יבמות לא ע"א

יבמות לא ע"א - Steinsaltz

Rabba answered: Since you require ḥalitza and you do not exempt her completely, all will know that this is merely a stringency and that the Sages did not decide with certitude that the first betrothal was fully valid. Consequently, they would not come to disregard the other betrothal. Abaye raised a challenge: If so, let the mishna teach the case where it is uncertain whether the item is closer to him or closer to her with regard to divorce, and stipulate that she requires ḥalitza. And they would know that this is merely a stringency and not make a mistake.

He answered him: A mistake could in fact be made here, as, if you say that she must perform ḥalitza then she may also enter into levirate marriage. People might mistakenly think that if she is suitable for ḥalitza then she is also suitable for levirate marriage, and as a result the woman might enter into levirate marriage, despite the fact that it is forbidden for her to do so. Abaye objected: Here too, in the case of uncertain betrothal, the concern exists that if you say that she performs ḥalitza then she might also enter into levirate marriage. Rabba answered: So let her enter into levirate marriage, and there is no problem with that. In this instance she remains with her presumptive status as permitted because she was originally assumed to be permitted and was rendered forbidden only due to our concern. However, there would be no actual transgression involved even if she were to enter into levirate marriage.

Abaye raised an objection to Rabba by citing a case where even in places of doubt, the woman requires ḥalitza. As we learned in a mishna (67b): A house fell on him, on a certain man, and on his brother’s daughter to whom this man was married, and he was childless, and it is unknown which of them died first. If the deceased wife had a rival wife, then her rival wife must perform ḥalitza but may not enter into levirate marriage. If the man had died first, then at the time of his death the rival wife was forbidden to the yavam as the rival wife of his daughter and exempt from levirate marriage. If, however, the daughter had died first, then at the time of the husband’s death the second wife was not the rival wife of a forbidden relative, and requires levirate marriage. It is due to this doubt that she must perform ḥalitza and may not enter into levirate marriage.

And according to Rabba’s opinion, why is that so? Here too, let us say: This woman, the rival wife, has the presumptive status of being permitted to marry a man from the general public. This is because she was exempt from levirate marriage for the entire period of her marriage as the rival wife of a forbidden relative. And due to the uncertainty whether her rival wife was the first to die you come to render her forbidden and require that she perform ḥalitza. Do not render her forbidden due to an uncertainty.

And if you would say: Here too, we rule more stringently due to the uncertainty. Nevertheless, this would be a stringency that brings about a leniency, for if you say that she must perform ḥalitza, she may also enter into levirate marriage. However, it is forbidden for her to enter into levirate marriage, because she is possibly forbidden to the yavam as the rival wife of his daughter and therefore forbidden just like the daughter herself. Rabba replied: In cases of divorce, which are common, the Sages issued a rabbinic decree preventing her from performing ḥalitza due to a concern that if she were required to perform ḥalitza then she may enter into levirate marriage as well. In cases of collapse, which are not common, the Sages did not issue a rabbinic decree, because they did not introduce decrees with regard to uncommon matters.

Alternatively, there is another reason to differentiate between the cases. In the case of divorce where there is a forbidden relative who indicates that the rival wife is forbidden due to her status as the rival wife of a forbidden relative, and you require that her rival wife perform ḥalitza, people will say: The Sages determined that this bill of divorce is a full-fledged bill of divorce. Consequently, they required her rival wife to perform ḥalitza, and people may come to consummate the levirate marriage with the rival wife based on this mistaken assumption. In cases of collapse, however, could the Sages have determined who died first in the collapse? As it is known to all that there was a doubt that could not be clarified, it is clear that the Sages required the rival wife to perform ḥalitza only due to this uncertainty. Therefore, there is no concern that she would come to enter into levirate marriage because of this ḥalitza.

The Gemara asks: But did we not learn in a mishna about the case where it is uncertain whether the bill of divorce is closer to him or closer to her with regard to situations of divorce whose status is uncertain? And didn’t we learn in a mishna: In a case where his wife was standing in the public domain and he threw her the bill of divorce, if the bill landed closer to her, she is divorced. If it was closer to him, she is not divorced. If it was half and half, i.e., if the bill of divorce landed midway between the man and the woman, there is uncertainty whether she is divorced or whether she is not divorced.

And we say: With regard to what halakha was the ruling said that she is both divorced and not divorced? The Gemara explains that this affects two areas of halakha. The first is that if the man divorcing his wife is a priest, then his wife is forbidden to him due to the uncertainty that she may in fact be divorced through that bill of divorce. Consequently, he would then be unable to remarry her. The second ramification is that if the woman being divorced was a forbidden relative to her husband’s brother, and her husband died childless, then her rival wife would require ḥalitza. The mishna indicates that in this type of divorce whose status is uncertain as well, the Sages require the rival wife to perform ḥalitza, and we do not say that if you say that she must perform ḥalitza, she may enter into levirate marriage. Here there is no such concern.

The Gemara responds: But wasn’t it stated with regard to that mishna that this is referring to a very specific set of circumstances? It is Rabba and Rav Yosef who both say: The doubt here does not result from the facts of the case themselves, but from conflicting testimonies and an inability to decide between them. Here, we are dealing with two sets of witnesses, one of which says that the bill fell closer to her, and one of which says that it fell closer to him. This, then, is an uncertainty in matters of Torah law, for in this case there are two testimonies, each one complete by itself, yet they contradict one another. Such instances are deemed to have the status of an uncertainty with regard to Torah law, and therefore the ruling is stringent. But the mishna here is referring to one set of witnesses who were divided in their testimony or who could not clarify exactly what had occurred. This is considered to be an uncertainty in matters of rabbinic law alone, as there is only a single uncorroborated testimony, and in cases of uncertainty in matters of rabbinic law the ruling is lenient.

The Gemara asks: And from where is it known that the mishna here is referring to a case of uncertainty with one set of witnesses? The Gemara responds: It is similar to that of betrothal. Just as with regard to betrothal it is referring to a case of uncertainty with one set of witnesses, so too, with regard to divorce it is referring to a case of one set of witnesses. The Gemara wonders: And with regard to betrothal itself, from where is it known that the mishna is referring to a case of uncertainty that involves one set of witnesses? Perhaps it is referring to a case of two sets of witnesses? The Gemara answers: If the mishna is referring to a case of two sets of witnesses who contradict one another, then let her enter into levirate marriage, and there is no problem with that, as there are two witnesses testifying that there was never a betrothal. Therefore, both the cases of betrothal and divorce must be referring to a situation where there is one set of witnesses.

The Gemara challenges: How can one say that? After all, there are witnesses who are standing before us and saying that the object of betrothal fell closer to her. Accordingly, she was betrothed and her rival wife is the rival wife of a forbidden relative. And yet you say to let her enter into levirate marriage and there is no problem with that? And furthermore, with regard to the fundamental difference between two pairs of witnesses and a single pair, the case of two pairs of witnesses is also considered an uncertainty in matters of rabbinic law. This is not considered to be uncertainty with regard to the reality of what actually happened, which would be a case of uncertainty in matters of Torah law, but rather a contradiction between two opposing testimonies. In these cases we say: Place two witnesses against two witnesses, and let the two testimonies cancel each other out. Therefore, the halakha would be to let the woman remain in her original presumptive status. Accordingly, this type of uncertainty stems only from rabbinic law and not from Torah law.

The Gemara cites a proof for this: This is just as it is in the case concerning the property of a man named Bar Shatya, who was referred to by this name because he would occasionally go insane. The case is as follows: Bar Shatya sold property. Two witnesses came forward and said that he sold it when he was healthy and therefore the sale was valid. And two others came forward and said that he sold it when he was insane, and so the sale was void. Rav Ashi said with regard to this matter: Place two witnesses against two witnesses and let the testimonies cancel each other out. As there is no valid testimony to rely on,

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף לא - א

אמר ליה רבה: כיון דקא מצרכת ל"צרת ערוה" חליצה - מידע ידעי דקדושי הערוה אינן קידושין, וזה שאין צרתה מתייבמת, חומרא בעלמא הוא, ואין היא צרת ערוה.

ולכן, לא יבואו לידי טעות, אם יקדש הוא עצמו את אחותה, או אם יבוא אחר ויקדש אותה.

אמר ליה אביי: אי הכי, שאפשר לתקן חומרא ולא לחשוש לתקלה, היות ואנשים רואים את החילוק בין חליצה ליבום.

גירושין נמי, ליתני במשנתנו ל"ספק גירושין" במשנה, בצורה דומה ל"ספק קידושין", בכגון שזרק את הגט ספק קרוב לו ספק קרוב לה, וליצרכה חליצה לחומרא.

ואין לחשוש שתביא החומרא לקולא, שיטעו האנשים לחשוב מכך שהיא חולצת, שגירושי הערוה גירושין גמורים הם, כי אם לא היו גירושין גמורים הרי היא צרת ערוה שאינה צריכה חליצה.

ומכח הטעות הזאת, שיחשבו שגרושיה הם גירושין גמורים, הם יבואו לידי מכשול: שאם אחר הגירושין האלה, יקדש אותה אדם אחד, ואחר כך יחזור אותו אדם ויקדש את אחותה, יחשבו אנשים שקידושי אחותה אינם קידושין, לפי שתפסו לו הקידושין באחותה הראשונה.

ואילו לפי האמת, אשה זו אינה גרושה, וקידושיו בה אינן קידושין, וקידושי אחותה הם קידושין. ונמצא שמכח הטעות הזאת נתיר אשת איש לשוק.

אין לחשוש לכך, היות ומידע ידעי אינשי, מכך שצרתה אינה מתייבמת, דהחליצה שלה היא רק חומרא בעלמא הוא, ואין גירושי הערוה גירושין!

ומדוע לא שנה התנא במשנה "ספק גירושין" בדומה ל"ספק קידושין"? אמר ליה רבה: חששו חכמים שאם אתה אומר להחמיר, שצרת ערוה של ספק גירושין חולצת, יבואו לומר שהיא גם מתייבמת.

ויבואו לייבם צרת ערוה, ונמצאת מכשילם באיסור כרת.

שהרי לפי האמת, שמעמידים את הערוה, המגורשת בספק גירושין, על חזקתה שהיא אינה מגורשת, אלא היא אשת איש, הרי הצרה היא צרת ערוה, ואסורה על היבם באיסור כרת של אשת אח.

אמר ליה אביי: הכא נמי, בספק קידושין של הערוה, יש לך לחוש, שאם אתה אומר חולצת, יבואו לומר שהיא גם מתייבמת!

והרי יתכן שקידושיה קידושין, והיא צרת ערוה!

אמר ליה רבה: ותתייבם, ואין בכך כלום, היות ואחזקה שאין היא צרת ערוה קא קיימא.

איתיביה אביי לרבה קושיה נוספת:

שנינו לקמן: מי שהיה נשוי שתי נשים, נכרית ובת אחיו, ונפל הבית עליו ועל אשתו שהיתה בת אחיו. ומתו שניהם.

ונשארה הנכרית, שהיתה צרתה של בת אחיו, והיא נופלת עתה ליבום, ואין ידוע איזה מהם מת ראשון:

האם הבעל מת ראשון ואחריו בת אחיו, ונמצא שבת אחיו נפלה יחד עם הנכרית ליבום, וכיון שבת אחיו היא בתו של היבם, והיא ערוה עליו, פטורה הנכרית, צרתה, מהחליצה ומן היבום.

או שמא בת אחיו מתה ראשונה, ובעלה אחריה, ונמצא שבשעת מיתת אחיו אין הנכרית צרת בתו של היבם, לפי שמתה בתו לפני מיתת אחיו, ואין צרת ערוה אלא בשעת מיתה, והרי היא ראויה להתייבם.

כיון שהדבר ספק, הרי היא צרתה חולצת ולא מתייבמת.

ואמאי היא חולצת ולא מתייבמת?

לשיטתך, הכא נמי נימא: אשה זו, הנכרית, לפני שנפל הבית על בעלה ועל צרתה, בחזקת היתר לשוק עומדת, כצרת ערוה.

ומספק, שמא מתה צרתה לפני בעלה, אתה בא לאוסרה.

העמידנה על חזקתה, שהיא מותרת להנשא לשוק, ואל תאסרנה מספק!?

וכי תימא הכא נמי גזרו עליה לחומרא שתהא חולצת ולא מתייבמת.

אי אפשר לתרץ כך, כי חומרא דאתי לידי קולא הוא.

שאם אתה אומר חולצת - מתייבמת!

ואם תתייבם נמצאת פוגע בצרת ערוה, האסורה בכרת!

אמר ליה רבה: גירושין, דשכיחי, שהם דבר רגיל, גזרו בהו רבנן שלא להחמיר לחלוץ לצרת הערוה כאשר התגרשה הערוה בגירושי ספק, מחמת החשש שאם אתה אומר חולצת, יבואו לטעות ולומר שהיא גם מתייבמת.

אבל מפולת, דלא שכיחי, שאין רגילות שימותו אנשים במפולת - לא גזרו בהו רבנן שלא להחמיר עליה להצריכה חליצה מספק, מחמת החשש שאם אתה אמר חולצת יאמרו שהיא גם מתייבמת, אלא הצריכוה חליצה, לחומרא.

אי נמי, יש לחלק חילוק אחר:

גירושין, דקיימא ערוה, שהערוה קיימת לפנינו, דקא מוכח, הכל רואים שיש כאן ערוה, ובכל זאת צרתה - קמצרכת לה חליצה.

אמרי אינשי: קמו ביה רבנן בגיטא, הוברר לחכמים דגט זה של הערוה, גיטא מעליא הוא, וצרתה אינה צרת ערוה, ולכן היא אינה יוצאת מבלי חליצה.

ומכח טעות זאת אתו יבואו לייבומי לצרה, בעוד שלפי האמת היא צרת ערוה.

אבל מפולת - מי קמו בהו רבנן במפולת? וכי יכולים חכמים לדעת מי מת במפולת קודם?

ולכן אם יצריכוה חכמים חליצה, לא יבואו לומר שהיא אינה צרת ערוה ולייבמה, אלא ידעו הכל שרק לחומרא, מחסרון ידיעה מי מת קודם, הצרכנוה חליצה.

ועדיין מקשה הגמרא: וכי גבי גירושין מי לא תנן שהחמירו בה לחלוץ, ולא חשו לומר ש"אם אתה אומר חלוצת, [היא גם] מתייבמת!?

והתנן במסכת גיטין [עח ב]: היתה עומדת אשתו ברשות הרבים, וזרקו לה את הגט ברשות הרבים -

אם היה הגט קרוב לה - מגורשת.

ואם היה הגט קרוב לו - אינה מגורשת.

ואם היה הגט מחצה על מחצה - מגורשת ואינה מגורשת.

ואמרינן: למאי הלכתא, במה מתבטא הדין במחצה על מחצה שהיא "מגורשת ואינה מגורשת"?

מצד אחד אמרינן שהיא מגורשת -

דאי כהן הוא בעלה, אסורה ליה לקיימה תחתיו, מספק, שמא היא מגורשת.

ומצד שני אמרינן שהיא אינה מגורשת -

ואי ערוה על היבם היא, ומת הבעל אחר הגירושין המסופקים - צרתה בעיא חליצה, שמא הערוה אינה מגורשת.

ולא אמרינן העמידנה לערוה על חזקתה שאינה מגורשת, וצרתה היא צרת ערוה בודאי, ואל תחמיר להצריכה חליצה, לפי ש"אם אתה אומר חולצת, [היא גם] מתייבמת"!

ואם כן, תיקשי, כיון שגם לגבי ספק גירושין מצינו שהחמירו בה לחלוץ, ולא חשו לכך ש"אם אתה אומר חולצת, היא גם] מתייבמת" - מדוע לא שנינו במשנתנו בספק גירושין דוגמת ספק קידושין, שזרק את הגט ספק קרוב לו ספק קרוב לה, שאם היתה המתגרשת ערוה על היבם, הרי צרתה חולצת ולא מתייבמת, ואין לחוש ש"אם אתה אומר חולצת, [היא גם] מתייבמת".

ומשנינן: הא איתמר עלה, על משנה זו:

רבה ורב יוסף, דאמרי תרווייהו: הכא, המשנה במסכת גיטין - בשתי כיתי עדים עסקינן.

כאשר כת אחת אומרת קרוב לה היה הגט, וכת אחת אומרת קרוב לו היה הגט.

וכיון שיש לנו שתי עדויות סותרות, שאחת מהן אומרת שהיו כאן גירושין והשניה אומרת שאין כאן גירושין, אי אפשר להעמידה על חזקתה שאינה מגורשת, כי חזקה מבררת את הספק במקום שאין עדים, אבל היא לא יכולה לברר את הספק במקום שיש עדים האומרים שחל שינוי בחזקה.

ואף על פי שיש כת עדים הסותרת אותה, עדיין הדבר ספק.

דהוה ליה גירושי הערוה ספיקא דאורייתא, ולכן חייבת צרת הערוה חליצה מספק מן התורה.

ואין זה חומרא בעלמא, עד שנוכל לומר שאין להצריכה חליצה מחמת הטעם ש"אם אתה אומר חולצת, [היא גם] מתייבמת".

ואילו מתניתין דהכא, אם נרצה להעמידה בספק גירושין כמו בקידושין, נצטרך להעמידה בכת אחת של עדים, שעד אחד אומר שהיה הגט קרוב לו, ועד שני מכחישו ואומר שהיה הגט קרוב לה. ^[1] ועד אחד המוכחש על ידי עד שני אינו מונע להעמיד דבר על חזקתו, ולכן יש להעמיד את צרת הערוה על חזקתה, שהיא חזקת היתר לשוק.

וכיון דהוי ליה ספק גירושין כזה רק בגדר "ספיקא דרבנן", היות ומן התורה מעמידים אותה על חזקת היתר לשוק, אין להחמיר להצריך את צרתה חליצה, מהטעם ש"אם אתה אומר חולצת, [היא גם] מתייבמת". ולכן, לא שנינו לספק גירושין שכזה במשנתנו.

ובכך חלוקים קידושין מגירושין.

כי כאשר יש ספק בקידושי הערוה מחמת הכחשת עד כנגד עד, יש לנו להעמיד את צרת הערוה בחזקת היתר ליבם, ולומר שאינה צרת ערוה. אלא, שאנו מחמירים בה שתחלוץ ולא תתייבם. ואין לחשוש שמא יבוא הדבר לידי מכשול ש"אם אתה אומר חולצת, [היא גם] מתייבמת", כי אכן מעיקר הדין היא מתייבמת.

אבל בספק גירושין של הערוה, יש להעמיד את צרתה בחזקת היתר לשוק, ואין להחמיר בה להצריכה חליצה, כי יכול הדבר להביא בה לידי מכשול ש"אם אתה אומר חולצת, [היא גם] מתייבמת", וכאן היבום הוא מכשול באיסור כרת, שהרי החזקה אומרת שהיא צרת ערוה! ומוכיחה הגמרא: וממאי דמתניתין דהכא צריך להעמידה בכת אחת, של עד המכחיש עד?

דומיא דקדושין - מה קדושין מדובר בכת אחת, אף גרושין בכת אחת.

אלא שיש לתמוה: וקדושין גופייהו - ממאי דבכת אחת של עד נגד עד מדובר בה?

דלמא בב' כיתי עדים המכחישות זו את זו עסקינן!?

ומתרצת הגמרא: אי בב' כיתי עדים המכחישות זו את זו עסקינן, למה תחלוץ הצרה ולא תתייבם?

נעמידנה בחזקתה שהיא מותרת ליבם, ואם כן, תתייבם, ואין בכך כלום!

אלא בהכרח, שמדובר בכת אחת של שני עדים, באופן שעד אחד המכחיש עד אחד, ולכן יש לחשוש שמא נתקדשה הערוה, ולכן תחלוץ צרתה ולא תתייבם.

ותמהה הגמרא: כיצד יתכן לומר שבהכחשת שתי כתות עדים תתייבם, ואין בכך כלום!?

ושאלת הגמרא היא בסגנון של ממה נפשך, מה הוא הדין בכל ספק הכחשה של שתי כתי עדים [הנקרא בקצרה "תרי ותרי"] במקום שיש חזקה:

האם "תרי ותרי" במקום חזקה הוא ספיקא דאורייתא, שנשאר הספק מן התורה ואין החזקה מכרעת בו, כי במקום הכחשת עדים אין החזקה קובעת.

וכמו שאמרה הגמרא לעיל, שרבה ורב יוסף העמידו את המשנה בגיטין בשתי כתי עדים המכחישים זו את זו "דהוי ליה ספיקא דאורייתא"

או. ש"תרי ותרי" במקום חזקה הוא ספיקא מדרבנן, שמן התורה מעמידים את הדבר על חזקתו, אלא שחכמים החמירו לאסור מספק:

א. אם נאמר שתרי ותרי ספיקא דאורייתא, כפי שסבורים רבה ורב יוסף, תיקשי:

הרי קיימי שני עדים, וקאמרי שהיה כסף הקידושין קרוב לה, ונתקדשה הערוה, וצרתה היא צרת ערוה, האסורה באיסור כרת על היבם, ואילו את אמרת "תתייבם ואין בכך כלום"!?

והרי כשיש לנו הכחשה בין שתי כתי עדים, נשאר הספק מן התורה, ואין מקום לחזקה להכריע כשהספק שלפנינו הוא משום שיש לנו סתירה בדברי העדים!

ב. הרי יש להוכיח שתרי ותרי הוא רק ספיקא דרבנן, ומן התורה מסתמכים על חזקה גם במקום תרי ותרי, ולכן תיקשי: ותו, בשתי כיתי עדים בגירושין נמי תיקשי, מדוע אתה מצריכה חליצה לצרת הערוה מחמת החשש שמא נתגרשה הערוה?

והרי בכל תרי ותרי כשיש חזקה, רק ספיקא דרבנן היא, כיון שמן התורה מעמידים על החזקה במקום ששתי כתי עדים מכחישות זו את זו!

דמדאורייתא אמרינן: אוקי תרי, את שני העדים שאומרים נתגרשה, לבהדי מול תרי, שני העדים שאומרים לא נתגרשה, ואשה, צרת הערוה, אוקמה אחזקה של היתר לשוק!

ומדוע אתה אוסרה מכח "ספק דרבנן" של גירושי הערוה עצמה.

והראיה שתרי ותרי הוא ספיקא דרבנן, ומדאורייתא מעמידים על חזקה, מידי דהוה, כמו שמצינו אנכסי דבר שטיא, בנכסיו של אדם שנקרא "בר שטיא", שלעתים הוא היה שוטה, ולעתים הוא היה בר דעת.

דבר שטיא, זבין נכסי, מכר את נכסיו, מקרקעין.

אתו בי תרי, באו שני עדים ואמרי: כשהוא חלים, בריא בנפשו, זבין, מכר את נכסיו, וקנה הלוקח.

ואתו בי תרי אחריני, ואמרו כשהוא שוטה זבין, ואין מכרו של שוטה מכר, ולא קנה הלוקח את הקרקע!

ואמר רב אשי: אוקי תרי להדי תרי, העמד עדות שנים מול עדות השנים שנגדם. ^[2] ^[3]

הערות

^[1] רש"י מבאר שהכת האחת היא שני עדים, שכל אחד מהם מכחיש את השני. אך הרשב"א מקשה על דבריו, שאין עד אחד נאמן בדבר שבערוה כלל, ומדוע שיהיה בעקבות עדותו ספיקא דרבנן, ולא נעמיד לכתחילה על החזקה גם לרבנן. ובשיעורי רבי שמואל אות רי"ג תירץ, שסברת רש"י היא, שהואיל ושני העדים מעידים שיש כאן זריקת כסף לשם קידושין, אלא שמכחישים זה את זה אם היה הכסף קרוב לו או לה, שומעים את דברי שניהם שהיתה כאן זריקת כסף מסופקת, ואסורה מדרבנן.

^[2] קונטרס הספיקות [כלל א] דן בשאלת האחרונים אם חזקת מרא קמא היא דין "מוחזק", שקובעים את המוחזק לפי חזקת המרא קמא, ומי שבא להוציא מיד המוחזק, עליו ה ראיה. או שחזקת מרא קמא היא חזקה ככל החזקות, שמעמידים את הדבר בחזקתו, וכיון שכאן החזקה היא חזקת מרא קמא, הרי מעמידים אותו על חזקתו, שהוא שייך למרא קמא, אך אין זה דין "מוחזק". והקונטרס הספקות עצמו סובר, שחזקת מרא קמא היא חזקה ככל החזקות, והיא מבררת את הספק שהנכס שייך למרא קמא, ואילו במוחזק אין זה בירור של בעלות, אלא שיש דין שהמוציא מן המוחזק עליו הראיה, אך אין זה בירור שהמוחזק הוא הבעלים. ואילו בשערי יושר [שער ה פרק ו] הוכיח שאין חזקת מרא קמא חזקה אלא היא רק דין מוחזק, מכך שהקונה שתי אילנות בתוך שדה חבירו, שהדבר ספק אם קנה גם את הקרקע שבין האילנות, הרי הוא חייב להביא ביכורים, אך אינו קורא כמו הבעלים. ואם נאמר שחזקת המרא קמא מבררת כמו כל חזקה שהקרקע שייכת למוכר, מדוע צריך הקונה להביא, והרי פשטה החזקה את הספק לגמרי. אלא מכאן ראיה שאין מרא קמא חזקה ככל החזקות, אלא הוא דין מוחזק, שעדיין נשאר הספק, אלא שאין מוציאים מהמוחזק. אך הגר"א מוכיח מכך שהמוכר [הזוכה בקרקע מדין מרא קמא], חייב להביא ביכורים מאותה הקרקע, ולקרוא, והקונה גם הוא חייב להביא ביכורים מאותה הקרקע [אלא שאינו קורא], שהדין של מוחזק הוא דין ודאי רק לגבי הבעלות על הממון, ולכן המוכר מביא וקורא מכח בעלותו הודאית. אך עדיין נשאר ספק מי באמת הוא הבעלים. ולכן הקונה גם הוא חייב להביא ביכורים מהקרקע הזאת. והסביר זאת הקהלות יעקב, שגם אם נאמר דין של הנהגה ודאית ביחס לממון, אין זה אומר שכך היא האמת, ולכן עד כמה שזה נוגע לביכורים, חייב גם הקונה המפסיד את הקרקע, להביא מהם ביכורים.

^[3] רבי עקיבא איגר בתשובותיו [קלה] מוכיח [וכן כתב הרמב"ן], שתרי ותרי אינו רק סיבה למנוע דין חזקה, אלא שהוא גם סיבה לשלול את דין המוחזק! וכשמביאה הגמרא ראיה מהמכר של בר שטיא שתרי ותרי הוא ספיקא דרבנן, ומדאורייתא מתחשבים בחזקה גם במקום תרי ותרי, יש ראיה שבתרי ותרי מתחשבים גם במוחזק. ועיין בדבריו שהסביר את המחלוקת בין הלשונות אם תרי ותרי הוא ספיקא דאורייתא או דרבנן, האם חזקה היא בגדר בירור הדבר כמו עדות, ואין היא יותר מכת נוספת של עדים, ושניים הרי הם כמאה, או שבתרי ותרי מסלקים את העדות כמי שאינה, ואז מעמידים את הדבר בחזקתו כמו שהיה.

כיון דקא מצרכת [שאתה מצריך] חליצה, ואין אתה פוטר אותה לגמרי — מידע ידעי דחומרא בעלמא הוא [הכל יודעים שחומרה בלבד היא] שלא החליטו חכמים שקידושין ראשונים ודאיים הם, ולא יבואו להפקיע את הקידושין האחרים. הקשה לו אביי: אי הכי [אם כך], גירושין נמי ליתני [גם כן שישנה] ספק קרוב לו ספק קרוב לה, וליצרכה [ויצריכנה] חליצה, ומידע ידעי דחומרא בעלמא הוא [ויודעים שחומרה בלבד היא] ולא יבואו לידי מכשול!

ענה לו: יש בכך מכשול, שכן אם אתה אומר חולצת, מתוך כך עלול להיות שתהא גם מתייבמת. שמא יטעו אנשים ויחשבו שאם היא ראויה לחליצה — ראויה היא גם לייבום, ויגרמו לייבום אשה האסורה בייבום. הקשה לו אביי: הכא נמי [כאן גם כן] בספק קדושין, אם אתה אומר חולצת שמא תהא גם מתייבמת! ענה לו רבה: ותתייבם, ואין בכך כלום כי במקרה כזה על החזקה שלה, שהיא חזקת היתר, קא קיימא [היא עומדת], שבעיקרו של דבר אנו מניחים שהיא מותרת בייבום ושאסרנוה רק מחמת חשש, וגם אם תתייבם, לא תהא בכך עבירה ממש.

איתיביה [הקשה לו] אביי, אפשר להוכיח שגם במקום של ספק אומרים שצריכה לחלוץ, שכן שנינו במשנה: נפל הבית עליו על אדם אחד ועל בת אחיו שהיתה נשואה לו, ולא היו לו ילדים, ואין ידוע איזה מהם מת ראשון, אם היתה צרה לאותה אשה שמתה, הרי צרתה חולצת ולא מתייבמת, שאם הוא מת ראשון נמצא שבשעת מותו היתה הצרה אסורה ליבם משום צרת בתו. אבל אם הבת מתה קודם, הרי בשעת מיתת הבעל לא היתה האשה השניה צרת ערוה, וחייבת בייבום. ומחמת ספק זה חולצת ולא מתייבמת.

ולשיטתך, אמאי [מדוע] נעשה כך? הכא נמי נימא [כאן גם כן נאמר] שאשה זו, הצרה, בחזקת היתר לשוק עומדת שכל תקופת נשואיה היתה פטורה מייבום משום צרת ערוה, ומספק (שמא מתה צרתה קודם) אתה בא לאוסרה ולהצריכה חליצה — אל תאסרנה מספק!

וכי תימא [ואם תאמר]: הכא נמי לחומרא [כאן גם כן לחומרה] אנו עושים, מחמת ספק, הלא חומרא דאתי לידי קולא הוא [חומרה שבאה לידי הקלה היא]. שאם אתה אומר חולצת יאמרו שהיא גם מתייבמת, ואם תתייבם — הרי יש בה ספק איסור צרת הבת, האסורה משום ערוה כבת עצמה! השיב לו רבה: גירושין דשכיחי [שהם מצויים] — גזרו בהו רבנן [בהם חכמים], שאם אתה אומר שחולצת, יכול להיווצר מכשול שתהא מתייבמת, אולם מפולת דלא שכיחי [שאינה מצויה] — לא גזרו בהו רבנן [בהן חכמים], שאין חכמים גוזרים גזירה בדבר שאינו מצוי.

אי נמי [או גם כן] טעם אחר להבדיל בין המקרים: גירושין דקיימא [שקיימת] ערוה דקא מוכח [שהיא מוכחת], שידוע שהיא ערוה, וצרתה קמצרכת לה [אתה מצריך אותה] חליצה, אמרי [אומרים] אנשים: קמו ביה רבנן בגיטא [עמדו, ביררו, חכמים בגט זה] וקבעו דגיטא מעליא [שגט מעולה] הוא, ולכן הצריכו לחלוץ לצרה ואתו לייבומי [ובאים לייבם] את הצרה על סמך הנחה מוטעית זו. ואילו במקרה של מפולת, מי קמו בהו רבנן [האם עמדו חכמים בהם] במפולת לדעת מי מהם מת קודם? והכל יודעים שהיה כאן ספק שלא נתברר, ויבינו שרק מחמת הספק גזרו שתחלוץ ולא יבואו לייבם על סמך חליצה זו.

ושואלים: וגבי גירושין מי לא תנן [האם לא שנינו] דין זה, בספק קרוב לו וספק קרוב לה? והתנן [והרי שנינו במשנה]: היתה אשתו עומדת ברשות הרבים במרחק שמונה אמות מבעלה וזרקו את הגט לה, אם היה הגט קרוב לה בתוך ארבע אמותיה — מגורשת, ואם היה קרוב לו בתוך ארבע אמותיו — אינה מגורשת. היה מחצה על מחצה — מגורשת ואינה מגורשת.

ואמרינן [ואומרים אנו] על כך: למאי הלכתא [למה, לאיזה ענין, נאמרה הלכה] זו שהיא מגורשת ואינה מגורשת? ומסיקים: לשני עניינים, דאי [שאם] כהן הוא המגרש הזה — אסורה ליה [לו] אשתו מספק, שמא נתגרשה על ידי גט זה ואינו יכול לחזור ולשאתה. ואי [ואם] ערוה היא, כלומר, שהאשה הזו המגורשת מספק היא ערוה לאחי הבעל, ומת בעלה, הרי אף שהיא עצמה אסורה להתייבם — צרתה בעיא [צריכה] חליצה. ומכאן רואים שאין הבדל בין קידושין וגירושין ולא אמרינן [ואין אנו אומרים] שאם אתה אומר חולצת מתייבמת ואין חוששים איפוא לחשש זה!

ומשיבים: הא איתמר עלה [הרי כבר נאמר עליה] על הלכה זו, שהיא מקרה מיוחד. רבה ורב יוסף דאמרי תרווייהו [שאמרו שניהם]: הכא [כאן] בספק גט זה שדיברנו בו — בשתי כיתי עדים עסקינן [עוסקים אנו], שכת אחת של עדים אומרת: נפל הגט קרוב לה, ואחת אומרת: קרוב לו. דהוה ליה ספיקא דאורייתא [שהרי הוא ספק מן התורה] שיש כאן שתי עדויות שכל אחת מהן מושלמת לעצמה והן סותרות זו את זו, ודבר כגון זה, ספק מן התורה הוא ומחמירים בו. ומתניתין דהכא [ומשנתנו של כאן] מדברת בכת אחת של עדים, שנחלקו בעדותם, או שלא יכלו לברר מה קרה בדיוק. דהוה ליה [שהרי הוא] נעשה ספיקא דרבנן [ספק רק מדברי חכמים] שיש לפנינו עדות אחת מסופקת, ובספק שמדברי סופרים נוטים להקל.

ושואלים: וממאי דמתניתין דהכא [וממה יודע אתה שבמשנתנו של כאן] מדובר שהיה הספק בכת אחת? ומשיבים: דומיא [בדומה] לקדושין, מה קדושין מדובר בספק בכת אחת, אף גרושין מדובר בכת אחת. ותוהים: וקדושין גופייהו [עצמם] שבמשנתנו, ממאי [ממה] יודע אתה שמדובר בספק בדברי כת אחת של עדים? דלמא [שמא] בשתי כיתי עדים? ומשיבים: אי [אם] מדובר פה בשתי כיתי עדים הסותרות זו את זו תתייבם, ואין בכך כלום, שהרי יש עדים האומרים שלא נתקדשה.

ומקשים: כיצד אפשר לומר כך, הרי קיימי [עומדים] עדים וקאמרי [ואומרים] שהקידושין נפלו קרוב לה, ולפי זה היא מקודשת וצרתה היא צרת ערוה ויש כאן איפוא ספק מן התורה, ואת אמרת [ואתה אומר] תתייבם ואין בכך כלום?! ותו [ועוד], לגופו של ההבדל בין שתי כיתות לכת אחת — הלא גם בשתי כיתי עדים נמי ספיקא דרבנן היא [גם כן ספק מדברי סופרים הוא] ואינו נחשב כספק בעצם המציאות, שהוא ספק מן התורה. ומדוע — דאמרינן [שאומרים אנו]: אוקי תרי לבהדי תרי [העמד שנים כנגד שנים], כלומר, העמד את שני העדים מול שני העדים האחרים, ואין כאן איפוא ספק מן התורה, שבטלה העדות, ואת האשה אוקמה אחזקה [העמד אותה על חזקתה], מכיון שספק זה הוא רק מדברי סופרים ולא מדברי תורה!

וראיה לדבר, מידי דהוה אנכסי [כמו המקרה שהיה בנכסים] של אדם אחד שהיה מכונה בר שטיא, משום שלעתים היה משתגע. וכך היה המעשה: בר שטיא זה זבין נכסי [מכר נכסים], אתו בי תרי ואמרי [באו שנים, שני עדים, ואמרו]: כשהוא חלים [בריא] זבין [מכר], והמכירה קיימת ואתו בי תרי ואמרי [ובאו שנים אחרים ואמרו]: כשהוא שוטה זבין [מכר], ואז אין ממש במכירה. ואמר רב אשי בענין זה: אוקי תרי להדי תרי [העמד שני עדים כנגד שנים] ועדות אחת מכחישה את השניה, ואין איפוא לפנינו שום עדות,

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

ומתני' דהכא ממאי דבכת אחת דילמא בשתי כתי עדים. בדין הוא דלימא מתניתין אנן מוקמינן לה בכת אחת משום דלא תנן בגירושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה אלא לא אלימא לי' הך קושיא לאוקומי בה מתניתין בהכי.

הכי אשכחן בכולהו נוסחי אי בשתי כתי עדים היכי אמרינן תתיבם ואין בכך כלום קיימי עדים וקאמרי קרוב לערוה הוי וקא מיבמה צרת ערוה ודילמא בשתי כתי עדים נמי ספיקא דרבנן היא דאמרי אוקי תרי וכו'. ורש"י ז"ל דחה גירסא זו [ו]משום דמייתי סיעתא למילתי' מדנפשי' דההוא תתיבם ואין בכך כלום דלעיל הוא גופי' פירשה הכי.
ואיהו ז"ל גריס וקדושין גופייהו ממאי דבכת אחת דלמא בשתי כתי עדים אי בשתי כתי עדים תתיבם ואין בכך כלום קיימי עדים וקאמרי קרוב לה ואת אמרת תתיבם ואין בכך כלום ותו בשתי כתי עדים נמי ספיקא דרבנן הוא דאמרי אוקי תרי וכו'.
וכך פירש: דילמא מתניתין בשתי כתי עדים ומספיקא דאורייתא חולצת ומתרץ אי בשתי כיתי עדים לא הוה תני ולא מתיבמת אלא תתיבם ואין בכך כלום דמוקמי' לה אחזקה דכיון דאיכא עדים דמסייעי לה לחזקה אין מחמירין עלי' לבטלה אלא בכת אחת היא ומשום הכי אינה מתיבמת דכיון דליכא עדות שלימה לחזקה חוששין ואקשינן קיימי עדים וקאמרי קרוב לערוה היא וקא מיבמה צרה והא אמרת ספיקא דאורייתא הוי ותו בשתי כתי עדים נמי ספיקא דרבנן הוא ואמאי קתני חולצת לדבריך תתיבם ואין בכך כלום דנוקמיה אחזקה.
ואפילו הכי לא דאיק משום דמעיקרא קס"ד שתי כתי עדים ספיקא דאורייתא ולא מוקמינן אחזקה וכת אחת ספיקא דרבנן והשתא מפכינן מטראתא ועוד מאי האי דאמרינן ותו דילמא בשתי כתי עדים נמי ספיקא דרבנן הוא איהו נמי ה"ק השתא וכבר כתבתי שאין גרסתו בכל הנוסחאות.
אלא יש לי לפרש גירסת הספרים כך וקדושין גופייהו דילמא בשתי כתי עדים ומשום הכי נמי חולצת אי בשתי כתי עדים היכי אמרינן תתיבם ואין בכך כלום קיימי עדים וכו' דהא אמרת ספיקא דאורייתא היא דודאי תרצתא דמתניתין הכי דמשום חומרא חולצת דהא אמרינן דומיא דהדדי קתני לזו וספק גירושין דקתני מתניתין משום חומרא חולצת ולאו מדינא ואם תתיבם אין בכך כלום שהרי שלשה גיטין אלו מדרבנן הם פסולין ואם נשאת הולד כשר ואקשינן ודילמא בשתי כתי עדים נמי ספיקא דרבנן היא ומשום חומרא ודאי הוא דחולצת וכו'.

ומתניתין בכת אחת כו'. כת אחת מספקא להו אי קרוב לו או קרוב לה וכן פר"ח ז"ל. ורש"י ז"ל שפירוש אחד אומר קרוב לה ואחד אומר קרוב לו אינו מחוור, דמאן דאמר קרוב לה הוה ליה חד עד בהכחשה ועד אחד בהכחשה לאו כלום וכדאיתא בכתובות (כג, א) תרווייהו בפנויה קא מסהדי ומאן דאמר נתקדשה הוה ליה חד ואין דבריו של אחד במקום שנים וכן בגרושין ואפילו ספיקא דרבנן ליכא. (ועיין ריטב"א בשם תוס' כפי' ר"ח וצ"ע מש"כ בב"ש סי' ל' סק"ט שאין בזה חשש קדושין. ועיין פת"ש שם סק"ב ובבית הלוי ח"ג סי' טז ועוד).

הכי גרסינן בכלהו נוסחאי וכן היא בספר ישן ספרדי מוגה בישיבת הגאונים ז"ל אי בשתי כתי עדים תתיבם ואין בכך כלום קיימי עדים וקאמרי קרוב לערוה הוי וקא מיבמה צרה, ודלמא בשתי כתי עדים נמי ספיקא דרבנן הוא כו'. ופירוש תתיבם ואין בכך כלום בתמיהא כלומר אי בשתי כתי עדים היינו אמרין תתיבם ואין בכך כלום והא תרי ותרי ספיקא דאורייתא הוא, ודחינן ודלמא ספיקא דרבנן היא מידי דהוה אנכסי דבר שטיא. ורש"י ז"ל דחה גרסא זו משום דהא דאמרינן לעיל תתיבם ואין בכך כלום רבה גופיה הוא דאמר הכי והיכי מייתי סיעתא למלתיה מדנפשיה. ומשום הכי גריס הוא ז"ל אי בשתי כתי עדים תתיבם ואין בכך כלום קיימי עדים ואמרי קרוב לערוה הוי ואת אמרת תתיבם ואין בכך כלום. ותו תרי ותרי ספיקא דרבנן היא כו'. ופי' דהכי קאמר, אי בשתי כתי עדים ודאי תתיבם ואין בכך כלום דנעמידנה על חזקתה דתרי ותרי ספיקא דרבנן היא וכו' ולא הוה תנא במתניתין ולא מתיבמות. ואקשינן ושתי כתי עדים נמי היכי קאמרי תתייבם והא איכא תרי דקאמרי דקרוב לערוה הוה ואת הוא דקאמרת תרי ותרי ספיקא דאורייתא היא. ותו בתרי כתי עדים נמי ספיקא דרבנן הוא ובגרושין גופייהו אף על גב דכת אחת אמרה קרוב לה לא הוה ליה לאפוקה מחזקת היתר לשוק דכיון דאיכא כת אחרת דאמרה קרוב לו אמאי קתני חולצת ע"כ. ואין גירסתו מחוורת חדא דמעיקרא סבירא ליה לרבא תרי ותרי ספיקא דאורייתא והשתא אמרינן דסבירא ליה ספיקא דרבנן, ואי מהדר קא הדר ביה הוה ליה למירמ הכי בהדיא. ועוד דאי מהדר קא הדר ביה מאי קא מקשה ליה קיימי עדים ואמרי קרוב לערוה הוה ואת אמרת תתייבם, אין ודאי דספיקא דרבנן היא, ואי לאקשויי ליה מדידיה דאמר ספיקא דאורייתא היא הכי הוה ליה למימר והא את הוא דאמרת ספיקא דאורייתא. ועוד מאי קא מקשה ליה ותו תרי ותרי ספיקא דרבנן היא מידי דהוה אנכסי דבר שטיא, דאיהו נמי הכי קאמר דספיקא דרבנן היא. ואי לאקשויי ליה ממתניתין דהזורק קא מהדר ולומר דספיקא דרבנן היא ובספיקא דרבנן לא מחמרינן אלא העמד על חזקתו לגמרי כדאמר ליה תתייבם ואין בכך כלום, לא הוה ליה לאקשויי בהאי לישנא ולא לאתויי סיעתא מדבר שטיא, דהא רבא גופיה הדר ביה ומודה בה והכי הוה ליה לאקשויי, ותו כיון דתרי ותרי ספיקא דרבנן היא והעמד דבר על חזקתו,היכי קתני מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת. ועוד קשיא (ל, א) דאם איתא מאי קא מוכח רבא מדאינה מתיבמת דבכת אחת היא דאי בשתי כתי עדים אף ליבום סלקא דתרי ותרי ספיקא דרבנן היא ואוקי אתתא אחזקתה, אדרבה כי ליכא אלא כת אחת איכא טפי למימר אוקי אתתא אחזקתה, דלכולי עלמא כת אחת ספיקא דרבנן היא ותתיבם יבומי.ואולי בזו נאמר דכל שיש שתי כתי עדים ואחת אומרת קרוב לו הוו מסייעי לחזקתה ואלימא חזקתה טפי. וזה דחוק מאוד ורחוק מאוד. אלא גרסתן של ראשונים מחוורת. ומאי דקאמר תתיבם ואין בכך כלום, לאו מדנפשיה קא מייתי סיעתא אלא ממתניתין, דודאי חולצת דקא אמרינן בספק קדושין חומרא בעלמא הוא, ואם תתיבם אין בכך כלום (כלומר) דהא דומיא דספק גרושין קתני לה. ושלשה גטין ודאי כשרים הן דבר תורה, אלא שהחמירו בהן חכמים משום דאי תתיבם אין בכך כלום, ואי מתניתין בשתי כתי עדים מדינא חולצת. ואקשינן דלמא תרי ותרי ספקא דרבנן היא ולעולם חולצת משום חומרא בעלמא דמדינא מתיבמת ואין בכך כלום דבחזקתה קיימא. ועוד היא צריכה ישוב.

א"ה גרושין נמי ליתני ולצרכה חליצה ומידע ידעי דחומרא בעלמא היא פי' שאם אתה חושש לו בספק גרושין שתהא צרה חולצת כדי שלא יאמ' כיון דצרה חולצת קים להו דגרושי ערוה גרושין ודאין ואם בא אחר וקדשה לאחר מיתת הבעל יאמרו דקמא קדושי' דבתרא לאו קדושי' הא ליתא דכיון דלא שריא לצרה לייבומי מידע ידעי דבגרושי ערוה אינה ודאין אלא ספיקא דעלמא ומשום חומרא מצריכינן לה חליצה ומהדרי' שאני התם שאם אתה אומר חולצ' ומתייבמת וקס"ד דה"ק מתייבמת ונמצא תקנת חכמים וחומרא שלהם נעקרת ולהכי פרכי' אי הכי בספק קדושי' נמי נימא הכי ופרקי דלאו משום הפקעת גזירה דרבנן ותקנתם חיישי' אלא לחשש איסור תורה והכא נמי גרושי' דקיימי בחזקת התר לשוק אם תתייבם נמצא פוגם בערוה אבל גבי ספק קדושי' כי מייבמה נמי בדין מייבמה דבחזקת התר לייבם הות קיימא הילכך עבדי' חומרא שתחלוץ ולא תתייבם:

איתיבי' אביי נפל הבית וכו' גרושי' דשכיחי גזרו בהו רבנן פירוש שלא לחלוץ אפילו מדרבנן שמא תתייבם וגבי גרושין מי לא תנן ובדין הוה דהוה ליה למיפרך מיהא מעיקרא אלא דאורחא דתלמודא הוא בהכי למינקט פירכא דאילימא טפי מבתרייתא:

למאי הלכתא וכו' ואי ערוה היא צרתה בעיא חליצה פי' דמסתמא לכולהו מילי קרי לה מגורשת ואינה מגורשת ואמאי נימא אי אתה אומר חולצת מתייבמת ופריך לה רבא הא אתמר בשתי כתי עדים עסקי' א' אומר קרוב לו וא' אומר קרוב לה פי' מחצה על מחצה דקתני היינו מפני שהעדים מחצ' על מחצה כדפרי' ז"ל דהויא לה ספיקא דאורייתא לחומרא פי' שכן דין התורה בכל שתי כתי עדים המכחישות זו לזו לדון הדבר בספק הלכך לאו משום חומרא חולצת אלא שכן שורת הדין אבל מתני' דהכא בכת אחד דהוה ליה ספק דרבנן פרש"י ז"ל כת א' דעד אחד אומר קרוב לו ועד א' אומר קרוב לה בין בגרושין בין בקדושין. והקשו בתוס' דבהאי אפילו ספיקא דרבנן ליכא כלל דעד א' בגירושי' או בקידושין אינו כלום שאין דבר שבערוה פחות משנים ואפי' במעמיד שנתגרשה בעד א' כשרה ושנתקדשה בב' עדים וכדפר"י במס' קדושי' בס"ד ולפי פי' דכת אחד דאמרי' היינו ששני עדים היינו אם הי' הגט או הקדושי' קרוב לו או קרוב לה ואלו מדאוריית' ליכא למיחש כלל שאין להוציא אשה מחזקתה אלא בעדות ברור אבל התם חכמים חשו להחמיר אולי הי' קרוב לה ובגרושין אוקימנא אדינא גזירה שמא אתה אומר חולצת שתהא מתייבמת:

וממאי דבכת א' פי' מאי אכרחי' דליתני בב' כתי עדים ומהדרי דדומיא דקדושי' הוה לן למתנייה ופרכי' וקדושי' גופייהו נמי קשיא ליה מנא לן דבכת אחד דילמא בשתי כתי עדים:

גרש"י ז"ל אי בשתי כתי עדים תתיבם ואין בכך כלום. קיימי עדים ואמרי קרוב לערוה הוי וקא מייבמה צרת ערוה ותו בשתי כתי עדים נמי ספיקא דרבנן הוא (עיין גירסת הרמב"ן ז"ל) ופי' הוא ז"ל דרב הוא דהדר לאביי דאי בשתי כתי עדים מיירי מתני' הדין הי' שתתייבם דהא תרי ותרי ספיקא דרבנן הוא ואוקי אתתא אחזקתא שהיתה בחזקת התר ליבם ופריק אביי היכי אמרת דאי בב' כתי עדים תתייבם ואין בכך כלום והא איכא עדים דקרוב לערוה הוו קדושי' וזו צרת ערוה היא דהא את הוא דאמרת דב' כתי עדים ספיקא דאורייתא הוא ותו היאך דחית' לי' על משנת מס' גיטי' דב' כתי עדים ספיקא דאורייתא הוא דילמא אינו אלא ספיקא דרבנן כעובדא דבר שטיא וכו' :

ואין פי' זה נכון כלל חדא דכיון דהדר הכא דאי בשתי כתי עדים מיירי מתני' הי' לו לתנא לשנות שתתייבם מכלל דאי בכת א' ליכא למימר שתתייבם:

ואדרבא הוא דכל שכן דבכת אחד ספקא דרבנן לדברי הכל וי"ל שתתייבם ועוד מאי פריך ליה לאביי אמרו עדים קרוב ערוה הוא ואת אמרת צרתה תתייבם דאמאי לא כיון דס"ל לרבא השתא שתי כתי עדי' ספיקא דרבנן ואם בא להקשות עליו מידי דהא דידיה דאמר לעיל בסמוך דה"ל ספיקא דאורייתא וכמו שפי' רבי' ז"ל לא היה לו לתפוס זה הלשון שתפס וה"ל לאקשויי הכי בהדיא והא עדיין הדבור בפיך דאמר' לי ספיק' דאוריית' והיכי הדר' בך דמסת' סתומי ועוד דבכלהו נסחי עתיקי גרסי' ודילמ' ול"ג ותו:

לפי' הנכון הוא כפי' הראשון ז"ל דהכא אהדר ליה אי בב' כתי עדים הוה אפשר דמיירי מתני' מכלל היכי תיסק אדעתין דאימא לך לעולם תתייבם צרת ערוה ומאי דקשי' לי' לרש"י ז"ל מה תשובה משיב רבא לאביי מדברי עצמו שאמר הוא למעלה תתייב' ואין בכך כלום כבר פירוש הלשון יפה דלא הוה ליה לאביי למיתלי בוקי סריקי כי הא בדרבא ועוד דמתני' מוכח דספק קדושין דקתני מיירי בענין שאם תתייבם אין בכך כלום מן התורה דהא ערבי' עם הספק גרושי' שיהיו חולצות ולא מתייבמות וספק גרושין דקתני הא ודאי גרושין גמורים מן התורה וצרתה שרייא להתייבם וגבי גרושי' דקתני חולצו' ולא מתייבמות היינו משום תקנתא דרבנן דאלו מדינא יבומי מייבמה דהא גיטי' אלו כשרי' הם מן התור' ולא הויא נכרית צרת ערו' ובה' ודאי מודה אביי אלא דאיהו הוה סבר דאפי' הכי הוה לן למימר בספק גרושי'. ספק קרוב לו ספק קרוב לה שיהו חולצות ולא ניחוש לומר שאם אתה אומר חולצות מתייבמת דהא בב' כתי עדים דרבנן הוא ורבא הוה טעי בסברת דאביי דקסבר דלאביי שתי כתי עדים וכו' ספיקא דאוריית' להכי לא אתמר על האי מימרא בב' כתי עדים כלום איכא למימר תתייבם ואין בכך כלום כדאמרי לעיל דהא ע"כ האי דיקוא דמתני' והדר ליה אביי דאיהו לא הק' דאפי' בב' כתי עדים נמי ספיקא דרבנן דמדינא אוקי איתת' אחזקת' ועובדא דבר שטיא דאמרינן ביה אוקי ממונא בחזקת מארי' אלא דבאיסורה אחמור רבנן למיזל בה לחומרא:

ראובן שנשא בת אחיו ולו אשה אחרת ונפל הבית עליו ועל בת אחיו ונפלה צרתה לפני אביה של זו המתה ואין ידוע אם הוא מת תחלה והרי אשתו הנשארת צרת ערוה לזה או שמא היא מתה תחלה ובשעת זיקה אין זו צרת ערוה הרי זה ספק וחולצת ולא מתיבמת:

יש בסוגיא זו דברים מבולבלים שצריך להעירך עליהם בביאורם דרך קצרה אע"פ שאין צורך ברובן לענין פסק והוא שאמרו ואילו בגירושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה לא קתני אלמא דבגירושין לאו כלום הוא וצרתה אף חליצה לא בעיא מאי טעמא אמר רבא אשה זו ר"ל הצרה בחזקת היתר לשוק עומדת אם ימות בעלה שהרי צרת ערוה ליבם היא ומספק הגירושין אתה בא לאוסרה ולהצריכה חליצה לומר שמא נתגרשה הערוה אל תאסרנה מספק ואין צריכה חליצה כלל אבל בשלשה גיטין לא מספק הוא שהרי גיטין כשרים הם אלא שפסולים מדרבנן ושמא תאמר והיאך אתה אומר באשה זו שהיא בחזקת היתר והלא בחזקת איסור אשת איש היא עומדת ואין לך להתירה לשוק עד שיודע לך במה הותרה ואע"ג דאיסור אשת איש איסתלק ליה אתה צריך להעמידה באיסור מצד החליצה עד שיודע במה הותרה שמחזיקין מאיסור לאיסור כמו שמצינו ביצה כ"ה א' בבהמה בחייה שבחזקת איסור אבר מן החי עומדת ואנו מחזיקים אותה באיסור אע"פ שמתה עד שיודע במה נשחטה שמחזיקין מאיסור אבר מן החי לאיסור נבלה יפה אמרת לפי מה שאתה מפרש בבהמה בחייה ואף בתוספות שפירשו כן טרחו לישבה ומכל מקום אנו מפרשים שבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת בחזקת איסור בשר שאינו שחוט כדכתיב וזבחת וכו' זבוח אכול לא זבוח לא תיכול והרי לא יצאה ממנו אלא בשחיטה אבל מכל מקום אין מחזיקין מאיסור לאיסור והילכך אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת ולא סוף דבר כשנשאת הערוה תחלה שנמצאת הנכרית מתחלת נשואיה בחזקת היתר לשוק אלא אף כשנשאת הנכרית ראשונה שמכל מקום משעת נשואי הערוה עמדה לה בחזקת היתר:

והקשו אי הכי קדושין נמי ר"ל כשקדש את הנכרית קדושי ודאי ואחר כך קדש את הערוה קדושי ספק נכרית בחזקת היתר ליבם עומדת ומספק קדושי ערוה אתה בא לאסרה ליבם אל תאסרנה מספק ותתיבם וכי תימא הכי נמי ומתניתין בשקדש את הערוה תחלה קדושי ספק לא היא דמתניתין סתמא איתניא ותירץ דבקדושין משום הכי אמרינן דלא תתיבם משום חומרא ואע"ג דאיפשר דאתי לידי קולא דזימנין דאזיל הוא ומקדש לאחותה קדושי ודאי אי נמי אתי אחרינא ומקדש לה לדידה קדושי ודאי וכיון דאסר לה מר צרה ליבומי אמרי דקדושי בתראי לאו קדושי נינהו מכל מקום הואיל ומצרכינן לה חליצה מימר אמרי דהאי דלא מתיבמא חומרא בעלמא היא:

והקשה אי הכי גירושין נמי ליצרכה חליצה לחומרא ותירץ אם אתה אומר חולצת מתיבמת אבל בקדושין אם מתיבמת תתיבם ואין בכך כלום דהא אחזקה קיימא ואע"ג דבנפל הבית עליו ועל בת אחיו אמרו שצרתה חולצת ולא מתיבמת והיה לנו לחוש שאם חולצת תתיבם מפולת לא שכיחא ולא גזרו בה אי נמי גירושין דקיימא ערוה קמן מוכחא מילתא מדמצרכינן לצרתה חליצה דקמו רבנן בגיטא ומעליא הוא אתי ליבומי הא במפולת ליכא למימר הכי:

והקשה והא גבי גירושין נמי אמרינן דמחצה על מחצה דהיינו ספק קרוב לו ספק קרוב לה מגורשת ואינה מגורשת ולמאי הלכתא לאו דאי כהן הוא אסירא ליה ושצרתה צריכה חליצה דהא סתמא קאמר אלמא דלכל מילי אמרינן הכי ופירש דההיא בשתי כתי עדים אחת אומרת קרוב לו ואחת אומרת קרוב לה דהוה ליה ספיקא דאוריתא ובספיקא דאוריתא לא אמרינן אוקי איתתא אחזקה ומתניתין דהכא בכת אחת זה אומר קרוב לו וזה אומר קרוב לה ומן הדין אינו כלום ונכרית זו צרת ערוה ובחזקת היתר לשוק ולא אחמור לאצרוכה חליצה שמא תתיבם אבל בקדושין מצריכינן חליצה ויש מפרשים בכת אחת ושניהם מסופקים אם קרוב לו אם קרוב לה:

והקשה ומתניתין ממאי דבכת אחת ואי משום דומיא דקדושין קדושין גופיהו ממאי דבכת אחת דילמא בשתי כתי עדים והגירסא המחוורת אי בשתי כתי עדים היאך אמרו תיבם כלומר שאמרו במשנה חולצת ולא חששו שמא תתיבם מפני שאמרו תתיבם ואין בכך כלום קיימי עדים ואמרי צרת ערוה היא ואת אמרת תתיבם דהא ודאי אין חזקה במקום עדים והקשה ודילמא שתי כתי עדים דרבנן היא ואיכא למימר בה אוקמה אחזקה כההיא דנכסי דבר שטיא על הדרך שביארנוה בשני של כתובות כ' א' עד שהעלו בה דספק קרוב לו וכו' איתא נמי בגירושין על הדרך שכתבנו במשנתנו ולמדנו מכל מקום שכל תרי ותרי ספיקא דרבנן הוא ומכל מקום יש פוסקים שהוא ספק תורה ונכסי דבר שטיא ממונא הוא וממון שאני אבל לענין איסור עבדינן לחומרא ובין בכת אחת בין בשתי כתי עדים חולצת:

שאם אתה אומר חולצת מתייבמת. וא"ת לעיל שאמרנו בפ' כיצד חולצת ולא מתייבמת אמאי לא אמרינן שאם אתה אומר חולצת מתייבמת. וי"ל דהתם נמי אינה אסורה לייבם אלא מדרבנן וא"כ תתייבם ואין בכך כלום כדאמר הכא. וא"ת ולר' שמעון דאסר שתי אחיות בזיקה מדאורייתא וכשהאחת איסור מצוה אמרינן לעיל חולצת ולא מתייבמת ואמאי לא גזרינן שאם אתה אומר חולצת מתייבמת דהא מדאורייתא היא וא"א לומר תתייבם ואין בכך כלום. וי"ל דאחיות בזיקה והאחת איסור מצוה מלתא דלא שכיחא היא ולא גזור בה רבנן:

נפל הבית עליו ועל בת אחיו וכו' ואמאי נימא אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת. וא"ת אדרבה נימא בחזקת היתר לייבם שמתה הערוה מתחלה מספק אתה בא לאוסרה לומר שמת האיש קודם ואל תאסרנה מספק וי"ל דסברא הוא להחזיקה בחזקת היתר לשוק יותר מלייבם משום דלשוק משתרייא במיתת הבעל לבד אבל להתירה לייבם צריך מיתת הבעל והערוה:

ומתניתין דהכא ממאי דבכת אחת. נראה דאמתני' קפריך אמאי נקט מלתיה בכת אחת ומ"ה גזרינן חליצה אטו יבום והחליצה הוא חומרא בעלמא ליתני בשתי כתי עדים והוי החליצה כדין ולא נגזור אטו יבום ומשני משום דבעי למתני קדושין דמשום גירושין לא תנייה דהא כבר תנינן לה בגיטין אלא משום קדושין תנינן לה וא"כ צריך למתני דומיא דקדושין דמיירי בכת אחת:

בפרש"י בד"ה ליתני ספק קרוב לו כו' דאי קדיש לה למגורשת איניש דעלמא והדר קדיש לאחותה כו' עכ"ל אבל בהיא גופה א"נ דאתי למימר שהיא מקודשת לא אתי מיניה חורבה ומש"ה לא שייך נמי הכא הך מילתא דשייך לעיל גבי קידושין דאזל איהו ומקדש לה לאחותה כו' דהכא א"נ אתי למימר שהיא מקודשת לא אתי מיניה חורבה ועוד דהכא לא שייכא הך מילתא כלל דא"נ גרושין גמורין הוה אין קידושין תופסין באחותה דה"ל אחות גרושתו וק"ל:

בד"ה ואית דמפרשי הכי אי בב' כיתי עדים כו' עכ"ל להך פירושא צ"ל דגרסינן ודלמא כמו לפי' התוס' ול"ג ותו וק"ל:

תוס' בד"ה אי בב' כיתי עדים כו' ונראה לר"י דה"פ דומיא דקידושין כו' עכ"ל הוכרחו לפרש כך לכל הפירושים דהא דקאמר דומיא דקידושין ע"כ אית ליה הוכחה דמתני' מיירי נמי בספיקא דרבנן דאל"כ כדפריך וקידושין גופייהו ממאי דבכת אחת דלמא בב' כיתי עדים נימא דהכי פריך בפשיטות דלמא מתני' מיירי בב' כיתי עדים ובספיקא דאורייתא וא"כ לא הוה קמשני מידי ודו"ק:

[גמרא וממאי דמתני' דהכא בכת אחת וכו'. ר"ל מנ"ל לתנא דמתני' לומר דאי הוה הא גירושין דהוה מפרשינן ליה בכת אחת ומתרץ דומיא דקידושין בגמ' דמאי דתני קידושין היינו בכת אחת כן הוה מפרשינן גירושין ופריך וקדושין גופא וכו' ר"ל מנ"ל לתנא דהוה מפרשינן קידושין בכת אחת דלמא אי הוי תני גירושין הוה מפרשינן גם בקידושין בב' כתות וכמו כן גירושין מיהו ק"ק מאי פריך אתנא דמתני' דלמא הוא רצה לאשמעינן רבותא בקידושין אפילו בכת אחת ואיירי בין בכת אחת ובין בב' כיתות ולכן לא תני גירושין ואשמעינן דאיירי הקידושין אפי' בכת אחת וזה אינו שייך בגירושין וכדי שלא תטעה לומר גם בגירושין אפי' בכת אחת לכן לא תני ויש ליישב ודו"ק]:

בתוס' בד"ה אי בשתי כתי כו' דאיך עלה על דעת המתרץ לומר כן כו' עכ"ל דאין עולה הדעת להתירה בב' כתי עדים טפי מבכת א' עכ"ל גליון ת"י:

בא"ד ולא גזרינן אטו ב' כיתי וכו' ספק דרבנן וכו' וצ"ל לפי זה המקשן פריך מנ"ל לומר למאי הלכתא וכו' אי ערוה היא צרתה בעיא חליצה דלמא סברה המתני' דגיטין גם בב' כיתי עדים הוה ספקא דרבנן ממילא לא חולצת שם דאם אתה אומר חולצת מתייבמת אלא ודאי דלא חיישי לסברא זו כלל א"כ הדרא קושיא לדוכתי למה לא תני גירושין:

בא"ד דבקידושין איירי בכת א' משום דבב' כתי עדים לא אצטריך כו' ותנן לה בגיטין גבי כו' עכ"ל ר"ל דבקידושין גופה תנן לה התם כמ"ש דקתני גבי ספק גירושין דחולצת כו' ועלה תני וכו' בקידושין וק"ל:

[בא"ד ותנן לה בגיטין גבי כו' בחדושי מ"ב ר"ל דבקידושין גופא תנן לה במסכת גיטין כו' וקאמרי התוס' אבל אי הני בקידושין מיירי וכו' ר"ל דקשה לתוס' א"כ מאי מקשי מעיקרא ליתני גירושין הא לא אצטריך למיתני כאן דתנן במסכת גיטין דהוא ספק ממילא חולצת וזה תרצו דמתחלה הבין המקשן דבקידושין איירי בב' כיתות א"כ שפיר מקשי כמו דבקידושין אשמעינן כאן בב' כיתות אע"ג דתני לה במסכת גיטין לענין קידושין ה"ה הוה ליה למיתני גירושין אע"ג דכבר תני לה התם לענין גירושין ודו"ק]:

גמ' ואי ערוה היא כו' כצ"ל:

רש"י בד"ה ליתני ספק כו' לימרו אינשי דמדחלצה ודאי כו' קדושין לא תיחוש כו' כצ"ל והד"א:

בד"ה ומתניתין בבת אחת כו' וחלצה אבל בגירושין כו' הד"א:

בד"ה והכי פירושו כו' היא ותו בשתי כו' חולצת ואית דמפרשי כו' הד"א:

תוס' בד"ה למאי הלכתא תימה כו'. נ"ב אבל בפרק גט פשוט כתבו התוס' שאין זו תימה וכן יכול התלמוד לומר והוינן בה אע"ג ששם ליתא ע"ש דף ק"ע:

גמרא א"ה גירושין נמי ליתני וליצרכה חליצה כו'. קושיא זו איננה אלא לרבא לקמן (קיט) דאמר מ"ל איסור כרת מ"ל איסור לאו ועמש"כ בקדושין (ס):

שם מפולת דלא שכיחא ל"ג בהו רבנן. לכאורה תמוה דא"כ אמאי גזרו בה לחלוץ דהא מדאורייתא מוקמינן לה בחזקת היתר לשוק וק"ו הדברים דחששא שאם אתה אומר חולצת מתייבמת היא יותר גדולה מחששא שגזרו לחלוץ דהיינו שלא יבואו בעלמא לפטור צרת ערוה שמתה כמש"כ התוס' סברא זו לעיל (כח א) בד"ה ולימא ליה דלמא ולקמן (לב א) בד"ה גט ועוד דחששא ראשונה היא איסור כרת אשת אח שלא במקום מצוה והשניה אינה רק איסור לאו דל"ת אשת המת החוצה. ונ"ל ליישב דחששא שמא יבוא בעלמא לפטור צרת ערוה שמתה הוא מידי דשכיח משא"כ חששא דתתייבם אותה האשה הוא במידי דלא שכיח עי' גיטין (ה א) תד"ה שלא תחלוק:

תד"ה שתי. וא"ת כו'. נ"ל דלפר"י הראשון שבדבור הקודם לא מקשו מידי רק קושייתם אזלא להועוד אור"י:

תוס' ד"ה מדרבנן וגזירה וכו', ומיהו כי ליכא צרה בהדה נמי אסורה כדא"ר התם.
קשה לי, הא התם דייק הכי רבא מרישא דמתניתין דהתם, ומזה אין ראי' למתני' דהכא, דלתנא דמתני' התם דהטעם דבעלת מאמר לא מתיבמת משום גזירה אטו אשת ב' מתים דאורייתא, מש"ה אף בליכא צרה אסורה, ואין שום מקום לחלק בזה, אבל לתנא דמתני' דהכא דהטעם משום אטו צרה, שפיר י"ל דדוקא באיכא צרה, אבל בליכא צרה ל"ג ומתייבמת.
ואי דס"ל להתוס' דהמשמעות דרבא אמר כן כלל לכ"ע, היא גופה תיקשי על רבא מנ"ל זה, דהא בודאי ליכא ראיה ממתני' דהתם לתנא דהכא וכנ"ל, ואם נימא דרבא לא ס"ל כמסקנא דהתם דפליגי הנך דמתני' בטעמא דאיסורא, אלא דס"ל כשינויא קמא דלא עשו, מ"מ תוס' כאן דנקטו האוקימתא דמסקנא דהתם דפליגי בטעמא דאיסורא, א"כ מנ"ל דלמתני' דהכא גזרו אף בליכא צרה, וד' יחנני וילמדני:

איתיבי׳ אביי נפל הבית כו׳. עש״ך ביו"ד סי׳ נ׳ דהא דאביי לא ס״ל הא דרבה היינו משום דמחזקינן מאיסור אבל בל״ה מודה דאף דהי׳ ראוי להחמיר מצד חומרא לא מחמרינן לענין חליצה מש"ה דא״א חולצת כו׳. ובאמת בקדושין דף ס׳ דמהיום ולאחר ל' שיורא הוי משמע דאביי גופא ס"ל הך דאם אתה אומר חולצת כו': סע״א ואמר רב אשי כו׳. עתוס׳ ע״א נה״א ד״ה אמר חזקי׳ כו׳ א"ו גם אביי כו׳ והתלמוד סידר כן כו׳. ובאמת למעיין בהראי' שהביאו מיבמות משום דאביי דמשני יגיד עליו ריעו קאי אתחלת הסוגיא דפריך מ"ש רישא כו' וע"ז מביא תי' אביי והא לרב אשי הוי אגב גררא ולא קאי כלל אהא דסליק מיני׳ מרב אשי. ועתו׳ חולין ב׳ ע״ב ד"ה אנא יע״ש בחדושי וצ"ל דגם לאביי ורבא הוקשה כן ובפ' חרש אר״א אי קשיא כו׳ ומהדר לי׳ ר׳ אלעזר יעש״ה. וע׳ קדושין ל״א סע״ב כי הא דמר בר רב אשי דמייתי מזה לרבא ולפמשל״ע בחדושי י״ח א׳ דתרי מר בר"א הוי בלא"ה ניחא בפשטות. וע׳ זבחים י׳ ע"א והדר רבא מק"ו דרב אשי ואף דביום שמת רבא נולד רב אשי וכקדושין ע״ב וע״כ דהוא מעצמו חזר בו מחמת ק"ו זה. ולפמש"לע דתלתא סתם רב אשי הוי בלא״ה ניחא. וע׳ ברמב״ם בהקדמה לס׳ הי"ד שרב אשי קיבל מרבא ולפי גירסתו כמו בשמואל וזרח השמש וגו׳ קודם שבאה שמשו של עלי זרחה שמשו של שמואל וכו'. וע' במדרש עה״כ וזרח השמש ביום כו' וכדמוכח מכל הני דחשיב התם למעיין וע׳ בהלכות עולם שער ב׳ אות א׳ יעו״ש. וע׳ בפרש״י חולין י״ז שמחלק להיכי שאומר משום דמשמע דלא שמע מפיו ומוכיח לה מה"ד התם אמר רב אשי משמי׳ דרבא וכדאמר בקדושין כו' ולג׳ הרמב"ם אין הכרח מסוגיא זו וכה"ג הובא ברש״י ותו' בכ"מק וע׳ בפרש"י חולין קי"ג ב׳ שמחלק להיכי שאמר משום אי אמר פלוני וערש״י ברכות ג"ב ד״ה ה"ג אלא אר״א ולגי׳ הש"ס צ״ל דתלמודא דמסדר כן כתו׳ ב"ב קנ״ד סע"ב ובכ״מ ובלא״ה הי׳ ר"א קדמון ועתו׳ שבועות ה״ב ד״ה רבא וע׳ ב״ק ק״ל סע״א א״נ כדרב חסדא אדר׳ יוחנן ור׳ אלעזר ומדפליג עם רבה משמע דר"ח האחרון הי׳ שלא בימיהם וע' גיטין מ׳ סע״ב אמר רב רבו ראשון כו׳ וכדרבא דהש״ס מסיים לי׳ הכי. וביומא פז"ב דמייתי מרב אד"ר חנינא. וע' במ"ק כח״ב דמייתי כדמתרגם רב יוסף במלתי׳ דר"ע. וע' ביצה כח״א בהא דרבא בר ר"ה דלא מסתבר דר״ה גופי׳ מייתי סיוע מברייתא ואף דתרי ר״ה הוי מ"מ הראשון הי׳ קדמון יותר וכתו׳ בחולין יג״א ובכ"מ. אך למעיין בדבריהם מבואר שהי' עוד ר"ה שלישי שהי׳ קטן גם מר׳ ירמי' וחדא תלמידו של רב וחדא שהי' גדול משמואל. וע׳ במבוא פדר״א לרד"ל אות י״ב שמצדד שהי' ר׳ הונא שהי׳ תנא יעש״ה ובחי׳ לברכות כז״א משש״ב. וע׳ רש״י בכורות נז״ב ד״ה האלילים כו' כר"מ והרי הי׳ תלמיד ר"ע ובן עזאי לא הי׳ בימיו וע"כ דהוא בעצמו הי' מסופק כמוהו. וע' תו׳ ב״מ מ׳ ע״א ד"ה וכן אמר רבה יעש"ה. וע' ברכות ח״ב מסייעא לריב"ל ואע"ג דרבא בתראה הוי מייתי דסוגיא דעלמא כוותי׳ וכן בה״ד בסמוך ומשום מעשה דר״פ היינו דאיהו חש נמי לזה ומייתי כמו שמצינו שהי׳ עובדא הכי לגבי׳. וכדאמר בביצה כז׳ א׳ והא אינהו קשישי מיני׳ טובא אלא בשיטת ר"מ קאמר. וע' רש״י סוכה מ"א סע״א ד״ה בשיטת ר"י כו׳ שהיו מתלמידי תלמידיו דורש אחריו דרש גם הוא בימיו ועתו׳ ערכין ז״א ד"ה אמר. וע׳ שבת דד״א אמר רב שילא כו׳ וקאמר מתקיף לה רב ששת כו׳. וערש״ל שהגי׳ רב אשי. וע"פ הסוגיא הנ״ל ניחא בפשטות די״ל דגם לדידי׳ הוקשה כן. וע׳ תו׳ חולין קד״ב ד"ה מתקיף ועב״מ כ״א סע״ב א״ר אבהו דמשני דלא תיקשי לרבא מסיפא. ואולם מזה בל"ה לק"מ דהא תלתא ר׳ אבהו הוי וכמ"ש הב״ש בריש הוריות ועב"מ צט' ב׳ ודלמא מההיא הדר בי' שמואל ודחי התם כדרבא. ואף דרבא לא הי׳ בימיו רק דמייתי מיני׳ דמסתמא ס"ל שמואל נמי סברא זו וכה״ג בכמה סוגיות לרוב דמייתי לסיוע מדברי אמורא בתרא ועבחי׳ למ״ק ב׳ סע"ב מש״ש. ועבמ״ק ט״ז א' דאמר רבא כל העוסק כו' דמייתי אמלתא דר׳. וע׳ ביבמות מג' א' כדרבא דאמר כו׳ אמלתא דרב. וע' בספב״ל בחדושיו לסנהדרין י"ט א' בה״ד התם ומשום דינאי שכתב בשם הכ"מ דפי' שעשו תקנה שלא יתרמי כההיא דינאי וכהא דברכות ומשום דר״פ יעוש״ב. ובאמת למעיין בכ"מ בה׳ מלכים פ״ג ה"ז לא נמצא כדבריו ולא מקשה עליו כלום. וע' יומא עו״ב וכדרבא אדר״כ. ואף די״ל כתו' קדושין ט״א ובכ״מ דתרי ר״כ הוי והארכתי בתשובתי ליומא ס"ג ב׳. אך דהעיקר דתלמודא מסיים לי׳ הכי וכדאמר ביומא פג״ב וכדרב יוסף דמייתי לה אהא דר׳ יוחנן. וע׳ רשב"ם ב״ב ד״נא א׳ כדרב יוסף גמ׳ הוא שמקצר דברי רב אבל רב אשי לא הזכיר רב יוסף שהרי קדם לו רב הרבה דורות. וע' תו׳ שבועות כה"א ד״ה ושמואל וי"ל דאין זה מדברי שמואל אלא הש"ס מפרש כן אליבי׳ וע׳ בהגרי״ב. וע׳ ביצה יז״א וכדתריץ רבינא ארב יוסף. ואף דיש לדחות כתו׳ חולין מח״א ובכ"מ דתרי רבינא הוי. וע׳ סוכה יג״א אר״ח א׳ רבינא בר שילא ובחי׳ ליומא סג״ב. וע' ברכות י' ע"ב אלא אריב״ל כו׳ לבתר דר״א וע״כ דהש״ס מסדר לי׳. וע' הוריות ח׳ סע״א ואיתימא ריב״ל ונ״ל דל״ג לי׳ דהא לדידי׳ מפיק מתורה אחת כדמתני לברי׳ אבל מגי' א"ז רש״א נ' דל״ג כלל להנך אמוראי כ״א תנא דבי ר׳ ונ׳ טעמו שלא הי׳ להקדים דבריהם לדברי ר׳. וא״ז מוכרח וכמבואר בתו' דשבועות ד״ה שהבאתי לעיל וכה״ג בכ"מ לרוב בתו׳ וש״ס. וע״ע במנחות קד״א ד״ה אמר אביי. וע' רשב״ם ב״ב לט״א ד״ה אר״נ וכה"ג שם קי״ד ב׳ ארי"ח וכו׳ א״ל רי״ח וע׳ ברכות מח״א א"ר אבא וכו' דהכי א״ר אבא. וע׳ תו' ע״א ט״ז ב׳ מתקיף ר״נ וע׳ תו׳ יומא מ׳ ע״ב ד״ה ועשהו. ובערובין ו״א אמר אביי ולפרש״י הי׳ אחר רב ששת ואפשר דס"ל כמו שמפרש מסתמא גם רב״ש פי' כן וסתמא דגמ' אמר הכי כאביי וכמ״ש ברשב"ם והתו' בכ״מ ובז״מ ג״כ קו׳ השיו״ק בירושלמי ערובין פ"ו ה״ב מחלפא שיטתי׳ דר׳ בא. וע' תו׳ זבחים פז״א ד״ה אמרי בי רב וע׳ שבת ע״ב ב׳ ד״ה אלא לרב דאמר פטור ואף דרבא בעצמו אמר ומנא אמינא ומפרש הש"ס היכי מוכח, וע' יבמות מ"ו א׳ כדרבא אמלתי׳ דרב:

באדיבות פנינים - הספרייה החופשית pninim.org | לתנאי הרישיון, הקדשות ומידע נוסף

ענין תרי כנגד תרי
א
בגמרא פליגי אי תרי כנגד תרי ספקא דאורייתא הוא דלא אזלינן בתר חזקה או"ד דתרי כנגד תרי ספקא דרבנן הוא ואזלינן בתר חזקה.
ונראה שניתן לבאר את יסוד המחלוקת בשני אופנים:
א) י"ל דפליגי ביסוד הדין דאזלינן בתר חזקה בספקות - האם דין החזקה חל מדין מכריע ומברר של הספק או"ד שחל מדין הנהגה בעלמא. שאם חזקה חלה כמברר ומכריע אזי דין חזקה לא חל בספק דתרי כנגד תרי, דהא תרי כמאה דמיא, וא"א לברר ולהכריע ע"י חזקה כנגד הגדת כת עדות, דהא בכת עדות עצמה נמצא כל הבירור שבעולם, ומשו"ה תרי כנגד תרי הוי ספקא דאורייתא. ומאידך אם דין החזקה חל מדין הנהגה בעלמא, שנוהגים למעשה כמו החזקה בלי להכריע את עצם הספק לצד זה או לצד זה - אזי חזקה מועלת אפילו בספק דתרי כנגד תרי משום דהוי דין הנהגה בעלמא, דמוקמינן הדבר על חזקתו. וזוהי שיטת מ"ד תרי כנגד תרי ספקא דרבנן.
ב) א"נ י"ל דלכ"ע חזקה מועלת מדין מברר ומכריע אלא דפליגי בנוגע להגדרת ספק תרי כנגד תרי. דמ"ד תרי כנגד תרי ספקא דאורייתא סובר דמכיון דיש שתי כתי עדות המכחישין זו את זו, ושכל כת מהן נאמנת כק' עדים, חזקה לא מועלת, שא"א להכריע ע"י החזקה לצד זה או לצד זה כנגד הגדת עדות. ואילו מ"ד תרי כנגד תרי ספקא דרבנן סובר שחזקה מועלת להכריע את הספק דתרי כנגד תרי משום דבתרי כנגד תרי מכיון שהן מכחישין זה את זה אין כאן חלות עדות כלל, דהגדת הכת האחת מבטלת את הנאמנות של הכת שכנגדה. ויוצא שאין כאן נאמנות של כת עדות כלל, ובהתאם לכך ניתן להכריע את הספק הנולד עם חזקה¹⁰¹.
ב
פסק הרמב"ם בתרי כנגד תרי קשה להולמו, שהרי במקום אחד הוא פסק דתרי כנגד תרי ספקא דאורייתא הוא דלא אזלינן בו בתר חזקה, ובמקום אחר פסק דבתרי כנגד תרי אזלינן בתר חזקה, ושיטתו צ"ע.
דיעויין ברמב"ם (פי"ב מהל' עדות הל"ג) שכתב וז"ל שנים שהעידו על אחד שהוא פסול בעבירה כו' אם באו שנים והכחישום ואמרו לא עשה עבירה זו ולא נפסל הרי זה ספק פסול עכ"ל, כאן פסק הרמב"ם דבתרי כנגד תרי בכשרות העד דלא אזלינן בתר חזקת כשרות של העד ופסול הוא מדין ספק דאורייתא. ומאידך הרמב"ם סותר את עצמו בפ"כ מהל' איסורי ביאה (הלט"ז) וז"ל מי שהוחזק אביו כהן כו' שנים מעידים שהוא כשר ושנים מעידים שהוא פסול ידחו אלו ואלו כו', שהשנים כמאה, וישאר כהן בחזקת אביו עכ"ל, כאן פסק דבתרי כנגד תרי אזלינן בתר חזקת האב להכשיר את בנו ככהן משום דתרי כנגד תרי הוי ספקא דרבנן, וצ"ע.
ויתכן דהרמב"ם הבחין בין חזקת האב המועלת לאשווייה בנו שהוא ספק כהן כשר, לבין חזקות אחרות. ומשום שחזקות אחרות דעלמא מועלות מדין מכריע ומברר, ולכן אינן מועילות בספק דתרי כנגד תרי, מכיון דהספק דתרי כנגד תרי אינו ניתן לבירור ולהכרעה. שאני חזקת האב בספק כהונה שאינה חלה כמברר, אלא כהלכה מופרדת בדיני כהונה דאזלינן בדין הבן בתר חזקת האב. ומשום דחלות דין הנהגה בעלמא הוא, משו"ה מועלת אף בספק דתרי כנגד תרי.
ומסתבר שחזקת האב אינה חלה מדין מברר וכמכריע אלא מדין הנהגה, שהרי ציור דספק כהונת הבן הוא כשנולד ספק בדין אמו - אם חללה היתה או לא - וע"ז פוסקים כפי חזקת כשרות של האב דהבן הוי כהן - והרי אי אפשר לומר שספק בחללות האם יתברר ויוכרע ע"י חזקת כהונה שבאב, אלא צ"ל שחזקת האב אינה חלה לבנו מדין מברר ומכריע אלא מדין הנהגה בעלמא. ובהתאם לכך חזקת האב מועלת לבנו ואף בספק של תרי כנגד תרי בחללות האם.
ג
בב"ב (דף לא:) פליגי רב חסדא ורב הונא בדין תרי כנגד תרי, דרב הונא אמר זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה, ורב חסדא פסלם וס"ל דבהדי סהדי שקרי למה לי. ולכאורה הם חלוקים האם תרי כנגד תרי ספקא דאורייתא או דרבנן. דרב הונא ס"ל דתרי כנגד תרי ספקא דרבנן דאזלינן בו בתר חזקה ואוקמינן כל כת וכת אחזקתה האומרת דכשרה היא ולא פסלינן אותה מספק. ואילו רב חסדא סובר דתרי כנגד תרי ספקא דאורייתא הוא דלא אזלינן בו בתר חזקה ומשו"ה הכת פסולה להעיד בעדות אחרת.
ברם אם ננקט ככה יפלא על פסק הרמב"ם שפסק בפי"ב מהל' עדות (הל"ג) בתרי כנגד תרי בכשרות העד, שדין העד ספק פסול ולא אזלינן בתר חזקת גופו שהוא כשר. ומאידך בפכ"ב מהל' עדות (הל"א) פסק כרב הונא בתרי כנגד תרי דכת זו באה בפני עצמה ומעידה וכת זו באה בפני עצמה ומעידה, ופסקיו סותרים זה את זה. ויעויין בב"ח (חו"מ סי' ל"ד אות מ"ב) שעמד על קושיא זו, אך קשה להבין את תירוצו¹⁰².
ונראה שלפני שנבין את שיטת הרמב"ם על בוריה, אנו צריכים לדעת את יסוד הגר"ח זצ"ל בהגדרת פסול עד זומם להעיד עדות.
דיעויין בגמרא בב"ק (דף עב:) וז"ל עד זומם אביי אמר למפרע הוא נפסל רבא אמר מכאן ולהבא הוא נפסל עכ"ד. והמחלוקת שבין אביי ורבא לכאורה צ"ע, שהרי משהוזמו העדים הוברר הדבר למפרע שהעידו לשקר ושעברו על הלאו ד"לא תענה ברעך עד שקר" בשעת הגדת עדותם בב"ד, וא"כ לכאורה פשיטא דנעשו רשעים ופסולים למפרע שהרי בשעת ההגדה עברו על העבירה של עדות שקר.
ואמר הגר"ח זצ"ל שעבירת הלאו ד"לא תענה" בעצמה אינה פוסלת משום דהו"ל לאו שאין בו מעשה¹⁰³, ועוד דהו"ל לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד שאין לוקין עליו (עיין ב"ק דף עד:), שרק לאו שלוקין עליו פוסל לעדות וכדאיתא ברמב"ם (פ"י מהל' עדות הל' ב') וז"ל אי זהו רשע כל שעבר עבירה שחייבין עליו מלקות זהו רשע ופסול עכ"ל. ולכן הפסול דעד זומם לעדות מהווה חלות פסול מיוחד שחל מחמת ההזמה, דבפרשת הזמה (דברים י"ט: ט"ז) נקרא עד זומם "עד חמס" וכדכתיב (שמות כ"ג: י"א) "אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס". ורבא סובר דחלות השם של עד זומם חל בשעת גמר הדין, ולכן נפסל העד מכאן ולהבא משום שהפסול לעדות חל בשעה שחל בו השם של עד זומם שהיא בשעת גמר הדין דהזמה. ולפי"ז יוצא שבבא הרוג ברגליו העד שהעיד לשקר לא יפסל לעדות שהרי לא הוזם, והעבירה של עדות שקר בעצמה אינה פוסלת העד ורק חלות השם של עד זומם פוסלו. והא דלוקין עדים זוממים כשהעידו בבן גרושה והוזמו דייק הגר"ח זצ"ל דלהרמב"ם אין זה משום לאו ד"לא תענה" אלא מהלכה מיוחדת בעדים זוממים שלוקים על ד' הדברים האלו בלבד - על בן גרושה, על חיוב גלות, על חיוב כופר, ועל עבד עברי - ע"פ הפסוק "והצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע" דכ"כ הרמב"ם (פ"כ מהל' עדות הל"ח) וז"ל וארבעה דברים אלו מפי הקבלה הן עכ"ל¹⁰⁴.
זוהי סברת רבא. מאידך אביי סובר שעד זומם נפסל למפרע. אליבא דאביי יתכן שמעשה העבירה של עדות שקר והלאו ד"לא תענה" פוסלין, ולפיכך פוסל עד זומם למפרע. (ויוצא לפי"ז שאף בבא הרוג ברגליו העדים יהיו פסולים למפרע משעת העבירה של עדות שקר). אך הגר"ח זצ"ל קבע דלרמב"ם גם לאביי רק חלות השם של עד זומם פוסל לעדות אלא דס"ל שחלות השם חל למפרע. (ולפי"ז בבא הרוג ברגליו יהיו העדים כשרים כי רק עדים זוממים נפסלים למפרע).
ויש לחקר בדין עדים זוממים דחידוש הוא דמאמינים למזימים בוודאי כנגד הניזומים, האם המזימים נאמנים כנגד הניזומים משום שעדות המזימים חלה היא על גופן של העדים הראשונים, בדומה לעדות ד"רשעים אתם", או דלמא שהזמה בעצם דומה היא להכחשת המעשה אלא שגזיה"כ שהכת השניה נאמנת להכחיש את הראשונה¹⁰⁵.
וידוע שבחקירה זו חלוקים הטור והרמב"ם. שהרי הטור כתב (חו"מ סי' ל"ד) וז"ל ומפני זה האחרונים נאמנין כיון שמעידין על גופן של העדים והוי כאילו העידו עליהן שהרגו הנפש או שחללו שבת והן אינן נאמנין על עצמן לומר לא עשינו כך וכך עכ"ל. אליבא דהטור חלות העדות דהזמה היא על גוף העדים הניזומים ומשום כך המזימים נאמנים.
מאידך הרמב"ם כתב (בפ' י"ח מהל' עדות הל"ג) וז"ל וזו שהאמינה תורה עדות האחרונים על עדות הראשונים גזרת הכתוב הוא עכ"ל.
ועיין ברמב"ן בפירושו על התורה (דברים י"ט: י"ח) שגם כן פירש כטור וז"ל לא פירש הכתוב איך יודע שהוא עד שקר כו' וע"כ באה הקבלה הנאמנת ופירשה כי ההזמה תהיה כשיאמרו והלא ביום פלוני עמנו הייתם, והטעם מפני שהעדות הזו על גופם של עדים והם אינם נאמנים על עצמם לומר לא עשינו כך שהרי יכולים הללו לומר עליהם שהרגו את הנפש או שחללו את השבת עכ"ל.
ולכאורה פירוש הרמב"ן והטור אזיל כפי מה דקי"ל כאביי דלמפרע הוא נפסל ולכן אין נאמנות העדים המזימים גזיה"כ וחידוש מיוחד אלא סברא דעלמא כי העידו המזימים על גופם של העדים הניזומים. אך פירוש זה קשה לומר ברמב"ן שהרי הוא עצמו כתב (שם פסוק י"ט) וז"ל כאשר זמם ולא כאשר עשה מכאן אמרו הרגו אין נהרגין לשון רש"י מדברי רבותינו והטעם בזה בעבור כי משפט העדים המוזמין בגזרת השליט שהם שנים ושנים, והנה כאשר יבואו שנים ויעידו על ראובן שהרג את הנפש ויבואו שנים אחרים ויזימו אותם מעדותם צוה הכתוב שיהרגו, כי בזכותו של ראובן שהיה נקי וצדיק בא המעשה הזה, אילו היה רשע בן מות לא הצילו השם מיד ב"ד כו' עכ"ל. וצ"ע בשיטתו שהרי כאן פירש הרמב"ן שנאמנות המזימים גזירת הכתוב היא ולא מסברא ודבריו אלה סותרים לכאורה מש"כ בפסוק י"ח.
ונ"ל שיש הבדל גדול בין פלוני חלל את השבת לבין עמנו הייתם כי בהזמה אינו מעיד על פסלות העד באופן ישיר כבחילול שבת, אלא על העובדא שהעד לא היה שם בשעת המעשה. ובעצם אין זה אלא מין הכחשת המעשה, ואין הבדל בין כשמעידים המכחישים שהלוה או המלוה היה עמנו לבין כשמעידים המזימים שהעדים היו עמנו, אלא שהתורה חידשה שהזמה נחשבת כעדות על גוף העדים, וכאילו העידו שחיללו את השבת. יוצא שהרמב"ן מודה שהזמה גזיה"כ וחידוש הוא, וכדאיתא בגמ' אליבא דרבא אלא שהרמב"ן מגדיר את החידוש, שהמזימים נאמנים משום שע"פ חדוש דין התורה נחשבים כאילו העידו על גוף העדים הראשונים, ולא על המעשה, ולפי' נאמנים להזימם.
כל זה אליבא דהרמב"ן והטור. מאידך הרמב"ם ס"ל שנאמנות המזימים היא גזיה"כ בעלמא ולא מחמת שהעידו על גופן של הניזומים. ויוצא אליבא דהרמב"ם דהזמה בעצם הויא מעין הכחשה, אלא שגזיה"כ להאמין את המזימים ולבטל את עדות הניזומים, שלא כדין הכחשה דעלמא דהוי תרי כנגד תרי.
ויעויין עוד ברמב"ם שכתב בפ' י"ח מהל' עדות (הל' א' - ג') וז"ל מי שהעיד בשקר ונודע בעדים שהעיד בשקר זהו שנקרא עד זומם כו' במה דברים אמורים בעדים שהוזמו, אבל שתי כתות המכחישות זו את זו ואין כאן עדות אין עונשין את אחת מהן לפי שאין אנו יודעים מי הוא הכת השקרנית. ומה בין הכחשה להזמה, ההכחשה בעדות עצמה, זאת אומרת היה הדבר הזה וזאת אומרת לא היה הדבר הזה כו' וההזמה בעדים עצמן כו' וזו שהאמינה תורה עדות האחרונים על העדים הראשונים גזרת הכתוב הוא עכ"ל. ולכאורה הרמב"ם חידש כאן חידוש עצום שהרי כתב שבהכחשה דעלמא "אין עונשין אחת מהן לפי שאין אנו יודעים מי היא הכת השקרנית", דבפשטות ר"ל דעצם הכחשה כהזמה דמיא שיש בה המחייב דעונש "כאשר זמם", אלא דליכא עונש בהכחשה מכיון דיש ספק מי הוא הכת השקרנית. ואליביה חידוש דין דהזמה הוא להכריע את הספק לטובת הכת המזימים, ואילו בהכחשה הספק נשאר. ויוצא שלרמב"ם הכחשה והזמה שוות הן בעיקר חלות דיניהם, אלא שבהכחשה יש ספק איזוהי הכת השקרנית המחוייבת בעונש כאשר זמם, ובהזמה ליכא ספק. וכל זה אליבא דהרמב"ם, ואילו אליבא דהטור אין בהכחשה חלות הזמה כלל, שהרי לטור הזמה היא כשיש עדות על גופן של העדים והכחשה היא כשיש עדות על המעשה. ואין בהכחשה ספק עונש הזמה כלל.
ברם אליבא דהרמב"ם צ"ע, בכת עדות שהעידו ונודע ששקרו משום שבא הרוג ברגליו למה אינו חל עונש כאשר זמם, שהרי בודאי העידו לשקר, ומ"ש מעדות המוכחשת דעלמא בתרי כנגד תרי שחייבים מספק דילמא שקרו, והרי בבא הרוג ברגליו שבודאי שקרו בדין הוא שיתחייבו בחיוב הזמה.
ונראה שאין זו קושיא, שהרי הרמב"ם כתב וז"ל מי שהעיד בשקר ונודע בעדים שהעיד בשקר זהו שנקרא עד זומם עכ"ל. דהיינו שסובר שרק אם "נודע בעדים" ששקרו ע"י הזמת עדים או ע"י הכחשת עדים כגון בתרי כנגד תרי אזי חל חיוב הזמה - חיוב ודאי חל בהזמת העדים וחיוב ספק חל בהכחשת תרי כנגד תרי. משא"כ בבא הרוג ברגליו שלא "נודע בעדים" ששקרו ומשו"ה הזמה לא חלה ופטורים לגמרי.
ברם תפיסה זו ברמב"ם, דהיינו דס"ל דבהכחשת תרי כנגד תרי חל חיוב הזמה מספק קשה להולמה. שהרי הרמב"ם פסק (בפ' י"ח מהל' עדות הל"ו) וז"ל עדי נפשות שהוכחשו ולא הוזמו אפילו בא הנהרג ברגליו אינם לוקין מפני שהוא לאו שניתן לאזהרת מיתת בי"ד ואין לוקין עליו עכ"ל. ולפי הנ"ל צ"ע שהרי בדין הוא שיתחייבו מיתה מדין כאשר זמם, שהרי אכן הוכחשו בעדים ובכך חל חיוב מספק, ונודע ששקרו בוודאי כשבא ההרוג ברגליו, וא"כ ליכא ספק לפוטרם מעונש כאשר זמם, שהתחייבו בו מחמת שהוכחשו בעדים. והרי ביארנו אליבא דהרמב"ם דבתרי כנגד תרי חל חיוב הזמה על הכת האחת המשקרת, אלא שנולד ספק תערובת בין הכתות, שאין אנו יודעים מי היא הכת המחוייבת. אך כשבא ההרוג ברגליו הרי הספק שבתערובת התברר, ונודע איזו היא הכת המשקרת והמחוייבת בכאשר זמם, ולמה פסק הרמב"ם שפטורין.
ולכן נראה שהתפיסה הראשונה שנקטנו ברמב"ם אינה נכונה משום שאין הרמב"ם סובר דבתרי כנגד תרי כת אחת מחוייבת בכאשר זמם אלא שלא מענישים אותה משום שיש ספק של תערובת הכתות. אלא אדרבא הרמב"ם התכוון לומר דבתרי כנגד תרי ליכא חלות הזמה כלל אפילו מספק משום דליכא בירור השקר בוודאות וחלות הזמה חלה דוקא כשנודע השקר בוודאות ולא בספק דלמא שקרו. ולכן דין הזמה חל רק בשני עדים המזימים דהיינו באופן דשקר העדים הניזומים נודע בוודאות. ומאידך בהכחשת תרי כנגד תרי לא חלה הזמה מאחר שהשקר לא נודע וודאי, ובהכחשה לא חל חיוב הזמה כלל ואפילו מספק. ולכן בתרי כנגד תרי, אפילו אם בא ההרוג ברגליו ונודע מי היא הכת השקרנית הזמה לא חלה, מאחר שהשקר לא נודע בוודאות ע"י עדים, אלא רק משום שבא ההרוג ברגליו, שדין ההזמה חל רק כשהשקר של העדים נודע בוודאות ע"י בירור העדים המזימים בלבד, ולא ע"י מברר אחר.
ולפי"ז הסתירה בפסקי הרמב"ם מיושבת שהקשינו שמאחר שהרמב"ם פסק דתרי כנגד תרי ספקא דאורייתא דלא אזלינן בו בתר חזקת כשרות, מדוע פסק בתרי כנגד תרי כמו רב הונא שזו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה. והתירוץ דבתרי כנגד תרי סובר הרמב"ם שלא חל פסול עדות כלל ושכל כת וכת בוודאי כשרה להעיד מאחר שלא הוזמו, כי רק חלות שם הזמה פוסלת עדים להעיד, ולא כשהעידו עדות שקר בעלמא. וכמו בעדים שהעידו לשקר ובא הרוג ברגליו ונודע ששקרו שכשרים הם להעיד בעדות אחרת משום שלא חל בם חלות שם עד זומם. מפני שהזמה חלה רק כשנודע ששקרו ע"י שני עדים המזימם. ובתרי כנגד תרי לא חל דין הזמה, ובהתאם לכך אינם נפסלים כלל, דאע"פ שיש ספק דלמא שקרו, השקר בעצמו אינו פוסל, כי רק השם של עד זומם שחל בגברא ע"י הזמת עדים פוסל ולא שקר בעלמא. ומשו"ה כל כת וכת באה בפני עצמה ומעידה שאין כאן ספק פסול כלל.
אמנם בכל זאת צ"ע ברמב"ם משום שפסק (בפכ"ב מהל' עדות הל"א) וז"ל שתי כתי עדים המכחישות זו את זו שבא עד אחד מכת זו ועד אחד מכת זו והעידו בעדות אחרת אין כאן עדות, שהרי בודאי אחד מהן שקר ואין ידוע מי הוא משניהן כו' עכ"ל, וקשה שלפי מה שקבענו שרק מי שנפסל בשם עד זומם פסול לעדות, ולא מי שהעיד לשקר בעלמא, ועדות המוכחשות תרי כנגד תרי אינם בכלל עדים זוממים, מאחר שלא נודע שקרם בוודאות ע"י עדים, א"כ למה יפסלו א' מכת זו וא' מכת זו להעיד עדות אחרת ביחד, דמהו הנ"מ שא' מהן בוודאי שקר, סוכ"ס אינו עד זומם, וצ"ל כשר.
ונראה דהרמב"ם סובר דליכא חלות פסול עד מוכחש מספק, ואם יש ספק אם הוכחש, ע"פ דין אינו עד מוכחש כלל, דחלות השם ופסול של עד מוכחש חל רק בודאי הוכחש. וכמו בחלות הפסול דעדים זוממים - שבהם חל עיקר הפסול דעד חמס - שהם פסולים בפסול ודאי. ולפי' בתרי כנגד תרי כל כת וכת בפ"ע כשרה שאין עצם השקר בהגדתם פוסל אלא חלות השם של עד מוכחש. ומכיון דכל כת הוכחשה רק מספק, אינה דומה להזמה המהווה הכחשה וודאית, ולכן לא חל פסול ספק בכל כת וכת, וכל כת וכת כשרה להעיד בפני עצמה. מאידך כשבא א' מכת זו וא' מכת זו ביחד להעיד הרי הכת הזו החדשה הוכחשה בתורת ודאי, כי כל עד ועד שבכת הוכחש ע"י השני, ולכן הכת הזו פסולה משום שם כת מוכחשת. דלרמב"ם יש ב' הלכות בפסול עד חמס: א) פסול גברא שהוא עד חמס בוודאי דהיינו עד זומם; ב) פסול בכת עדות שהיא כת חמס וודאית, ובתרי כנגד תרי באחד מכת זו ואחד מכת זו המצטרפים ביחד לעדות אחרת הרי הכת החדשה הזו הוכחשה בתורת ודאי, ולפיכך פסולה לעדות מדין עדות מוכחשת.
כל זה לפי שיטת הרמב"ם שפסק כרב הונא. מאידך לרב חסדא, הכחשה והזמה שוות, וכמו שעד מוזם נפסל לעדות מחמת חלות דין הזמה ה"ה עד מוכחש נפסל מחמת חלות דין הכחשה, כי בעצם הזמה הויא הכחשה, אלא שבהזמה הפסול חל בתורת וודאי ובהכחשה הפסול חל מדין ספק דלא נודע איזו כת היא "עד חמס" וודאית. אך מאחר שיש הכחשת עדים בכל כת וכת חל השם והפסול של "עד מוכחש ועד חמס" מספק. משא"כ בבא הרוג ברגליו שלא הוכחש עפ"י עדים, ולפיכך הרי הוא כשר לעדות אחרת מפני שלא חל בו השם של "עד מוכחש ועד חמס" כלל.
ועיין בש"ך (חו"מ סי' ל"א ס"ק א') שמביא מחלוקת בין חכמי בריסק כששני עדים הכחישו זה את זה חד כנגד חד, האם פסולים הם להעיד ביחד בעדות אחרת או לא. וצ"ע דממ"נ חד מינייהו העיד לשקר ופסול לעדות משום שעבר על איסור לא תענה והיאך יכולים להעיד ביחד בעדות אחרת.
ונראה לכאורה מכאן ראייה ברורה ליסוד הגר"ח זצ"ל שאין מעשה העבירה של לא תענה ושל הגדת עדות לשקר פוסל להעיד, אלא חלות השם של עד זומם בגברא או חלות השם של עד מוכחש בגברא. ושם זה חל רק ע"י הכחשה או הזמה מפי שני עדים ולא ע"י הכחשה מפי עד א'. ולפיכך חד כנגד חד מצטרפים אח"כ לעדות אחרת¹⁰⁶.
ברם הראייה הזו אינה מוכרחת משום שניתן לבאר את שיטת חכמי בריסק המכשרת שני עדים שהכחישו זה את זה חד כנגד חד להצטרף לכת עדות אחרת באופן אחר. דהיינו דס"ל דעד אחד בהכחשה לאו כלום הוא - כלומר שעצם קבלת העדות של כל עד ועד בטלה וכאילו לא העידו כלל. ומפני שחל דין שכאילו לא העידו כלל משו"ה אינם פסולים להעיד ביחד בעדות אחרת, ויכולים להצטרף לכת עדות. כי רק כשהכחישו תרי כנגד תרי באופן דעדותם חלה, נפסלו להצטרף אחד מכת זו וא' מכת זו לעדות אחרת. משא"כ בחד כנגד חד שהכחישו זה את זה דעדותן בטילה מעיקרא, ולכן לא נפסלו כלל, ומשו"ה מצטרפין לעדות אחרת.
וסמוכין ליסוד זה שעד א' בהכחשה לאו כלום הוא נמצא בדין שכל מקום שהאמינה תורה עד א' הרי הוא כשנים. שבשלשה מקרים - במיתת הבעל, בעגלה ערופה, ובסוטה שזינתה - עד א' נאמן והרי הוא כשנים, כלומר שעד א' אחר אינו יכול להכחישו. וביאר הש"ך (יו"ד קכ"ז: י"ד) שהוא משום דמעיקרא דדינא שלשת המקרים האלה זקוקים לשני עדים, אלא שההלכה קבעה להאמין אף עד א' בנאמנות מיוחדת במקום שנים, והוא רק להעיד שמת בעלה, או שראיתי את ההורג, או שהסוטה נטמאה. ואילו עד א' המכחישו אינו נאמן מפני שצריכים ב' עדים להעיד בדבר שבערוה ובדיני נפשות.
וכל זה בעד א' ועוד עד א' שהעידו בזה אחר זה. מאידך אם העידו בבת אחת עדותן בטילה משום שעד א' בהכחשה לאו כלום הוא. שאע"פ שהעד השני אינו נאמן בדבר שבערוה, מ"מ בבת אחת השני יכול להכחיש את הראשון, ועד א' בהכחשה אינו עד. ולכן חל נ"מ בין בבת אחת או בזה אחר זה בג' המקומות שחל בהם דין כל מקום שהאמינה וכו'. ואילו בשאר מקומות התורה עד א' נאמן להעיד מעיקרא דדינא - כגון להעיד באיסורין או בשבועה, שהדין הוא שעד א' נאמן בשני הכיוונים בין לאסור ובין להתיר בין לחייב ובין לפטור, ומשו"ה אפילו בזה אחר זה שניהם נאמנים להכחיש זה את זה¹⁰⁷.
ד
הרי"ף לכתובות (דף כב., דף ט. ברי"ף דפוס ווילנא) פסק דבתרי דהעידו דפלוני גזלן ופסול לעדות ותרי העידו דלא גזל ושהוא כשר, דפסול הוא לדיני ממונות דלא אוקימינן הגברא אחזקיה לאפוקי ממונא. והקשו עליו הראשונים מדין דרב הונא שאמר בתרי כנגד תרי שזו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה. וכבר ביארנו בשם הגר"ח זצ"ל את פסק הרמב"ם שפסק כרי"ף עפ"י שיטתו בפסול עדות מוכחשת. אך ישנם ביאורים אחרים ברי"ף.
בשיטה מקובצת לכתובות (דף כא:) מובא ביאור בשם הרמב"ן וז"ל דשאני התם כיון שבאות זו אחר זו אמרינן זו היא דכשרה ודמי לבאו לישאל זה אחר זה דאמרינן לענין טומאה ששניהם טהורים, ואע"ג דהכא לאפוקי ממונא הוא, כיון שבאים בזה אחר זה כשרים שאין הכחשתן פסול ברור שאפילו באותה עדות קיי"ל נהי דאיתכחש באכילה באבהתא מי איתכחש, אבל שתי כתי עדים הבאות לפנינו על אחד, ודאי פסלינן ליה אפומייהו כי היכי דלא נפיק ממונא אפומיה, דהא בספק יצא דינו לפנינו עכ"ל. ונראה שהרמב"ן ר"ל¹⁰⁸ שבאופן של הרי"ף חזקת הכשרות של הגברא עומדת כנגד הגדת עדות מפורשת שהוא פסול, ואין חזקה חלה כנגד עדות מפורשת. ואילו בתרי כנגד תרי שזו באה בפני עצמה ומעידה הרי עצם העדות מוכחשת בסיפור המעשה ואין עדות מפורשת על הגברא שפסול לעדות, אלא שמאחר שהוכחשו ממילא נולד ספק בגברא דלמא פסול הוא. והואיל ופסול הגברא אינו מפורש בעצם העדות של המכחישים אלא דהוי תוצאה צדדית מההכחשה אוקמינן לגברא אחזקתיה דכשר הוא. ולכן אנו תולים את דינם בחזקה וקובעים שהכת השניה לא העידה על פסול של הכת הראשונה, ואומרים שהכת הראשונה העידה לשקר בטעות ולא בזדון ושאינם רשעים כלל - ולכן - אף שהאפשרות הזו רחוקה וב"ד בדרך כלל אינם תולים העדאת עדים בשגיאה ובטעות - עכ"ז מאחר שהאפשרות הזאת קיימת, ויש חזקת כשרות תולין את דינם בחזקת כשרות ואומרים שכשרים הם ולא העידו לשקר במזיד. זאת נראה שהיא כוונת הרמב"ן כשכתב "שאין הכחשתן פסול ברור".
ובר"ן על הרי"ף שם כתוב ביאור אחר וז"ל דהא דאמרי' מאי חזית וכו' ולא מהניא ליה חזקה קמייתא היינו כי הכא שיש לנו לידון בבת אחת על שני העדיות ומשו"ה כל תרי ותרי לא מכשירים ליה וכו' אבל בב' כתי עדים המכחישות זו את זו כשבאה כל אחת בפני עצמה אין אנו צריכין לדון אלא עליה וכיון שהיה אחת מהן כשרה בודאי על כל אחת שבאה לפנינו בפני עצמה אמרינן שזו היא הכשרה ומפקינן ממונא אפומה עכ"ל. ונראה דר"ל דבב' כתי עדים הוחזקה אחת מהן להיות כשרה ואיקבע חזקת היתר, כיון דאנחנו יודעים דכת אחת וודאי כשרה, ומשו"ה א"א לפסול את שניהם ומועלת חזקת כשרות, משא"כ בספק פסול גזלנות שאין כאן ודאי חלות כשר אזי החזקה אינה מועלת במקום תרי כנגד תרי.
ועוד נראה ויתכן שזוהי כוונת הר"ן, שכשנדייק בלשונו של רב הונא "זו באה בפני עצמה ומעידה וכו'" י"ל דר"ל שכשכת אחת באה בפני עצמה להעיד בדין - תורה אחר הרי היא מעידה על עצמה שכשרה לד"ת השני, ומאחר שהכת הראשונה המכחישה לא הופיעה לפנינו בד"ת השני אזי הכת הראשונה נאמנת להעיד על עצמה שכשרה, ואינה נחשבת למוכחשת, שהרי הכת האחרת איננה עומדת לפנינו בד"ת השני. ודין זה מיוחד הוא לעדות מוכחשת, שדוקא עדות המוכחשת בפנינו פסולה ולא שמוכחשת מד"ת אחד לשני - מאחר שמעידים על עצמם שכשרים הם וע"פ שנים עדים יקום דבר. יוצא שאין דין דרב הונא מטעם שמחזיקים אותם בחזקת כשרות שלהם אלא מהלכות עדות המוכחשת. ואין איפוא קושיא כלל מתרי כנגד תרי על מישהו שגזל שהוא פסול לרי"ף משום ששם א"א להכשירו כי אם מדין חזקה ואין חלות דין חזקה בספק דתרי כנגד תרי.
לאור זה נראה דדין דר' חסדא "בהדי סהדי שקרי ל"ל" ר"ל שחלות עדות מוכחשת חלה מד"ת אחד לשני. ומאחר שמוכחשין בד"ת הראשון הו"ל מוכחשין לד"ת שני וכאילו הופיעו שתי הכתות בהדדי בד"ת השני ולכן פסולים.
ונראה שיש לפרש נמי את דברי הרמב"ם בפכ"ב מהל' עדות (הל"א) ככה וכפי שביארנו בר"ן וז"ל שתי כתי עדים המכחישות זו את זו שבא עד אחד מכת זו ועד אחד מכת זו והעידו בעדות אחרת אין כאן עדות. שהרי בודאי אחד מהן שקר ואין ידוע מי הוא משניהן. באה כת זו בפני עצמה והעידה עדות ובאה כת זו והעידה עדות אחרת בפני עצמה מקבלין כל אחת מהן בפני עצמה עכ"ל. ר"ל שהשם מוכחש פוסל עדות דוקא כשבאו בבת אחת וכגון כשהעיד א' מכת זו וא' מכת זו, אבל כשבאה כת בפני עצמה בד"ת שני אינה בדין עדות מוכחשת שהרי מעידה על עצמה שכשרה לדין וההכחשה בד"ת הראשון אינה פוסלת בד"ת שני, וביאור זה ברמב"ם הוא שלא כביאור שיטתו לפי הגר"ח זצ"ל הנ"ל.
ה
יעויין בתוס' ב"ק (דף עב: ד"ה אין) שהקשו על שיטת רבא דעד זומם חידוש הוא ואין לך בו אלא משעת חידושו ואילך ומשו"ה מכאן ולהבא הוא נפסל דמ"ש מתרי כנגד תרי דעלמא אליבא דרב חסדא. וז"ל קשה דלרב חסדא דאמר שתי כתי עדים המכחישות זו את זו בהדי סהדי שקרי למה לי, א"כ אין חידוש מה שנפסלין, אדרבא מה שהמזימים כשרים הוי חידוש לרב חסדא והתם בעי למימר רבא כרב חסדא עכ"ל, ותירצו בתוס' שני תירוצים, וז"ל וי"ל דלמאי דבעי למימר התם דרבא כרב חסדא לא הוי טעמא דרבא משום חידוש אלא משום פסידא דלקוחות כו'. ועוי"ל דלרב חסדא נמי הוי חידוש מה שנפסלין ודאי והאי דחשיב להו סהדי שקרי בשתי כתי עדים אינו אלא מספקא עכ"ל. התוס' הקשו שאם בתרי כנגד תרי שתי הכתות פסולות לעדות אחרת אליבא דרב חסדא מהו החידוש בעד זומם, ולמה נפסלין רק מכאן ולהבא ולא למפרע כמו בתרי כנגד תרי. ולכאורה התירוץ הפשוט הוא כהתירוץ השני שבתוס' דלרב חסדא הפסול חל מספק ואילו בעד זומם הפסול חל בוודאי. ובכן צע"ג בתירוץ הראשון שבתוס' דמשמע שמפרש שרב חסדא סובר דתרי כנגד תרי פסולים בתורת ודאי כמו עדים זוממים והוא דבר תמוה מאד.
ונראה מזה ראייה מוכרחת להנ"ל אליבא דהרמב"ם דהכחשה והזמה חלות דין אחד הן. ובכן לרב חסדא עד מוכחש נפסל בפסול ודאי כמו עד מוזם. ושיטתו בתרי כנגד תרי היא דעדות כל כת וכת נקראת עדות מוכחשת והעדים נפסלים בפסול עד חמס בתורת ודאי. החילוק בין הכחשה להזמה הוא רק בנוגע לעונש, שבהזמה הכת הראשונה נענשת והשניה נאמנת, ואילו בהכחשה מכיון שיש ספק בנאמנותם ליכא עונש. אבל חלות השם "עד חמס" חל בהכחשה כמו בהזמה ופוסלת את שתי הכתות בפסול ודאי.
ויתכן לומר שהתירוץ השני בתוס' ג"כ מודה לעיקר היסוד שבתרי כנגד תרי חל על שתי הכתות פסול של עד מוכחש אלא שסובר שיש חילוק בין הפסול דעד מוכחש לבין הפסול של עד זומם. הפסול דעד מוכחש אינו חל בתורת ודאי, אלא מספק כי בהכחשה יש ספק נאמנות ולכן הפסול דעד מוכחש אינו חלות פסול ודאי אלא פסול ספק, ואילו בהזמה יש למזימים נאמנות ודאית, ולכן הפסול של הזוממים חל בתורת ודאי. ואליבא דהתירוץ השני בכל הזמה יש חלות דין של הכחשה וגם דין של הזמה, כלומר בכל הזמה הפסול דהכחשה חל מספק למפרע ואפילו לרבא, ונפסלים העדים משעת הגדתם מספק כדין עדים מוכחשים, ואילו הפסול דהזמה חידוש הוא לרבא וחל רק מכאן ולהבא.
ע"כ
ענין עד זומם
הבאנו בשם הגר"ח זצ"ל דהפסול דעד זומם חל מחמת חלות שם שחל בגברא ולא מחמת שעבר על העבירה של עדות שקר.
ונראה שישנם מקורות אחרים ליסוד הגר"ח זצ"ל בפסול עד זומם:
א) במס' מכות (ה:) שנינו: ר"ע אומר לא בא השלישי להקל אלא להחמיר עליו ולעשות דינו כיוצא באלו, וא"כ ענש הכתוב לנטפל לעוברי עבירה כעוברי עבירה כו' עכ"ל. וכתב הנ"י וז"ל פירש הר"י בן גיאות דאם הוזמו השנים אע"פ שלא הוזם השלישי נעשו כולם זוממין וענש הכתוב השלישי שנטפל לשנים שעברו והעידו שקר וכו', עכ"ל. ויפלא, הרי השלישי לא עבר על עבירה של עדות שקר ולמה יענש¹⁰⁹. וביאר הגר"ח זצ"ל שטעמו דמכיון שהשלישי הצטרף לכת הזוממים חל בו השם של עד זומם בשעה שהוזמו האחרים שבכת, וחייב מדין חלות השם של עד זומם שחל בגברא ולא משום עונש עבירת לא תענה שהרי הוא לא עבר בעבירה.
ב) הרמב"ם פסק (פ"ב מהל' עדות הל' ד') וז"ל ואין לעדים זוממין שגגה לפי שאין בה מעשה, לפיכך אין צריכים התראה כמו שבארנו, עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד, וז"ל זה הטעם לא ידעתי מהו וכו' א"כ מגדף לדעת חכמים לא יהא צריך התראה, עכ"ל. ולכאורה דברי הרמב"ם תמוהים וכפי שהשיג עליו הראב"ד, דמ"ש עדים זוממים שנענשים בלי התראה ממגדף. ואמר הגר"ח זצ"ל שיש לחלק שהרי במגדף מעשה העבירה מחייבו ואין אדם נענש עבור מעשה עבירה בלי התראה, ואילו בעדים זוממים אין מעשה העבירה עצם המחייב, אלא המחייב הוא חלות השם של עד זומם שחל בגברא בכל אופן ואפילו בשוגג, ולפיכך נענשים בשוגג ואפילו בלי התראה, ולכך התכוון הרמב"ם.
ג) עיין בש"ך (סי' ל"ח ס"ק ב') בדין הזמה שלא בפניהם, שהריב"ש (סי' רס"ו) סובר שהעדים נפסלים להעיד, והש"ך סובר שלא נפסלים (עיי"ש בנתיבות ס"ק ב' שכ' שני ביאורים בש"ך). ונראה דבין הש"ך ובין הריב"ש סוברים שהמזימים נאמנים ועדות הראשונים בטלה לגמרי. והמחלוקת היא בפסול העדים להעיד מכאן ולהבא. ובוודאי העדים העידו לשקר ולכן לריב"ש הם פסולים. מאידך הש"ך סובר דלא חל עליהם שם עד זומם כי שם עד זומם חל רק בהזמה בפניהם, ולכן אם הוזמו שלא בפניהם כשרים הם להעיד. ולפ"ז בבא הרוג ברגליו, שבודאי העדים עברו על הלאו של לא תענה והעידו לשקר, אך לא חל עליהם שם עד מוכחש ועד זומם - כי שם זה חל רק ע"י הכחשה או הזמה בעדים - ג"כ יש מחלוקת בין הש"ך והריב"ש.
ועיין ברמב"ם (פי"ח מהל' עדות הל' ה') שכ' וז"ל ועדים שהוזמו שלא בפניהם הרי הוכחשו, לפיכך אם מתו העדים שהזימום קודם שיזימו אותם בפניהם אין כאן עדות שהרי הכחישו זה את זה עכ"ל. ומשמע דסובר דהו"ל תרי כנגד תרי. אך הריב"ש (סי' רס"ו) סובר דעדות כת הראשונה הניזמת שלא בפניה בטלה דמוזמים הם בגופם אלא שפטורים מעונש כאשר זמם. וכן כתב רש"י בכתובות (דף כ. ד"ה וכשם שאין מזימין העדים אלא בפניהם) וז"ל שהרי הם באין לחייבן כדי לעונשן או נפש או ממון והתורה אמרה והועד בבעליו יבא בעל השור ויעמוד על שורו עכ"ל. ונראה שרש"י והריב"ש ס"ל כדעת הטור שעדות ההזמה חלה על גוף העדים, ולכן בנוגע לנאמנות, הזמה שלא בפניהם שוה להזמה בפניהם שהמזימים נאמנים, ודין בפניהם נאמר רק לענין חיוב כאשר זמם ולא לביטול עדות הראשונים. אך פשטות דברי הרמב"ם אינה כן אלא שגם ביטול העדות חל משום דין הזמה ומגזיה"כ, ומאחר דשלא בפניהם אין גזיה"כ דהזמה לפיכך לא חל גם ביטול העדות והו"ל תרי כנגד תרי.
ד) כתב בעה"מ (למס' כתובות דף ח: ברי"ף) שאין הזמה בשטר וז"ל אין הזמה לעולם לשלם ממון אלא בעדות על פה עכ"ל. ויש לבאר את דבריו בשני אופנים: א) בשטר אין הגדת וקבלת עדות בב"ד והפרשה של הזמה נאמרה רק בעדות שהעידו בב"ד. ב) רק כשיש עדות אמת חל דין עדות שבשטר שהיא כשרה, ואילו בעדות שקר אין גזיה"כ של שטר, ופסולה מדין מפיהם ולא מפי כתבם, ולכן אין חלות הזמה כי בטלה כל הגדת העדות שבשטר מעיקרה. ויתכן נ"מ בין שני הפירושים בעדי שטר שהוזמו אם כשרים לעדות אחרת (עי' ש"ך סי' ל"ח ס"ק ב'). לפי' השני, הרי לא העידו בכלל, וכאילו כתבו איגרת לב"ד, ולכן כשרים. מאידך לפי' ראשון, אף שאין חיוב הזמה מ"מ יתכן שהעדים פסולים שהרי העידו לשקר. אלא דאפילו לצד זה נראה שיפסלו רק אם ננקוט שהגדת עדות שקר בעצמה פוסלת לעדות. מאידך אליבא דהגר"ח זצ"ל עדות שקר בעצמה אינה פוסלת אלא דוקא חלות השם של עד זומם שחל בגברא פוסל, וא"כ עדי שטר שהוזמו לא יפסלו שאע"פ שנודע שהעידו לשקר מ"מ מאחר דלאו בני הזמה נינהו לא חל שם עד זומם בגברא ולא נפסלו.
יש להקשות לפי בעה"מ למה לא יפסלו שטרות דעלמא משום הפסול של עדות שאי אתה יכול להזימה. תירץ הגר"ח זצ"ל דדין עדות שאי אתה יכול להזימה הוא דין בקבלת עדות בבי"ד - שאין ב"ד מקבלין עדות שאאי"ל - ולכן אינו חל בשטר שאין עדותו תלויה בקבלה בפני בי"ד.
ה) עיין בתוס' ב"ק (דף כב: ד"ה בגדי כו') בשם ר"ת וז"ל דבכל מקום מיתה לזה ותשלומין לזה פטור לבד מעדים זוממים דבעינן שיתקיים כאשר זמם בכל אחד ואע"ג דבעדים זוממים נמי כשהוא מיתה ותשלומין לאחד פטור התם משום דבההוא גברא מתקיים כאשר זמם כו' עכ"ל. דבריהם מחוסרים ביאור.
ונראה דלפי יסוד הגר"ח זצ"ל ניתן לבאר את שיטת ר"ת. הנה בשיעורים לב"ק חלק א' (לדף ד. בתוס' ד"ה כראוי אדם) הסברנו שיש שני דינים בקלבד"מ: א) דין פטור; ב) דין שהעונש החמור כולל את העונש הקל¹¹⁰. והעלינו שם שברוצח בשוגג חל דין פטור קלבד"מ ואילו ברוצח במזיד חל דין הכולל. לאור זה יש להבין את החילוק בין מיתה לזה ותשלומין לזה לבין מיתה ותשלומין לחד. במיתה ותשלומין לחד יש לומר שעונש המיתה החמור כולל את תשלומי הממון הקל שכן שני החיובים חלים מחמת אותו גברא המחייב. מאידך במיתה לזה ותשלומין לזה א"א לומר שהממון נכלל במיתה כי שני אנשים שונים מחייבים. כאן דין קלבד"מ חל רק מדין פטור תשלומין בלבד. ובכן ר"ת סובר שבאותם חיובי מיתה שבתורה שמעשה העבירה הוי המחייב שני הדינים של קלבד"מ חלים - דין הפטור ודין הכולל, ולכן חל דין קלבד"מ אף במיתה לזה ותשלומין לזה. מאידך בעדים זוממים מעשה העבירה אינו המחייב, אלא הם חייבים מחמת חלות השם של הזמה שחל בגברא. ולפי"ז מסתבר שדין הפטור של קלבד"מ - במיתה לזה ותשלומין לזה - אינו חל בעדים זוממים כי הפטור של קלבד"מ חל דוקא בחיובי עונשין משום מעשה עבירה. יסוד הפטור הוא מחמת מעשה העבירה המחייב את העונש החמור שחל כפוטר של העונש הקל. אך אין פטור זה חל במחייב של הזמה שהוא חלות שם הזמה שחל בגברא. רק הדין השני של קלבד"מ - דין הכולל - חל בעדים זוממים. ולכן דוקא הדין דקלבד"מ באופן של מיתה וממון לחד חל כי העונש החמור כולל את העונש הקל.
ו) ועיין ברמב"ם (פי"ח מהל' עדות הל"ב) הפוסק דהזמה והכחשה בבת אחת הוי הכחשה ולא הזמה, וז"ל ההכחשה בעדות עצמה זאת אומרת היה הדבר הזה וזאת אומרת לא היה הדבר הזה כו' וההזמה בעדים עצמן, ואלו העדים שהזימום אינן יודעים אם נהיה הדבר או לא היה. כיצד עדים שבאו ואמרו ראינו זה שהרג את הנפש או לוה מנה לפלוני ביום פלוני במקום פלוני, ואחר שהעידו ונבדקו באו שנים אחרים ואמרו ביום זה ובמקום זה היינו עמכם ועם אלו כל היום ולא היו דברים מעולם לא זה הרג את זה ולא זה הלוה את זה הרי זו הכחשה כו' עכ"ל. וצ"ע להבין את שיטתו, שהרי יש בכלל דבריהם גם הזמה וגם הכחשה ולמה לא תחול דין הזמה.
ונראה שהרמב"ם לשיטתו שהזמה גזיה"כ היא, שלא כטור ורמב"ן דס"ל דסברא היא משום שהמזימים העידו על גופן של הניזומים, ולכן ס"ל לרמב"ם שיש נ"מ בין הזמת כת לבין הזמת יחידים. הרמב"ם סובר שגזיה"כ דהזמה מחדשת שהזמה דעלמא חלה על כל עד זומם בפני עצמו כיחיד ולא מצטרפים שני הזוממים להעיד ככת ששניהם היו שם. ולפיכך המזימים נאמנים להזימן מדין תרי כנגד חד. מאידך במקום שיש ביחד עם ההזמה גם הכחשת המעשה, והכחשת המעשה מכחשת את עיקר העדות של הניזומים שהעידו על המעשה ככת, אז ההזמה נמי מתייחסת אל הכת המוזמים ככת של שני עדים ולא כשני עדים נפרדים. ומצטרפים את שני העדים המוזמים לכת להעיד ששניהם היו שם וראו את העדות ביחד ככת והו"ל תרי כנגד תרי והמזימים אינם נאמנים להזימם.
ע"כ
רש"י ומתני' דהכא בכת אחת. וז"ל עד אומר קרוב לו ועד אומר קרוב לה עכ"ל. פירוש, שהעד א' שאמר קרוב לה מעיד שהיו שני עדי קיום אלא שנעלמו, דבלי עדי קיום אין קידושין חלין כלל.
וחידוש ברש"י שאע"פ דקיי"ל שאין דבר שבערוה פחות משנים וצריכים שני עדים לברר את הקידושין, וכדבעינן שני עדים לקיימו, אך ה"מ לבררו בירור גמור. אעפ"כ עד א' המעיד שנתקדשה מוליד ספק ואע"פ דהוי דבר שבערוה, שעד א' נאמן להוליד ספק בדבר שבערוה.
מאידך יעויין ברשב"א (ד"ה ומתני') החולק על רש"י וס"ל דעד א' בדבר שבערוה אינו מוליד אפילו ספק וז"ל עד אחד לבדו כו' לאו כלום הוא כו' עכ"ל. והוא מפרש את הגמרא דמיירי בכת אחת המעידים שהקידושין היו ספק קרוב לו ספק קרוב לה, ולא דהוי חד כנגד חד כפרש"י.
אמנם נראה שבדין זה הרמב"ם והראב"ד מסכימים עם רש"י, שהרי הרמב"ם כתב (בפ"ט מהל' אישות הלל"א) וז"ל אמר עד א' מקודשת היא זו והיא אומרת לא נתקדשתי הרי זו מותרת, אחד אומר מקודשת ואחד אומר אינה מקודשת לא תנשא ואם נישאת לא תצא שהרי היא אומרת לא נתקדשתי עכ"ל. ומוכח שהרמב"ם סובר שעד א' בלי הכחשה נאמן לבדו לאוסרה מדין ספק, וסובר כרש"י.
ואף הראב"ד קיבל את שיטת רש"י דז"ל שם וקבל דבר אמת שאם היתה היא מכחישתו מותרת היא וכ"ש הוא, אלא בשאינה מכחשת כגון דאמר עד א' אביה קידשה ועד א' אמר לא קידשה כו' והיא אינה מכחשת כלל בזה אמרו כו' לכתחילה לא תנשא עכ"ל. הראב"ד ס"ל שעד א' בהכחשת האשה לאו כלום הוא, שהרי היא בעלת הקידושין ובעל המעשה באיסורין נאמן להכחיש עד א'. מאידך עד א' בלי הכחשה נאמן הוא להוליד ספק בדבר שבערוה וכשיטת רש"י.
¹⁰¹ עיין בש"ך (חו"מ סי' פ"ז ס"ק ט"ו).
¹⁰² עיין בקצוה"ח (סי' ל"ד סק"ו), ובספר חי' הגר"ח על הש"ס (כתובות דף כא ב).
¹⁰³ עיין במס' מכות (דף ד ב) ובתוס' (שם) ד"ה ורבנן.
¹⁰⁴ עיין בתוס' מס' מכות (דף ב א) ד"ה מעידין.
¹⁰⁵ עיין בנתיבות המשפט (סי' ל"ח ס"ק ב').
¹⁰⁶ עיין בכתובות (דף כב ב) ובמחנה אפרים הל' עדות סי' ו', וע"ע ברמב"ם (פי"ב מהל' גירושין הל"ט). ולפי דברי רבינו זצ"ל על פי יסוד הגר"ח זצ"ל הרמב"ם שם מבואר. וע"ע ברשימות שיעורים לב"ק בסוגיות דהזמה (דף עב ב - עג א).
¹⁰⁷ עיין ברמ"א (יו"ד סי' קכ"ז סעיף א') ושם בש"ך (ס"ק י"ב - י"ד).
¹⁰⁸ עיין בב"ח ובקצה"ח חו"מ סי' ל"ד סק"ו.
¹⁰⁹ עי' בתומים סי' ל"ח ובשאגת אריה על מס' מכות שהקשו כן, ותירצו שמאחר שמצריכים שיראו העדים זה את זה ואחרת הרי הן שתי עדויות, מוכרחים איפוא להסיק שהעד השלישי אמר שהוא ראה את שני העדים האחרים, וא"כ גם הוא העיד עדות שקר. ונראה דעכ"ז לא העיד לשקר לחייב את הנידון, אלא שהשקר שהעיד שראה את האחרים מצרפו לכת הזוממים, ומחוייב משום חלות השם דעד זומם, וכביאור הגר"ח זצ"ל.
¹¹⁰ עי' בקצוה"ח סי' כ"ח אות א' ובקובץ שיעורים כתובות אות צ"ג.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2011), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.

כיון דקמצרכת חליצה לצרה מידע ידעי. דקידושי דבת אחיו לאו קידושין והאי דלא מתייבמת צרתה חומרא בעלמא הוא: ליתני. ספק קרוב לו: מידע ידעי דחומרא בעלמא הוא. כלומר אי חיישת דלא לימרו אינשי מדחלצה ודאי גירושין גמורין נינהו דאי קדיש לה למגורשת איניש דעלמא והדר קדיש לאחותה דקמייתא קדיש דבתרייתא לאו קידושין לא תיחוש להכי דמדלא מתייבמת צרתה מידע ידעי דחליצה חומרא בעלמא הוא: מתייבמת. וקמייבם צרת ערוה דאוקמה אחזקה ופגע בכרת: הכא נמי. גבי קידושין אמאי חולצת הא אתי לייבומי ודלמא קידושי ערוה קידושי הוו וקמייבם לצרת ערוה: אחזקה קיימא. בחזקת היתר לייבם: ועל בת אחיו. והיא אשתו צרתה חולצת לא מיפטרא בולא כלום משום צרת ערוה שמא היא מתה ראשונה ואח''כ מת הוא ותנן וכולן אם מתו העריות קודם לבעליהן צרותיהן מותרות בפ''ק: ולא מתייבמת. שמא הוא מת ראשון והויא לה הך צרת בתו: ה''ג חומרא דאתי לידי קולא הוא שאם אתה אומר חולצת מתייבמת: גזרו בהו רבנן. דספק גירושין בערוה לא תחלוץ הצרה שאם אתה אומר חולצת מתייבמת: דקיימא ערוה. קמן וקמוכחת דהכל רואין שזו צרת ערוה היתה ואתה מצרכת חליצה אתו למימר קמו ביה רבנן בגיטא וגיטא מעליא הוא ואין זו צרת ערוה ואתא לייבומי: אבל מפולת. א''נ מצרכת לה חליצה מי אתי למימר קמו בהו רבנן במפולת אלו הדיינים המצריכים אותה חליצה נביאים הם וידעו שהיא מתה ראשונה דליתי לייבם לצרה ומידע ידעי דהאי דחלצה משום ספיקא היה: קרוב לו כו'. מפרש במסכת גיטין: למאי הלכתא. קתני מגורשת: דהוי לה ספקא דאורייתא. כיון דתרי אמרי קרוב לה לא מצי לאוקמי צרה אחזקה ולמיפטרא לעלמא בלא חליצה: ומתני' דהכא בכת אחת. עד אומר קרוב לו ועד אומר קרוב לה הלכך בקידושין הוא דאיכא למיתנייה משום דבחזקת היתר לייבם קיימא ומשום עד אחד דאמר קרוב לה לא מפקינן לה מחזקה וחלצה אבל בגירושין ליכא למתנייה דבחזקת היתר לשוק קיימא ועד א' דאמר קרוב לה בעי לאפוקי מחזקה וכיון דליכא עדות שלם אזלינן לקולא וקא מוקמינן אחזקה ולא בעיא חליצה שאם אתה אומר חולצת מתייבמת: אף גירושין בכת אחת. כלומר אי הוה תני להו דע''כ הוה מיתוקמא דומיא דקידושין משום הכי לא תני לה: הכי גרסינן וקידושין גופייהו ממאי דבכת אחת דלמא בשתי כיתי עדים אי בשתי כיתי עדים תתייבם צרתה ואין בכך כלום קיימי עדים ואמרי קרוב לה ואת אמרת תתייבם ואין בכך כלום ותו בשתי כיתי עדים נמי ספיקא דרבנן הוא דאמרינן אוקי תרי כו'. והכי פירושו אי בשתי כיתי עדים לא הוה תני ולא מתייבמת אלא תתייבם ואין בכך כלום דהא אוקמת אחזקה דמותרת לייבם הואי ופרכינן קיימי עדים כו' והאמרת שתי כיתי עדים ספיקא דאורייתא היא ותו בשתי כיתי עדים נמי ספיקא דרבנן הוא ובגירושין גופייהו אע''ג דכת אחת אומרת קרוב לה לא הוה לן לאפוקי מחזקת היתר לשוק כיון דאיכא כת אחריתי דאמרה קרוב לו ואמאי קתני חולצת ואית דמפרשי הכי אי בשתי כיתי עדים מי הוה אמרינן לעיל בספק קידושין תתייבם ואין בכך כלום קיימי עדים ואמרי קרוב לה ומקודשת ונעשית הראשונה צרת ערוה ואת אמרת תתייבם אלא ודאי בכת א' ומשום דליכא אלא חד דאמר קרוב לה אמרינן אוקי צרה אחזקתה דשריא ליבם וכך שמעתי וקשה בעיני משום דמייתי סייעתא למילתיה מדנפשיה דההוא תתייבם ואין בכך כלום דלעיל הוא גופיה פירש הכי:

למאן דחייש לספק דרוסה כדאמר בריש אלו טרפות (חולין דף מג: ושם) וארי שנכנס לבין השוורים ופסק התם אמימר הלכתא דחוששין לספק דרוסה אע''ג דאמרינן התם איכא למימר הכי ואיכא למימר הכי מ''מ מסתברא טעמא לאיסורא טפי מלהתירא תדע דהא בספק כלבא ספק שונרא אמרינן התם (דף נג:) אימור כלבא אפי' לשמואל דחייש לספק דרוסה: הכא נמי אם אתה אומר חולצת מתייבמת. תימה דמעיקרא פריך ואל תאסרנה מספק ורוצה להתירה ליבם לכתחילה והשתא פריך דאפילו חליצה לא תיבעי גזרה שמא תתייבם ויש לומר דהכא הכי קאמר מה מועיל שאתה אוסרה לייבם וכיון דחולצת יבוא מתוך כך לייבם ומשני דחולצת ממה נפשך ואם יבא באקראי בעלמא לייבם אין בכך כלום: נפל הבית וכו'. כאן יש תימה אמאי חשיב לה טפי בחזקת היתר לשוק מלייבם דהא קמן ששניהם מתו וכן יכול להיות שהיא מתה תחלה כמו הבעל וי''ל דמשום הכי חשיב לה טפי בחזקת היתר לשוק מלייבם משום דבמיתת הבעל משתריא לשוק אבל במיתת הערוה אינה ניתרת לייבם עד שימות הבעל עמה: ואין ידוע איזה מהם מת ראשונה. קסבר האי תנא דמיתה מפלת: למאי הלכתא. תימא דמשנה זו בגיטין בהזורק (דף עח:) ולא מסיק התם בגמרא למאי הלכתא: אי בשתי כיתי עדים תתייבם ואין בכך כלום. פ''ה דחוק הוא דאיך עלה על דעת המתרץ לומר כן ועוד דבספרים ישנים גרס ודלמא והוא מוחק וגרס ותו ונראה לר''י דה''פ דומיא דקידושין וקידושין משמע ליה דמיירי אף בכת אחת ואע''ג דבכת אחת דאורייתא מתייבמת כיון דבב' כיתי עדים הויא ספיקא דאורייתא גזרו רבנן שלא תתייבם בכת אחת אטו ב' כיתי עדים ופריך וקידושין גופייהו ממאי דמיירי בכת אחת דלמא דוקא בב' כיתי עדים אבל בכת אחת מותרת להתייבם ולא גזרינן אטו ב' כיתי עדים משום דב' כיתי עדים גופייהו הויא ספיקא דרבנן ומדאוריית' מתייבמת דמוקים לה אחזקה אלא מדרבנן חולצת ולא מתייבמת לחומרא דווקא בשתי כיתי עדים אבל בכת אחת לא החמירו ומוכיח דשתי כיתי עדים ספיקא דרבנן כמו שמפורש לבסוף והשתא קאמר אי בב' כיתי עדים דוקא אתה רוצה להעמידו אבל בכת אחת מתייבמת ולא גזרינן אטו שתי כיתי עדים דשתי כיתי עדים גופייהו אינה חולצת אלא לחומרא ואם תתייבם אין בכך כלום והיכי מצינן למימר דתתייבם ואין בכך כלום קיימי עדים ואמרי כו' ומסיק ודלמא בשתי כיתי עדים גופייהו הויא ספיקא דרבנן כמו שהקשה בתחלה והשתא לפי מסקנא זו בקידושין בכת אחת שריא להתייבם ומיהו ודלמא בעלמא קאמר ועוד אר''י דמצינן לפרש דמשמע ליה דבקידושין איירי בכת אחת משום דבשתי כיתי עדים לא איצטריך דפשיטא שהוא ספיקא דאורייתא ותנן לה בגיטין (ג''ז שם) גבי ספק גירושין דחולצת אבל אי הוה בקידושין מיירי בשתי כיתי עדים הוה מיירי נמי בגירושין בשתי כיתי עדים אע''ג דלא איצטריך וכבר תנן לה בגיטין ולהכי קאמר דומיא דקידושין דקידושין נמי בכת אחת ופריך וקידושין גופייהו דלמא בשתי כיתי עדים דשתי כיתי עדים נמי ספיקא דרבנן וכת א' ושתי כיתי עדים הכל הוה שוה שהכל ספיקא דרבנן כדמפרש ואזיל: שתי כיתי עדים נמי ספיקא דרבנן. וא''ת וכיון דמסקינן דבשתי כיתי עדים הוי ספיקא דרבנן למה דחקו רבה ורב יוסף לאוקמי

יבמות לא ע"א