יבמות ל ע"ב

as a full-fledged acquisition. According to that opinion, the unrelated woman does not even require ḥalitza, since she is considered to be a rival wife of a forbidden relative. This mishna teaches us that the halakha is not in accordance with the opinion of Beit Shammai.

The Gemara raises a question from the opposite perspective: And according to Rav Naḥman, who deduced from the earlier mishna that the levirate bond is not substantial, the deduction of Rav Ashi that the levirate bond is substantial is difficult. And if you would try to resolve this in a similar manner and say: With regard to the ruling in the present mishna, which states that the sister’s rival wife, i.e., the unrelated woman, is permitted, the same is true even if Levi had died and then afterward the brother married to the other sister divorced his wife, there is a difficulty. If that is the case, then what does the phrase this is, cited at the end of the mishna, come to exclude? If we follow this explanation then the same ruling would hold true in all cases. The Gemara responds: It excludes the case where Shimon first married the unrelated woman and only afterward divorced the sister, as in such circumstances the unrelated woman is most certainly a rival wife of Reuven’s wife’s sister and is therefore not permitted.

The Gemara states: This works out well if he holds in accordance with the opinion of Rabbi Yirmeya, who said with regard to a seeming contradiction between this mishna and an earlier mishna (13a): The mishnayot are disjointed; he who taught this mishna did not teach that mishna. The earlier mishna established the principle that if a man was married to two women, one of whom was a forbidden relative, and he divorced the forbidden relative before he died, then the rival wife is no longer prohibited to the brothers.

This dispute is based upon the following: This tanna from the earlier mishna holds that death determines her status when she happens before the brothers, i.e., the crucial moment for determining whether the prohibition relating to rival wives applies is the moment at which the brother dies. In other words, whether the yevama is permitted to the yavam is determined by the status of the yevama at that given moment. Therefore, in the case where he had married a forbidden relative and later divorced her, the rival wife would be permitted. And this tanna of our present mishna holds that the original marriage determines her status when she happens before the brothers. If, at the time the woman was married to the deceased brother she was forbidden as a close relative, and her rival wife was likewise forbidden as the rival wife of a forbidden relative, then even though the status of the relative had changed at the time of the death of the brother, both she and her rival wife remain forbidden.

According to this opinion, it is indeed possible to state that the phrase this is comes to exclude the case where he married one woman and ultimately divorced the other. According to this mishna, in that case, the rival wives would be prohibited. However, if he holds in accordance with the opinion of Rava, who said: Actually, understand this to be the opinion of a single tanna, and he teaches the mishna employing the style: This, and it is unnecessary to say that, a difficulty remains. According to Rava, both mishnayot maintain the position that in the case where the yavam married one woman and ultimately divorced the other, the rival wife would be permitted. If that is the case, what does the phrase this is come to exclude? In what case would the rival wife be prohibited to the yavam? The Gemara responds: Perforce Rav Naḥman holds in accordance with the opinion of Rabbi Yirmeya with regard to his interpretation of the mishnayot.

The Gemara raises a question from a different perspective: And according to Rava, who maintains that in both cases the rival wife is permitted, this works out well if he holds in accordance with the opinion of Rav Ashi that the levirate bond is substantial. In that case the phrase this is comes to exclude the case where he died without divorcing his wife. In this case the rival wife is forbidden because the entire time she was the rival wife of a forbidden relative by levirate bond. If, however, he holds in accordance with the opinion of Rav Naḥman in this matter, what does the phrase this is come to exclude? The Gemara answers: Perforce Rava holds in accordance with the opinion of Rav Ashi. Accordingly, with regard to this halakha there is a connection between the various opinions as to how to interpret the mishnayot and the dispute.

MISHNA: And if any of these fifteen women who are prohibited as forbidden relatives had undergone a betrothal or divorce whose status is uncertain with the deceased brother, then those women who were their rival wives must perform ḥalitza and may not enter into levirate marriage since they are possibly the rival wives of forbidden relatives. The mishna elaborates: How could there be a situation of uncertainty with regard to betrothal? If in the public domain he threw her an item for the purpose of betrothal and there were eight cubits between them, and the item was possibly closer to him and did not enter into her domain, and possibly closer to her, i.e., within four cubits of her, whereby she could acquire the object, this is a case of uncertainty with regard to betrothal.

Uncertainty with regard to divorce occurs when, for instance, he wrote a bill of divorce in his handwriting but there are no signatures of witnesses on the document, or there are the signatures of witnesses on the document but there is no date written in it, or the date is written in it but there is only the signature of a single witness. Since there is doubt as to whether these three kinds of bills of divorce are valid, a woman who was divorced through them is only possibly divorced, and so this case is called uncertainty with regard to divorce.

GEMARA: The Gemara remarks: But yet when discussing divorce, it does not teach the case where it is uncertain if the bill of divorce is closer to him, and uncertain if it is closer to her. It would have been appropriate to describe this case, as it parallels the case involving the object of betrothal. He could have tossed it in such a way that it was not clear to whom the bill was closer.

The Gemara asks: What is the reason the mishna did not present this situation as well? Rabba said: When this type of uncertainty exists, the performance of ḥalitza is not mandatory, as this woman, the rival wife, has the presumptive status of being permitted to marry a man from the general public. At the time of her marriage she was rendered a rival wife of a forbidden relative. And due to an uncertainty alone would you render her forbidden to the general public until she performs ḥalitza, simply because it is unclear to us whether or not the forbidden relative had indeed been divorced? Do not render her forbidden due to an uncertainty. This is not, however, the case with the various bills of divorce mentioned in the mishna, for they are all certainly considered effective bills of divorce, even if the circumstances involved raise some questions or doubts.

Abaye said to him: If that is so, let us say in the case of betrothal as well that this woman, the rival wife, has the presumptive status of being permitted to the yavam before he betrothed the forbidden relative, and due to the uncertainty whether she is the rival wife of a forbidden relative would you come and render her forbidden? Do not render her forbidden due to an uncertainty. Consequently, you should permit her to enter into levirate marriage.

The Gemara explains: There, with regard to betrothal, the halakha follows the stringent ruling, because the rival wife is certainly his wife and requires levirate marriage. As there is uncertainty with regard to the betrothal with the forbidden relative, the ruling is stringent; she may not enter into levirate marriage and must only perform ḥalitza.

The Gemara objects: Yet this is a stringency that might bring about a leniency in another scenario. How so? Sometimes that same man who betrothed the forbidden relative might go and betroth her sister with a betrothal whose status is certain. If one says that due to a stringency the rival wife may not enter into levirate marriage due to her possible status as the rival wife of a forbidden relative, people might come to assume that the betrothal with the forbidden relative was a valid betrothal, and that the subsequent betrothal with her sister was not valid, since she is his wife’s sister. This would be assumed because they would not know that the status of the first betrothal was itself uncertain and that only due to a stringent ruling is the rival wife not allowed to enter into levirate marriage. In fact, the status of the betrothal with the sister of the forbidden relative is also uncertain. As a result of this ruling, however, people might be led to think that a man’s wife, i.e., the sister of the forbidden relative, is in fact permitted.

Alternatively, sometimes another man might come and betroth the forbidden relative herself with a betrothal whose status is certain, and since the Master rendered it prohibited for the rival wife to enter into levirate marriage, people would say that the betrothal of the first man, i.e., the deceased brother, was a fully effective betrothal, and that the betrothal of the latter man was not a valid betrothal. If she was married to the first man, then she is forbidden to the second as the man’s wife, and betrothal cannot take effect with her. However, since the status of her betrothal to the first man was uncertain, then she is also considered possibly betrothed to the second man and would require a divorce from him as well. As a result, one can find a situation that would lead people to think that a man’s wife is in fact permitted.

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף ל - ב

דאמרי בית שמאי: מאמר קונה קנין גמור, ולפיהם די במאמר בלבד כדי לעשות את הנכרית לצרת ערוה גמורה, שאינה צריכה אפילו חליצה.

לכן קא משמע לן משנתנו שחולצת, היות ומאמר אינו קונה קנין גמור, ודלא כבית שמאי.

ועתה שואלת הגמרא בכיוון הפוך:

ולרב נחמן, שדייק מהמשנה בתחילת העמוד הקודם, שאין זיקה אפילו באח אחד לאסור צרת ערוה בזיקה -

קשיא ההוכחה דרב אשי ממשנתנו, שיש זיקה לאסור צרת ערוה בזיקה, ואפילו בשני אחים!

וכי תימא לתרץ שאין לדייק כרב אשי ממשנתנו, כי הוא הדין דאפילו: מת תחילה האח שנשוי נכרית, ונפלה הנכרית לפני שני האחים בעלי האחיות.

ואחר כך גירש אחד מבעלי האחיות את אשתו.

וכנס את הנכרית, ומת -

צרתה מותרת, ואין אוסרים אותה משום שהיתה צרת ערוה בזיקה לפני נשואיה לשני, כי אין זיקה אוסרת צרת ערוה בזיקה.

עדיין יש להקשות:

אלא, לפי זה, סיום דברי המשנה "זו היא שאמרו: וכולן [העריות] שמתו או נתגרשו צרותיהן מותרות" - למעוטי מאי הוא בא?

הרי הביטוי "זהו שאמרו", משמעותו היא למעט דבר אחר. והמיעוט הזה הוא החידוש שמחדשת המשנה.

ובהכרח, שהחידוש של המשנה כך הוא: רק אם היתה הנכרית צרת ערוה בזיקה בלבד, אז לא נאסרת הנכרית, משום שאין זיקה לאסור צרת ערוה בזיקה.

ולמעוטי אם כנס האח הנשוי אחות אשה את הנכרית, ונעשתה אז הנכרית צרת ערוה, כשהיא נשואה יחד עם אחות אשה לאותו אח, ורק אחר כך, אחרי שכבר נעשתה הנכרית צרת ערוה, גירש האח הזה את האחות, ומת, ונפלה הנכרית לפני האח השלישי, שזאת כן נחשבת לצרת ערוה, ויוצאת לשוק בלי חליצה.

וכך אמרה המשנה: זו, שמתה או התגרשה הערוה לפני שכנס את צרתה, היא שאמרו "וכולן שמתו או נתגרשו צרותיהן מותרות".

אבל, אם כנס את הצרה בעוד הערוה תחתיו, ורק אחר כך גירש את הערוה, נאסרה הצרה משום "צרת ערוה". ואם ימות, תהיה הצרה פטורה מיבום, אף על גב שבשעת המיתה אין היא צרת ערוה בפועל, שהרי גירש את הערוה לפני מותו.

אך הסבר זה תלוי במחלוקת אמוראים בהסבר המשנה:

שהרי לעיל, בדף יג א, מקשה הגמרא סתירה בין המשנה הראשונה במסכת יבמות, למשנתנו.

כי מהמשנה הראשונה משמע, שאם בשעת מיתתו אין הנכרית נופלת יחד עם הערוה, אין לה פטור של צרת ערוה. בין גירש את הערוה ואחר כך כנס את הנכרית, ובין כנס את הנכרית ואחר כך גירש את הערוה.

ואילו ממשנתנו משמע, שרק אם גירש את הערוה ואחר כך כנס את הנכרית אין היא נקראת צרת ערוה, אבל אם כנס את הנכרית ואחר כך גירש את הערוה, יש לה פטור של צרת ערוה, למרות שבשעת מיתתו רק היא נופלת ולא הערוה, שהרי כבר גירש את הערוה.

ונחלקו האמוראים בתירוץ הסתירה:

לדעת רבי ירמיה, שתי המשניות - במחלוקת תנאים הן שנויות:

והמחלוקת היא: האם המיתה היא המפלת ליבום, וצריכה הנכרית ליפול בשעת המיתה יחד עם הערוה כדי שיהיה לה שם של צרת ערוה. וכך סוברת המשנה הראשונה.

או ש"נישואין מפילים" ליבום, שכבר משעת הנישואין של האח המת, נחשבת האשה כמי שהיא עתידה ליפול לפני היבם, כשימות בעלה בלי בנים.

וכדי לקבל את השם של צרת ערוה, די בכך שתהיה הנכרית נשואה עם הערוה ביחד, גם אם בשעת המיתה של האח נופלת ליבום הצרה לבדה בלי הערוה.

כך, שגם אם לפני מותו הוא גירש את הערוה, ובשעת מותו נופלת הנכרית לבד, היא פטורה פטורה מן החליצה כדין צרת ערוה.

ואילו לדעת רבא, שתי המשניות סוברות שמיתה מפלת, ונקט התנא את שתיהן בנוסח של "זו ואין צריך לומר זו".

והיינו, שהמשנה בתחילת המסכת אומרת שכל מי שאינה נופלת בשעת מיתה יחד עם ערוה, אין היא נקראת צרת ערוה, על אף שבעת נשואיה היה פרק זמן שהיא היתה צרה לערוה.

ומשנתנו מוסיפה ואומרת, שאין צריך לומר אם גירש את הערוה ולבסוף כנס את הנכרית, שאין היא צרת ערוה, והיא מותרת להתייבם.

הניחא אי סבר לה רב נחמן כרבי ירמיה, דאמר [לעיל יג ב]: תברא, יש לחלק בין המשניות, ולומר: מי ששנה משנה - זו לא שנה משנה זו! והאי תנא, ששנה את המשנה הראשונה, סבר מיתה מפלת, וצרת ערוה היא זאת שנופלת יחד עם ערוה בשעת המיתה.

והאי תנא, ששנה את משנתנו, סבר נישואין הראשונים מפילים, וצרת ערוה היא זאת שהיתה נשואה יחד עם ערוה לאדם אחד, אפילו אם נתגרשה הערוה לפני המיתה, ונפלה הצרה לבדה -

ניחא.

היות שכונת משנתנו היא לומר, "זו היא [שגירש תחילה את האחות, ולבסוף כנס את הנכרית], שאמרו: וכולן [העריות] שמתו או נתגרשו, צרותיהן מותרות" - למעוטי כנס את הנכרית, ולבסוף גירש את האחות, שהיא נאסרת כצרת ערוה, היות וסבר התנא של משנתנו "נישואין מפילים" ליבום.

אלא, אי סבר לה רב נחמן כרבא, דאמר, לעולם משנתנו והמשנה בתחילת המסכת, חד תנא הוא, הסובר שמיתה מפלת ליבום.

ואת שתי המשניות נקט התנא בנוסח של "זו ואין צריך לומר זו" קתני.

אם כן, "זו היא" שאמר התנא במשנתנו - למעוטי מאי?

מה באה משנתנו למעט, כשאמרה על המקרה שגירש את האחות ולבסוף כנס את הנכרית - "זו היא שאמרו: וכולן שמתו או נתגרשו צרותיהן מותרות"!?

והרי לדעתו, אי אפשר לומר כמו שממעט רב אשי, שאם מת האח הראשון ואחר כך גירש האח השני ואחר כך כנס, היא כן אסורה מצד צרת ערות אחות אשה בזיקה.

שהרי לדעת רב נחמן, אפילו בכנס את הנכרית ולבסוף גירש את האחות, אין היא צרת ערוה, והיא מותרת, וכל שכן שהיא מותרת בגירש ולבסוף כנס! ^[1]

ומסקנת הגמרא היא: על כרחך, שרב נחמן - כרבי ירמיה סבירא ליה. שמשנתנו הולכת לפי התנא האומר שנישואים מפילים ליבום.

ומשנתנו מחדשת, שרק אם כנס את הנכרית ולבסוף גירש את האחות, נהיית הנכרית לצרת ערוה, ולא בגירש ולבסוף כנס את הנכרית, כי הזיקה שהיתה לפני שכנס אינה עושה צרת ערוה בזיקה.

ועתה דנה הגמרא לפי רבא, שלדבריו שתי המשניות הן לפי תנא אחד, הסובר שמיתה מפלת, וזו ואין צריך זו נקט.

ולדבריו, גם אם כנס את הנכרית ואחר כך גירש את האחות, היא מותרת:

ולרבא, הניחא אי סבר לה כרב אשי, בענין יש זיקה -

הרי נוכל לומר שמיעוט המשנה "זו היא", בא -

למעוטי מת אחד מבעלי האחיות, בלא גירש, שאפילו הכי, אסורה הנכרית כצרת ערוה!

ולרבא התחדש כאן דין נוסף, שרב אשי אינו צריך לחדשו, וכפי שיתבאר!

והיינו, שסובר רבא כרב אשי רק בפרט אחד, שיש זיקה, ונוצר מצב של אישות בין היבמה ליבם, ולכן יש איסור של "צרת ערוה בזיקה", כמו שאמר רב אשי.

אלא שרב אשי סובר שנישואים מפילים, וכך הוא הסביר [בעמוד הקודם] ודייק את המשנה.

ובנקודה זו חולק עליו רבא, והוא סובר שגם המשנה ההיא הולכת למאן דאמר מיתה מפלת.

ולפי זה צריך רבא לומר דבר חידוש, שיש נפילה ליבום מזיקת אחיו שלא יבם.

כי אחרת, כיצד נאסרת הנכרית מדין צרת ערוה? והרי אין צרת ערוה נאסרת אלא בשעת נפילה, ולדברי רבא רק מיתה מפלת ולא נישואין מפילים כרב אשי.

ולכן, סובר רבא שאם ימות אחד מבעלי האחיות בלי שייבם או יחלוץ את הנכרית, הרי בשעת מותו תיפול ממנו, מזיקתו, הנכרית אל האח שנותר.

כי יש בכח זיקת האישות שיש לו בה להפילה ליבום לפני אחיו. ונמצא שהיא נופלת עתה מזיקת האח השני לפני האח השלישי, שנותר משלשת האחים, יחד עם הערוה של אחות אשה הנשואה לאח השני, והרי היא צרת ערוה בשעת מיתה.

וכאמור, רק בענין של "יש זיקה" סבר רבא כרב אשי.

אך אינו סובר כמוהו במה שהוא מעמיד את משנתנו כדעת התנא האומר נישואים מפילים, אלא כדעת התנא הסובר מיתה מפלת.

ולכן, אין רבא מדייק כרב אשי, מכך שהעמידה המשנה בגירש את האחות ובסוף כנס את הנכרית, שאם כנס ולבסוף גירש, היא נעשית לצרת ערוה.

שהרי לדבריו, בכהאי גונא אין היא נעשית צרת ערוה, כי הוא סבור שמיתה מפלת, ובשעת מיתה היא צריכה להיות צרת ערוה, וכאן הערוה התגרשה לפני מיתה.

ולכן רבא מדייק את המשנה האומרת "זו היא" כך:

"זו היא" - טעמא דגירש האח את אשתו, לכן בשעת מותו אין נופלת הנכרי ממנו, מזיקתו אליו, כצרת ערוה בזיקה.

אבל אם האח השני לא גירש, הרי אפילו אם בכלל לא כנס את הנכרית, אם מת, היא נאסרת מכח היותה צרת ערוה, בנפילתה מזיקתו של השני.

[והטעם שאין כאן לפי רבא איסור של אשת שני מתים מתבאר ברש"י] אלא, אבל, אי סבר לה רבא כרב נחמן, תיקשי שאין זיקה, ואין נפילה מזיקה, ואין צרת ערוה בזיקה "זו היא" שאמרה משנתנו - למעוטי מאי!?

ומסקנת הגמרא: על כרחך, רבא, כרב אשי סבירא ליה בכך שיש זיקה.

מתניתין:

וכולן, כל חמש עשרה העריות, ששנינו במשנה הראשונה, בתחילת המסכת, שהן פוטרות צרותיהן, שהיו בהן לאחיו המת קדושין או גרושין בספק, הרי אלו הצרות שלהן, שהן "צרות ערוה מספק" -

חולצות, שמא אינן צרות ערוה.

ולא מתייבמות, שמא הן צרות ערוה.

ומבארת המשנה: כיצד זה היה לאח המת בהן "ספק קדושין"?

כגון שזרק לה כסף קדושין ברשות הרבים, בתוך שמונה אמות מצומצמות.

וכיון שארבע אמותיו של אדם קונות לו, הרי אם הגיע הכסף לארבעת אמותיה, זכתה בכסף הקידושין, והרי היא מקודשת לו.

אך כיון שהיה הכסף מונח במקום שהוא ספק קרוב לו, בתוך ארבע אמותיו של האח שזרק את הכסף, ולא זכתה בו האשה, ולא התקדשה.

ספק קרוב לה, שנכנס הכסף בתוך ארבעת אמותיה, וזכתה בו, והתקדשה לו.

זהו "ספק קדושין".

וכיצד הוא "ספק גרושין"?

כגון שכתב לה גט בכתב ידו, ואין עליו עדים.

או שנתן לה גט שאינו כתב ידו, ויש עליו עדים, ואין בו זמן

או שנתן לה גט שאינו כתב ידו, ויש בו זמן ואין בו אלא עד אחד -

זהו "ספק גרושין".

שכל הגיטין הללו כשרים הם, ואם נישאת לאחר שקיבלה אותן, הולד כשר.

אלא שתיקנו חכמים שלא לגרש בהם לכתחילה, וכפי שמתבאר במסכת גיטין [פו א], ולכן גירושיה בהם נקראים "ספק גירושין", שאין להסתמך עליהם לכתחילה.

ולכן צרת ערוה, שהתגרשה הערוה בגט כזה, ומת הבעל, צריך לנהוג בה כאילו התגרשה הערוה מספק, שאינה מתייבמת, אך צריכה לחליצה.

ואף על פי שכאן מדובר בדיעבד, אחר שכבר התגרשה הערוה בגט הזה, בכל זאת יש לנו לאסור את צרת הערוה ביבום, כיון שהגט שהתגרשה בו נקרא גט פסול לכתחילה, אם תתייבם, יבואו אנשים לומר שצרת ערוה מתייבמת.

ובגמרא יתבאר למה לא נקטה המשנה בגירושין את הדוגמא של קידושין, כגון שזרק לה גט ספק קרוב לו ספק קרוב לה.

גמרא:

שנינו במשנה: כיצד ספק קידושין? זרק לה קידושין, ספק קרוב לו ספק קרוב לה.

ומדייקת הגמרא: ואילו בגרושין "ספק קרוב לו ספק קרוב לה" - לא קתני במשנה, לפי שבספק שכזה לא צריכה צרת הערוה אפילו חליצה, אלא היא ודאי צרת ערוה, היוצאת בלי חליצה.

והוינן בה: מאי טעמא מחלקת המשנה בין ספק קידושין ובין ספק גירושין?

אמר רבה: אשה זו, שהיתה צרת ערוה לפני שנתגרשה הערוה, בחזקת היתר לשוק עומדת, אם ימות בעלה.

ומספק גירושין של הערוה אתה בא לאוסרה להנשא לשוק, עד שתחלוץ.

ומדיני החזקות אנו מכריעים בודאות, שאל תאסרנה מספק, אלא השאר אותה בחזקתה שהיא מותרת לשוק!

אבל בשלשת המקרים שבמשנה, המכונים "ספק גירושין", אין היא ספק מגורשת, אלא שאין זה גט מן המובחר, וחששו חכמים, שיבואו אנשים לחשוב שאינו גט, ויבואו לומר שצרת ערוה מתייבמת, ולכן גזרו שתחלוץ ולא תתייבם.

אמר ליה אביי לרבה: אי הכי, שאתה מעמידה על חזקת היתרה לשוק.

בספק קדושין, נמי נימא: אשה זו, עד שקידש את הערוה בקידושי ספק, בחזקת היתר ליבם היתה עומדת, על הצד שימות בעלה.

ומספק קידושי הערוה אתה בא לאוסרה להתייבם, כצרת ערוה.

אל תאסרנה מספק, אלא העמידנה על חזקתה, שהיא מותרת ליבם!?

אמר לו רבה: התם, בספק קידושין, אנו הולכים לחומרא, ואוסרים אותה להתייבם.

ולקמן תבאר הגמרא מדוע בספק גירושין של הערוה אין אנו מחמירים מספק לאסור אותה לשוק בלי חליצה.

ותמה לו אביי: הרי האי חומרא - חומרא דאתי לידי קולא הוא!

שהרי יש לחשוש, שכתוצאה מכך שהחמרת לחוש לקידושי ספק של הערוה, ולאסור את צרתה להתייבם כדין צרת ערוה, תצא מכך הנהגה לקולא, ויבואו האנשים לטעות ולהתיר אשת איש. כי -

זימנין דאזיל הוא, המקדש, שקידש את הערוה בקידושי ספק, ומקדש לה לאחותה השניה [של הערוה, שקידש בקידושי ספק], בקדושי ודאי.

ומן הדין אחותה השניה מקודשת לו, כי קידושי הספק של האחות הראשונה לא תפסו, כיון שיש לנו להעמידה על חזקתה שאינה מקודשת לו.

ואי נמי, זימנין דאתא איש אחר, ומקדש לה לדידה, לערוה שהתקדשה בקידושי ספק, בחיי בעלה, בקדושי ודאי.

ומן הדין היא מקודשת לשני, שהרי מספק לא תפסו קידושי הראשון, שהיא בחזקת שלא נתקדשה לו.

וכיון דאסר לה מר, רבה, לצרה לייבומי [והיינו, לפי הסברו של רבה בטעם המשנה, שהולכים לחומרא לגבי צרתה, ולכן אוסרים אותה להתייבם כצרת ערוה] - אמרי אינשי, יבואו אנשים לטעות ולומר, מכך שצרתה אסורה להתייבם, דקידושיו של קמא קדושין הן, שלכן צרתה צרת ערוה, ואילו קידושיו דבתרא - לאו קדושין!

שיטעו לחשוב שאינה צריכה גט מהשני, לפי שיחשבו את השני כמי שקידש אשת איש, שאין קידושיו קידושין, בעוד שלפי האמת, קידושי השני הם קידושין מן התורה, והחשש לקידושי הראשון הוא רק חומרא מדרבנן.

וכמו כן, אם יחזור המקדש ויקדש את אחותה של הערוה, וימות, ונאסור את צרת הערוה להתייבם, יטעו אנשים לחשוב שחלו קידושיו בערוה, שלכן צרתה צרת ערוה, ולא חלו קידושיו באחותה [לפי שאין קידושין תופסים באחות אשה].

ויבוא לשאת אחיו מאמו, היות שיחשוב שלא נישאה לאחיו.

בעוד שלפי האמת תפסו בה קידושי אחיו, והיא אסורה עליו כדין אשת אחיו מאמו, שאין בה היתר יבום, והיא אסורה גם אחר מות אחיו.

ואם כן, תיקשי, הכיצד מחמירים אנו, במקום שהחומרא יכולה להביא לידי מכשול להתיר אשת איש, או אשת אחיו מאמו!?

הערות

^[1] שמא תאמר: באה המשנה למעט מצב שבו לא כנס אותה כלל האח השני הכנוס את הנכרית, אלא כיון שמת האח הנשוי נכרית, והיא נופלת לפני האח השלישי ליבום כאשר שם "צרת ערוה בזיקה" עליה, שהרי מחמת הזיקה [הקיימת עדיין מכח הנפילה מהאח הראשון] נחשבת הנכרית כצרתה של אחות האשה. וכיון שיש כאן מצב של איסור צרת ערוה בשעת מיתה הוא ימנע את היבום. ואת המצב הזה באה המשנה למעט ולומר, שרק "זו היא שאמרו שאם התגרשו העריות לפני המיתה מותרות הצרות", ולא המקרה הזה, שבו יש לה שם צרת ערוה בזיקה גם בשעת המיתה. ובכך מודה אף רבא, שהרי היא צרת ערוה בשעת מיתה עצמה, ולא רק בזמן הנישואין. תשובתך: הרי רב נחמן סבר שאין זיקה, ולדבריו אין כזה שם של "צרת ערוה בזיקה". רש"י

קנין גמור, ולשיטה זו הנכרית אינה צריכה אפילו חליצה, שהרי נחשבת צרת ערוה, על כן קא משמע לן [השמיע לנו] שלא כדעת בית שמאי.

ושואלים מצד שני: ולרב נחמן שדייק מהמשנה ראשונה שאין זיקה, קשיא [קשה] דיוקו של רב אשי ממשנתנו שיש זיקה! וכי תימא [ואם תאמר] ותנסה לתרץ בדרך דומה: הוא הדין במשנתנו שלנו שאפילו אם מת האח שהיה נשוי נכרית ואחר כך גירש הנשוי לאחות האחרת את אשתו, שגם אז צרתה של האחות (כלומר, הנכרית) מותרת. אלא, אם כך אתה אומר — "זו היא" שנאמר בסוף המשנה למעוטי מאי [למעט את מה]? שהרי לפירוש זה הוא הדין בכל מקרה! ומשיבים: למעוטי [למעט] מקרה אחר, שקודם כנס בעל האחות את הנכרית, כלומר, שייבם אותה, ואחר כך גירש את האחות, שבמקרה זה אותה נכרית היא בוודאי צרת אחות אשתו ואינה מותרת.

ואומרים: הניחא אי סבר לה [זה נוח אם סבור הוא] בפירוש המשניות כדעת ר' ירמיה, שאמר: תברא [יש שבר] חוסר המשכיות במשניות, ואין משנתנו זו באותה שיטה כמו המשנה בפרק ראשון, הקובעת בדרך כלל שאם נתגרשו הקרובות שוב אין כאן משום איסור צרה. ולדעתו מי ששנה זו לא שנה זו.

ויסוד המחלוקת הוא: האי תנא [תנא זה] של המשנה בפרק ראשון סבר כי מיתה מפלת, כלומר, הזמן הקובע לענין איסור צרות הוא כאשר מת היבם ולפי המצב באותה שעה קובעים אם היבמה מותרת לו ולפיכך גם כנס ואחר כך גירש מותרת. והאי תנא [ותנא זה] של משנתנו סבר כי נישואין הראשונים מפילים, שאם בזמן שהיתה האשה נשואה לאח שמת היתה אסורה משום קרבה וצרתה היתה אסורה משום צרת ערוה, אף שעם מותו השתנה מצב הקירבה, היא ממשיכה להיות אסורה וכן צרתה אסורה.

ולשיטה זו אכן אפשר לומר כי ההדגשה "זו היא" באה למעוטי [למעט] כנס ולבסוף גירש. אלא אי סבר לה [אם סבור הוא] כרבא, שאמר: לעולם תפרש שדעת חד תנא [תנא אחד] הוא, אלא בסגנון ו"זו ואין צריך לומר זו" קתני [שנה], ואף התנא במשנתנו סבור כי כנס ואחר כך גירש מותרת, אם כן "זו היא" למעוטי מאי [למעט את מה]? ומשיבים: על כרחך עליך לומר כי רב נחמן כר' ירמיה סבירא ליה [סבור הוא] בפירושו את המשניות.

שואלים מצד אחר: ולרבא הסובר כי מיתה מפלת ואם כנס ואחר כך גירש מותרת, הניחא [זה נוח] אי סבר לה [אם סבור הוא] כרב אשי שיש זיקה, אם כן יש לומר ש"זו היא" באה למעוטי [למעט] מת בלא גירש כלל, שאסורה משום שהיתה כל הזמן צרת ערוה בזיקה, אלא אי סבר לה [אם סבור הוא] כרב נחמן בענין זה שאין זיקה — "זו היא" למעוטי מאי [למעט את מה] בא? ומשיבים: על כרחך יש לומר כי כרב אשי סבירא ליה [סבור הוא], ולפי זה יש קשר בין השיטות השונות בפירושי המשניות והמחלוקת ביחס להלכה זו.

א משנה וכולן, כל חמש עשרה הנשים האסורות משום ערוה, אם היו בהן לאחיו שמת קדושין או גרושין בספק — הרי אלו הצרות שלהן חולצות ולא מתייבמות, משום שהן צרות ערוה מספק. ומסבירים כיצד ספק קדושין? זרק לה חפץ לשם קדושין ברשות הרבים, והיה ביניהם מרחק של שמונה אמות, והיה החפץ ספק קרוב לו ולא הגיע לרשותה ספק קרוב לה — ובתוך ארבע אמות שלה, שהיא יכולה לזכות בחפץ בקנין ארבע אמות — זהו ספק קדושין.

ספק גרושין — כגון כתב גט בכתב ידו ואין עליו עדים, או יש עליו עדים ואין בו זמן (תאריך), או יש בו זמן ואין בו אלא עד אחד, כיון ששלושת הגיטין האלה ספק אם הם תופסים, הרי אשה שנתגרשה בהם הינה ספק מגורשת וזהו הקרוי ספק גרושין.

ב גמרא מעירים: ואילו בגרושין, ספק קרוב לו ספק קרוב לה לא קתני [שנה], אף שלכאורה אפשר היה לומר אותו דבר בגט כמו בקידושין, שזרקו ולא נתברר אם היה קרוב לו או לה.

ושואלים: מאי טעמא [מה הטעם] שלא הביא במשנתנו גם ענין זה? אמר רבה ספק זה אינו מחייב חליצה, שכן אשה זו, הצרה, הלא בחזקת היתר לשוק עומדת, שהרי בשעת הנישואין היתה צרת ערוה ומספק בלבד אתה בא לאוסרה לשוק עד שתחלוץ מפני שלא ברור לנו מה המצב ושמא נתגרשה הערוה — אל תאסרנה מספק. מה שאין כן הגיטין שהוזכרו במשנה שהם גיטין ודאי, אלא שיש בהם חשש ופקפוק.

אמר ליה [לו] אביי: אי הכי [אם כך] אתה אומר, בקדושין נמי נימא [גם כן נאמר]: אשה זו הצרה בחזקת היתר ליבם עומדת לפני שקידש את הערוה, ומספק שמא היא צרת ערוה אתה בא לאוסרה — אל תאסרנה מספק, ותתייבם!

ומסבירים: התם [שם], לענין הקדושין, אנחנו הולכים לחומרא כי אמנם הצרה היתה ודאי אשתו והיתה צריכה ייבום, ובגלל ספק שבקידושי הערוה החמרנו עליה שלא תתייבם ורק תחלוץ.

ומקשים: הרי האי [חומרה זו] — חומרא דאתי לידי קולא [שעלולה להביא לידי הקלה] במקום אחר הוא. כיצד? זימנין דאזיל [פעמים שהולך] הוא, אותו אדם עצמו שקידש את הערוה ומקדש לה [אותה] את אחותה קדושי ודאי בחיי בעלה, ואם אתה אומר שהיא לחומרה ואינה מתייבמת משום צרת ערוה, יאמרו שאין קידושין תופסים באחותה שהרי היא אחות אשתו ולא ידעו שקידושי הראשון היו מספק, וכי רק לחומרא בלבד אמרו שלא תתייבם, וצריך שיחולו קידושין מספק באחותה. ונמצא אתה מתיר אשת איש.

ואי נמי [ואם גם כן] זימנין דאתא [פעמים שיבוא] אדם אחר ומקדש לה לדידה [ויקדש אותה עצמה] קדושי ודאי, וכיון שאסר לה מר לצרה לייבומי [שאדוני אוסר את הצרה לייבום] אמרי [יאמרו] אנשים: שקידושין דקמא [של הראשון], האח שמת, קדושין גמורים היו, ודבתרא [ושל האחרון], של האיש האחר, לאו [לא] קדושין הם. שהרי אם היא נשואה לראשון הריהי אסורה לשני משום אשת איש ואין קידושין תופסים בה, וכיון שאינה מקודשת לראשון, בודאי תפסו בה גם קידושי שני, ונמצא שיבואו להתיר אשת איש!

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

ולרבא הניחא אי סבר לה כרב אשי דאמר הא מת וכו'. פירש"י ז"ל כרב אשי דיש זיקה זו היא למעוטא מת בלא גירש ולא דייק למתניתין כרב אשי דאמר הא מת ואחר כך גירש אסורה דהא רבא מיתה מפלת סבירא לי' וכיון דגירש שריא אלא הכי דייק טעמא דגירש תחלה דבשעת מיתה לא היו צרות זו היא דנכרית מותרת אבל מת ולא גירש ואפילו לא כנס אסורה משום דבשעת מיתה הוי אחות אשה מזיקה.
ושאל הרב ז"ל הואיל וזיקה חשובה להיות עליה כח השני הוי לה אשת שני מתים ובלאו איסור דאחיות אסורה לא היא דזיקת שני יבמין דאסורה ליתא מדאורייתא ולא גזור רבנן אלא היכא דעבד מאמר.
ולי הוקשה הואיל וזיקה אסורה בצרה שתי יבמות נכריות שנפלו משני בתים לא תתיבם אלא אחת מהן אי נמי יחלוץ לשתיהן שלא יאמרו בית מקצתו בנוי ומקצתו חלוץ שהרי נעשות צרות זו לזו בזיקה אף בזו יש לומר זיקה דרבנן היא ולא גזור רבנן אלא במקום ערוה.
ואם תשאל והלא מת נשוי נכרית אשתי זו אם רצה זה כונס וזה כונס וכיון שכן כשמת השני למה חזרה זיקה זו וניעורה התירוץ מחיים אינה זיקה שאם כן כל יבמה שנפלה לפני שני אחין לא תתיבם ועוד שכיון שהערוה עומדת עם בעלה הויא לה צרת ערוה שלא במקום מצוה ושריא אבל מת אחד מבעלי אחיות ושתיהן עומדות להתיבם הויא להו צרות ואסורות.
והא דלא דייקינן בגמרא רב אשי כמאן סבירא ליה משום דאי ממאי דאמר טעמא דגירש ואחר כך מת אבל מת ואחר כך גירש אסורה פשיטא דכרבי ירמיה סבירא לי' ואי ממאי דאמר יש זיקה כתרווייהו מצי' לתרוצה למתניתין ומיהו אע"ג דרב אשי כר' ירמיה מוקי לה למתניתין קיימא לן כמתניתין קמייתא דמיתה מפלת דסוגין לקמן בשמעתי' ובכולה מכלתי' הכי וכן פסקו כל הגאונים ז"ל.
והרב ר' אברהם בר' דוד ז"ל אמר דהא דאמרינן טעמא דגירש ואחר כך מת אבל מת ואחר גירש אסורה ההיא דיקא דגמרא הוא ולאו מימרא דרב אשי אלא רב אשי לא אמר אלא זאת אומרת יש זיקה ומדרבא סבר לה כרב אש רב אשי סבירא ליה כרבא והלכתא כרב אשי בזיקה וכרבא במיתה.
ודברי בעל הלכות גדולות מטין כן שכך כתב ואמרינן טעמא דגירש ולבסוף מת אבל מת בלא גירש נכרית אסורה אמר רב אשי זאת אומרת יש זיקה ואפילו בתרין אחי ולגבי כל חד הויא לה נכרית צרת אחות אשה בזיקה והלכתא כי הא מתניתין כדמתרץ לה רב אשי והשתא דקיימא לן יש זיקה וכו' וכך פסק הלכתא כרבא דמיתה מפלת.
ובוודאי שיש כיוצא בזה בתלמוד במקומות אחרים אבל נראה לי שאין אנו צריכין לכך דמתניתין ודאי נשואין הראשונים מפילין קתני אי משום דהכי סבר לה אי משום דזו ואין צריך לומר זו קאמר תנא זו שאינה צרת ערוה בשעת מיתה מתיבמת ואין צריך לומר זו שאפילו בשעת נשואין הראשונים לא נעשו צרות ומשום הכי דייק רב אשי טעמא דגירש ואחר כך מת אבל מת ואחר כך גירש אם נלך אחר נשואין הראשונים אסורה משום דיש זיקה הילכך מתניתין דקתני אין צריך לומר זו שאינו צרות בנשואין הראשונים ליתי' במת ואחר כך גירש שלפי נשואים הראשונים אסורה היא ואין לה היתר אלא אם כן נאמר מיתה מפלת כמתניתין קמייתא ומיהו אע"ג דמתניתין דוקא קתני גרש ואחר כך מת משום טעמא דפרשינן [הא דתנן] זו היא קשיא ליה לרבא דכיון דאפילו מת וכנס וגרש מותרת ברישא דפירקא קמא אע"ג דקתני הכא אין צריך לומר זו לא מיתני לה מיעוטא אלא לחסורא ממש ולהכי מוקי לה למעוטי מת בלא גירש וכדפריש לעיל וזה דרך נכון לפי השטה הזו.
אבל יש כאן דרך אחרת לרבינו הגדול ז"ל שהוא סובר דרבא כרב אשי סבירא ליה ואוסר מת ואחר כך גירש ואף על פי שמיתה מפלת וכתב טעם הדבר התם גבי ערוה כיון דגרשה מקמי דנפלה לה קמי יבם מהנו בה גירושין דכי נפלה לה צרה קמי יבם בהתירא נפלה קמיה אבל הכא גבי נכרית כיון דבשעת נפילה באיסור זיקה נפלה קמיה לא מהנו בה גירושין.
ורבים מתמיהין מהו איסור זיקה זו וכי כשנפלה נכרית זו לפניהם לא כל אחד מהם שרצה מיבם הא וודאי פשיטא דמיבם ותנן נמי ומת נשוי נכרית וכנס אחד מבעלי אחיות את אשתו והכא כשמת ואח"כ גירש נמי איך אתה עושה אותה זקוקה לאחיו וצרת אחות (גרושתו) [אשתו] בזיקה.
ונראה בפירוש דבריו שכל יבמה שנפלה לפני שני יבמין נשואין שתי אחיות אף על פי שאם ירצו לכנוס כל אחד מהן כונס מפני שכיון שכנס זה איגלי מילתא שלא נזקקה משעת מיתה אלא לו אפילו הכי אם [לא] כנסה אחד מהם ומת אסורה משום דאמרינן משעת מיתה של ראשון היתה לזה בה זיקה נמצא שהיא צרת אחות אשה בזיקה וכאלו אסורה היתה לאחיו השני משום צרת אחות אשה בזיקה וכיון שנאסרה עליו שעה אחת בנפילה ראש נה אף על פי שגירש ומת אסורה עליו עולמית ואם תאמר לא היתה צרת אשה במקום מצוה אם כן לדברי האומר נשואין הראשונים מפילין כל זמן שגירש מותרת אלא רואין אותן כאלו נפלו תכף לנשואין הראשונים אף כאן רואין אותן כאלו נפלו בשעת נפילה ראשונה משום גזירה ואי קשיא א"כ לרב נחמן דאמר מת כנס וגירש אסירה למה לן לאוקמי' כרבי ירמיה הא אנן לרבא גופיה אסרינן לה. התם כיון דסבירא ליה אין זיקה ולא נעשית צרה אלא בכניסה הרי היא כשאר כל הנשים מיהו למאן דאית ליה זיקה משעת נפילה נראית לזה ונעשית צרה לערוה ומשום גזירה דלא שכיח להו לאינשי צרה דערוה בזיקה בנפילה דאחת כאלו נפלו שתיהן דמיאן ואסורות והכל משום גזירה.
ומ"מ כיון דסבירא לן יש זיקה כשם שאם מת ואחר כך גירש וכנם אסורה כך מת ואחר כך גירש ולא כנס שכיון שמת הרי היא כאלו זקוקתו היתה וכן דעת המפרשים ז"ל ולדבריהם זו ששנינו שלשה אחין ומת נשוי נכרית עשה בה מאמר ומת לדברי האומר יש זיקה ה"ה דאע"ג דלא עבד בה מאמר אלא כולהו לאפוקי מדב"ש.
ומיהו רבנו ז"ל לא כתב אלא כנסה [דהא קאי אמתני'] וכן בגמרא לא מצינו אשה נכרית שבשעת נפילה מותרת להתיבם לכל אחד מהן ואם מת אחד מן האחין נעשית צרת אשתו ותאסר שאין צרה לאחר מיתה כמו שאמרו בירושלמי ולפי זה הא דאמרינן לרבא למעוטי מת בלא גירש בשכנס קאמר ומת ולא גירש באותה שעה כבר אלא לאחר כך קאמר ולשון קצרה הוא למה ואחר כך גירש דרב אשי וכולהו בשכנס כמתניתין וזה הזקיקו לרבנו לפרש מה שאמר אבל לדברי האומר מת ולא גירש ואפילו לא כנס קשיא עליה דהא איהו אמר דרבא כרב אשי סבירא ליה דממעט מת ואחר כך גירש וא"כ נימא דכי למעוטי מת ואחר כך גירש ואפילו לא כנס, וצרי"ך תלמו"ד.

אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת. פי' ואפילו נשאת ערוה באחרונה משעה שנשאת הוחזקה צרתה בחזקת היתר לשוק ומסתברא דרבה סבר מיתה מפלת ובשכנס וגירש וזו היא חזקת השוק שאם תאמר בגירש וכנס מה חזקת השוק יש כאן מתחילתה בספיקה עומדת.
ובתוספות אומרים כיון דערוה שנתקדשה וודאי ונתגרשה בספק בחזקת איסור עומדת אף לזו חזקת היתר לשוק יש לה ואין זה כלום.

ואקשינן אי הכי בקדושין נמי נימא אשה זו בחזקת היתר ליבם עומדת.פי' אם קדש כשירה תחלה הוחזקה בהיתר ליבם ומספק אל תאסרנה דמתניתין מילתא פסיקא קתני לא שנא קדש ערוה ואחר כך צרתה לא שנא קדש כשירה ואחר כך ער וה ומיהו אם קדש ערוה תחלה לא עמדה זו מעולם בחזקת התר ליבם ואם תאמר קודם שנשאת לזה אין זו חזקת התר ליבום אלא לשוק.
ואיכא דקשיא ליה היכי אמרינן בחזקת התר לשוק עומדת והלא אסורה להם משום אשת איש וכשמת נעמידוה בחזקת איסור דהא בעלמא מחזקינן מאיסורא לאיסורא כדאמרינן בחולין (דף ט') בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת משום אבר מן החי עד שיודע לך במה נשחטה דמוקמינן לה בחזקת איסור וחוששין לנבלה אלמא מחזקינן מאיסורא לאיסורא.
ולאו קושיא הוא דהתם איפשר שתצא מאיסור לאיסור כגון שנתנבלה אבל הכא אי אפשר שתצא מתחת בעלה שלא תהא מותרת לשוק הילכך בחזקת התר לשוק עומדת ועוד שזו ודאי בחזקת איסור ליבם עומדת וכיון שכן ע"כ בחזקת היתר לשוק עומדת לכשימות בעל.

הגרש"י ז"ל הניחא אי סבר לה כרב אשי זו היא למעוטי מת ולא גרש ולא כנס. ופירש אי סבר לה כרב אשי דאמר יש זיקה, אלא מיהו לא דאיק למתניתין כרב אשי, דהשתא כנס ואחר כך גרש שריא לרבא אף על גב דנעשית צרה בנשואין, מת ואחר כך גרש דלא נעשית צרה לערוה אלא בזיקה לא כל שכן, אלא לרבא זו היא למעוטי מת אחד מבעלי אחיות ולא גרש את אשתו נכרית אסורה ואף על פי שלא כנסה לפי שנעשית צרת ערוה בזיקה, ודייק לה למתניתין הכי, טעמא דגרש הא לא גרש אלא שמת שני ולא הספיק לגרש את אשתו נכרית אסורה, לפי שנעשו צרות בשעתמיתה כדאמרן, ואיכא למידק דהא נכרית שנפלה לפני שני יבמין נשואין שני אחיות הרי זו מתיבמת לאחד מהן, וכדתנן (לעיל ע"א) שלשה אחין שנים מהן נשואין שתי אחיות ואחד נשוי נכרית ומת הנשוי נכרית וכנס אחד מבעלי אחיות את אשתו, אם כן כשמת אחד מבעלי אחיות ולא כנס למה נאסרה נכרית לאחיו השני. יש לומר מחיים כיון שהערוה עומדת עם בעלה הויא לה אידך צרת ערוה שלא במקום מצוה ושריא אבל מת אחד מבעלי אחיות כיון ששתיהן באות להתיבם, הויין להו צרות ואסורות דחשבינן לה לצרה כאלו נתיבמה אצל זה שמת, ונפלה היא והערוה עכשיו לפני האחר השלישי. ואינו מחוור דאם כן אתה עושה אותן צרות לאחר מיתה ואין צרה לאחר מיתה וכענין שאמרו בירושלמי בפרקין (ה"א) גב מלתא אחורי דגרסינן התם אמר ר' יודן אלו בקש לבעול את הצרה עד שלא כנס שמא אינו מותר בה, בתחלה הוא מותר ולבסוף הוא אסור, אם את אומר כן נמצאת עושה צרה לאחר מיתה ואין צרה לאחר מיתה. וממנו אתה למד לנדון שלפנינו השתא מחיים שהיה ראוי ליבם לא היתה זיקתו מעכבת על אחיו, לפי שרואין את המיבם כאלו מתחלה ועד סוף היתה זקוקתו ואחיו השני מותר בקרובותיה, ועכשיו שמת ואינו ראוי ליבם תעכב עליו זיקתו יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא. ועוד דלפי גירסא זו הא דקתני במתניתין שלשה אחין שנים מהן נשואין שתי אחיות ואחד נשוי נכרית ומת הנשוי נכרית וכנס אחד מבעלי אחיות את אשתווכו' עשה בה מאמר ומת שניה חולצת ולא מתיבמת לאפוקי מדב"ש היא ולאפוקי מדבית שמאי תרתי למה לי. ועוד שמצאתי בתוספתא בפ"ה דמכילתין (ה"ג) מת נשוי נכרית ועמד אחד מבעלי אחיות ולא הספיק לעשות מאמר ביבמתו עד שמת נכרית זו או חולצת או מתיבמת, עשה בה מאמר ולא הספיק לכנסה עד שמת נכרית זו חולצת ולא מתיבמת אלא שאפשר לומר דתנא דהא ברייתא סבירא ליה אין זיקה. ועוד קשיא לי דהא משמע דזו היא שאמרו וכולן שנתגרשו למעוטי גרושין אחרים הוא דאתא, ולפי גירסתו של רש"י ז"ל לא מיעט גרושין אלא אדרבה מיעט מי שלא גירש.
ור"ח ורב אלפסי ז"ל גרסי זו היא למעוטי מת ואחר כך גירש. וכן הוא בספר ישן מוגה בישיבת הגאונים ז"ל. ולומר דרב' כרב אשי סבירא ליה לגמרי וכותיה דייק לה למתניתין דאלו מת נשוי נכרית ואחר כך גרש אחד מבעלי אחיות את אשתו וכנס את הנכרית ומת הנכרית אסורה הואיל ונעשית צרת ערוה בזיקה. ואף על גב דאפילו בכנס ולבסוף גרש גרש שרינן לרבא דמיתה מפלת, כבר כתב רבינו אלפסי ז"ל טעם הדבר דהתם גבי ערוה דכיון שגרשה מקמי דנפלה לה קמי יבם מהני בה גרושין, דכי נפלה לה צרה קמי יבם בהיתרא נפלה קמיה, אבל הכא גבי נכרית כיון דבשעת נפילה באיסור זיקה נפלה קמיה לא מהני בה גרושין. ואם תאמר והלא כשנפלה נכרית זו לפניהם כל אחד מהם שירצה מיבם וכדתנן במתניתין וכנס אחד מבעלי אחיות את אשתו, יש לומר דשאני הכא דכיון שכנסה זה לבסוף איגלאי מלתא דמשעת נפילה היתה זקוקתו וכאלו אינה זקוקה לשני אלא לו, והלכך כשלא גירש עד שמת נמצאת זו צרת אחות אשה בזיקה, וכאלו אסורה לשני משום צרת אחות אשה ואסורה עליו לעולם דכיון שעמדה עליו שעה אחת באיסור צרת אחות אשה, שוב אין לה היתר ואף על פי שגירש אחיו את אשתו ובשעת מיתה אינה צרה לערוה.
ואי קשיא דאפילו הכי מכל מקום בשעה ראשונה צרה לערוה שלא במקום מצוה הוא. יש לומר דכל המ' גזרות נינהו ועשאום כאלו משעה ראשונה נפלו שתיהן ליבום. ועל כרחין אית לן למימר הכין למאן דאמר נשואין הראשונים מפילין, והכא נמי לדידן לא שנא. ואם תאמר אם כן מאי האי דקא מקשינן לרב נחמן אי סבירא ליה כרבא זו היא למעוטי מאי, לדידיה נמי למעוטי מת ואחר כך גרש, דהא אומרת דאיהי עדיפא מכנס ולבסוף גרש, לא היא, דלרב נחמן כיון דלית ליה זיקה לאו צרות נינהו כלל. והלכך לדעת רבינו אלפסי ז"ל כנס נכרית דעלמא ולבסוף גרש מותרת דמיתה מפלת ולא נשואין הראשונים, אבל מת ואחר כך גרש ואחר כך כנס, וכל שכן מת וכנס ולבסוף גרש אסורה, הואיל ונעשית אחת צרת אחות אשה בין בנשואין בין בזיקה. ומיהו אם לא כנס כלל ומת נכרית מותרת, דלא חשבינן לה צרת ערוה כיון דלבסוף לא כנסה, ולא יפה כח זיקת השני אחר שמת מכח זיקתו בשעה שהוא קיים.
ואיני יודע להלום גירסא זו של הגאונים ז"ל דאם איתא דרבא נמי מוקי לה כרב אשי ממש ולדידיה נמי מת ואחר כך גרש אסורה, אם כן מאי קאמר רבא בפרקין קמא (יג, א) לעולם חד תנא הוא וזו ואין צריך לומר זו קתני, הא רבא גופיה מודה בעיקר מה שהקשינו ממשנה זו על משנתנו דפרק קמא דלכאורה קשיין אהדדי. אלא דההיא דפרקין קמא בנכרית דעלמא, והא דפרקין דארבע אחין בנכרית שנפלה לו מאחיו והוה ליה למימר שאני התם דיש זיקה ובשכנס לבסוף. ועוד דאפילו לפי פירושו הוה להו לאוסופי בגירס' ואחר כך כנס דכנס הוא העיקר הגורם.
ולפי גירסת רש"י ושאר המפרשים מת ואחר כך גרש בין כנס בין לא כנס נכרית שריא כרבא, דאף על גב דרב אשי דהוא בתרא דייקא לה למתניתין דטעמא משום דגרש ואחר כך מת אבל מת ואחר כך גרש אסורה, אנן כרבא סבירי לן בהא, משום דכולה מכלתין בהכי רהטא דמיתה מפלת ולא נשואין הראשונים. אבל מת שני ולא גרש אף על פי שלא גרש נכרית אסורה דהויא לה זיקה ככניסה כיון שמת שני. והראב"ד ז"ל (מובא ברמב"ן ובמאירי בשם גדולי המפרשים) נמי הכי כתב והוסיף בה דברים ואמר דרבא ורב אשי בחדי שיטתא קיימי לגמרי ומת ואחר כך גרש לרב אשי נמי נכרית שרית דמדאמרינן דרבא כרב אשי סבירא ליה רב אשי נמי כרבא סבירא ליה. והא דדייקינן טעמא דגרש ואחר כך מת לאו ודקא דרב אשי הוא אלא תלמודא הוא דדייק הכי, ורב אשי לא אמר אלא זאת אומרת יש זיקה כלומר מדקתני זו היא. וכן נראה מדברי הרב בעל ההלכות (גדולות) ז"ל (הלכות יבום דף סע"ב ועיין רמב"ן).

מתניתין. זרק לה קדושיה ספק קרוב לו ספק קרוב לה. פרש"י ז"ל (בד"ה ספק) כגון דקיימו ברשות הרבים בתוך שמנה אמות מצומצמות ולא ידעתי מי הזקיקו לרבינו ז"ל לפרש כך, דהתם בפרק הזורק (גיטין עח, א) דאתינן לאוקמי מתניתין דזרק לה גיטה כגון דקיימי בתוך שמונה אמות מצומצמות, היינו מדקתני במתניתין מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת. ועוד דההיא אוקמתא גופא אידחייא ולא קיימי התם גבי גט. אלא ספק קרוב לו ספק קרוב לה דהכא, בשנסתפק הדבר לעדים אם היא יכולה לשמור והוא אינו יכול לשמרן, או אם הוא יכול לשמרן והיא אינה יכולה לשמרן כדאיתא התם בגיטין פרק הזורק (גיטין עח, ב).

גמ'. אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת. פירוש, ואפילו נשאת הנכרית ראשונה דמכל מקום כיון שכנס את הערוה נכנסה נכרית בחזקת היתר גמור לשוק. ואיכא מאן דמפרש דדוקא בשכנס את הנכרית ואחר כך גרש את הערוה גרושי ספק דנכרית בחזקת היתר גמור לשוק הות קיימא, ומספק גרושין אלו אל תאסרנה, אבל גרש ואחר כך כנס את הנכרית נכרית חולצת דהא מעולם לא קיימא בחזקת היתר לשוק אלא מסופקת ועומדת מתחלתה (עיין רמב"ן) ורבותינו בעלי התוס' ז"ל (בד"ה אשה זו) אמרו דאפילו גרש ולבסוף כנס נמי דכיון דערוה נתקדשה ודאי ולא נתגרשה אלא גירושי ספק, ערוה בחזקת נשואה קיימא ומספק אל תוציאנה, אם כן נכרית בחזקת היתר לשוק עומדת.
והא דאמרינן אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת, איכא דקשיא להו והא באסור אשת איש קיימא הלכך כיון דבחזקת איסור הות קיימא השתא דמת נעמידנה בחזקת איסור ואף על גב דאיסורא קמא אסתלק להו דכותה אשחכן בעלמא דמחזקינן איסור לאיסור כדאמרינן (חולין ט, א) בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת, כלומר בחזקת איסור אבר מן החי עד שיודע לך במה נשחטה, ואף על גב דמשעה שנשחטה נסתלק איסור אבר מן החי אפילו הכי חוששין לה משום נבלה, אלמא מחזיקינן מאיסור לאיסור. ומתרצין דלא דמי דהתם אפשר שתצא מאיסור לאיסור כגון שנתנבלה, אבל הכא אי אפשר שתצא מתחת בעלה שלא תהא מותרת לשוק, הלכך בחזקת היתר לשוק עומדת (עיין רמב"ן ד"ה ואקשינן). ואין לשון זה מחוור לי, דודאי אפשר שתצא מתחת בעלה ותאסר לשוק, אלו היה גט זה קרוב לערוה ומת הבעל, וכיון דאפשר שקרוב לה היה למה לא נעמידנה בחזקת איסור לשוק. וגבי קדושין נמי דאקשינן אי הכי נימא אשה זו בחזקת היתר ליבם עומדת מספק אתה בא לאוסרה אל תאסרנה, התם נמי הרי אפשר לצאת מתחת בעלה ותאסר ליבם אם היו קדושין אלו קרובין לערוה. ולשון אחר נ"ל לפרשם דהתם גבי בהמה כל שלא מתה או שמתה ממילא או שלא נשחטה כהלכתה אסורה עד שיתחדש בה ענין המכשירה, והלכך כיון שאתה בא להתירה ולומר דנעשה בה מעשה שהכשירה עליך הראיה. ודכותה הכא כיון שזו מתחלתה צרה לערוה הות ואלו מת בעל ממילא הותרה לשוק והרי מת וקברו מוכיח עליו,כשאתה בא לאוסרה ולומר דנעשה בה מעשה האוסרה, עליך הראיה. וכן הדין בקדושין כי האי גוונא זה נ"ל, (ועיין ריטב"א).

דבתרייתא לאו קדושי. פירש"י ז"ל דאין קדושין תופסין באחות אשה וישאנה אחיו מאמו כנכרית דעלמא. וקשיא לן אמאי נקיט אחיו מאמו אפילו מאביו נמי. ובתשובה הארכתי בה יותר בס"ד (ח"ד סי' שב).

מתני' וכולן שהיה בהם ספק קדושי' וכו' כיצד ספק קדושין זרק לה קדושין ספק קרוב לה ספק קרוב לו פרש"י ז"ל כגון שהיו עומדים שניהם בח' אמות מצומצמו' ביניהן בר"ה ואינו מחוור דלא אוקימנ' להא דוחק' ומילתא דלא שכיח היא דמגיטין דמייתי לקמן בגמ' ומשום דקתני בה מחצה למחצה מגורשת וההיא נמי לא קמה במסקנא ועוד דהא בגמ' לא אדכרי' בהא אלא ספיקא דכת א' או ב' כת עדים. הילכך ליכא לפרושא אלא כדפרי' בגמרא. כיצד ספק גירושין כתב בכתב ידו ואין עליו עדים וכו' פירש ג' גיטין הללו כשרים מן התורה ופסולין מדרבנן כדר"ג ג' גיטין פסולים ואם נשאת הולד כשר וכבר פירשתיה במקומה במס' גיטין והא דכשר מדאורייתא כתב בכתב ידו פר"י התם דהא אתיא לר' מאיר דבעי עדי חתימה דהא מדסיפא ר' אליעזר רישא ר"מ וטעמא דמילת' משום דכיון דכתב ונתן לה הרי חתימת ידו כעדים גמורים וכדפרש"י ז"ל התם הלכך כתב ידו נמי עביד כריתות אבל ליכ' לאכשורי מטעמ' דכתב ז"ל בכאן דתנן הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו גובה מנכסי' בני חורין דלא דאמו כלל דהתם ראייה בלחוד בעי והא איכא דהודאת בעל דין כמאה עדים דאמי אבל גבי גט כריתות בעי:

יש עליו עדים ואין בו זמן פירוש פסול מדרבנן נמי ואפי' לר' אליעזר דאמר עידי מסירה כרתי ויהבי' ניהלי' בעידי מסירה וכדפי' במס' ברכות פרק מי שמת בס"ד תדע דפליג ר' אליעזר דסיפא על שאין בו עדים ולא בהא וזהו ספק גרושי' פי' דהוי הכא ספיק' דהא ודאי פיסולו ברור מדרבנן אלא משום דכשרים מדאורייתא קארי להו ספק גרושי' כלומר שיהא נדונים בכאן בספק גרושי' לעשות ערוה ספק שתהא חולצת ולא מתייבמת ובגמ' מפרש זהו למעוטי מאי:

גמרא ואלו בגירושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה לא קתני פי' למ"ד דבכה"ג מחלץ נמי לא חלצה צרה מאי טעמ אמר רב אשה זו בחזק' התר לשוק עומדת פי' צרה זו בהתר לשוק עומד' ולא מבעי' כשתנשא הערוה ראשונה אלא אפי' כשנשא צרה זו ראשונה מכיון שחזר ונשא הערוה קדושי ודאי הויא לה אידך צרה ערוה וקמה לה בחזקת התר לשוק ומשום ספק גרושין אתה בא לאוסרה כי שמא נתגרש' הערוה ודאי והויא לה אידך זקוק' ליבם דהוה ליה כנס ולבסוף גירש ורבא לטעמיה דאמר לעיל אפילו כנס ולבסוף גרש מותרת ליבם וכיון דגרושי הן אל תאסרנה מספק דאוקמה לצרה בחזקתה ומיהו הנ"מ בשכנס הנכרית קודם ספק גירושין אלו אבל אם כנסה אחר ספק גרושין אלו הרי לא היתה צרה בחזקת התר ברור לשוק מעולם לפי דעת מ"ה הר"ם ז"ל ודעת רבו ר"ה הגדול הרמב"ן ז"ל אבל דעת ר"י ז"ל בעל התוספות אמרו דאפי' כנס הנכרית לאחר גירושין ספק אלו איכא לפרושי דכיון דערוה גופא קיימא בחזקת נשואה ולא חיישינן לספק גרושין דידן ואמרי דאוקמה אחזקתה אף צרתה דתליא בה קיימא בחזקת צרת ערוה נמי ולפי שיטה זו מתני' אף לר' ירמיה דהא אלו נתגרשה בודאי גרש ולבסוף כנס הוא דשריא לכ"ע והקשו בתוס' היכי אמרי' דצרה זו בחזקת התר לשוק עומדת והלא היתה בחזקת איסו' אשת איש ואעפ"י שכבר מת בעלה ויצאה מאתו אסורה מ"מ כיון שלא יצאה להתר גמור מוקמי לה אחזקתה דאיסור משום חזקה קמיית' דהא אשכחן דעבדי' חזקתה כה"ג מאיסור לאיסו' דתניא בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך במה נשחטה ופרש"י ז"ל בחזקת איסור אבר מן החי וכן כתבו הגאונים ז"ל אלמא כשנולד ספק נשחטה בראוי מוקמי' לה אחזקת איסור אבר מן החי דהות קיימא מחיים ואע"ג דההו' איסור' ליכא השתא שכבר מתה והנכון שתירצו בזה דהתם הבהמ' אינ' ראויה לצאת מאותו איסור מאליה עד שיתחד' בה מעשה דמכשיר' בודאי דהיינו שחיטת כשרה וכיון שכן כל שלא נתברר המעשה ההיא קיימא בחזקת איסור שהיתה עומדת אבל הכא אדרבא אשה זו מאליה הייתה ראויה לצאת להתר גמור דכיון שהיתה צרת ערוה במיתת בעלה ראויה להיות נתרת לשוק ואינה נאסרת לשוק אלא בהתחדש בה מעש' האסר' דהיינו גרושה ערוה הלכך אין לנו להוציאה מחזקתה עד שיתברר לנו שנעשה המעש' האסר' דכוות' הא דאמר דקדושי ספק שהיא בחזק' התר ליבם דההיא מיירי כשנתקדש' הנכרית קודם קדושי ספק של ערוה וכיון שכן הרי היתה נכרית קודם קדושי ערוה בחזקת התר לייבם לגמרי ומאליה ראויה לצאת להתר ההוא במיתת בעלה אא"כ נתחדש דבר האוסר' דהיינו שיקדש בעל' הערו' וכיון שכן אחזקת התר לייבם מוקמי' לה עד שיתברר המעשה האוסרה לייבם והמתירה לשוק ונכון הוא זה. ומיהו נראה דקושייא מעיקרא ליכא דהתם גבי בהמה כשם שבחייה עומדת בחזקת איסור אבר מן החי כך היתה עומדת בחזקתה מה שאסרה תורה בלי שחיטה דכתיב וזבחת מבקרך ומצאנך ואכלת דההיא איסו' אפי' מחיים וכיון שכן בין מחיים בין לאחר מיתה אההיא חזקה מוקמי' לה עד שיודע שנשחטה במצות התורה:

לחומרא כלומר אה"נ דשורת הדין שתתייבם אלא דאמור רבנן דלא תתייבם ופרכי' חומרא דאתי לידי קולא וכו' מדאמרי' קדושי קמא קדושי וקדושי בתרא לאו קדושי ויתירו' לשוק בלא גט:

דקמיתא קדושי דבתרייתא לאו קדושי' פרש"י וישאנה אחיו מאמו נכריות דעלמא וצריך ביאור למה אמר רבי' ז"ל אחיו מאמו טפי מאחיו מאביו נ"ל משום דהתם צרת ערו' דאיירי היינו צרת הבת דפתח בה תנא וכדתני לקמן נפל הבית עליו ועל בת אחיו וכן מפרשה רבי' זכרונו לברכה בכל ההלכה הזאת בצרת הבת ואם כן מסתמא אחות הערוה היינו בת אחיו מאביו ואם כן היאך יבא אחיו מאביו לקדשה והרי אין קדושי' תופסי' בבתו ואין להעמיד' שהיה לו אחד שהוא אחיו מאביו דהא אריש' קאי דקתני ג' אחים בלחוד ובן נמי אין לו ונקט אחיו מאמו שהוא ברור שזו הנופלת לפני היבם היא וצרתה אינה מביתו דאחיו בא מאמו אינו בר ייבום:

ולרב נחמן דסבר אין זיקה אפילו מת ואחר כך גירש מותרת הואיל וגירש קודם שיכנוס הא אם כנס תחלה אסורה דנשואין מפילין וזו היא שאמרו למעוטי כנס ולבסוף גירש דאסירא ומתניתין דחמש עשרה נשים דקתני בה וכלן שנתגרשו וכו' ודייקינן בה אפילו בכנס ולבסוף גירש משום דקסבר מיתה מפלת ומי ששנה זו לא שנה זו ומכל מקום לרבא דקאמר בפירקין קמא דמתנייתא לא פליגי וזו ואין צריך לומר זו קתני כלומר לא סוף דבר בגירש ולבסוף כנס אלא אפילו כנס ולבסוף גירש צרתה מותרת הואיל ובשעת מיתה אינה צרת ערוה דמיתה מפלת ולא נשואין על כרחין סבירא ליה כרב אשי דיש זיקה ומכל מקום לאו למעוטי מת ואחר כך גירש דליתסר כדקא סלקא דעתין מעיקרא דההיא לא אתיא אלא למאן דקא סבר נשואין מפילין ורבא מיתה מפלת סבירא ליה והשתא כנס ואחר כך גירש שנעשית צרת ערוה בנשואין קאמר רבא דשריא מת ואחר כך גירש שלא נעשית צרה לערוה אלא בזיקה לא כל שכן אלא למעוטי מת אחד מבעלי אחיות ולא גירש ר"ל שמת הנשאוי נכרית תחלה ונפלה זו לפני שני נשואי האחיות והרי שאיזה מהם יכול לכנוס שמאחר ששניהם קיימים אין כאן צרת אחות אשה בזיקה במקום יבום אבל כשמת אחד מהם עד שלא גירש את אשתו אסורה הנכרית לשלישי שהרי היא אצל זה צרת אחות אשתו בזיקה ובמקום יבום ואפילו לא כנס את הנכרית כלל שאלו כנס אחות אשה גמורה היא אלא אפילו לא כנס ונמצא לדעת רבא שכל שגירש את הערוה נכרית מותרת אבל כשלא גירש ומת נכרית אסורה אע"פ שלא כנס והלכתא כותיה ורב אשי נמי איפשר דהכין סבירא ליה דהא דדייקינן טעמא דגירש וכו' הא מת ואחר כך גירש אסורה לישנא דתלמודא הוא ורב אשי לא קאמר אלא זאת אומרת יש זיקה כו' וכן כתבוה גדולי המפרשים:

זו היא שיטת גאוני ספרד על הדרך שכתבנו למעלה פסק הנראה לפי שיטתם וגירסת הספרים לשיטה זו ולרבא הניחא אי סבר לה כרב אשי זו היא למעוטי מת בלא גירש ולא כנס:

ומכל מקום גדולי הפוסקים גורסין בה למעוטי מת ואחר כך גירש דבהא נכרית אסורה וחולצת ולא מתיבמת ופסקו שכל שמת נשאוי נכרית ואחר כך גירש אחד מבעלי אחיות את אשתו וכנס את הנכרית ומת שהנכרית אסורה הואיל ונעשית צרת אחות אשה בזיקה ואע"פ שגירש לא הותרה דגזרינן משום זיקה דעלמא ואע"פ שבצרת ערוה מן הנשואין פסקנו שאפילו כנס ולבסוף גירש מותרת ולא גזרינן משום אידך דלא נתגרשה התם כיון דערוה הוא מיגמר גמירי לה ולא נפיק מינה חורבא אבל זיקה דרבנן גזרינן אי נמי צרת ערוה הואיל וגירשה מקמי דנפלה ליבם מהנו בה גירושין דכי נפלה צרה קמי יבם בהיתירא נפלה קמיה אבל נכרית זו שבשעת נפילה באיסור זיקה נפלה קמיה לא מהנו בה גירושין והדברים מתמיהים שאם כן כשהקשו מזו למשנתנו שבחמש עשרה נשים עד שהוצרך רבא עצמו לתרץ זו ואין צריך לומר זו קתני לימא ליה שאני התם דגזרינן משום זיקה דעלמא אי נמי דבשעת נפילה באיסור זיקה נפלה קמיה ועוד היכי נפלה קמיה בזיקה והלא מחר ששניהם קיימים אין כאן זיקה כמו שכתבנו:

ויש מפרשים טעמא דגירש ואחר כך מת נשאוי נכרית אבל מת נשאוי נכרית ואחר כך גירש אחד מבעלי אחיות את אשתו וכנס את הנכרית ומת אסורה לשלישי וזאת אומרת יש זיקה ומדיש זיקה אסירא דהא נשואין מפילין וזיקתה ככניסה והויא לה כצרת אחות אשה בנשואין וכי היכי דבעלמא נשא ערוה וכנס נכרית וחזר וגירש את הערוה צרתה אסורה הואיל ונשואין מפילין הכי נמי בהא דיש זיקה הואיל והיה נשאוי הערוה כשמת זה ולאחר מיתתו גירשה ונשא הנכרית שנתקיימה זיקת הנכרית אצלו אסורה לשלישי דחשבינן לה משעה שמת צרת אחות אשה דזיקה כנשואין הואיל וכנס שנתקיימה זיקתו אצל הנכרית למפרע משעת מיתתו של זה ואע"פ שבאותה שעה לא היתה צרת ערוה במקום מצוה הואיל ונשואין מפילין רואין אותה כאלו נזדקקה משעת נשואין אף כאן רואין אותה כאלו נזדקקה משעה שמת זה הנשאוי נכרית הא מכל מקום מת בעל הנכרית ואחר כך גירש אחד מבעלי אחיות ולא כנס את הנכרית ומת הרי נכרית זו מותרת לשלישי שהרי בשעה שנפלה ראויה היא לכל אחד משניהם ולא הורע כחו של שלישי במיתתו של שני והוא הדין למת ולא גירש והם גורסים לרבא זו היא למעוטי מת ולא גירש וכנס וכן מצאתיה בספר מוגה ומדוייק יפה ופירושה מת ולא גירש עד שכנס אלא כנס ואחר כך גירש ומת ונזדקקה לשלישי ואסורה לו שמאחר שכנס נתקיימה זיקתה אצלו למפרע והויא לה גבי אידך צרת אחות אשה בזיקה בשעת נפילה ולא דמיא לכנס ולבסוף גירש דעלמא דהתם בשעת נפילתה לא שייכא בהדי ערוה כלל דהא ערוה איגרשא לה אבל זו בשעת נפילתה דרמיא נכרית קמיה הויא לה צרת ערוה בזיקה ושוב אין לה היתר אבל גירש קודם שכנס אע"פ שכבר מת מכל מקום כשגירש לא מיתחזיא כצרת ערוה שהרי כשנפקעה ערוה דהיינו כשנתגרשה עדיין היא ראויה לשלישי וכיון שפקעה עד שלא כנסה שני מותרת לשלישי אע"פ שכנסה אחר כן ומעתה אין צריך לומר שאם לא כנסה כלל מותרת לשלישי לאחר מיתת השני כמו שכתבנו לשיטתנו והאי דשני בלישניה ר"ל מת ולא גירש וכנס והוה ליה למימר מת וכנס ולבסוף גירש משום דבכנס ולבסוף גירש דעלמא שרי רבא ונמצא לשיטה זו שאע"פ שכנס ולבסוף גירש דעלמא שריין בזו אסירא אבל לא כנס כלל מותרת לגמרי כמו שכתבנו:

המשנה השמינית והכונה בה בענין החלק השני והוא שאמר וכלן שהיו להן קדושין או גרושין בספק הרי אלו חולצות ולא מתיבמות כיצד ספק קדושין זרק לה קדושיה ספק קרוב לו ספק קרוב לה זהו ספק קדושין כיצד ספק גרושין כתב בכתב ידו ואין עליו עדים יש עליו עדים ואין בו זמן יש בו זמן ואין בו אלא עד אחד זהו ספק גרושין אמר הר"ם פי' אמרו וכלם ירצה בזה כל העריות שהיו להן קדושין או גרושין בספק צרותיהן חולצות ולא מתיבמות אולם כאשר קדש אחיו אשה בספק ומת מיבם ממה נפשך אולם אם גרש אחיו אשתו בספק ומת הנה היא גם כן חולצת ולא מתיבמת ומכלל ספק גרושין גם כן זרק לה גיטה ספק קרוב לו ספק קרוב לה כאשר היו שניהם בזולת בית האשה כמו שנבאר בגיטין ע"ח א':

אמר המאירי וכלן שהיו בהן ספק קדושין או ספק גירושין הרי אלו חולצות ולא מתיבמות כלומר כל אותן חמש עשרה עריות שביארנו שפוטרות צרותיהן אם היו לבעלים שמתו אצל העריות ספק קדושין או ספק גירושין הרי הצרות חולצות ולא מתיבמות שהרי ספק צרת ערוה הן שמא נתגרשה הערוה או שמא לא נתקדשה ואין זו צרת ערוה וראויה אף ליבום או שמא נתקדשה או לא נתגרשה והויא לה צרת ערוה ופטורה אף מן החליצה ומתוך ספקות אלו חולצות ולא מתיבמות ומכל מקום כל שנשואי הערוה ודאי נשואי הצרה אין לנו בהם כלום אם הם ודאי אם ספק שאם הם ספק הואיל ונשואי הערוה ודאי יוצאות בלא כלום ממה נפשך אם נשואין הם צרת ערוה הן ואם אינם נשואים הוו להו נכריות דעלמא ואינן זקוקות ליבום ואם שתיהן ספק אף הן חולצות ולא מתיבמות אלא הכל תלוי בנשואי הערוה:

ועכשיו מפרש כיצד הוא ספק קידושין ופירש בהן זרק לה קדושיה ספק קרוב לו ספק קרוב לה ובספק גירושין שלשה גיטין הנזכרים ושאלו בגמרא היאך לא שנו בספק גירושין גם כן זרק לה גיטה ספק קרוב לה ספק קרוב לו והעלו שכל ספק שבקדושין אף הוא בגירושין אלא שיש בגירושין מה שאין כן בקדושין אף באותן שהיה ראוי לומר כן אצל קדושין והוא יש עליו עדים ואין בו זמן ומתוך שלא היה יכול להזכיר זו של זמן בקדושין שהרי לא תקנו זמן בקדושין כמו שיתבאר לקמן ל"א ב' עבד ליה מקדושין מילתא באפי נפשה בספק קרוב לו ספק קרוב לה והוא הדין בגירושין ועבד ליה מגירושין מילתא באפי נפשה ואף בזו של זמן מיהא דוקא בגירושין אבל לא בקדושין ואע"פ שאף בקדושין היה ראוי לומר כן ואין צריך להזכיר שני הגיטין הנזכרים עמה שאין להם מקום כלל אצל קדושין שאין קדושין בלא עדים כלום וזהו דגירושין לאו דוקא דהא איכא ספק קרוב לו ספק קרוב לה אלא מדאיצטריך למיתני זהו בקדושין לאפוקי זמן דהוה סלקא דעתין למימריה אף בקדושין תני ליה בגירושין כך הייתי רגיל לפרשה וכך היא מקובלת בידי מרבותי ואף גדולי הדור מסכימין בה אלא שלגדולי הדורות ראיתי שאף בקדושין כתב בכתב ידו ואין עליו עדים או כתב ידו ואין בו אלא עד אחד מועיל בהם על הדרך שמועיל בגט לרב כדאית ליה ולשמואל כדאית ליה על הדרך שהתבאר בפרק המגרש פ"ו ב' וחולצת ולא מתיבמת ומה שאמרו בקדושין ס"ה ב' דאף בעד אחד לא מהני הכא שאני דכתב ידו כעדים ואם כן אף זהו דקדושין לאו דוקא דהא איכא תרי מתלת גיטין דאף בקדושין נמי ספק אלא שמתוך שלא היה יכול להזכיר זו של זמן בקדושין צירף אגבה שני הגיטין עמה מפני ששלשתן הוזכרו ביחד במקומן ומכל מקום למדנו שספק קרוב לו ספק קרוב לה בין בגיטין בין בקדושין הוה ליה ספק ומעתה אתה צריך לעיין דין ספק זה במה שכתבנו בו בפרק הזורק שביארנו בו הרבה דרכים ואחת מהן הוזכרה בסוגיא זו והוא שיש כאן שתי כתי עדים אחת אומרת קרוב לו ואחת אומרת קרוב לה ואע"ג דהוה לן למימר אוקי תרי להדי תרי ואוקי איתתא אחזקה בספיקא דאורייתא לא אמרינן הכי:

ועכשיו הוא מזכיר בספק גירושין שלשה גיטין אלו כתב ידו בלא עדים שכתב ידו כעדים להיות הגט כשר אלא שפסול מדברי סופרים וכן יש עליו עדים ואין בו זמן שהוא כשר מן התורה ופסול מדברי סופרים שתקנו זמן בגיטין כמו שהתבאר במקומו וכן יש בו זמן ואין בו אלא עד אחד ופירשנוה במקומו כשהוא כתב ידו ואפילו הכי פסול מדרבנן ואיצטריך לאשמועינן בכתב ידו בלא שום עד שהוא כשר בדיעבד ומאחר שהם פסולים מדרבנן נידונים בענין זה כספק גירושין להיות חולצת ולא מתיבמת:

זהו ביאור המשנה וכלה הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

בחזקת היתר לשוק עומדת ואע"ג דבחזקת אשת איש היתה מ"מ כיון דסופו למות ולבסוף נמי מת קרינן לה שפיר בחזקת היתר לשוק. וא"ת ומאי שנא מספק דרוסה דאסרינן והלא אית לה חזקת היתר דסופה להשחט ואולי דהתם חיישינן דשמא תמות הבהמה:

בחזקת היתר לייבם. וא"ת התינח היכא שכנס זו קודם הקדושין של ספק אבל היכא שהקדושין של ספק קדמו מאי קאמר בחזקת היתר ליבם הלא לא היתה מעולם בחזקת היתר ליבם דשמא הקדושין גמורים היו וא"כ היתה זו צרת ערוה ואסורה ליבם. וי"ל דמ"מ בחזקת היתר ליבם היא דאוקמה לערוה בחזקת פנויה והויא זו מותרת ליבם:

מתניתין וכולן שהי' בהן כו' קידושין ס' גירושין או חולצת ולא מייבמות כיצד ס' גירשוין כתב בכת"י ואין עליו עדים, יש עליו עדים ואין בו זמן יש בו זמן ואין בו אלא ע"א זהו ס' גירשוין. ס' קידושין זרק לה קדושיה ס' קרוב לה ס' קרוב לו זהו ס' קידושין פי' וכולן ט"ו עריות שהיו בהן לא' מהם קדושי ספק או גירשוי ס' הויא צרתה ס' צרת ערוה דילמה היא גירושת ערוה. ולגבי קידושין דילמא לא היא קדשה ה"א אצרות חולצותולא מפטרת בלא כלום. דילמא לא צרת גירושת ערוה. ולגבי קידושין דילמא לא היא קדשה ה"א אצרות חולצותואל מפטרת בלא כלום, דילמא לא צרת ערוה האי ולא מתיבמות דילמא צרת ערוה היא, כו' קריב וכו' פי' שהי' ח' אמות מצומצמות ביניהן ברה"ר וד' אמות קונות שם. וזרקן ס' בד' אמות שלה ס' בד' אמות שלו עיין זה בהזורק גט:

כתב בכת"י דקיי"ל הוציא עיו כת"י שהוא חייב לו גובה מנכסים ב"ח אלמא כת"י בלא עדים מילתא היא. יש עליועדים ואין זמן כתוב בו יש בו זמן ואין בו אלא ע"א אוקמא ר"י בהמגרש דאכתב יד קאי שאע"פ שיש לו ע"א עדיין הוא פסול לכתחלה שאם לא הי' כת"י ע"א כמאן דליתא דמי ואיזה גירושין דאמרי' בפ' המגרש ג' גיטין פסולין ואם נשאת הולד כשר ואלו הן כתב בכת"י וכו' וה"נ צרתה חולצת כיון דגיטה הוא דאם נשאת הולד כשר ולא מתיבמת כיון דלא גיטה מעליא הוא דקרי להו פסולות לכתחלה הלכך אי שרית לה אמרי אינשי צרת ערוה מתיבמות:

מתניתין כיצד ספק קדושין זרק לה קדושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה כיצד ספק גירושין כתב בכתב ידו ואין עליו עדים וכו' מסקנא דשמעתא דבגירושין נמי זרק לה גטה ספק קרוב לו ספק קרוב לה ל"ש כת אחת ול"ש ב' כתי עדים א' אומר קרוב לו וא' אומר קרוב לה חולצת ולא מתייבמת וקדושין נמי בכתב ידו ואין עליו עדים או אין עליו אלא עד א' לרב כדאית ליה כתב ידו ועד אבל כתב סופר שאינו מובהק ועד הולד פסול ולשמואל אפי' בסופר שאינו מובהק הולד כשר כדאיתא בפ' המגרש וגבי קידושין נמי חולצת ולא מתייבמת כללא כללא דמילתא כל דאיתיה בקדושין איתיה בגירושין וכל דאיתיה נמי בגרושין איתיה בקדושין לבר מזמן דלא תקנו בקדושין. מאי דכתב הרב אלפס גבי מפיהם ולא מפי כתבם דכל שטר היוצא מתחת ידי מלוה או מלוקח לאו מפי כתבם הוא דמעידנא דמסהדי סהדי נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד איכא דקשי ליה הא דגרסינן בגיטין פ' מי שאחזו אם לא יגיד פרט לאלם דאינו יכול להגיד ואמאי הא יכול להגיד מתוך הכתב למסרו למלוה (אם הלוה) אם לא [היה] כתובה בשעת הלואה. ולא היא דשבועת העדות אינו חייב אלא בכפירה בב"ד וכיון דהשתא דבשעת כפירה היא לפני ב"ד אם מסרו לה מפי כתב' הוא ומצאתיו כתוב בכתב ידי הראב"ד ז"ל שכתב בזה הלשון אמר אברהם מדברי הרב ז"ל עדים שחתמו על השטר ונשתהא השטר בידם זמן ארוך עד ששכחו את העדות אותו השטר בטל אע"פ שמסרו אח"כ ליד בעליו דהשתא הוא דקאמרי בהדי סהדי בשעת מסירת השטר וההיא שעתא מפי כתבם הוא וזו תימה גדולה וכמה שטרות יהיו נפסלין בכך אלא כל שטר דאי בעי לממסריה ביד בעליו מצו מסרי לה אף על גב דאישתהי גבייהו זמן גדול ושכחו העדות כיון שמסרוהו ליד בעליו שטרא מעליא הוא ואפי' לא מסרוהו עד שעת העמדה בדין ולא עוד אלא שאומרין לו תנו לו שטרו ויתקיים בב"ד ושני הכא שאין שטר הזה ראוי למוסרו לידו דלמא מחקא ליה לזמן הלכך ה"ל ההיא שעתא כעדות על פה ומשום הכי בעיא מפיהם ולא מפי כתבם וההיא שמעתתא דכתובות לא מיפרשא כהאי ענינא אלא במוכרת כדפרי' התם וכן עקר בפ' שנים אוחזין כתבתי דעת ר' יעקב ז"ל בענין מפיהם. הא דאמר רבא נתן גט למאמרו הותרה צרתה ואיכא דאמר הותרה אפילו היא דוקא ליה ולא לזיקתו והכי איתא בפ' רבן גמליאל:

בפרש"י בד"ה אלא אי סבר לה כרבא כו' השתא כינס ואח"כ גירש שריא גירש ואח"כ כינס מבעיא עכ"ל לא איצטריך להאי ק"ו דהא כיון דר"נ אית ליה אין זיקה ע"כ גירש ואח"כ כינס שרי וק"ל:

לשון הרי"ף בשמעתין טעמא דגירש כו' ואע"ג דגירש לה לאחות אשה לא משתריא לה נכרית דגזרינן משום זיקה דעלמא ואי קשיא לך צרת ערוה מן הנשואין כו' עכ"ל והאריך ע"ש מהרש"ל הבין מפי' הרי"ף דרב אשי נמי מודה לרבא הכא בכנס ואח"כ גירש דשרי ורבא מודה לרב אשי במת ואח"כ גירש דאסור ולפי דרכו כתב ה"ג לקמן לרבא למעוטי מת ואח"כ גירש וזה הפי' מוכח ודלא כפרש"י דהא אנו קי"ל כרבא בכנס ואח"כ גירש דשרי וקי"ל כרב אשי דאסר במת ואח"כ גירש והטור נמי אוסר במת ואח"כ גירש ומתיר בכינס ואח"כ גירש ע"כ תוכן דבריו ודבר תמוה הבין בדברי' (א) דהשתא יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא דהא כיון דבמת ואח"כ גירש אוסר מטעם דבשעת נפילה באיסור זיקה נפלה קמיה ולא מהני בה גרושין אם כן הך דכנסה נמי בשעת נפילה באיסור זיקה נפלה קמיה מעיקרא וכי משום דכנסה פקע זיקתה דהא הזיקה גופה אינה אוסרת בעלמא אלא משום דדמיא כאילו כנוסה וה"ל אחות אשה ועוד דבהדיא כתב הטור גבי מת ואח"כ גירש דאפילו אם לא כינס הנכרית אסורה לאחר משמע דמכ"ש בכינס דאסורה ואם כן יהיו דברי הטור סותרים זה את זה שהרי מתיר בכינס ואח"כ גירש ועוד דלא לשתמיט בשום פרשן ופוסק להזכיר שהיה לרי"ף ולטור גירסא אחרת בשמעתין אבל דברי הרי"ף מפורשים כך דאנן קי"ל כרב אשי הכא במת ואח"כ גירש אסור ולא תקשה לך הא דקי"ל במתני' דפ"ק דבין בכינס ואח"כ גירש בין גירש ואח"כ כינס דשרי דרב אשי אית ליה דדוקא הכא דבאיסור זיקה נפלה קמיה אסורה ואין חילוק בין כינס ואח"כ גירש ובין גירש ואח"כ כינס ובין גירש ולא כינס כלל כיון דמעיקרא באיסור זיקה נפלה ממיתת אחיו הראשון בכל גוונא אסורה אבל בצרת ערוה מן הנשואין דהיינו מתני' דפ"ק דנשאה מעיקרא ולא נפלה באיסור זיקה מאח הראשון וכן הוא בפרש"י לרי"ף דצרת ערוה מן הנשואין דקאמר הרי"ף היינו מתני' דפ"ק דכיון דלא נפלה מעיקרא קמיה באיסור זיקה מהני בה גרושין ובין כינס ואח"כ גירש ובין גירש ואח"כ כינס שרי כמו שפסק הרי"ף בפ"ק ואלו הם בעצמם דברי הטור דבתחלה כתב ההיא דרב אשי דבנפלה לפניו באיסור זיקה מעיקרא דאסורה אפילו בלא כינס ואח"כ כתב בכינס הנכרית דמותרת היינו בכניסה בלא נפלה לפניו כמתני' דפ"ק והשתא לרב אשי לא קשיא כלל רומיא דמתני' אהדדי ורבא דקא קשיא ליה וקאמר דזו ואצ"ל זו קתני ע"כ אית ליה דאפילו בנפלה לפניו באיסור זיקה כמתני' דהכא שרי אפילו בכינס ואח"כ גירש ומש"ה הוכרח תלמודא למימר אליביה דלא אתא זהו למעוטי אלא מת בלא גירש והשתא יהיה שיטת וגירסת הרי"ף כפרש"י אלא שהרי"ף בא ליישב לרב אשי דהלכתא כמתניתין דפ"ק וכמתניתין דהכא ולא תיקשו אהדדי והדברים ברורים למבין:

גמרא [ע"כ כרב אשי וכו' וק"ק בין לרב נחמן בין לרבא אמאי לא תני מתני' רבותא אפי' מת ואח"כ גירש ולרב נחמן אפילו מת בלא גירש ולמה נקט מת ואח"כ גירש ויש ליישב.. מהר"ם יצ"ו]:

גמ' למעוטי מת בלא גירש כו'. נ"ב נ"ל לפירוש הרי"ף דלעיל בע"כ גרסינן למעוטי מת ואח"כ גירש וכן נראה עיקר דלפירוש רש"י מוכרח אתה לפרש דרב אשי סבר כר' ירמיה דאמר נשואין מפילין ואנו קיימא לן כרבא דאמר מיתה מפלת ואפי' כנס ואח"כ גירש שרי וגם קי"ל כרב אשי דאסר לעיל מת ואח"כ גירש אלא כמו שפירש הוא נראה לי ובטור נמי כתב דמת ואח"כ גירש אסור כרב אשי וכנס ואח"כ גירש שרי והיינו כרבא ע"ש. (עי' במהרש"א):

רש"י בד"ה הניחא כו' דיש זיקה הס"ד:

בד"ה זו היא כו' שרי' כו' זו היא כו' כצ"ל והד"א:

בד"ה ואילו בגירושין כו' צרתה מאי טעמא הד"א והס"ד:

בד"ה בקדושין נמי כו' כשימות ומספק אתה בא כו' כצ"ל והד"א:

תוס' בד"ה כתב בכתב ידו כו' וא"ת מאחר שדעתו לגרשה למה חיישינן לקנוניא ועוד אם הוא חשוד כו' כצ"ל:

בד"ה יש בו זמן כו' לאשמועינן דהולד כשר וסיפא אתא לאשמועינן כו' כצ"ל:

ל"ש אלא שאין דעתה להנשא כו'. נ"ב שמעתי אומרים בשם ח"א שהביא ראיה לדבר מן התורה. לפי שבן יום אחד זוקק ליבום כמ״ש פי"ד (נדה מ״ג ב' במתני' וע"ש בגמ' מ"ד א' ולקמן קי"א ב') ואע"פ שאינו ראוי להקים זרע לאחיו עד שיהא איש בן י"ג (הכי מוכח ודאי מבסו"מ (סנהדרין ס"ט א') ואע"פ שביאת בן ט׳ ויום א' הויא ביאה מ"מ פשיטא דאינו מוליד. ולא חייבה תורה שייבם בן ט') וכן יקשה למה הוצרכה תורה לאסור אשת אחיו שלא היה בעולמו בלא"ה אסירא. אלא ודאי צ"ל משום דדעתה עליה דיבם. זוהי הוכחתו ושמחו בה השומעים כעל מציאה חדשה. ואמנם אינה אלא מהסח הדעת. ושמחו בשטוח עצמן. כי החליטו שכל שאינו מוליד אינו במצות יבום. א"כ גם הנשאת לאחר מ׳ שנה (עי׳ ב"ב קי"ט ב') לא תתייבם וכ"ש הזקנה והעקרה. והרי כל אלה בנות יבום הנה. וכן הזקן ופ"ד וסריס אדם כדלעיל (כ' ע"ב) ואפי' הגוסס זוקק ליבום כמ"ש (באהלות פ"א מ"ו) דלא אמעוט אלא סריס חמה ואיילונית. והכלל כל שלא הי"ל שעת הכושר (חסר כאן איזה תיבות. וע"ל כ' א' תד"ה יבא):

נה"ר מפילין ע״לק פד״ב ובתו׳:

באדיבות פנינים - הספרייה החופשית pninim.org | לתנאי הרישיון, הקדשות ומידע נוסף

הרי"ף והגהו"ת הגר"א אות א'. יעויין ברי"ף (דף ח: בדפוס ווילנא) וז"ל אבל מת הנשוי נכרית ואח"כ גירש א' מבעלי אחיות את אשתו ומת, נכרית מיחלץ חלצה יבומי לא מיבמה דהויא לה נכרית צרת אחות אשה בזיקה, ואע"ג דגירש לה לאחות אשה לא מישתריא לה נכרית דגזרינן משום זיקה דעלמא. ואי קשיא לך צרת ערוה מן הנשואין, דהא כיון דגירש לערוה או שמתה ואח"כ מת משתריא צרתה ולא גזרינן משום הך דלא נתגרשה, התם כיון דערוה היא מיגמר גמרי לה אינשי וקלא אית לה הכא זיקה דרבנן היא. אי נמי התם גבי ערוה כיון דגרשה מקמי דנפלה לה קמי יבם מהני בה גירושין דכי נפלה לה צרה גבי יבם בהתירה נפלה קמיה אבל הכא גבי נכרית כיון דבשעת נפילה באיסור זיקה נפלה קמיה לא מהני בה גירושין ולא מידי, והאי טעמא טפי עדיף ומסתברא מההוא קמא עכ"ל.
לכאורה הלישנא קמא והלישנא בתרא ברי"ף בהא פליגי, דלפי הל"ק זיקה דרבנן ואילו אליבא דל"ב זיקה היא מדאורייתא⁸¹.
וכתוב בהגהות הגר"א וז"ל וכתב הטור דוקא בלא כנס, והרשב"א כתב להיפך דוקא בכנס והרמב"ן אמר בין בזה ובין בזה עכ"ל. ועלינו לבאר את מחלוקתם.
ובביאור שיטת הרי"ף לפי הטור ואליבא דל"ב דהוי דין דאורייתא נראה דס"ל שכשהיבם לא כנס וגירש ומת אזי הזקוקה נופלת מזיקת היבם שמת ליבם השני. ויוצא שנופלת פעמיים ליבם השני - פעם אחת מבעלה שמת ופעם שנית מהיבם שמת, דזיקה נמי מפלת ליבום במיתת היבם. ושתי הנפילות האלו מצטרפות לנפילה אחת ארוכה ליבם השני, משום דאישות המת וזיקת היבם שמת חלות אישות אחת הן, דזיקה הרי היא המשך אישות המת. אלא שבחלות האישות האחת הזו היו שני בעלים - הראשון הבעל שמת ואחריו היבם שמת - דשניהם מפילים מהאישות האחת ליבם השני. ולפיכך נאסרה באיסור צרת ערוה בזיקה ע"י היבם הראשון שמת משום דחלות הנפילה מהיבם הראשון ליבם השני התחילה כבר עם הנפילה שבמיתת הבעל. וכדי שתאסר באיסור צרת ערוה בזיקה אין צורך שהערוה עצמה תפול איתה בשעת מיתת היבם הראשון, דדין צרת ערוה תלוי בחלות הנפילה ולא בשעת המיתה, ובאופן זה יש צירוף בין הזקוקה לבין הערוה בחלות הנפילה. דמכיון דהצרה הצטרפה לערוה במשך הנפילה נאסרה באיסור צרת ערוה, ואע"פ שהיבם הראשון גירש את הערוה לפני שמת, ולא היתה צרת ערוה בשעת מיתת היבם הראשון. והנה כבר חקרנו⁸² האם הפטור דצרת ערוה חל מחמת שהערוה פוטרת את הצרה כשהערוה עצמה נפטרת מיבום או"ד שהערוה מטלת חלות שם ואיסור צרת ערוה על צרתה וצרת הערוה פוטרת את עצמה מפני שהיא עצמה נעשה לערוה. ולפי ביאורנו כאן יוצא איפוא דהרי"ף והטור ס"ל דהערוה מטלת חלות שם איסור צרת ערוה על הצרה והצרה פוטרת את עצמה, דהא באופן דידן היבם גירש את הערוה לפני שמת והערוה עצמה לא נפטרה מיבום, שלא נפלה ליבום במיתת היבם הראשון.
ובהתאם לכך נקט הטור דדוקא אם לא כנסה היבם אזי נאסרה הזקוקה על היבם השני. משום דרק בשנפלה מזיקת היבם הראשון אזי יש צירוף בין הנפילה ממנו ובין הנפילה מבעלה המת. ואילו אם היבם הראשון כנסה גירש את הערוה ואזי מת, ליכא צירוף בין הנפילה ממנו ובין הנפילה מהמת, דהרי היבם כנסה, והנפילה מהמת נסתיימה ביבומו, וכשמת היבם ונפלה לשני נפילה חדשה היא, ומכיון שגירש את הערוה לפני שמת איננה תו צרת ערוה ומותרת ליבם השני.
ועלינו להתבונן בשיטת הרשב"א והרמב"ן לאוסרה אף בכנס גירש ומת, דלכאורה מסתבר כהטור להתירה. ויעויין ברשב"א שהאריך בביאור שיטתו.
ונראה דס"ל לראשונים החולקים על הטור שהנכרית נאסרה באיסור צרת ערוה בזיקה בשעה שנפלה מהמת לזיקה משום דזיקה מהווה אישות והויא בשעתה צרת שתי האחיות הנשואות, כי ע"י הזיקה הרי היא נחשבת לאשת שני היבמים ומשו"ה הו"ל צרת ערוה בזיקה. אלא דצ"ע דא"כ היאך מתייבמת והרי נאסרה על שני היבמים מדין צרת ערוה בזיקה. וכך הקשה נמי הרשב"א וז"ל וא"ת והלא כשנפלה נכרית זו לפניהם כל אחד מהם שירצה מיבם וכדתנן במתני' וכנס א' מבעלי אחיות את אשתו עכ"ל. ותירץ וז"ל י"ל דשאני הכא דכיון שכנסה זה לבסוף איגלאי מלתא דמשעת נפילה היתה זקוקתו וכאילו אינה זקוקה לשני אלא לו, והלכך כשלא גירש עד שמת נמצאת זו צרת אחות אשה בזיקה, וכאילו אסורה לשני משום צרת אחות אשה ואסורה עליו לעולם, דכיון שעמדה עליו שעה אחת באיסור צרת אחות אשה שוב אין לה היתר ואע"פ שגירש אחיו את אשתו ובשעת מיתה אינה צרה לערוה עכ"ל. ביאור דבריו שדין יש זיקה חל דוקא במקום שהזיקה באה לגמר קיום מצותה ובהתאם לכך כשא' מייבם, הוברר למפרע שהיתה זקוקה רק לו וחל לו לבדו דין יש זיקה, מאחר שהוא קיים מצות יבום. משא"כ האח השני שלא ייבמה פקע ממנו למפרע חלות דין יש זיקה ובהתאם לכך נאסרה עליו מדין צרת ערוה בזיקה דהותרה רק ליבם הראשון⁸³.
והרשב"א הוסיף להקשות על שיטתו וז"ל ואי קשיא דאפילו הכי מ"מ בשעה ראשונה צרה לערוה שלא במקום מצוה הוא עכ"ל, ביאור קושיתו, שמדוע נאסרה הזקוקה מדין צרת ערוה בזיקה, והרי הערוה עצמה לא נפלה ליבום כי היבם הראשון גירשה לפני שמת, והיאך אוסרת הערוה את הנכרית באיסור צרת ערוה בזיקה.
ותירץ וז"ל וי"ל דכל ה"מ גזירות נינהו ועשאום כאילו משעה ראשונה נפלו שתיהן ליבום, וע"כ אית לן למימר הכין למ"ד נשואין הראשונים מפילין, וה"נ לדידן לא שנא עכ"ל. ביאור דבריו, דהערוה אוסרת את הצרה הזקוקה משום דמצטרפות ליבם הראשון, כל אחת ואחת בהאישות שלה, הערוה באישות גמורה והזקוקה באישות דזיקה. ואע"פ שהנכרית זקוקה מבית הבעל שמת, והערוה איננה מהבית דהמת אלא מבית היבם הראשון, מ"מ מצטרפות להיות ערוה וצרת ערוה משום דשתיהן נשי היבם הראשון הן ומשו"ה הערוה אוסרת את הזקוקה, דערוה אוסרת צרתה אף כשהערוה מבית אחד והצרה מבית אחר, ובלבד שהצטרפו. ומהרשב"א נמי חזינן שאין יסוד הדין דערוה וצרת ערוה שפטור הערוה חל אף לפטור את הצרה, שהרי הערוה כאן לא נפלה ליבום ולא נפטרה, אלא שיסוד הדין הוא שהערוה אוסרת את הצרה בשם צרת ערוה, וצרת הערוה מהווה חלות שם ערוה חדשה הפוטרת את עצמה. ומשו"ה מאחר שהערוה והצרה הצטרפו בזיקה ובאישות לראשון הצרה נאסר בשם צרת ערוה.
והביא הרשב"א ראייה ליסודו ממ"ד נשואין הראשונים מפילים שהרי גם שם ערוה שאינה נופלת במיתה אוסרת את צרתה, ומוכח שנפילת ופטור הערוה עצמה בשעת מיתה אינה גורמת איסור הצרה, אלא רק שיחול בצרה שם צרת ערוה, ובאופן דנשואין הראשונים מפילים שחל דין נפילה בערוה ובצרה בשעת הנשואין, ואע"פ שהמת גירש את הערוה והערוה לא נפטרה בשעת מיתה, מ"מ הערוה אסרה צרתה בחלות שם צרת ערוה, משום דהצטרפו בחלות שם נפילה בנישואין הראשונים. וה"ה באופן דידן אף אליבא דרבא דס"ל מיתה מפילה ערוה שלא נופלת במיתה אוסרת צרה שנופלת משום דהצטרפו כל אחת ואחת באישות דידיה ליבם שמת, הערוה באישות גמורה והצרה בזיקה, ואע"פ שהערוה לא נפלה כשמת מכיון דגירשה מ"מ כבר אסרה את צרתה.
ובביאור המחלוקת שבין הרשב"א לבין הרמב"ן דהרשב"א ס"ל שהצרה נאסרה רק אם כנסה היבם הראשון, והרמב"ן ס"ל דנאסרה אפילו אם מת ולא כנסה, נראה דפליגי אם מיתת היבם הראשון נחשבת לקיום זיקה. דהרשב"א ס"ל שרק אם היבם הראשון כנסה, בכך קיים מצות יבום וחל קיום זיקה והוברר למפרע שרק ליבם שכנסה היתה זקוקתו וחל בו דין יש זיקה. אך לא כשהראשון לא כנסה. ומאידך הרמב"ן ס"ל שמיתת היבם הראשון הועילה שתפול ליבום מהראשון לפני היבם השני, ונפילה ליבום נמי חשובה גמר וקיום הזיקה. ומפני כך ס"ל להרמב"ן דלמפרע היתה זקוקתו של היבם הראשון שמת מדין יש זיקה ולא היתה זקוקת היבם השני שלא מת, ונאסרה ע"י הראשון שמת בשם צרת ערוה ואע"פ שלא כנסה.
ועלינו לעיין בשיטות הטור והרמב"ן דס"ל שנכרית נופלת ונאסרת במיתת היבם, דהיאך נופלת ונאסרת מהיבם הרי בעלה שמת כבר הפילתה והתירה לשניהם, והנפילה מהיבם הא' שמת בזיקה לכאורה לא הוסיפה. לה היתר לשני על ההיתר שכבר חל לו ממיתת הבעל וא"כ אין כאן נפילה כלל⁸⁴.
ונראה מכאן דנפילת ערוה חלה ואוסרת, ואפילו בדליכא חלות נפילה המתרת, דהרי יש לחקור בדין ערוה שפטורה מיבום וחליצה האם יסוד הדין הוא שבנפילת ערוה חסר ההיתר דיבום או"ד שנפילת ערוה אוסרת ליבום.
ונראה כצד השני, שלא רק שחסר לערוה היתר יבום, אלא שנפילת ערוה אף אוסרת. והראייה מכמה מקורות:
א) יעויין בשיעורים לעיל (דף יח: ד"ה ענין זיקה ככנוסה אות ג') דביארנו אליבא דר"ש דס"ל זיקה ככנוסה שבנולד ולבסוף מת היבם דהאיסור על הנולד דאשת אחיו שלא היה בעולמו הותר בשעת הנפילה מהזיקה דככנוסה היא. וצ"ע דלמה מהניא הנפילה להתיר איסור אשת אחיו שלא היה בעולמו ואילו בציור המשנה (דף ל.) דג' אחין שנים מהם נשואים שתי אחיות וא' נשוי נכרית דאיסור אשת אחיו לא הותר בנפילה השניה משום דחל דין נאסרה.
והביאור דשאני באופן דנאסרה, דנפלה פעמיים לפני היבם, ובפעם הראשונה נאסרה מדין ערוה, שדין ערוה חל בראשונה לאוסרה לעולם בכל נפילה אחרת ואף לאחר שפקע השם של ערוה. משא"כ באופן דר"ש שלא נפלה לפני הנולד אלא פעם א' בלבד ולא חל דין נאסרה, ומשו"ה כל חלות איסור אשת אחיו הותר כשנפלה לבסוף ואף איסור אשת אחיו שלא היה בעולמו. וחזינן מכך דנפילת ערוה אוסרת לעולם ולא רק שחסר לה היתר דשעת הנפילה.
ב) ויעויין לקמן (דף קח: - קט.) דפליגי ר"א עם הרבנן בדין יבום דגרושת אחיו, דלר"א הרי היא אסורה ולרבנן הרי היא מותרת. וביאר אביי שם דלר"א מספקא ליה דלמא נשואין ראשונים מפילים, ומאחר שגירשה וחזר ולקחה עמדה על היבם שעה אחת באיסור, ומשו"ה אסורה. מאידך הרבנן סברו דמיתה מפילה, ומשו"ה המיתה מהנשואין השניים מתרת כל חלות איסור אשת אחיו, ואף האיסור דגרושת אחיו שחל בה מהנשואין הראשונים. וצ"ע אליבא דהרבנן למה לא חל בה דין נאסרה כמו דחל במשנה דג' אחין (דף ל.).
ומכאן דדין נאסרה חל רק בערוה, דחלות שם ערוה בנפילה ראשונה אוסרתה לעולם, ואף בנפילה שניה אחרי שפקעה חלות שם ערוה, ומשו"ה נאסרה במשנת ג' אחין. משא"כ בגרושת אחיו שלא נפלה אלא פעם אחת בלבד ולא נאסרה בחלות שם ערוה בנפילה הראשונה, ולכך הנפילה לבסוף מתרת את כל חלות שם איסור אשת אחיו שיש בה, ואף איסור גרושת אחיו שחל מהנשואין הראשונים⁸⁵.
ובכך תמיהתנו היאך נאסרה בנפילה מזיקה מבוארת שהחלות של הנפילה מזיקה הויא חלות נפילת שחלה כדי לאוסרה, ואע"פ שאינה מוסיפה בה היתר, דנפילת ערוה חלה כאוסר.
גמ'. מיתה מפילה. כתב הרמב"ם (פ"ז מהל' יבום הלי"ב) וז"ל המגרש את אשתו והחזירה ומת הרי זו מותרת ליבם ואע"פ שנאסרה עליו בחיי אשתו בשעה שגירשה הרי חזרה להתירה, וכשמת אחיו בהיתירה היתה עומדת עכ"ל.
בפשטות מ"ד נישואין מפילין סובר שההיתר דיבום חל בעצם אישות המת. ואילו מ"ד דמיתה מפילה ס"ל שההיתר אינו חל באישות המת אלא שחל בשעת מיתתו בלבד. מאידך מהלישנא דהרמב"ם משמע דאפילו למ"ד מיתה מפילה, ההיתר חל באישות המת, אלא דבגירשה וחזרה ונשאה "חזרה להתירה", כלומר שהמתיר שבאישות המת חל להתיר כל איסור אשת אח מחמת המת שחל מכל אישות שהיה לו באשתו. ולפיכך "חזרה להתירה" וכשמת מותרת ליבם, וצ"ע א"כ במה פליגי האם נישואין מפילין או דמיתה מפילה, דהרי לכ"ע הנישואין מפילין.
ונראה דבהא פליגי, דלמ"ד נישואין מפילים רק הנישואין לבדם מפילים בלי דין הפלה מהמיתה, ומשו"ה אין נישואין שניים מתירים איסור אשת אח מנישואין ראשונים, וגם דין צרת ערוה חל בנישואין בלי מיתה. מאידך למ"ד מיתה מפילה, יש צירוף בין הנישואין והמיתה ומשו"ה נישואין שניים המצטרפת עם המיתה מתרת אף איסור אשת אח מנישואין ראשונים. ועוד סובר דנישואין בלי מיתה אינה אוסרת צרת ערוה ודוק⁸⁶.
דף ל ע"ב. רש"י ד"ה זו היא למעוטי מת בלא גירש. וז"ל ולא דייק למתני' כרב אשי דאמר הא מת ואח"כ גירש אסורה דהא רבא מיתה מפלת סבירא ליה וכיון דגירש שריא אלא הכי דייק טעמא דגירש דבשעת מיתה לאו צרות הוו זו היא דנכרית מותרת אבל מת שני זה אחר ראשון ולא גירש את אשתו ואפילו לא כנס את הנכרית אסורה דהואי צרת אחות אשה בזיקה ואפילו בשעת מיתה דכיון דיש זיקה הוי כאלו באה אף מכח שני, וא"ת הואיל וזיקה חשיבה להיות עליה כח השני הויא אשת ב' מתים דבלאו איסור דאחיות נמי אסירא לא היא דזיקת שני יבמין דאסירא ליתא מדאורייתא ולא גזור רבנן אלא היכא דעבד בה מאמר גזירה שמא יאמרו שני יבמות הבאות מבית אחד מתייבמות עכ"ל.
רש"י חולק על שיטת חכמי ספרד (הרי"ף רשב"א והרמב"ן) אליבא דרבא. דס"ל לרש"י אליבא דרבא דהצרה פטורה רק כשהערוה נופלת ליבום עם הצרה בשעת מיתת היבם הראשון. ואילו כשהיבם גירש את הערוה לפני שמת, הצרה איננה פטורה. ומאידך חכמי ספרד ס"ל שהצרה פטורה אף כשגירש ואח"כ מת. ונראה דרש"י פליג עם חכמי ספרד בחקירת דין פטור צרת ערוה⁸⁷. אליבא דרש"י הערוה פוטרת את צרתה עמה רק כשהערוה עצמה פטורה כי פטור הערוה כולל את צרתה, ולפיכך ס"ל דבגירש ואח"כ מת, שהערוה לא נופלת ליבום ולא נפטרת, אף צרתה לא נפטרה. ורק כשלא גירש ומת, שהערוה נופלת ופטורה, פוטרת היא אף את צרתה עמה. ומאידך חכמי ספרד סבורים שפטור הצרה אינו תלוי בפטור הערוה, משום דס"ל שצרת ערוה פוטרת את עצמה מאחר דחל בה השם של צרת ערוה. ומשו"ה סוברים שאף בגירש ואח"כ מת, צרת הערוה פטורה, מאחר דחל בה שם צרת ערוה, וכדמבואר לעיל, דאזי הצרה פוטרת את עצמה, ואפילו במקום שאין הערוה נופלת עמה ולא נפטרת.
אלא דרש"י הבחין בדין זה בין רב אשי דס"ל נישואין הראשונים מפילים לבין רבא דס"ל מיתה מפילה. אליבא דרב אשי דס"ל נישואין הראשונים מפילים אף בגירש ואח"כ מת הצרה פטורה משום שיש חלות שם נפילה בנישואין עצמם. ויוצא שאף הערוה נפלה מהנישואין ביחד עם הצרה, ולכן פוטרת הערוה את הצרה ביחד עמה. משא"כ אליבא דרבא הסובר מיתה מפילה, יש חלות נפילה רק בשעת מיתה, ובגירש ואח"כ מת, שהערוה לא נפלה ביחד עם הצרה במיתה, אין הערוה פוטרת את הצרה⁸⁸.
ולבסוף כתב רש"י שבמת ולא גירש הצרה נאסרה משום שנופלת לפני היבם החי מהיבם שמת ביחד עם הערוה הנופלת לפניו והערוה פוטרתה. והקשה ל"ל פטור ערוה הרי הצרה פטורה אף מדין אשת שני מתים שהרי נפלה לפני היבם פעמיים - מכח הבעל שמת ומכח היבם שמת.
ותירץ רש"י דאשת ב' מתים פטור דרבנן הוא שלא גזרו אותו בזיקה אלא במאמר. מאידך הרי"ף וחכמי ספרד לא העלו בפירושיהם את שאילת אשת ב' מתים, ויל"ע למה השמיטוה.
ונראה לבאר על פי מה שהעלנו למעלה בביאור הרי"ף אליבא דהטור והרמב"ן שאוסרים את הצרה במת ולא כנס משום דס"ל שהנפילה מבעלה המת ונפילתה מזיקת היבם שמת מצטרפין לנפילה אחת. ומשו"ה נראה דלא חל דין אשת ב' מתים, דדין אשת ב' מתים חל רק בשתי נפילות מופרדות, כגון כשעשה בה מאמר, המהווה חלות אישות בפני עצמה והיוצרת חלות נפילה מופרדת מהנפילה הראשונה מהמת. משא"כ בנפלה מהמת ואח"כ מזיקת היבם שמת דמצטרפין לנפילה אחת ארוכה - שהרי זיקה אינה אישות מופרדת אלא המשך של אישות המת - והו"ל כאילו נפלה פעמיים מאותו המת עצמו ובהתאם לכך אין כאן נפילת אשת ב' מתים.
ומזה שהקשה רש"י מדין אשת ב' מתים ותירץ תירוץ אחר, משמע דס"ל דהנפילה מהזיקה נפילה מופרדת בפני עצמה היא, ואינה המשך נפילת המת, ומשו"ה הויא אשת ב' מתים. ולפי"ז יש ביאור אחר למה דחה רש"י את שיטת חכמי ספרד משום דס"ל ששתי נפילות שונות הן, ומשו"ה אינה צרת ערוה, דבנוגע לנפילה מהמת הויא צרה לאחר נפילה שלא נאסרה, ובנוגע לנפילה מהיבם שמת הרי גירש את הערוה לפני שמת ולא היתה צירוף כלל בין הנכרית לערוה בנפילה השניה כשנפלה מהיבם שמת.
ב
עלינו לעיין בשיטת רש"י בלא כנסה היבם וגירש ומת.
דיעויין ברש"י לעיל (דף ל.) ד"ה טעמא וז"ל הא מת נשוי נכרית והוזקקה נכרית לבעלי אחיות ואח"כ גירש ונשאה לזו הואיל וקודם שגירש נעשית צרתה בזיקה אסורה על אחיו כשימות המגרש משום צרת אחות אשה, בשלמא אי לא כנסה הויא מותרת לזה מחמת זיקת אחיו הראשון, אבל משכנסה ועכשיו זקוקה לזה מכח בעל הערוה אסורה ואע"ג דלא היתה צרה אלא בזיקה עכ"ל.
דברי רש"י זקוקים ביאור, שהרי הנכרית נעשית צרת ערוה בזיקה, וא"כ למה צריך להכניסה.
ובתוס' (ד"ה זאת) כ' וז"ל וא"ת והיאך נסבה המגרש והא הויא לה צרת אחות אשתו בזיקה, וי"ל דלא חשיב צרת אחות אשתו בזיקה אלא כשמת אחיו ונפלו שתיהן לפניו, אבל כשהוא חי לא עכ"ל. ומשמע קצת דפליגי ארש"י וס"ל שאף כשהמגרש לא כנסה מ"מ הנכרת אסורה באיסור צרת ערוה בזיקה. אמנם תירוצם מחוסר ביאור וצ"ע, דמ"ש מחיים שמותרת ואינה צרת ערוה בזיקה וכשמת אסורה משום צרת ערוה בזיקה. ועוד יעויין ברש"י לקמן (דף ל:) ד"ה זו היא למעוטי מת שכ' וז"ל טעמא דגירש דבשעת מיתה לאו צרות הוו זו היא דנכרית מותרת אבל מת שני זה אחר ראשון ולא גירש את אשתו ואפילו לא כנס את הנכרית אסורה דהואי צרת אחות אשה בזיקה אפילו בשעת מיתה דכיון דיש זיקה הוי כאלו באה אף מכח שני עכ"ל. מפורש ברש"י דאליבא דרבא דס"ל מיתה מפילה אפילו כשלא כנסה הנכרית הויא צרת ערוה בזיקה, וצ"ע שהרי אליבא דרב אשי כתב רש"י שמותרת, ומ"ש אליבא דרבא שאסורה.
ולכאורה ס"ל לרש"י אליבא דרב אשי דזיקה בפני עצמה אינה מפלת הנכרית לייבום, ולפיכך כל זמן שהראשון לא כנסה אינה צרת ערוה בזיקה משום שלא נופלת לייבום מחמת זיקת הראשון כל זמן שלא כנסה. אבל משכנסה, הזיקה נגמרת למפרע להיות אישות המפילתה לייבום, ומשו"ה אם כנסה נעשה למפרע צרת ערוה בזיקה.
אך עדיין קשה שהרי רש"י (בדף ל. בד"ה אמר לך רב אשי) כתב וז"ל דה"ה אע"ג דלא עבד מאמר בעל הנכרית באחות אשת אחיו כשימות נכרית אשתו מיחלץ חלצה ולא מתייבמת הואיל וערוה על בעלה לבדו הוית רמיא נעשה צרתה בזיקה עכ"ל. וצ"ע שהרי לא כינס את הערוה והיא נופלת לייבום מהזיקה, וא"כ למה חל איסור צרת ערוה בזיקה, הרי רש"י לפנינו קבע שרק כשכנסה ונגמרת הזיקה למפרע אזי נאסרה באיסור צרת ערוה בזיקה.
ונראה שרש"י הבחין בין זיקה לאח אחד לבין זיקה לשני אחין. להלן (בד"ה אמר כו') מיירי רש"י בציור דמשנה ראשונה בנופלת לאח אחד. זיקה לאח אחד חלה אף כשלא כנסה ואוסרתה מדין צרת ערוה בזיקה. משא"כ בציור דרש"י לפנינו (בד"ה טעמא) אליבא דמשנה אחרונה, דמיירי שזקוקה לשני אחין דאזי הזיקה נגמרת למפרע רק לאח שכנסה לבסוף ולמפרע חל דין צרת ערוה בזיקה. ובביאור החילוק נראה שכשיש ב' אחין זיקה אחת חלה לשניהם ביחד. ולפיכך כשא' מהם מת בלי לכונסה לא נופלת מזיקתו לשני, שהרי אותה זיקה דלשניהם עדיין קיימת לאח השני החי. משא"כ בציור דמשנה ראשונה שנפלה לאח אחד בלבד, מפני כך כשמת נופלת ליבום מזיקתו שהרי האח שהוא בעל הזיקה לבדו מת ונופלת ממנו לייבום לאח שלא היתה לו זיקה.
ולפי"ז מתורצת הסתירה בין רש"י כאן (בד"ה טעמא) אליבא דרב אשי ובין רש"י להלן (בד"ה זו כו') אליבא דרבא. רב אשי סובר נישואין מפילים, כלומר שאישות המת מפלת. וכמו שאישות המת אחת היא ה"ה הזיקה דלב' האחין נמי זיקה אחת היא. ומשו"ה מיתת האח הא' אינה מפילתה לאח השני שהרי אותה זיקה אחת עדיין קיימת לאח השני אף אחרי מיתת האח הראשון. מאידך רבא סובר מיתה מפילה כלומר דעצם מיתת הבעל מפלת ולא עיקר האישות, ולפיכך כשנפלה לשני אחין חלין שתי זיקות נפרדות ומיתת אח אחד מפילתה מזיקתו לשני.
ולפי המהלך הזה מבוארים דברי התוס' (בד"ה זאת) שקבעו שנאסרת באיסור צרת ערוה בזיקה רק אם מת א' מהם אבל בחיי שניהם מותרת לשניהם. ונראה שהביאור הוי דמכיון דשתי זיקות שונות חלין לשניהם אין אח אחד נאסר מחמת זיקת האח השני, שהרי הוא יכול לומר, "אני מייבם מכח המת" כלומר שהזיקה שלו התירה לו את זקוקתו ישיר מהמת ואין בכח השני לאוסרו שגם זיקתו באה מהמת. ומאידך כשהאח הראשון מת, אליבא דרבא דס"ל מיתה מפילה, הרי היא נופלת ממנו לשני, וחלות הנפילה הזו נותנת לראשון כח לאוסרה על השני באיסור צרת ערוה בזיקה והשני אינו יכול לסמוך על זה שהותרה לו מהמת שהרי נפלה לו גם מהיבם הראשון שמת והנפילה החדשה מהיבם אוסרתה עליו, ודו"ק.
לשון ראי"ז בשלטי גבורים (דף ח: בדפי הרי"ף דפוס ווילנא אות א). ז"ל ונראה בעיני שאם היו ג' אחים נשואין ג' נשים נכריות ומת אחד מהן והרי אשתו זקוקה לב' אחיו, והיו בנים לא' מהם ומת, הרי זו אסורה להתיבם לאותו האח הנשאר הואיל והיתה זקוקה לאחיו שיש לו בנים הרי היא כאשת אחיו שיש לו בנים ואסורה, כמבואר בקונטרס הראיות. עכ"ל.
דבריו תמוהים, דמשמע שאסורה רק אחרי מיתת האח שיש לו בנים ואילו מחיים מותרת, וצ"ע מ"ש מחיים מלאחרי מיתה. ולכאורה הביאור כנ"ל ברי"ף שהמיתה גומרת את הזיקה למפרע משום דמפילתה ליבום, ומחיים דהזיקה עוד לא באה לידי קיום אין חלות דין זיקה, דרק ע"י קיום הזיקה חל למפרע דין זיקה. אך ביאור זה א"א להולמו בשיטת שלטי הגבורים, דבשלמא ברי"ף י"ל דהמיתה מפלת ליבום משום דהו"ל צרת ערוה שנופלת ואוסרת כדמבואר פעמים רבות בשיעורים למכלתין⁸⁹. משא"כ בציור דשלטי גבורים דליבם השני יש לו בנים דהרי היא משום כך כאשת אחיו שיש לו בנים שאינה נופלת כלל ליבום ולזיקה, וא"כ אף אחרי שמת לא נגמרה הזיקה בקיום מצות נפילה ליבום ודינה שמותרת מכיון דהזיקה לא באה לידי קיום, ודינה אחרי מיתה כמו מחיים, וא"כ מדוע אוסרה השלטי גבורים רק אחרי מיתה ולא מחיים, וצע"ג.
משנה. ספק קרוב לו ספק קרוב לה. עיין ברש"י (ד"ה ספק קרוב) דמיירי בח' אמות מצומצמות. דפשיטא דארבע אמות של האשה קונות לה בין בקידושין ובין בגיטין. ובשיטה מקובצת לב"מ (דף י.) דנו הראשונים בשאילת היאך מועיל ד' אמות דהוי קנין מדרבנן לגט אשה להתירה לשוק מדאורייתא. ויעויין באבני מילואים (סימן ל' אות ה') המביא בזה ב' שיטות בראשונים: א) שיטת הר"ן ותוס' ר"פ שהרבנן הקנו לה את הד' אמות להיותן שלה מדאורייתא, דקנין דרבנן מהני לדאורייתא, ומגורשת מדין גט שהגיע לחצירה, ולכן הרי היא מגורשת מן התורה. ב) שיטת הרמב"ם והרמב"ן דקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא, והא דמועיל ד' אמות בגט אשה היינו משום דאפקעינהו הרבנן את קידושיה מינה דכל המקדש אדעתה דרבנן מקדש. ולפי שיטה זו הרבנן לא הקנו לה את הד' אמות להיותן שלה ושקונה על ידן מטעם קנין חצר, אלא שהרבנן באופן ישיר הקנו לה את הגט ולא מדין קנין חצר, וע"ע באבני מלואים (שם).
משנה. ספק גירושין כתב בכתב ידו כו'. פירש רש"י (ד"ה זהו ספק גירושין) וז"ל דאמרי' במס' גיטין (דף פו.) ג' גיטין פסולין ואם נשאת הולד כשר ואלו הן כתב בכתב ידו כו' וה"נ חולצת צרתה כיון דגיטא הוא דאם ניסת הולד כשר ולא מתייבמת כיון דלאו גיטא מעליא הוא דקרי להו פסול לכתחלה הלכך אי שרית ליה אמרי אינשי צרת ערוה מתייבמת. עכ"ל. אם הבעל נתן לאשתו אחד משלשה גיטין פסולין ומת גזרו הרבנן שאם היא היתה ערוה על היבם שצרתה חולצת ולא מתייבמת, גזירה אטו צרת ערוה דעלמא. ויל"ע דמהו הדין של הערוה עצמה שנתגרשה - האם גם היא צריכא נמי חליצה מאח שאינה ערוה לו, או"ד דלא צריכא. כלומר האם גזרו הרבנן איסור מיוחד על הצרה לבדה שלא תתייבם כדפי' רש"י כדי שלא יאמרו דצרת ערוה מתייבמת אבל לא חייבו חליצה לגרושה כיון שמן התורה לא נפלה ליבום, או"ד שהרבנן גזרו אף על הערוה שתפול לפני היבום ושצריכה חליצה, וממילא דין צרתה כמותה שחולצת ולא מתייבמת, שמדרבנן נפלו ביחד ליבום.
ויסוד ספקנו הוא בגדר דין ג' גיטין פסולים ואם נשאת לא תצא, די"ל דמדרבנן הרי היא גרושה גמורה דפקעה אישות הראשון לגמרי אלא שהטילו החכמים איסור בעלמא עליה להנשא לאחר. ומאידך י"ל דמדרבנן הרי היא עדיין מקצת אשת איש של הראשון וקנויה לו במקצת. אך אישות זו חלשה היא, ואם נישאת לאחר בלי לקבל עוד גט מהראשון לא תצא משום שהאישות הגמורה של האחר מפקיעה את שארית קנין האישות החלשה של הראשון.
ונ"מ בספקנו האם הערוה עצמה נופלת ליבום במיתת בעלה הראשון. שאם יש לו לבעל הראשון מקצת חלות אישות, אזי כשמת תיפול ליבום וצריכא חליצה. משא"כ אם אינה קנויה לראשון בכלל, אלא דמ"מ אסורה לשוק באיסור מיוחד, אזי אינה נופלת לפני היבם במיתת בעלה, ולא צריכא חליצה. ואילו צרת הערוה נופלת וצריכה חליצה משום שקנויה היא לבעלה בחלות אישות גמורה. (הגר"מ הלוי זצ"ל דן בנידון זה עם הדיין של בריסק הרה"ג ר' שמחה זעליג זצ"ל).
ענין כתב בכתב ידו
רש"י ד"ה כתב בכתב ידו. ז"ל דקי"ל (ב"ב דף קעה:) הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו גובה מנכסים בני חורין אלמא כתב ידו בלא עדים מילתא היא עכ"ל. דבריו לכאורה תמוהים, דשאני במודה בכתב שהוא חייב לו דחלה הודאת בע"ד בכתב דכק' עדים דמיא וחייב לשלם מה שהודה לו, אך עדיין יתכן שאין הכתב חפצא של שטר אלא חיוב הודאה בעלמא, ואילו גט מוכשר רק כשמהוה חפצא של שטר דלכאורה ליכא שטר בכתב ידו.
ומוכרח דס"ל לרש"י שבהודאת בע"ד בכתב שחייב ממון חל חפצא של שטר ממון. וה"ה בהודאת בע"ד דבעל בכתב ידו לגרש את אשתו שחל חפצא של שטר גירושין⁹⁰. דהודאת בע"ד אינה כק' עדים לבירורא מילתא בלבד, אלא דהויא נמי חפצא של עדות לקיומא מילתא, דיכולה הודאת בע"ד ליצור ולקיים חפצא של שטר שחל כמו כשיש בו עדים המקיימים אותו ומשווים אותו לשטר.
אך מ"מ צ"ע ברש"י דהא קי"ל דהודאת בע"ד כמאה עדים דמיא רק בדיני ממונות ולא בקידושין דהו"ל דבר שבערוה דצריכא ב' עדים לקיומא מילתא וכדאיתא במס' קידושין (דף סה:): המקדש בעד אחד כו' רב כהנא אמר אין חוששין לקידושיו כו' אמר ליה רב אשי לרב כהנא מאי דעתיך דילפת דבר (בר מממון, אי מה להלן הודאת בעל דין כק' עדים דמי אף כאן הודאת בע"ד כק' עדים דמי, א"ל התם לא קא חייב לאחריני, הכא קא חייב לאחריני עכ"ל. ופרש"י וז"ל הכא קא חייב לאחריני, שקרובותיה נאסרו בו וקרוביו נאסרין בה עכ"ל, אמנם אף בגיטין איתא בראשונים דלא חלה הודאת בע"ד מחמת דחב לאחריני, עיין בתוס' למס' גיטין (דף ד.) ד"ה דקיי"ל הלכה כר"א, וז"ל דלענין ממון דמהניא הודאת בע"ד כק' עדים סגי בעדי חתימה במקום הודאת בע"ד, אבל בקידושין וגירושין לא מהניא הודאת בע"ד משום דמחייב לאחרים, דבקידושין אסר לה אקרובים ובגירושין אסר לה אכהן עכ"ל. וא"כ צ"ע אפרש"י דהיאך מועילה הודאת בע"ד בכתב ידו לאשוויה גט דאורייתא והא חייב לאחריני, דהיינו לכהנים. ויתכן שרש"י סובר שאין הגט מחייב לכהנים משום שבלי הגט נמי אסורה היא לכהנים באיסור אשת איש. ותוס' סבורים שהגט יחייב לכהנים בעתיד אחרי שבעלה ימות, שאז תהיה אסורה לכהנים באיסור גרושה. אך רש"י סובר שאופן זה לא בא לעולם הוא ומשו"ה לא חשוב הגט מחייב לאחריני. ובהתאם לכך חלה הודאת בע"ד להכשיר את הגט.
ברם יעויין ברשב"א להלן (דף לא:) ד"ה הא דדן בשיטת רש"י וז"ל דלעולם אין קדושין בפחות משנים, דילפינן דבר דבר מממון, ואפילו כתב בכתב יד נמי, כדמשמע בקדושין פרק האומר, משום דקא מחייבא לאחריני. ובגיטין דמהני כתב ידו, הוי טעמא, או משום דלא מחייב לאחריני, או משום דכתיב בהם וכתב לה, דמשמע אפילו כתב לה הוא עצמו די לה, מדלא כתיב וכתב לה ויעד עדים, כדכתיב בשאר שטרות, וכתוב בספר וחתום והעד עדים. וכלשון הזה נראה שפרש"י ז"ל שכתב בגיטין (דף פו. ד"ה ואם) גבי כתב בכתב ידו ואין עליו עדים וז"ל למאן דמוקי לה כר"מ איכא למימר דכתב ידו כק' עדים דמי דכיון דכתב ידו הוא וכתב ונתן קרינן ביה ואע"ג דליכא עדי מסירה כשר מדאורייתא עכ"ל. הרשב"א הביא שני ביאורים בדין הכשר הגט שכתב בכתב ידו לפי רש"י: א) הודאת בעל דין חלה בגיטין משום דלא חב לאחריני; וב) גט שכתב בכתב ידו כשר ע"פ גזיה"כ "וכתב ונתן".
אבל לכאורה דברי רש"י והרשב"א שחלה הודאת בעל דין כמאה עדים להכשיר גט בכתב יד הבעל תמוהים. שהרי הלכה מרווחת בכל הש"ס שגירושין דבר שבערוה הוא שזקוק לב' עדים ואין עד א' נאמן בו וכדאיתא במס' גיטין (דף ב: - ג.). וכן מיתת הבעל והיתר אשתו לשוק מהווה דבר שבערוה דאורייתא שזקוקה להעדאת שני עדים וכדאיתא לקמן (דף פח.). ועוד דאיתא במס' ב"ב (דף קלד:) שבעל שאמר גרשתי את אשתי אינו נאמן למפרע ונאמן רק מכאן ולהבא משום דבידו לגרשה, ולא אמרינן שיהא נאמן למפרע לומר שגירשה מפני שהודאת בע"ד כק' עדים דמיא. ומ"ש הודאת הבעל בכתב ידו שאכן מועלת להשוות גט כשר מדאורייתא.
ונראה שרש"י והרשב"א מחלקים בין הודאת בעל האשה לברר מילתא דגירושין דפסולה, לבין הודאת הבעל לקיומא מילתא ולהשוות כתב ידו כגט כשר, ולקיים את עצם מעשה הגירושין בהודאתו. ועלינו לבאר למה מועלת הודאת הבעל לקיים את הגט ואת הגירושין, ואילו לברר את הגירושין אח"כ הרי היא פסולה.
ונראה שניתן לבאר את שיטתם בשלשה דרכים:
א) יתכן דס"ל דנהי דהגירושין אינו חב לכהנים דהא האשה אסורה עליהם אף בלי הגט בתורת אשת איש, אך מ"מ הגירושין חבין לאשה עצמה וכדאיתא במס' גיטין (דף יא:)⁹¹. ומשו"ה בגירושין לא חלה הודאת הבעל משום דהגירושין חבין לאשה. אלא שרש"י והרשב"א מחלקים בין קיום וחלות הגירושין לבין בירור הגירושין. דנהי דהגירושין חבין לאשה ומשו"ה לא חלה בו הודאת בע"ד, היינו רק לענין בירור הגירושין. ואילו בנוגע לחלות הגירושין ולקיומו לא איכפת לן בחוב האשה, דהא הדין הוא דבעל יכול לגרש את אשתו בע"כ, ומשו"ה אינה בעלת דבר לעכב ולמנוע את הודאת בעלה מלהחיל ומלקיים את הגירושין עצמן. ובהתאם לכך הודאת בע"ד מועלת בכתב ידו להכשיר את החפצא של הגט. ולפי"ז לכאורה אף בשעת הגירושין ראיית הבעל מקיימת את עצם מעשה הגירושין כמו שני עדים, דבנוגע לקיום הגירושין אינו נחשב חב לאחריני ולא בעי שני עדים, וכסברת רב אשי בגמ' קידושין הנ"ל (סה:). אך עכ"ז הבעל פסול להעיד אחרי הגירושין שגירשה דהודאתו חבה לה ולא חלה לברר.
ונראה שמכאן מוכח שעדות לקיום הדבר אליבא דרש"י והרשב"א כשרה אפילו כשהעדות אינה כשירה לברר את הדבר. דהא הודאת הבעל בשעת הגירושין מכשרת ומקיימת את הגירושין ואע"פ שהבעל פסול להעיד אח"כ לברר שהיה גירושין, והוא חידוש בדיני עדות בקיום דבר שבערוה.
ונראה שבחקירה זו - האם גדר עדי קיום בדבר שבערוה הוא שיהיו שם עדי בירור - חלוקים ר"ת עם הרמב"ם. שהרי שיטת ר"ת (במס' גיטין דף ד. בתוס' ד"ה דקיימא לן) דאפילו לר"מ דסובר עדי חתימה כרתי מ"מ צריכים שני עדים אחרים לראות ולקיים את מעשה נתינת הגט, דאע"פ דעדי חתימה כשרים להכשיר את החפצא דהגט ולעשותו שטר ראייה לברר את הגירושין עבור הגרושה, מ"מ ע"ח אינם כשרים לעדי קיום, משום דקיום דבר שבערוה זקוק לעדי ראייה ממש, ועדי חתימה אינם עדים הרואים ממש את המעשה, ואע"פ שעדים הם להשוות שטר ראייה לברר את הגירושין. דלר"ת עדי קיום ועדי בירור שתי חלויות עדות שונים הם. ומאידך שיטת הרמב"ם (פ"א מהל' גירושין הל' ט"ז) שאם הבעל נתן לאשתו גט בעדי חתימה בלי עדי מסירה שמגורשת, דסובר דעדי חתימה כשרים נמי לעדי קיום של הגירושין, ומשום דעדים המבררים דבר שבערוה כשרים הם לעדי קיום הדבר.
ויש עוד מחלוקת בראשונים שניתן לבארה עם חקירתנו - האם עדי קיום הם עדי בירור או לא. דיעויין בריטב"א (מס' מכות דף ו.) המביא מחלוקת בראשונים האם הדין בעדי בירור דנמצא א' מהן קרוב או פסול עדות כולן בטלין, חל נמי בעדי קיום או לא. ויתכן דפליגי בזה - דעיקר דין נמצא א' מהן קרוב וכו' חל בעדים המעידים בפני בי"ד, דמהווה פסול בקבלת עדות בבי"ד, ואינו פסול בעדים המקיימים דבר בראייתם שלא באים בפני בי"ד להעיד. זוהי סברת השיטה המכשרת. ונראה שהשיטה הפוסלת נמצא א' מהן קרוב וכו' בעדי קיום סוברת שעדי קיום כשרים רק כשראויים הם נמי להעיד בבי"ד כדי לברר את הדבר, ובנמצא א' מהן קרוב או פסול, שא"א להם להעיד בבי"ד הרי הם נמי פסולים לקיים את הקידושין, משום דעדי קיום צ"ל אף עדים הראויים לברר, וכשיטת הרמב"ם ושלא כהר"ת.
אמנם בין הר"ת ובין הרמב"ם דחו את שיטת רש"י והרשב"א. ומשום שרש"י והרשב"א ס"ל שהבעל בעצמו יכול לקיים את גיטו בשעת הנתינה מדין הודאת בע"ד כק' עדים דמיא. ואילו הר"ת והרמב"ם ס"ל שהודאת בעל דין לא חלה כלל בגירושין לא לקיומא מילתא ולא לברורי מילתא.
ב) והנה הר"ת ביאר שגירושין חב לאחריני משום דהגרושה נאסרה לכהנים. ומשמע קצת כשהגירושין אינו חב לאחריני שהודאת בעל דין היתה חלה גם בגירושין, וכגון באשה גרושה המתגרשת פעם שניה שכבר אסורה לכהנים מחמת הגירושין הראשונים. אך הגר"ח זצ"ל אמר שכ"ז שלא כרמב"ם מפני שהרמב"ם כתב (בפ"א מהל' גירושין הל' י"ג) וז"ל ומנין שיתננו לה בפני עדים, הרי הוא אומר על פי שנים עדים או שלשה עדים יקום דבר, ואי אפשר שתהיה זו היום ערוה והבא עליה במיתת ב"ד ולמחר תהיה מותרת בלא עדים עכ"ל. אליבא דהרמב"ם בכל אופן גירושין מהווה דבר שבערוה שזקוק לקיום הדבר בשני עדים משום שע"י הגירושין הותר איסור ערוה.
ואמר הגר"ח זצ"ל דאיתא במס' ב"מ (דף יב: - יג.) שכשחייב מודה אין מחזירין שטר חוב דאיתרע בנפילה משום דחיישינן לפרעון ולקנוניא - כלומר דחב לאחרינא. ברם היכא דליכא למיחש לקנוניא מהימן וכדמבואר במס' בבא בתרא (קעד ב) ששכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על הקדש. ולכאורה יוצא שאף בקידושין כשיש אומדנא דמוכח שאין קנוניא תחשב הודאת הבעל לעדי קיום, והרי זה מתנגד לפסק הרמב"ם בהל' גירושין שפסק שבכל אופן גירושין דבר שבערוה הוא הזקוק לעדי קיום.
וביאר הגר"ח זצ"ל ששני דיני חב לאחריני שונים הם, ומשום שבמס' ב"מ הדין של חב לאחרינא מהווה הפקעת נאמנות שחל משום חשש קנוניא. ואילו הדין דחב לאחרינא שבמס' קידושין אינו חשש קנוניא אך קובע הוא הפקעת חלות בעל דין, דדוקא בממון חל שם בעל דין שחל על התובע ועל הנתבע, ואילו האיש והאשה אינם בעלי דינים בקידושין ובגירושין, כי אין קידושין וגירושין חלות ממון אלא חלות איסורים, ובאיסורים לא חל חלות שם בעל דין. ומאחר שאין בקידושין חלות של בעל דין משו"ה ההלכה של הודאת בע"ד כמאה עדים דמי אינה חלה בו.
ולפי הגר"ח זצ"ל זהו הביאור בגמ' (קידושין סה.): "התם", בדיני ממונות, "לא קא חייב לאחריני" משום דהמודה לבדו הוי בעל דין וכשמודה חב רק לעצמו, ואינו חב לאחרים משום דאינם בעלי דינים, "הכא קא חייב לאחריני", בקידושין גם האיש וגם האשה אינם בעלי דינים ודומים לאנשים אחרים דחב להם הקידושין משום דהוי חלות של איסורים בעלמא, ומשו"ה לא חל בקידושין דין הודאת בעל דין כק' עדים דמיא, משום שהאיש והאשה אינם נאמנים יותר מאנשים אחרים, שכולם אינם בעלי דינים.
ויעויין במרדכי סוף מס' קידושין (סי' תק"ע) שכתב בשם ר' אביגדור (ע"ש תחלת סי' תקס"ט) וז"ל ושטרי ממון הן יסוד הנביאים ע"פ הגבורה דכתיב כתוב בספר וחתום והעד עדים עשה הכתוב חתימת השטר כהעדאת עדים בפיהם וההיא דפרק מי שאחזו מפיהם ולא מפי כתבם לא איירי בשטר הנמסר ליד בעל מעשה אלא כעדים שכותבין עדותן על הנייר ושולחין לב"ד וכו' אבל שטר ממון הכתוב וחתום בעדים ומסרוהו ליד בעל הדבר הוי כעדות בפה מההוא דפרק ד' אחין שטר קדושין אי מנחיא ליה גבי דידיה ודידה דלא מקרי מפי כתבם, ודוקא בשטר קדושין שהאשה נקנית בו וניתן ליכתב דמקשינן הויה ליציאה, אבל שטר ראיה על קדושי כסף לא ניתן ליכתב דרחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם עכ"ל. הר' אביגדור חידש שרק שטרי גירושין וקידושין עצמם שחלו בעד קנין הגירושין והקידושין מועילים נמי אח"כ כשטרי ראייה. אך האיש והאשה אינם יכולים ליצור שטרי ראייה אחרי הקידושין והגירושין, ושיטתו זקוקה ביאור. דמ"ש משטרי ממון שאפשר לעשות שטר ראייה על פי דעת המתחייב גם אחר שחל הקנין.
ונראה שר' אביגדור מבואר היטב עפ"י הגר"ח זצ"ל שקבע שאין האיש והאשה בעלי דינין בקדושין, ומשו"ה אינם בעלים ליצור חפצא של שטר ראייה אחרי הקידושין משום שאין להם דעת המתחייב של בעלים. ואילו בנוגע לשטרי גירושין או קדושין עצמן גזיה"כ מיוחדת שבנוגע לגט קנין ולשטר קנין בקדושין האיש חשוב כבעלים עם חלות דעת המתחייב כמו שיש בדיני ממונות לבעלים דעלמא. אולם אחרי שקידשה או שגירשה בנוגע לשטרי ראייה דעלמא עבור הקידושין או הגירושין האיש אינו בעל דין ליצור שטר ראייה שיחול לראייה בלבד.
ולפי"ז נראה שיתכן לבאר את שיטת רש"י והרשב"א, דס"ל שמאחר שהתורה חידשה שיש לאיש דעת המתחייב בעד שטרי גיטין וקידושין, דבנוגע ליצירת הגט הרי הוא נחשב לבעל דין, לכן ס"ל דהוי בעל דין ליצור גט בכתב ידו ובהודאתו דכמאה עדים דמיא. ועוד כח יש לו כמאה עדים לקיים את עצם מעשה הגירושין ואת נתינת הגט מידו ליד האשה מדין עדי קיום. אך כל זה בנוגע לעצם מעשה וחלות הגירושין. משא"כ אח"כ כדי לברר שהיה גירושין אינו בעל דין, משום דעצם הגירושין חלות איסורים הוא ולא חלות ממון, ובאיסורים אין בעל דין.
ג) אמנם את זה שביארנו לשיטת רש"י והרשב"א דס"ל שהודאת בעל דין דהבעל המגרש מועלת כשני עדים לקיים את עצם מעשה הגירושין מאד קשה להולמו דא"כ לר"א דאמר עדי מסירה כרתי, ל"ל שני עדים בשעת המסירה, דלהני כתב סופר עם ראיית המגרש שחלה בתורת הודאת בע"ד כשני עדים להיות במקום עדי מסירה.
ויתכן, דרש"י והרשב"א הבחינו בין עדי חתימה לבין עדי מסירה, וכפי שביארנו בשיעורים במקום אחר⁹², דעיקר חלות השטר בעדי חתימה הוא לתת ראייה בידי תופס השטר ולברר את זכויותיו ובכך להיות חפצא של שטר ראייה. ומאחר ששטר בע"ח חל כשטר ראייה חל נמי כשטר קנין. אך כל זה נכון אליבא דר' מאיר הסובר עדי חתימה כרתי. מאידך אליבא דר' אלעזר הסובר עדי מסירה כרתי שטר בע"מ אינו חל כשטר ראייה דהוי רק שטר קנין בלבד אך אינו שטר ראייה.
וי"ל אליבא דרש"י והרשב"א דזהו יסוד הנ"מ בין ר"מ לבין ר"א בנוגע להודאת בעל דין בגיטין. דעיקר חלות הודאת בעל דין הוא דחלה כראייה לברר את זכויותיהם של בעלי הדינים. ולפיכך אם הודה הבעל דין בכתב ידו חל שטר ראייה. ולר"מ מאחר שחל שטר ראייה חל נמי שטר קנין. אך כל זה אליבא דר' מאיר. ואילו אליבא דר"א, אין בשטר דע"מ חלות שטר ראייה דהוי רק שטר קנין בלבד, ולכן הודאת בעל דין פסולה לעדי מסירה. משום דעדי מסירה בעיניהם ראו את מסירת השטר, ואינם רק עדים כדי לברר את הגירושין, אלא תפקידם לראות מעשה הגירושין. ואילו הודאת בע"ד חלות של עדות הוא רק לברר את הדבר, אך אינה חפצא של עדות לראות את הדבר, ומשו"ה אינה יכולה לקיים את הדבר.
ברם צ"ע, שהרי קבענו דלכ"ע ואפילו לרש"י הודאת בעל דין לא חלה בגיטין לברר, משום דחב לה, וחלה רק עבור עצם מעשה הגירושין ולקיימו מכיון דיכול לגרשה בע"כ. וא"כ קשה, אפילו לר"מ, אם הודאת בעל דין בגיטין פסולה לראייה היאך יוצר כתב ידו שטר ראייה.
ויתכן דמשום שהתורה נתנה לבעל האשה בעלות לגרש את אשתו בע"כ בשעת הגירושין, אזי באותה שעת הגירושין הרי הוא נמי בעל דין להודות שמגרשה כק' עדים. ולכן יכול ליצור שטר ראייה בכתב ידו בשעת הגירושין, ומאחר שחל כתב ידו כשטר ראייה חל נמי כשטר קנין עבור חלות הגירושין. משא"כ אליבא דר"א כשיש כתב סופר בלי חתימת עדים ובלי ע"מ, הודאת בעל דין פסולה, משום דעיקר דהודאת בע"ד חלה כדי לברר, ואינה חפצא של כת עדות הרואים בעיניהם את מסירת השטר, ולכן לר"א בלי עדי מסירה כשיש הודאת בעל דין בשעת המסירה, הגט פסול.
אמנם שיטת רש"י והרשב"א עדיין צ"ע, דהיאך מועלת הודאת בע"ד בכתב ידו כעדי קיום בשעת הגירושין וכדי לקיים את הדבר שבערוה, דנהי דההודאה מועילה ליצור את החפצא דשטר ראייה ושטר קנין אליבא דר"מ, מ"מ אפילו עם הודאת בע"ד עדיין ליכא חפצא דכת עדים ממש בשעת הגירושין לקיימו, ובדין הוא שהודאת הבעל תהיה פסולה לקיום הדבר⁹³.
ונראה לבאר את שיטתם עפ"י מה שקבע הגר"ח זצ"ל שעדות שבשטר מהווה חלות עדות בפני עצמה, שאינה דומה לעדות שבעל פה הנאמנת בהגדה בפני בי"ד. והא ראייה שעדות שבשטר שונה מעדות בעל פה דעלמא מהא דעדות השטר לא צריכא מעשה דרישה וחקירה בפני ב"ד. ועוד ראייה מהא דעדות שבשטר מעידה אפילו אחרי שהעדים שחתמו בו כבר שכחו את עדותם ואפילו אחרי שמתו, והוא משום דעדות שבשטר כאילו נחקרה בבי"ד משעה שהעדים חתמו בו. ועוד ראייה שאם העדים היו כשרים בשעה שחתמו ואח"כ נפסלו השטר כשר משום שנחקרו עדותן כבר משעה שחתמו. ועוד יותר חידוש יש בעדות שבשטר שהרי הרבה פעמים העדים שחתמו בשטר לא רואים את עיקר המעשה שהשטר מעיד עליו, וכגון בזמן שהעדים חותמים שטר ללוה ואע"פ שאין המלוה עמו, או כשחותמים העדים גט לבעל בלי האשה. ואעפ"כ השטר שחתמו בו כשר ומעיד על המעשה שנעשה אח"כ. ומכ"ז מוכרח שהעדים שחתמו אינם מעידים בעצמם על המעשה דלאח"כ אלא שהשטר עצמו מהווה חפצא של עדות שמעיד על המעשה. שזוהי גזיה"כ וחידוש הדין דשטרות, דהשטר עצמו מעיד על המעשה ולא שהעדים החתומים בו מעידים על המעשה, ומשום כך יכול השטר להעיד על דברים שהעדים עצמם אינם יודעים. דזהו יסוד הדין דשטר שהכל בהכשר נעשה⁹⁴.
ולפי"ז י"ל שזהו יסוד שיטת רש"י והרשב"א שכתב יד הבעל הוי עדות לאשוויה גט מדין הודאת בעל דין ומשום דהתורה עשתה את הבעל המגרש לבעל דין ליצור את הדעת המתחייב שבגט, ולכן יכול נמי לכתבו ולחתמו בכתב ידו ולהעיד בו כמו שני עדים דעלמא. אך כ"ז בנוגע לעשיית השטר. מאידך מעשה הגירושין הוי דבר שבערוה והמגרש עצמו אינו יכול לקיימו או לבררו. ועדות המקיימת את הגירושין אינו הודאת הבעל המגרש אלא חלות העדות שבשטר שהרי הגט מהווה חפצא של עדות בפני עצמו, וכדקבע הגר"ח זצ"ל. ובגט הכתוב בכתב ידו חלות עדות השטר עצמו מהווה העדות המקיימת את הגירושין מדין עדי קיום, שאין בעדות הזאת חלות הנאמנות דהודאת בעל דין בלבד אלא אף נאמנות של שטר, ומשו"ה חל קיום דבר שבערוה, דאע"פ דהודאת בעל דין פסולה לקיום הדבר, מ"מ נאמנות השטר כשרה. ומשו"ה כתב ידו כשר לגירושין בלי עדי קיום אחרים.
והנה הצענו שני ביאורים בשיטת רש"י והרשב"א שהודאת בעל דין חלה בעשיית הגט - אחד, משום שיש לבעל זכות לגרש את אשתו בע"כ, ומשו"ה אינה יכולה לעכבו מלהודות וליצור את הגט ואע"פ שחב לה. ושני, משום שהתורה קבעתו לדעת המתחייב לענין עשיית הגט ובתורת דעת המתחייב הרי הוא בעל דין ושהודאת בע"ד שלו כק' עדים דמיא.
ונראה שיתכן אף ביאור שלישי בשיטתם, דהיינו דעשיית הגט אינה דבר שבערוה, משום דדבר שבערוה הוי רק עיקר מעשה הגירושין, ואילו עשיית הגט שעושים לפני הגירושין באה רק להכשיר את הגירושין אח"כ ולפיכך אינה דבר שבערוה, שעשיית הגט דומה לעשיית שטר דעלמא. ובעשיית שטר דעלמא הודאת בע"ד מועלת, וה"ה בגט אשה. ואין להקשות, דא"כ למה לא יועיל עד אחד בגט, דדין הוא נמי בשאר שטרות דשטר שיש בו רק עד אחד בלבד פסול, והרי הוא כשר רק כשיש בו שני עדים וכדכתיב "ואעד עדים". כך היא שיטה אחת בתוס' כתובות (דף כ. ד"ה ור' יוחנן) דעד א' בשטר פסול. אך שיטות אחרות בתוס' שם ס"ל דעד א' בשטר כשר, ויוצא שביאור זה תלוי במחלוקת בין הראשונים⁹⁵.
ד) ונראה שקיימת נ"מ בין הביאורים הנ"ל בנוגע לשטר קידושין שכתב בכתב ידו. דלפי הביאור הראשון הרי הוא פסול, משום שרק בגט אמרינן שעשיית השטר אינה דבר שבערוה משום דלא חב לה, מכיון דיש לבעל זכות לגרשה בע"כ, משא"כ בשטר קידושין. ואילו לפי הביאורים האחרים שהוכשר הגט ע"י הודאת בעל דין מחמת דעת המתחייב דהבעל ע"פ גזיה"כ דשטרי גיטין, דה"ה בשטר קידושין, שכתב ידו מועיל בלי עדים אחרים.
ויעויין ברשב"א דנקט דכתב ידו פסול לשטר קידושין. אך רש"י השמיט שטר קידושין ויתכן שסובר שלא כרשב"א ושכתב ידו כשר אף בקידושין. ויעויין לקמן בתוס' (לא: ד"ה למעוטי) המסופקים האם כתב ידו בקידושין פסול מדרבנן או שכשר. והרשב"א הביא פירוש בשם רש"י (גיטין פו.) שכתב ידו כשר בגט עפ"י גזיה"כ "וכתב ונתן". ולפי"ז יל"ע מהו הדין דשטר קידושין בכתב ידו האם הוא כשר דמקשינן הוייה ליציאה או לא⁹⁶.
והנה שתי הדיעות שברשב"א פליגי אם כתב ידו כשר בגט מחמת דין הודאת בע"ד דכק' עדים דמיא או מחמת גזיה"כ "וכתב ונתן". וניתן לבאר את המחלוקת בשני אופנים: א) י"ל דפליגי האם שייך הודאת בע"ד בגיטין משום דהוי דבר שבערוה; ב) דפליגי בדין עדות שבשטר האם הודאת בע"ד מועלת לאשוויה שטר דעלמא או לא. דיעה אחת סוברת שמועלת. ודיעה שניה סוברת שאינה מועלת משום דנהי דהודאת בע"ד מבררת כמו שני עדים, מ"מ איננה חפצא של עדות, ולאשוויה שטרא צריכים חפצא של כת עדות וכדכתיב בפרשת השטרות (ירמיה ל"ב: י') "ואכתב בספר ואחתם ואעד עדים".
ברם יעויין ברמב"ם (פ"א מהל' מכירה הל"ז) שכתב וז"ל כיצד בשטר, כתב לו על הנייר או על החרס או על העלה שדי נתונה לך, שדי מכורה לך, כיון שהגיע השטר לידו קנה ואע"פ שאין שם עדים כלל עכ"ל. ופשטות לשונו מורה שסובר שבלי עדי מסירה או עדי חתימה שטר שנכתב בכתב הסופר בלבד מועיל לקנין בשטרי מקח. ולכאורה יפלא דהיאך חל שטר בלי עדי חתימה או עדי מסירה, והרי כתיב בס' ירמיה "ואעד עדים".
ונראה דהרמב"ם סובר שהודאת בע"ד משווה כתב הסופר לשטר מכירה כמו עדי מסירה ומשום שיש בהודאת בע"ד חלות עדות המכשרת את השטר בשעת מסירת השטר כמו עדי מסירה דעלמא. ומאידך כבר הבאנו (לעיל אות ב') שהגר"ח זצ"ל קבע שלפי הרמב"ם (פ"א מהל' גירושין הל' י"ג) גיטין וקידושין הן דבר שבערוה המופקעין לגמרי מהודאת בעל דין, ומשום דליתא בהן בעלי דינים. וא"כ צ"ע ברמב"ם מדוע פסק שגט שכתב בכתב ידו פסול מדרבנן וכשר מדאורייתא, שהרי אי אפשר לומר שמכשירו מדאורייתא מדין הודאת בעל דין. ומוכרח שהרמב"ם קיבל את הפירוש השני שברש"י שכתב ידו כשר לגט מגזיה"כ "וכתב ונתן". ובקידושין כתב הרמב"ם (בפ"ג מהל' אישות הל"ג) וז"ל ואם קידש בשטר כותב על הנייר או על החרס או על העלה ועל כל דבר שירצה הרי את מקודשת לי או הרי את מאורסת לי וכל כיוצא בדברים אלו ונותנו לה בפני עדים עכ"ל. ומשמע דס"ל דכתב ידו בלי עדים פסול לשטר קידושין מדאורייתא שלא כבגיטין משום דלענין כתב ידו לא מקשינן הויה ליציאה, שגזיה"כ "וכתב ונתן" חל רק בגיטין ולא בקידושין⁹⁷.
ה) ויעויין בתוס' לקמן (דף לא:) ד"ה למעוטי זמן שכ' וז"ל מספקא לר"י כתב בכתב ידו ואין עליו עדים אי מהני בקידושין או לא דכיון שאין צריך זמן מה לנו אם אין עליו עדים עכ"ל. ועלינו לבאר את ספק הר"י דלכאורה הסברה להכשיר כתב ידו בקידושין נכונה, דמכיון דבשטרי קידושין ליכא תקנת זמן בדין הוא שיתכשר כתב ידו לשטר קידושין, דהא פי' הר"י (בדף ל: בתוס' ד"ה כתב) דמה דפסלו הרבנן כתב ידו בגט הוא משום דהו"ל כגט בלי זמן.
ויתכן שני ביאורים מדוע שטר קידושין שנכתב בכתב ידו פסול אליבא דהר"י:
יתכן דשאני שטר קידושין שכתב בכתב ידו משטר שאין בו זמן. דבשלמא בשטר קידושין שאין בו זמן השטר ראוי להעיד על הזמן, דהא חתמו בו עדים, ואם אמנם יכתבו בו את הזמן יהיה הזמן חלק של עדות השטר. אלא שהרבנן לא תיקנו שיהיה בו זמן משום סברת דלא אפשר, דלינחא וכו'. משא"כ שטר קידושין שנכתב בכתב ידו דעצם השטר אינו ראו לזמן, שאפילו אם נכתב בו זמן, הזמן לא מצטרף לשטר, מכיון דהבעל יכול לשנותו לכל זמן שירצה כדי לחפות על אשתו, ואזי אין הזמן נתפס כלל בהגדת העדות שבשטר, ולא חל בו הדין שטרות שהכל בהכשר נעשה. ובאופן הזה שגוף השטר אינו בר הגדת עדות על הזמן, פסלוהו אף לשטר קידושין, ואע"פ שהכשירו שטר קידושין שחתום בו עדים שאין בו זמן.
עוד יתכן דהר"י מסופק ביסוד הפסול דכתב ידו בגיטין. שאם הוא פסול כגט שאין בו זמן אזי כתב ידו בקידושין כשר כמו שטר קידושין שאין בו זמן. אך י"ל שיסוד הפסול דכתב ידו בגט הוא משום גזירת גיטין אטו שאר שטרות. שיתכן שבשאר שטרות הודאת בע"ד פסולה לאשוויה שטר, דשטר בעלמא צריכא חפצא של כת עדות, דליכא בהודאת בע"ד, ולפיכך שטר שכתב בכתב ידו פסול בשאר שטרי קנין, ושלא כפסק הרמב"ם הנ"ל. ומה דכשר כתב ידו בגט מדאורייתא הוא מפאת גזיה"כ "וכתב ונתן". ולכן פסלוהו הרבנן גזירת גיטין אטו שאר שטרות. ולפי"ז אף שטר קידושין שנכתב בכתב ידו פסול מדרבנן אטו כתב ידו בשאר שטרי קנין שפסול מדאורייתא.
ע"כ ענין כתב בכתב ידו
גמ'. אמר רבה אשה זו בחזקת היתר לשוק כו'. אביי ורבה חלוקים בספק גירושין. עיין בתוס' ד"ה אשה זו ובש"ך (יו"ד סי' נ' אות ג). ובש"ך נמצאו שני ביאורים במחלוקת אביי ורבה:
ביאור אחד: דלכ"ע אזלינן בתר חזקה מדאורייתא, בין בספק קידושין ובין בספק גירושין, ופליגי רק מדרבנן. אליבא דאביי הרבנן החמירו אף בספק קידושין לא לסמוך על חזקה, ואילו לרבה הרבנן החמירו לא לסמוך על חזקה רק בספק גירושין ולא החמירו בספק קידושין.
ביאור שני: דאביי ורבה פליגי מדאורייתא אי אזלינן בתר חזקה או לא. דרבה סובר דמן התורה אזלינן בתר חזקה בכל אופן אלא שמדרבנן החמירו בספק גירושין אך לא בספק קידושין. ומאידך אביי סובר שמדאורייתא אין הולכין בתר חזקת היתר בין בספק קידושין ובין בספק גירושין משום דס"ל דבספק גירושין מחזקינן מאיסור לאיסור דאזלינן בתר חזקת איסור אשת איש לאסור צרת ערוה. ואילו רבה סובר שאין מחזקינן מאיסור לאיסור, ובהתאם לכך ס"ל דחזקת אשת איש אינה מכריעה ספק יבמה לשוק.
ויל"ע אם ננקוט אליבא דאביי דסובר דמחזקינן מאיסור לאיסור, האם סובר שמכריעין את הספק לודאי איסור או"ד סובר דהא דמחזקינן מאיסור לאיסור היינו לומר שאין כאן חזקת היתר להתיר אך ליכא נמי חזקת איסור להכריע לאיסור וצ"ע בזה.
תוס' ד"ה אשה. וז"ל וי"ל דמ"מ היא בחזקת היתר לשוק דמוקמינן הערוה בחזקה שלא נתגרשה עכ"ל. וע"ז כ' הרמב"ן וז"ל ואין זה כלום עכ"ל. ובפשטות חלוקים תוס' עם הרמב"ן האם חזקת הגוף דהערוה המועלת להכריע את ספיקה מועלת נמי להכריע את ספק הצרה, דהיינו אם מחזקינן מגברא לגברא, דלתוס' מחזקינן, ולרמב"ן לא מחזקינן.
והנה רש"י ותוס' פליגי בעלמא האם חזקת האם האם מהניא לבת או לא⁹⁸, דלתוס' חזקת האם מהניא לבת ואילו לרש"י לא מהניא. ויל"ע האם המחלוקת שבין תוס' והרמב"ן לפנינו שווה היא למחלוקת שבין רש"י ותוס' בחזקת האם לבת.
ונראה דיתכן שחזקת האם מהניא לבת ומ"מ חזקת הערוה לא מהניא לצרה. והחילוק הוא דבשלמא באם ובבת הספק נולד באותו חלות איסור כהונה. ומפני ששני הספקות נולדו באותו חלות שם איסור משו"ה חזקת האם מהניא לבת. משא"כ בנידוננו שהספק הנולד בנוגע לערוה נולד באיסור אשת איש, ואילו בנוגע לצרה הספק הנולד הוא באיסור יבמה לשוק. ומכיון שהספקות לא נולדו באותו חלות שם איסור ס"ל לרמב"ן דלא מחזקינן מגברא לגברא.
ועוד נראה דבשלמא באם ובת חזקת האם חזקת כשרות היא, ולכן מחזקינן ממנה נמי לבתה לקבע שאף לבתה יש חזקת כשרות. שחלה חזקה אחת על שתיהן ביחד. משא"כ בנידוננו, דלערוה עצמה יש חזקה דמעיקרא שלא נתגרשה. אך אין זו חלות חזקת כשרות ואילו צרתה צריכא חזקת כשרות. ומשו"ה לא מחזקינן מערוה לצרתה, ואע"פ שמחזקינן מאם לבת.
אמנם החילוקים שבין שתי המחלוקות הם אליבא דהרמב"ן. משא"כ אליבא דהתוס' הסוברים שאפילו חזקת ערוה מועלת לצרתה אזי נראה דה"ה דחזקת האם מהניא לבת. ובאמת שיטת התוס' (בקידושין דף סו.) היא שחזקת הערוה מהניא לצרתה וחזקת האם מהניא לבת.
בא"ד. ואר"י כו' עכ"ל. שיטת הר"י דלא מחזקינן מאיסור לאיסור - לא מחזקת איסור אשת איש לאיסור יבמה לשוק ולא מאיסור נבילה לאיסור טריפה.
ויעויין ברשב"א שכתב וז"ל איכא דקשיא להו, והא בחזקת אשת איש קיימא, והילכך כיון דבחזקת איסור הות קיימא, השתא דמת נעמידנה בחזקת איסור, ואע"ג דאיסור קמא אסתלק ליה, דדכוותה אשכחן בעלמא דמחזיקין מאיסור לאיסור, כדאמרינן בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת, כלומר בחזקת איסור אבר מן החי, עד שיודע לך במה נשחטה, ואע"ג דמשעה שנשחטה נסתלק איסור אבר מן החי, ואפי"ה חוששין לה משום נבילה, אלמא מחזיקין איסור מאיסור לאיסור. ומתרצים דלא דמי, דהתם איפשר שתצא מאיסור לאיסור כגון שנתנבלה, אבל הכא א"א שתצא מתחת יד בעלה שלא תהא מותרת לשוק, הילכך בחזקת היתר עומדת עכ"ל, התירוץ הזה איתא ברמב"ן. והרשב"א תמה עליו, וז"ל ואין לשון זה מחוור לי, דודאי איפשר שתצא מתחת בעלה ותאסר לשוק אלו היה גט זה קרוב לה לערוה ומת הבעל וכו'.
ובביאור דברי הרמב"ן יתכן דר"ל דאיסור אבר מן החי אינו עומד להיתר, ומשו"ה מחזקינן ממנו לנבילה. ואע"פ ששחיטה מתרת את האיסור דאבר מן החי, המתיר דשחיטה מתיר שחל מבחוץ שאינו חלק מגופו של האיסור. ומשו"ה איסור אבר מן החי בחזקת איסור גמור הוא לענין ספק איסור נבילה. משא"כ איסור אשת איש שהמתיר של גירושין ומיתת הבעל אינם מתירים שחלים מבחוץ לאיסור, אלא מתירים הנמצאים בגופו של האיסור של אשת איש עצמו. דאשת איש היא אשת בעל שהוא חי ושיש לו בה קנין, אבל לא אשה שבעלה מת או שגירשה⁹⁹. ויוצא שבעצם האיסור דאשת איש נמצאים המתירים של מיתה וגירושין. ומשו"ה חזקת איסור אשת איש אינה חזקה גמורה לענין ספק איסור יבמה לשוק שחל במיתת הבעל, דהאיסור דאשת איש עומד להיתר, ובנוגע לאחר מיתת הבעל אין כאן חזקת איסור אשת איש, שהחזקה עומדת להשתנות ולהפך להיתר עם מיתתו.
עוד יתכן בכוונת הרמב"ן, שר"ל שדין נפילת היבמה כבר חל בתוך עצם אישות דבעל לפני שמת, משום שבאיסור אשת איש כבר ישנה למתיר של נפילה ליבום. והא ראייה מהמ"ד (לעיל דף יג:) שנישואין הראשונים מפילים, ואפילו למ"ד מיתה מפילה י"ל דמודה דעיקר דין הנפילה כבר נמצא בנישואין לפני המיתה, אלא דס"ל דמיתה מהווה עוד מתיר נוסף על הנישואין. ומאחר שעיקר דין הנפילה נמצא בגוף אישות המת משו"ה לא מחזקינן מאיסור אשת איש לאסור את היבמה על היבם, דהא האיסור דאשת איש עומדת להיתר בנפילה. משא"כ איסור אבר מן החי שאינו עומד להיתר, ומפני כך מחזקינן ממנו לאיסור נבילה.
ובזה חלוקים תוס' עם הרמב"ן. דאליבא דתוס' לא מחזקינן מאיסור לאיסור בכל אופן. ואילו לרמב"ן מחזקינן מאיסור לאיסור, אך לא מאיסור אשת איש לאיסור יבמה.
ויעויין עוד ברשב"א שהביא חילוק אחר בין דין החזקה בבהמה לבין דין החזקה ביבמה וז"ל דהתם גבי בהמה כל שלא מתה או שמתה ממילא או שלא נשחטה כהלכתה אסורא עד שיתחדש בה ענין המכשירה, והלכך כיון שאתה בא להתירה ולומר דנעשה בה מעשה שהכשירה עליך הראיה, ודכותה הכא כיון שזו מתחלתה צרה לערוה הות ואילו מת בעל ממילא הותרה זו לשוק והרי מת וקברו מוכיח עליו, כשאתה בא לאוסרה ולומר דנעשה בה מעשה האוסרה עליך הראייה, וכן הדין בקידושין כי האי גוונא, זה נ"ל עכ"ל. ודבריו צריכים עוד ביאור.
ונראה דר"ל דמחזקינן מאיסור לאיסור רק במקום דליכא חזקת היתר דחל עכשיו עבור לאחר זמן. שבזה חלוק הדין דבהמה מהדין דאשה. שהרי יסוד הדין דחזקה הוא שהדברים לא משתנים והמצב הקיים עכשיו קיים לעולם. ולכן ביבמה, שבמצב הקיים בלי מעשה אדם צרת הערוה מותרת לשוק, משו"ה יש לה עכשיו חזקת היתר עבור לאחר זמן, שכשתסולק ממנה האיסור דאשת איש שתהיה מותרת. ולכן לא מחזקינן מאיסור אשת איש לאוסרה. משא"כ בבהמה, שבמצב הקיים - בלי מעשה שחיטה - הבהמה תהיה אסורה, דממילא תמות ותאסר כנבילה ותמשוך חזקת איסורה. ולכן לית לה עכשיו חזקת היתר עבור לאחר זמן, ואסורה משום חזקת האיסור דאבר מן החי.
והנה בדין זה דנקטו הראשונים הנ"ל שמהדין שבספק טריפה אוסרים את הבהמה מחמת חזקת איסור אבר מן החי מוכח שיש דין דמחזקינן מאיסור לאיסור דעלמא, אמר מרן הגר"ח זצ"ל¹⁰⁰ שהוא שלא כהרמב"ם שהרי הרמב"ם סובר שאיסורי אבר מן החי טריפה ונבילה - דלכאורה שלש שמות איסור נפרדים הם - ביסודם הרי הם רק חלות שם איסור אחד - דהיינו האיסור דאינו זבוח - ולפיכך בדין הוא לאחזוקי בספקם מאיסור לאיסור. משא"כ בשאר איסורי התורה, דלא מחזקינן משם איסור אחד לשם איסור אחר כגון מאיסור אשת איש לאיסור יבמה לשוק ששני שמות איסורים מופרדים לגמרי הם.
והביא הגר"ח זצ"ל כמה ראיות ליסודו. בראשונה הביא את פסק הרמב"ם (פ"ד מהל' מאכלות אסורות הלי"ז) שנבלה מצטרפת עם הטרפה לכזית ללקות. הרי מוכרח שמהווים הם חלות שם איסור אחד - דהיינו איסור אינו זבוח - דהא שני שמות איסורים דעלמא אינם מצטרפים לכזית (הרמב"ם שם). וכן הביא ראייה מפסקו (פ"ד מהל' מ"א הל"ג) שהאוכל עוף טהור חי לוקה משום נבלה. ועוד ממה שפסק (שם הל"י) שהאוכל בשר מן החי לוקה משום טרפה. וכן הביא ראייה מפסק הרמב"ם (בפ"ב מהל' אבות הטומאה הל"י) ששחיטת עכו"ם אע"פ שאסורה באכילה מן התורה אינה מטמאה משום נבילה אלא מדברי סופרים, ומדמה הרמב"ם דין זה לדין שחיטת הטריפה, וההקשר דהרמב"ם לכאורה תמוה. אלא ר"ל שכמו שיסוד האיסור שבטריפה הוא חסרון היתר השחיטה, ומ"מ חל בה מעשה שחיטה לטהרו, ה"ה בעכו"ם אע"פ שחסר לו חלות היתר השחיטה, מ"מ יש לו מעשה שחיטה לטהר את הבהמה מטומאת נבילה דאורייתא. עכ"פ מכ"ז חזינן דס"ל לרמב"ם שיסוד איסור הטריפה הוי איסור אינו זבוח בדומה לאיסור הנבילה ולאיסור אבר מן החי. ופשיטא דיסוד האיסור דאבר מן החי הוי איסור שאינו זבוח, שהרי שחיטה מתרת האיסור דאבר מן החי וכדחזינן מדין המפרכסת. ובכך מבואר נמי לשון הרמב"ם (פ"א מהל' שחיטה הלי"ג) שכ' ז"ל כל בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיודע בודאי שנשחטה עכ"ל. ועיין בכסף משנה שהביא את פירש הרשב"א על לשון זה שבגמרא דהכוונה היא לחזקת איסור שאינו זבוח, המהווה איסור עשה, ולא לאיסור אבר מן החי. ואילו מהרמב"ם משמע דהכוונה היא איסור אבר מן החי, והביאור משום דלרמב"ם איסורי אבר מן החי ונבילה בעיקרם מהווים חלות שם איסור אחד, דביסוד איסוריהם הרי הם איסורים שונים של איסור אינו זבוח. ונמצא דאיסורי טרפה נבלה ואבר מן החי מהווים ביסודם איסור אינו זבוח, אלא שמוזהרים באזהרות שונות, ויש מלקות מופרדת לכל איסור ואיסור באופן שלו. אך מהא דמחזקינן מאבר מן החי לנבלה וטרפה אין ראייה דמחזקינן בכהת"כ מאיסור לאיסור, דשאני הכא דבעיקר חלותם הרי הם אותו שם איסור של אינו זבוח ומשו"ה דוקא הכא מחזקינן מאיסור לאיסור.
⁸¹ ע"ע בשיעורים למעלה (דף יז ב) ד"ה אבל באמה לא.
⁸² עיין בשיעורים למעלה (דף ב א) תוס' ד"ה עד סוף העולם אותיות א' וד' וגם (בדף ח א) ד"ה צרה נמי.
⁸³ ואמר מו"ר הרב זצ"ל דאין להקשות ע"ז ממחלוקות של ר"י ור"ל ושל רב אחא ורבינא (לעיל י ב - יא א) בדין איסור הצרה אחרי יבום וחליצה משום דשם מיירי לענין איסור והיתר, אבל כ"ע מודים דדין יש זיקה חל למפרע רק עם היבמה האחת שיבמה ולא עם צרותיה כרשב"א.
⁸⁴ לכאורה רבינו זצ"ל נוקט בקושיתו דיש זיקה ר"ל דאישות המת חלה ליבם, ומשו"ה הקשה את קושיתו. שאם יש זיקה ר"ל שחלה אישות היבם עצמו אזי הריהי אשת אח מהיבם, ומשו"ה הנפילה מהיבם הראשון שמת מתירתה לשני, עיין בשיעורים לעיל (דף יז ב) ד"ה יש זיקה כו'.
⁸⁵ ע"ע בשיעורים דף (ב א) תוס' ד"ה עד סוף העולם ודף (ל א) ד"ה הואיל ונאסרה.
⁸⁶ ע"ע בשיעורים לעיל (דף טז א) ד"ה שיטת הרמב"ם במיתה מפילה.
⁸⁷ ע"ע בשיעורים (דף ב א) תוס' ד"ה עד, (דף ח א) ד"ה צרה נמי, (דף ל א) ד"ה והך, (דף ל ב) ד"ה הגהו"ת הגר"א.
⁸⁸ א"נ י"ל דלמ"ד נישואין מפילים הערוה אוסרת את הצרה בשם איסור צרת ערוה, וצרת ערוה פוטרת את עצמה בלי נפילת הערוה. ומאידך למ"ד מיתה מפילה כשהערוה נופלת ונפטרת פוטרת את הצרה עמה, ובלי נפילת ופטור ערוה ליכא דין צרת ערוה.
⁸⁹ עיין בשיעורים (דף ב א) תוס' ד"ה עד סוף, (דף ח א) תוס' ד"ה תרי, (דף יב א) תוס' ד"ה צרתה, (דף יב א) ד"ה צרת איילונית.
⁹⁰ וכן עי' בלשון תוס' גיטין (ב ב ד"ה ג' גיטין) וז"ל דכיון שהבעל עצמו כתב אין לך חתימה גדולה מזו עכ"ל. ומשמע שר"ל שהודאת בע"ד כמאה עדים דמי. וכן הבין בהגהת הב"ח לדף פו. (אות א').
⁹¹ דאיתא שם דבגט אשה לא חל דין זכין לאדם שלא בפניו משום דהגט חב לה ואין חבין לאדם אלא בפניו, וע"ש בתוס' ד"ה בגיטי נשים.
⁹² עיין בשיעורים לקמן (דף לא ב) בענין שטרות.
⁹³ יש לדון אם לרש"י והרשב"א בעינן עדים בשעת נתינת הגט שכתובה בכתב ידו בתורת עדי קיום (וכמו שסובר ר"ת, בתוס' גיטין (דף ד א ד"ה דקי"ל), אף בגט שיש בו חתימת שני עדים). אמנם בלשון רש"י בגיטין (פו א ד"ה ואם) שהביא הרשב"א בסוגיין איתא שת"ק שם מכשיר בכתב ידו אפילו בלי עדי מסירה כלל.
⁹⁴ עיין בחדושי רבינו חיים הלוי על הרמב"ם (פ"ג מהל' עדות הל"ד ופ"ה שם הל"ו) בב"ב (דף קס"ז ב) ובכתובות (דף יט ב - כ ב).
⁹⁵ יש להקשות על ביאור זה מהגמרא בגיטין (דף ב ב) שקבעה שבירור דין "לשמה" שבגט זקוק לב' עדים מדין דבר שבערוה, והרי לפי הביאור דבשיעורים עשיית הגט אינה מהווה דבר שבערוה. ונראה שאין זו קושיא, ששם מדובר לענין בירור הגירושין אח"כ וכל בירור הגירושין הוי דבר שבערוה, ואף בירור הכשר הגט וה"לשמה". משא"כ מעשה עשיית הגט שעושים אותו לפני הגירושין שבשעת עשייתו אינו דבר שבערוה.
⁹⁶ עיין במס' קידושין (דף ט ב).
⁹⁷ וע"ע באה"ע (סי' ל"ב) בב"ש אות ט'.
⁹⁸ עיין בכתובות (דף יג ב) ברש"י קידושין (דף סו א) ד"ה סמוך, ובתוס' שם ד"ה מאי.
⁹⁹ לפי"ז לכאורה יוצא שאשת אליהו הנביא נמי מותרת שאע"פ שאליהו הנביא לא מת וגם לא גירש את אשתו, מ"מ איננו חי בעוה"ז ואיננו בעל קנין אישות, ומשו"ה אשתו מותרת דמאחר שאין לה בעל ממילא היא מותרת. ועיין בתרומת הדשן (פסקים סי' ק"ב) ובחי' הגר"ח על הש"ס (סי' ק"ע).
¹⁰⁰ ואמר רבינו בשם אביו הגר"מ זצ"ל שיסוד זה חידש הגר"ח זצ"ל לרגל דרשת הבר מצוה שלו. כך אמר לנו רבינו זצ"ל בשם אביו הגר"מ זצ"ל.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2011), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.

קנין גמור. ואפי' חליצה לא תיבעי נכרית אלא תצא משום צרת אחות אשה קמ''ל חולצת: ה''ה דאפי' מת. נשוי נכרית ואח''כ גירש אחד מבעלי אחיות את אשתו וכנסה מותרת לשלישי כשימות זה ולא אמרי' צרת אחות אשתו של זה בזיקה הואי מעיקרא קודם גירושין: כנס. הנכרית ואח''כ גירש את אשתו ומת דאסורה נכרית משום צרת אחות אשה ואע''ג דהשתא בשעת נפילה לאו צרות נינהו: הניחא אי סבר לה. רב נחמן כר' ירמיה דאמר בפ''ק כי רמינן הא מתני' דזו היא דממעט כנס ולבסוף גירש אההיא דקתני וכולן אם נתגרשו צרותיהן מותרות ואע''ג דכנס ולבסוף גירש ואמר רבי ירמיה תברא כו': אלא אי סבר לה כרבא. דזו ואין צריך לומר זו קתני אלמא כנס ולבסוף גירש שריא אפי' לתנא דהכא וזו היא לאו למעוטי אתא: זו היא למעוטי מאי. אי למעוטי מת אחיו ואח''כ גירש אשתו וכנס יבמתה השתא כנס ואח''כ גירש שריא גירש ואח''כ כנס מיבעיא ואי למעוטי מת נשוי נכרית ולא גירש בעל אחות אשה אשתו ומת דאסורה נכרית לייבומי משום דהואי צרה בזיקה לזו שנפלה עכשיו בעוד בעלה חי והרי לא נתגרשה ובשעת מיתה צרות הן ובהא מודי רבא הא לר''נ ליכא למימר הכי דהא אין זיקה סבירא ליה והלכך על כרחך כרבי ירמיה סבירא ליה ולמעוטי כנס ואח''כ גירש דאמר נישואין מפילין והאי שעתא צרת ערוה הויא: ולרבא. דאמר מיתה מפלת וכנס ואח''כ גירש שריא: הניחא אי סבר כרב אשי. דיש זיקה: זו היא למעוטי מת בלא גירש. ולא דייק למתניתין כרב אשי דאמר הא מת ואח''כ גירש אסורה דהא רבא מיתה מפלת סבירא ליה וכיון דגירש שריא אלא הכי דייק טעמא דגירש דבשעת מיתה לאו צרות הוו זו היא דנכרית מותרת אבל מת שני זה אחר ראשון ולא גירש את אשתו ואפי' לא כנס את הנכרית אסורה דהואי צרת אחות אשה בזיקה ואפילו בשעת מיתה דכיון דיש זיקה הוי כאילו באה אף מכח השני וא''ת הואיל וזיקה חשיבא להיות עליה כח השני הויא אשת ב' מתים דבלאו איסור דאחיות נמי אסירא לא היא דזיקת שני יבמין דאסירא ליתא מדאורייתא ולא גזור רבנן אלא היכא דעבד בה מאמר גזירה שמא יאמרו שני יבמות הבאות מבית אחד מתייבמות: אלא אי סבר לה כרב נחמן. דאין זיקה והא שריא זו היא למעוטי מאי הא כולהו שריין בר מכנס ולא גירש וההיא פשיטא דהא בהדיא תנינא לה ולא אתא זו היא למעוטה: מתני' וכולן. ט''ו עריות: שהיו בהן. לאחיו המת: קידושי ספק או גירושי ספק. הויא צרתה ספק צרת ערוה דלמא איגרשה ערוה ולגבי קידושין דלמא לא מיקדשה: הרי אלו הצרות חולצות. ולא מפטרן בולא כלום דלמא לאו צרת ערוה היא: ולא מתייבמות. דלמא צרת ערוה היא: ספק קרוב לו. שהיו ח' אמות מצומצמות ביניהן בר''ה וד' אמות קונות שם וזרקו ספק בד' אמות הקרוב לה ספק בד' אמות הקרוב לו: כתב בכתב ידו. דקי''ל (ב''ב דף קעה:) הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו גובה מנכסים בני חורין אלמא כתב ידו בלא עדים מילתא היא: יש עליו עדים ואין בו זמן. כתוב או יש בו זמן ואין בו אלא עד א' ואינו כתב ידו של בעל זהו ספק גירושין דאמרינן במס' גיטין (דף פו.) ג' גיטין פסולין ואם נשאת הולד כשר ואלו הן כתב בכתב ידו כו' וה''נ חולצת צרתה כיון דגיטא הוא דאם ניסת הולד כשר ולא מתייבמת כיון דלאו גיטא מעליא הוא דקרי להו פסול לכתחלה הלכך אי שרית ליה אמרי אינשי צרת ערוה מתייבמת ובגמרא בעי אמאי לא נקט נמי בגירושין ספק קרוב לו כו': גמ' ואילו בגירושין ספק קרוב לה ספק קרוב לו לא קתני. דהתם אפי' חליצה נמי לא בעיא צרתה מ''ט: אמר רבה אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת. קודם לכן אם ימות בעלה שהרי צרת ערוה היא: ומספק אתה בא לאוסרה. שמא נתגרשה הערוה: אל תאסרנה מספק. אבל בהנך ג' גיטין לאו מספק אסרינן לה דהא גיטא הוא אלא שאין מן המובחר: בקידושין נמי. אמאי אסרינן לה לייבומי לימא אשה זו קודם שקידש בעלה את בת אחיו בחזקת היתר ליבום עומדת כשימות ומספק אתה בא כו': לחומרא. שנויא הוא: ופרכינן הא חומרא דאתי לידי קולא הוא. דאזיל האי מקדש בספק וקמקדש לאחותה של זו שקדש בספק קידושין ודאי: אי נמי אתי איניש אחרינא ומקדש לה. להך מקודשת בקידושי ספק: קידושי ודאי. בחיי בעלה: וכיון דקאסר מר לצרתה לייבומי. לאביה של זו משום צרת הבת: אמרי. אינשי קידושי קמא ודאי הוו קידושין גמורין: ודבתרא לאו קידושין. שאשת איש קידש ואינה צריכה הימנו גט ולגבי קידושי אחותה נמי דאמרן דאזיל הוא ומקדש לאחותה אתו למימר לאחר מיתתו כי אסרינן לצרה לייבומי אמרי דקמייתא קידושין [דבתרייתא] לאו קידושין שאין קידושין תופסין באחות אשה וישאנה אחיו מאמו כנכרית בעלמא ופגע בערוה:

כתב בכתב ידו. מפרש ר''י בר' מאיר אפי' אין כאן אלא חתימת ידו והא דתנן (ב''ב דף קעה:) הוציא עליו כתב ידו כו' היינו חתימת ידו וכן מוכח בפרק שני דכתובות (דף כא. ושם) דאמר אביי לא ליחוי איניש חתימת ידיה אלא אחספא או ארישא דמגילתא דלמא משכח איניש דלא מעלי ותנן הוציא כתב ידו כו' אר''י דכתב בכתב ידו ואין עליו עדים פסול משום זמן דיכול להקדים זמן כמו שירצה וא''ת [מאחר שדעתו לגרשה למה חיישינן לקנוניא ועוד] אם הוא חשוד להקדים זמן ולעשות עם האשה קנוניא על הלקוחות בפירות שמכר מזמן הכתוב עד עכשיו א''כ אנן לא נסמוך על הזמן הכתוב ואמאי פסול וי''ל דאע''פ שבא לגרשה חיישינן לקנוניא כדחיישינן בסוף פרק שנים אוחזין (ב''מ דף יט: ושם) גבי שובר ולא סמכינן אזמן הכתוב בו ופעמים תפסיד האשה שלא כדין בשלא הקדים הזמן ואנו חושדין אותו שביום הנתינה כתב והקדים הזמן ומפסדת האשה שלא כדין פירות שמשעת הזמן עד הנתינה אבל כשנפסלנו לא תפסיד שלא כדין דבדין הוא שלא תטרוף דהא דאין לבעל פירות משעת כתיבה וחתימה היינו דווקא בגט כשר: יש בו זמן ואין בו אלא עד אחד וכו'. הנך ג' גיטין פסולין ואם נשאת הולד כשר כדתנן בפ' בתרא דגיטין (דף פו. ושם) ולמאן דמפרש התם דכתב ידו ועד אחד שנינו איצטריך רישא כתב ידו ואין עליו עדים. לאשמועינן דאפילו הכי הולד כשר וסיפא דאין בו אלא עד אחד אצטריך לאשמועינן דאפ''ה לא תנשא לכתחלה וא''ת ולמ''ד דכתב סופר ועד שנינו ניחוש שמא הסופר כתבו להתלמד וזרקו לאשפה והחתימה עליו האשה עד אחד וי''ל שהסופרים חוששים שיבא לידי מכשול ונזהרים בכך ומ''מ לא חשיב סופר ועד כשני עדים לגרש בו לכתחלה: אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת. וא''ת תינח כנס ואח''כ גירש שכבר הויא צרת ערוה אבל גירש ואח''כ כנס הא לא הויא בחזקת היתר לשוק ועוד לר''י דוקא בגירש ולבסוף כנס איירי וי''ל דמ''מ היא בחזקת היתר לשוק דמוקמינן הערוה בחזקה שלא נתגרשה וא''ת דהכא מוקמינן אשה בחזקת היתר לשוק אע''פ שבשעה שנולד הספק היתה עומדת בחזקת איסור שבעלה עדיין חי ובפ''ק דחולין (דף ט. ושם) אמרינן בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך במה נשחטה נשחטה בחזקת היתר עומדת עד שיודע לך במה נטרפה ומשמע דוקא לענין ריעותא דאתיליד אחר שחיטה הויא בחזקת היתר כגון בא זאב ונטל בני מעים והחזירם. כשהם נקובים דלא חיישינן שמא במקום נקב נקבו אבל אם נולד הספק מחיים כגון ספק דרוסה לא משום דבשעה שנולד הספק היתה עדיין בחזקת איסור ואר''י דהתם חיישי' לספק דרוסה משום דשכיחא ומוכחא מילתא לאיסורא טפי מדלהיתרא וכן ההיא דישב לה קוץ בושט דחיישינן שמא הבריא