמתרץ רב יוסף התם והאי דאמר רבא יש לו שבח כשלא הכיר שאינו שלו וכשהכיר היכא דקני מיני' לא מגזלן אלא שבחא דידי' הוי וזהו יש לו שהוא שלו ואין הנגזל יכול לטורפו ממנו והאי דקאמר אע"פ שלא פירש לו את השבח דמשמע דמגזלן שמכר לו שקיל לי' איידי דמפליגינן במילתי' דשמואל דאמר אין לו שבח בין פי' לו את השבח ובין לא פיר' את השב' נקט איהו האי לישנא אע"פ שלא פירש לו את השבח יש לו שבח אבל מיהו רבא ה"ק יש לו שבח שאין הנגזל יכול לטרוף ממנו כדקאמר' הכא מה שהשביח מכר מה שהשביח הוריש אבל רב ושמואל ודאי לית להו דרבא אלא אתי נגזל וטרי' לשבחא ולוקח כי הדר על המוכר הדר אי נמי י"ל דהתם מיירי בשבח שהשביח לוקח דההוא ודאי טריף ליה נגזל דכיון דלא קנה לוקח קרק' כי אשבח קרקע ברשותא דנגזל מרה אשבח אבל בשבח שהשביח גזלן ומכרו דאיכא ייאוש התם ושינוי רשות ההוא הוי דלוקח ולא מצי נגזל למטרפי' עיין מ"ש לקמן בפ' שנים אוחזין:

דילמא בלוקח תלמיד חכם דידעי' פי' לפי זו הדחיי' לית לן מאי דאמר לקמן בשנים אוחזין הכיר בה שאינה שלו ולקחה אין לו שבח ובמעות של קרן הוי פלוגתא דרב ושמואל א"נ י"ל כגון שקנו מידו כדמפרש שמואל התם ועיין מה שכתבתי שם:

בשבח שע"ג גזלה קא מיפלגי פי' שבח שע"ג גזלה הוי כגון פרה ריקנית ונתעברה אצלו ולא ילדה שזה העובר בבית הגזלן נוצר ומש"ה הוי דגזלן אבל אם גזלה מעוברת מזמן מועט ושהתה בבית הגזלן ועדיין לא ילדה אלא הגדיל והשביח העובר בתוך מעי' ליכא למימר שיקנה הגזלן זה השבח דכיון דנוצר העובר בבית הנגזל דידי' הוי וכי משבח ברשותי' משבח מידי דהוי אגזל פרה כחושה והשמינה מאלי' דלא שקל גזלן שבח השומן או עגל קטן והגדיל אצלו דלא שקיל שבח הגדלות אך אם נעשה שור שהיא שינוי גם בגידול העובר במעי פרה נמי אין לו שום זכיי' אך אם יולד וכשנוצר העיבור בבית הגזלן אע"פ שלא ילדה זה היא שבח שע"ג גזלה ונ"ל שאין לומר בצמר שבח שע"ג גזלה דגזלן הוי שאע"פ שגזלה ריקנית ונטענה אצלו אי אפשר שלא היו שרשי הגיזה על הרחל בשעה שגזלה שהגוזז את הרחל אי אפשר לו שלא יניח קצת מן הצמר ע"ג העור וכ"ז שהולך ומגדיל ברשות נגזל הוא מגדיל ולא דמי לעיבור דפרה ריקנית שכל העיבור נוצר ברשות הגזלן ומש"ה קני לי' גזלן וכשמקשה ממתני' לר"פ דאמר דכ"ע שבח שע"ג גזלה דגזלן הוי ממתני' לא מקשה לי' אלא מגזל פרה ונתעברה אצלו וילדה ילדה אין לא ילדה הדרא בעינא ולא מקשה לי' רחל ונטענה אצלו וגזזה גזזה אין לא גזזה לא משום דבצמר ליכא למימר דגזלן הוי כדפרישית ומש"ה כדבעי רב אשי לר"ש אם יכול לסלקו בזוזי ואם לאו וליכא למבעי לר' יהודה דלר' זביד כולי' דנגזל הויא ולר"פ דאמר כולי' דגזלן הוי וקנאו הו"ל כאדם שקונה עיבור הפרה במעי אמו שהיא שלו ולכשיוולד לוקח המוכר יכול לסלקו בזוזי ואע"פ שקנאו בתוך זמן עיבורו ונגמר בבית המוכר היא של לוקח כולו ה"נ הגזלן אם נתעברה אצלו קנה העיבור ואע"פ שבא הנגזל ולקח פרתו מעוברת ממנו ונגמר העיבור אצלו וילדה אצלו דגזלן הוי כולי' דקנאו בשעה שנוצר אצלו וכל מאי דגדיל ומשבח דגזלן הוי ואינו יכול לסלקו בזוזי ואם גזלה מעוברת מזמן מועט ושהתה אצלו עד סמוד ללידת' ובא הנגזל ולקח פרתו מעוברת וילדה בביתו כל העיבו' היא של נגזל דברשותי' אשבח כיון שנוצר ברשותו אך ודאי אם ילדה בבית הגזלן קנה אותה בשינוי זה לנולד ומשלם לו דמי פרה עומדת לילד שלא קנה כ"א השבח שיש בין הלידה לבמעי אמו אבל כל מה שהשביח במעי אמו דגזלן הוי כיון דברשותו נוצר ומשלם לו דמי פרה עומדת לילד ולא דמי פרה מעוברת מזמן מועט בשעה שנגזלה:

אמר לך ר"פ ה"ה דאפי' לא ילדה נמי כו' קשיא לי מה דוחקי' דר"פ דאמר שבח שע"ג גזילה דכ"ע דגזלן הוי ולא אמר כרב זביד דכ"ע דנגזל ובהא פליגי דרב יהודא אמר כולו הוי דנגזל דר' שמעון אמר למחצה ולשליש ולרביע שקיל גזלן בהדי' ולא הוי מידחיק למעקר מתני' מפשטה ונ"ל לומר שאם יאמר רב יהודא דנגזל הוי מנין דר' שמעון דאמר כאילו היא שומה אצלו בכסף דלמחצה לשלי' ולרביע קאמר דילמא כאילו היא שומה אצלו בכסף שיהא כל השבח שלו קאמ' דהכי משמע טפי אבל השתא דאמר דרב יהודא סבר דגזלן הוי בע"כ האי דקאמר כאלו היא שומה אצלו בכס' למחצה לשליש ולרביע קאמר דאי לא"ה היינו ר' יהודה:

בדמי מסלק ליה או דילמא מבשרא שקיל פי' א"ת בדמי מסל' לי' אם נולד העיבור של נגזל היא ואין לו עליו אלא דמי השבח שהשביח במעי אמו וא"ת שיש לו זכיי' בגוף העיבור ליטול מבשרו גם אם נולד חציו הוא שלו שחלקו השביח:

ואלו הן בכור לפשוט פי' לרבנן כגון דהוי חפיר' והוי שוכלי שלופפי והוי תמרא דאין לבכור בזה פי שנים. ולר' דאמר דגם בזה נוטל פי שנים. כגון שהשביחו הם את הנכסים בגופן הרבה אי שבחה ודאי לא שקיל פי שנים ומעלה הבכור לפשוט דמים:

בשבח המגיע לכתפים. פי' פירות שהם מבושלין והגיעו להוליכם בכתפים אבל צריכים לקרקע קצת שלא בישלו כל צורכן שאם בישלו כל צורכן כל העומד לגדור כגדור דמי כדפרישית בפ' השולח גט במהדורא תליתאה:

מאי לאו בעם הארץ דלא ידע אי קרקע נגזלת או לא וקסבר קני לה גזלן ביאוש ומשום הכי זבנה ואשבחה ואפילו הכי קנסינן ליה ללוקח ואמרינן ליה זיל בתר גזלן דמדינא אף על גב דאין קרקע נגזלת להם האי לאריס דמי שירד לתוך שדה חברו ונטעה שלא ברשות שאומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה ונוטל מבעל קרקע אלא ודאי קנסא הוא בלוקח מגזלן ואף על פי שלוקח ממנו שוגג הוא. ואף על גב דאוקימנא בלוקח חכם אפילו הכי לא שני לן בין חכם לעם הארץ דהא קיימא לן כרבי יהודה כל צבעו אדום וצבעו שחור דאף על גב דשוגג הוא קניס וכל שכן בגזלן ובלוקח קרקע גזולה ממנו. ואי קשיא לך הא רבי יהודה שבח שעל גבי גזלה דגזלן הוי וקיימא לן כוותיה התם משום תקנת השבים ובגזלת קרקע לא שייכא תקנה זו דכמאן דאיתא דמי. הראב"ד ז"ל.

וזה לשון הרשב"א ז"ל לאו בעם הארץ וכו'. איכא למידק מאי קא מייתי מגזלת קרקע למטלטלין דשאני קרקע דאינה נגזלת ומדינא נפקא בין היא בין פירות ושבח מיד גזלן ומיד לוקח מגזלן. יש לומר דמשמע להו דהאי לוקח מגזלן אינו נוטל אפילו הוצאה מן הנגזל אלא חוזר הוא אצל גזלן וזה משום קנס דאי לאו הכי הוצאה מיהא נוטל מבעל הקרקע. והראב"ד פירש דאי לאו משום קנסא הוא שקיל כאריס היורד שלא ברשות. מיהא קשיא לי למה ליה למימר בעם הארץ דלא ידע דקרקע אינה נגזלת ובהכיר בה שאינו שלו לימא מאי לאו בשלא הכיר בה שאינה שלו ולקחה ואפילו הכי קתני דבעל הקרקע שקיל לארעא ושבחא. ויש לומר דדרך התלמוד שהמקשה מרגיש במה שיכול המתרץ לדחות ומפני שבא התירוץ לא בתלמיד חכם הקדים הוא ואמר מאי לאו בעם הארץ דאלו מאי לאו בשאינו מכיר היה המתרץ צריך לומר לא במכיר ובתלמיד חכם. ע"כ.
והרא"ש ז"ל פירש דבשוגג כי הא שלא הכיר בה שאינה שלו לא קניס רבי מאיר וכי קא קניס בשוגג שיש בו נדנוד עבירה כמו עם הארץ שידע שהיא גזולה אלא שהיה סבור דקרקע אינה נגזלת דאף על פי כן לא היה לו לקנותה כיון שידע שגזולה היא וכן לצבוע לו אדום שהיה לו לדקדק מה שאמר לו בעל הבית. ע"כ.

תא שמע לצבוע לו שחור וכו'. והא צבע אף על גב דחשבינן ליה גזלן מפני שמעביר על דעתו של בעל הבית אפילו הכי גזלן שוגג הוא שאינו יודע אם גזלה היא זאת אם לאו ומשום הכי לא קניס. הראב"ד ז"ל.

ושבחא דנפשיה דקני ליה בשנוי רבי יהודה סבר שבח שעל גבי גזלה דגזלן הוי. רבי יהודה מילתא פסיקא קאמר שאם נטענה אצלו וגזזה חוזרת כמו שהיא גזוזה ואם לא גזזה כמו כן חוזרת כמו שהיא טעונה דאין כאן שינוי דמשמע ליה לרב זביד בעיניה דהשתא כמות שהיא בעינן. ורבי שמעון סבר דגזלן הוי אף על גב דאין שינוי מפני תקנת השבים כדאמרינן השביח נוטל שבחו מפני תקנת השבים. רב פפא אמר דכולי עלמא שבח שעל גבי גזלה דגזלן הוי כלומר שיש לו חלק בה ובמחצה ובשליש ורביע קמיפלגי דרבי יהודה סבר גזלה חוזרת בעיניה כלומר כמו שגזלה דלא הוה שבחא וכוליה שבחא דגזלן הוי ורבי שמעון סבר לא הוי כוליה דגזלן אלא למחצה ולשליש דקא שקיל בה כפי המנהג ששמין שם בהמות. הראב"ד ז"ל.
אמר רב זביד בשבח שעל גבי גזלה איכא בינייהו וטעמיה דרבי יהודה לאו משום דסבירא ליה שינוי במקומו עומד דאם כן אמאי לא חשיב רבי יהודה לעיל בהדי הני תנאי דסברי שינוי אין קונה אלא טעמיה דרבי יהודה או משום דקניס ליה נמי כרבי מאיר אלא שרבי מאיר קניס טפי אפילו בשבח שניטל מעל גבי גזילה ורבי יהודה לא קניס אלא בשעל גבי גזילה בלחוד ורבי שמעון סבר דאפילו שעל גבי גזילה שבקינן ליה כמו ששם הבהמה ואינו משלם אלא דמים ראשונים כאלו היא שומה אצלו בכסף. ואי נמי יש לומר דסבירא ליה לרבי יהודה דשינוי כזה כל שהוא עדיין על גבי גזלה אינו כשינוי שאינו חוזר אלא כשינוי החוזר והיינו דגזילה חוזרת בעיניה ורב פפא פליג ואמר דכולי עלמא שבח שעל גבי גזילה דגזלן הוי כלומר או כולו או מקצתו למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה ומהו חוזרת בעיניה כעין שגזלה וטעמיה דרבי יהודה משום תקנת השבים דאלו מדינא כל שהוא על גבי גזלה הרי הוא כשינוי החוזר. ואף על גב דאמרינן לעיל דבגזילה קיימת לא עשו בו תקנה הני מילי בעיקר גזלה שגזל אבל לא בשבח שהשביחה ואף על פי שהוא עדיין על גבי גזלה. והיינו דאמרינן גבי בעיא דרבא דבעי השביח גוי מהו אמר ליה רב אחא לרבינא תקנתא לגוי קמיבעיא ליה ואמרינן כיון דמעיקרא דישראל והשתא נמי דישראל עבוד רבנן תקנתא או דילמא כיון דיד גוי באמצע לא אלמא משום תקנתא הוא דקני והיינו שבח שעל גבי גזלה. הרשב"א ז"ל.

לרבי שמעון דאמר למחצה ולשליש ולרביע כי מסלקי ליה בגופיה מסלקי ליה. ואיכא למידק מאי טעמא בעי לה אליבא דרבי שמעון ליבעי אליבא דרבי יהודה דלדידיה כוליה שבחא דגזלן הוי. והראב"ד ז"ל תירץ דלרבי יהודה פשיטא להו דמדקאמר רבי יהודה גזלה חוזרת בעיניה משמע שהגזלן נוטל השבח ואין הנגזל מסלקו בדמים. הרשב"א ז"ל.
וזה לשון הרמ"ה ז"ל בפריטיו וקיימא לן כרבי יהודה ואליבא דרב פפא דתניא כוותיה דקיימא לן רבי מאיר ורבי יהודה ורבי שמעון הלכה כרבי יהודה. והא דמיבעיא ליה לרב פפא בעיא אליבא דרבי שמעון לאו משום דסבירא ליה כוותיה אלא שייך ביה למיבעי האי בעיא אלא לטעמיה דרבי שמעון דחשיב ליה כאלו היא שומה אצלו בכסף דלית ליה זכותא בגופה דגזלה אלא חולקא בשבחא הוא דאית ליה הילכך מיבעיא לן אי מסלק ליה נגזל לגזלן בדמי ואי לא אבל לרבי יהודה דסבר שבח שעל גבי גזלה כוליה דגזלן הוא דקני בשינוי פשיטא לן דלא מצי מסלק ליה. ע"כ.

שלשה שמין להם את השבח וכו'. פירש רבנו חננאל ואיפשיטא דליכא מאן דמעלין אותן בדמים אלא אלו שלשה. והוא תימא דהא איכא אריס כדמשמע בפרק המקבל. ולי נראה דהכי קאמר שלשה שמין להם ומעלין אותן בדמים ומה לוקח או יתומים מעלין אותן בדמים גזלן לא כל שכן. הרשב"א ז"ל.
וכתב הרמ"ה ז"ל בפריטיו וזה לשונו שלשה שמין להם את השבח והכי נמי בשם בהמה לחברו למחצה לשליש ולרביע כי מסלק ליה בעל בהמה למקבל בדמי מסלק ליה דהא רב פפא קא יליף מהא דרב נחמן לרבי שמעון דאמר גבי גזילה רואין אותה כאלו היא אצלו שומה בכסף. ע"כ.

בעל חוב גובה את השבח. דוקא בשהלוה כשיעור קרקע ושבחו הא אם לא הלוה כשיעור קרקע ושבחו אינו נוטל אלא כשיעור מעותיו וכדאמרינן בגמרא. ומכל מקום לענין אם מסלק בהוצאה את הלוקח בדמים אם לאו יש שני צדדים והוא שאם לא היה לו אותו קרקע אפותיקי אינו נוטל בקרקע אלא שיעור מעותיו והנשאר אם הוא ראוי לו והוא שיהא שם תשעה קבים נשאר ללוקח בגוף הקרקע ואם אינו ראוי לו כופהו ונותן לו דמים ואם היה לו אפותיקי מפורש נוטלו ופורעו הנשאר בדמים. שמא תאמר מה בין זה לזה שאני הכא שכל שלא עשאה אפותיקי הרי הלוקח אומר לו אלו היו לי מעות הייתי מסלקך מכולו עכשיו שאין לי לא מן הדין שיהא חלק שני שמור לי בגוף הקרקע. לפי דרכך למדת שבעל חוב שבא לטרוף מן הלוקח ובא הלוקח ורצה לפרוע לו את החוב בדמים הרי זה מסלקו אם ירצה ואם היה הקרקע אפותיקי מפורש למלוה והוא שכתב לו לא יהא לך פרעון אלא מזה אף על פי שהלוה היה יכול לפורעו אין הלוקח יכול לסלקו בדמים. גדולי הפוסקים יראה בפרק המקבל שאמרו כן אף יתומים ואי אפשר שהרי יורש במקום אביו הוא לפרוע את חובו. ומכל מקום פירשו רבים שאם התנה וכתב לו שאם לא יפרענו לזמן פלוני יהא קרקע זה שלו ולא יהא יכול לסלקו בדמים הדין כן ואיני מבין שהרי אף האביו עצמו כן כל שאין קרקע שוה יותר שאלו היה קרקע שוה יותר הרי זה גזום ואין בו דין אסמכתא ובפרק קמא דמציעא אאריך בעזרת השם יתברך. הרב המאירי ז"ל.

בד"ה בשבח שעל כו' או משום דהוה שינוי גמור או כו' עכ"ל שבח שעל גבי גזילה לא הוי שינוי גמור דהוי שינוי דהדר אבל קשה לפי זה אמאי לא קני לר"י בצבע ואם נאמר שאינו מתכוין לקנותו א"כ היינו פי' ר"ת דלקמן מיהו לרב זביד יש ליישב דצבע הוי שינוי דהדר שיכול להעבירו ע"י צפון ולא קני ולא ס"ל כאביי דחשיב ר"ש דצביעה ודו"ק:

בד"ה מני לא ר' יהודה כו' וי"ל דלר"ש אפי' ילדה קאמר כו' עכ"ל כתב מהרש"ל ותימה א"כ מניין לרב פפא דפליגי בשבח שע"ג גזילה דלמא סבר ככ"ע דנגזל הוי ובילדה הוא דפליגי עכ"ל ולאו תמיהה הוא כיון דשינוי אינו קונה אפי' בשבח שלא ע"ג גזילה לר"ש ולאו דוקא דגזלן הוי אליבא דר"ש דאדרבה דנגזל הוי אלא דיהיב ליה לגזלן שכר טרחו למחצה לשליש ולרביע וניחא ליה נמי לאוקמא לר"י דבשבח גזילה נמי לגזלן דהשתא בגוונא חדא פליגי דלר"י בכל גוונא שינוי קונה ולר"ש אינו קונה אלא דהוי למחצה לשליש ולרביע אבל אי הוה ס"ל לר"י שבח שע"ג גזילה לנגזל א"כ הוו פליגי בתרתי ולא ניחא ליה למימר נמי דר"י מודה בשבח שע"ג גזילה דלא קני אלא דהוו למחצה כו' כר"ש דהך סברא למחצה כו' לא הוזכר בדברי ר"י ודו"ק:

תוס' בד"ה מני כו' אפילו ילדה קאמר נ"ב ותימה א"כ מניין לרב פפא דפליגי בשבח שעל גבי גזילה דילמא כ"ע סבר דנגזל הוי ובילדה הוא דפליגי וק"ל. והנראה בעיני דא"א לתרץ דדיוקא דמתני' אמחצה ושליש קאי דא"כ הוה ליה למתני דלא נימא דיוקא לגמרי קממעט ודו"ק [עיין במהרש"א]:

המגיע לכתפים. נ"ב בלשון תורה היה צ"ל לכתפות אלא דלשון חכמים לחוד:

בגמרא מאי לאו בע"ה דלא ידע כו' וסלקא דעתין למימר הכי דאי בת"ח שידע שהיא גזולה וה"ל מזיד גמור א"כ תיקשה אמאי קתני שגובה השבח מבני חורין דהא קי"ל הלכתא בפ"ק דב"מ דהכיר בה שאינו שלו ולקחה אין לו שבח אבל בלוקח ע"ה י"ל דלא חשיב ליה כהכיר בה שאינו שלו כיון שהיה סבור שהיא קנויה לגזלן והמתרץ השיב דאפ"ה מיתוקמא בלוקח ת"ח ואיירי שקיבל הגזלן בפי' אחריות על השבח וכמ"ש התוספות ומאי דקאמר מאי לאו בע"ה ולא קאמר מאי לאו דלא ידע כלל שהשדה גזולה למ"ש רש"י דאיבעיא דשוגג היינו בכה"ג י"ל דהתם מיירי בקנס הגיזה וולדות דלית ליה פסידא ללוקח אבל הכא דהקנס הוא שאין הלוקח נוטל מן הנגזל ההוצאה אף על גב דממונו גמור הוא א"כ אפי' לרש"י לא שייך לקנוס בכה"ג בשוגג גמור וכמ"ש לעיל בל' התוס':

תוספות בד"ה בשבח שע"ג הגזילה כו' אבל שבח שלא ע"ג גזילה הוי דגזלן אי משום דהוי שינוי גמור או משום תקנת השבים עכ"ל. לכאורה משמע דהתוס' נסתפקו אי הוי שינוי גמור או לא ולא ידענא מהיכא תיתי דלא ליהוי שינוי דנהי שהפוסקים נסתפקו בגיזה ולידה אי הוי שינוי היינו לגבי גוף הפרה אבל לגבי גיזה ולידה דעסקינן ביה הכא פשיטא דהוי שינוי מעליא וא"ל דבעינן דוקא שינוי ע"י מעשה הגזלן וא"כ בלידה דשינוי דממילא הוא לא קנה וכמ"ש בל' רש"י פ' מרובה גבי טלה ונעשה איל כבר כתבתי שם שהוא דוחק ועוד דהתוס' ודאי ס"ל דטלה ונעשה איל קונה לגמרי ואין להאריך כאן והאמת יורה דרכו שלא נסתפקו התוס' אי הוי שינוי גמור או לא אלא דעיקר הספק אי ס"ל לרב זביד אליבא דר"י דשינוי אינו קונה כלל והיינו כדמשמע פשטא דמלתא דקאמר דנגזל הוי ועוד ראיה קצת מנותן צמר לצבע וע"ז כתבו דאפ"ה מודה בשבח שלא ע"ג גזילה משום תקנת השבים וק"ל:

בא"ד ואם גזל עצים כו' שמא מודה ר"י כו' עכ"ל כתבו כן משום דמוקמינן מתני' דהגוזל כוותיה:

בד"ה לר"ש כי מסלק כו' לר"י כיון דמתקנת השבים עכ"ל. כ"כ לרבותא אפי' אם נאמר דטעמא דר"י משום תקנת השבים אפ"ה שקיל מגופיה וכ"ש למה שפירש ר"ת לעיל דלר"פ אליבא דר"י קונה שבח שע"ג גזילה משום שינוי א"כ פשיטא דשקיל מגופיה אמנם רוב המפרשים הקדמונים כתבו בהיפך דלר' יהודה כיון דלא שקיל אלא מתקנת השבים פשיטא דבדמי' מסלק ליה וכ"כ הרמב"ם ע"ש:

בד"ה שלשה שמין כו' אף ע"ג דתנא ג' תנא ושייר גזלן עכ"ל. ויש לתמוה אמאי חשיב גזלן שיור כיון שכתבו בסמוך דאיבעיין לא איירי אלא לר"ש אבל לר"י פשיטא דמגופיה שקיל ואנן קי"ל כר"י לגבי ר"ש ועוד דסתם מתני' דריש פירקין כוותיה וצ"ע:

גמרא מי אמר שמואל ב"ח ללוקח יהיב ליה שבח והאמר שמואל ב"ח גובה את השבח. ויש להקשות דהא בפ' מי שמת אסיקנן דהאי גובה שבח היינו חצי שבח משום דשבח ה"ל דאקני וה"ל כמו לוה ולוה וקנה דיחלוקו וא"כ מאי מקשה הכא דלמא הא דקאמר שמואל דב"ח ללקוחות מעלה בדמים היינו לענין חצי השבח המגיע ללוקח. וע"ק כיון דקי"ל דשבח ה"ל דאקני א"כ מאי מקשה דלמא הא דקאמר שמואל דב"ח ללוקח יהיב שבח היינו בדלא כתב ליה מלוה לב"ח דאקני למאן דס"ל דלענין דאקני לא אמרינן אחריות ט"ס הוא בטור ח"מ סי' קי"ב וא"כ אין לב"ח בשבח כלום ויש ליישב ויתבאר באריכות אי"ה בפ"ק דמציעא כי שם מקומו ולכך נמנעתי לפרש דקושיית הש"ס דהכא נמשכת לסוגיא הקודמת כדרכם בשאר מקומות משום דסוגיא דשמעתין נאמרה ונישנתה ככתבה וכלשונה בפ"ק דמציעא ונשתלשה בפרק המקבל וא"כ לא שייך למדרש סמוכין:

בד"ה שבח המגיע לכתפים כו' פ"ה כגון תבואה שגדלה כל צרכה כו' וקשה דא"כ לפירושו גבי ב"ח כו' ובפ' נערה שנתפתתה כו' עכ"ל. והתמיה קיימת על בעלי התוספות שהקשו בזה לפי' רש"י ורש"י עמו נזהר מזה בפ"ק דב"מ דף ט"ו ע"ב וכן בפרק המקבל דף ק"י דההוא שבח המגיע לכתפים היינו תבואה שקרובה לקצור אבל מ"מ צריכה לקרקע דאל"כ ה"ל פירות גמורים ואין ב"ח גובה ממנו וא"כ פי' רש"י מסכים ממש לסוגיא דפרק נערה שנתפתתה ואין להאריך:

בפירש"י בד"ה גובה את השבח ואינו מחזיר ללוקח כלום עכ"ל. כוונתו בזה דאפי' ההוצאה אינו מחזיר דבלא"ה לא הוי מקשה הכא מידי בגמ' וכן פרש"י להדיא בפ"ק דמציעא וכל הסוגיא דהתם משמע כן: