בבא בתרא מא ע"א

בבא בתרא מא ע"א - Steinsaltz

What is the status of a document detailing a gift that is without specification as to whether the giver desired that it be publicized? Ravina says: We are not concerned that it may be a concealed gift, and Rav Ashi says: We are concerned. And the halakha is that we are concerned.

MISHNA: Any possession that is not accompanied by a claim explaining how the possessor became the owner is not sufficient to establish the presumption of ownership. How so? If the prior owner said to the possessor: What are you doing in my land? And the possessor said to him in response: I am in possession of the land because no person ever said anything to me about my being here, i.e., he states no valid claim as to why he would be the owner of the land, his mere use is not sufficient to establish the presumption of ownership.

But if the possessor claimed: I am in possession of the land because you sold it to me, or: Because you gave it to me as a gift, or: Because your father sold it to me, or: Because your father gave it to me as a gift, these are valid claims to ownership. In these cases, his possession is sufficient to establish the presumption of ownership. And one who comes to claim the land based on inheritance does not need a claim explaining why his ancestors had a right to the land.

GEMARA: The Gemara asks: Why does the mishna need to say this? Isn’t it obvious that one cannot establish the presumption of ownership absent a claim of ownership?

The Gemara answers: It is necessary for the mishna to state this, lest you say: That man had actually purchased this land that he possessed, and he had a bill of sale, but it was lost. And the reason that he said that he is in possession of the land because no person ever said anything to him, is that he thought: If I say that the prior owner sold me this land, the court will say to me: Show us your bill of sale. Therefore, being that this may be the case, let us say to him: Perhaps you had a bill of sale and it was lost. In a case such as this, one would think that it is a situation where the court should apply the verse: “Open your mouth for the mute” (Proverbs 31:8), meaning the court should advise a litigant of his possible claims, because perhaps he does not state them out of ignorance. Therefore, the mishna teaches us that the court does not advance this claim on his behalf, and if he does not make the claim of his own volition, he does not establish the presumption of ownership.

§ The Gemara presents a mnemonic for the discussion that follows: Ayin, nun, bet.

The Gemara tells of a related incident: A torrent [bideka] of water swept through Rav Anan’s land, removing the wall which marked the boundary between his land and that of his neighbor. Rav Anan went back and rebuilt the wall, inadvertently placing it in his neighbor’s land. Rav Anan came before Rav Naḥman to ask him what he should do about it. Rav Naḥman said to him: Go return the boundary to its prior position.

Rav Anan replied: Why should I return the boundary? But didn’t I already establish the presumption of ownership of this land? Rav Naḥman said to him: In accordance with whose opinion are you claiming a right to the land? Is it in accordance with the opinion of Rabbi Yehuda and Rabbi Yishmael, who say: Any taking of possession that is done in the presence of the prior owner is sufficient to establish the presumption of ownership immediately? If so, your claim is not accepted since the halakha is not in accordance with their opinion.

Rav Anan said to Rav Naḥman: But didn’t the neighbor waive his ownership of this land, as he came and assisted in the building of the wall with me? Rav Naḥman said to Rav Anan: It is an erroneous waiving, since you yourself would not have placed the wall there if you had known that it was the wrong location for it. Just as you did not know that you were building it in the wrong location, so too, he did not know. Therefore, it is reasonable to assume that he did not knowingly waive his ownership of his property.

The Gemara relates a similar incident: A torrent of water swept through Rav Kahana’s field, removing the wall that marked the boundary between his land and that of his neighbor. Rav Kahana went back and rebuilt the wall, inadvertently placing it in land that was not his.

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף מא - א

מתנה שהיא כתובה סתמא, שלא אמר להם שייחבאו ויכתבו, ואף לא אמר להם: "תיתבו בשוקא בשוקא ובבריתא ותכתבו ליה", מאי דינה של מתנה זו, האם דין "מתנתא טמירתא" יש לה, או לא? ^[1]

רבינא אמר: לא חיישינן ל"מתנתא טמירתא", וגובין בה.

רב אשי אמר: חיישינן ל"מתנתא טמירתא", ואין גובין בה. ^[2]

והלכתא: חיישינן למתנתא טמירתא ואין גובין בה. ^[3]

מתניתין:

כל חזקה של שלש שנים שאין עמה טענה ברורה של המחזיק שהוא בעל השדה, וכדמפרש ואזיל, אינה חזקה. ^[4]

כיצד: אם אמר לו בעל השדה למחזיק "מה אתה עושה בתוך שלי", והוא המחזיק אמר "לכך אני מחזיק בה, משום שלא אמר לי אדם דבר מעולם", אינה חזקה; ובגמרא יתבאר מאי קא משמע לן.

אבל אם אמר "לכך אני מחזיק בשדה, משום שמכרת לי אותה, או משום שנתת לי במתנה, או שאביך מכרה לי, או שאביך נתנה לי במתנה", הרי זו חזקה.

ויורש הבא משום ירושה, שאומר "אכלתיה שני חזקה מכח ירושת אבי, שהיה מוחזק בה ביום מותו", ^[5] אינו צריך טענה ברורה שאביה קנאה מזה, אלא אנו טוענים במקומו שאביו קנאה מהמערער.

גמרא:

שנינו במשנה: כיצד: אמר לו "מה אתה עושה בתוך שלי", והוא אמר "שלא אמר לי אדם דבר מעולם", אינה חזקה:

ותמהינן: והרי פשיטא היא, כי במה יזכה בשדה!? ^[6] ומשנינן: מהו דתימא: לעולם האי גברא מיזבן זבנה ליה האי ארעא [אכן קנה המחזיק את הקרקע], ושטרא הוה ליה ואירכס [ושטר היה לו ונאבד], והאי דקאמר הכי, משום דסבר בלבו "אי אמינא מיזבן זבנה לי האי ארעא, אמרי לי בית הדין: אחוי שטרך", [ומה שאינו טוען כן בפירוש, הוא משום שטועה הוא בדין, ואינו יודע שחזקה מועילה במקום שטר, וסבור הוא שאם יטען כן, יאמרו לו בית הדין "הראה את שטרך"] -

הלכך - אם לא שהשמיעתנו המשנה לא כן - לימא ליה אנן [נאמר לו אנו, כלומר, נעוררנו לטעון] "דלמא שטרא הוה לך ואירכס [שמא היה לך שטר ואיבדתו] ", ומשום דכגון זה "פתח פיך לאלם" הוא -

לפיכך קא משמע לן משנתנו, שאנו אין מעוררים אותו לטעון כן. ^[7]

ענב סימן. ^[8]

מעשה ברב ענן דשקל בידקא דנהרא בארעיה [נכנס שטף מים מהנהר לתוך שדהו, ועקר את הגדרות שבין שדהו לשדה חבירו], אזל רב ענן אהדר גודא בארעיה דחבריה [החזיר רב ענן בטעות את הגדרות מעבר למקומם הראשון, ובתוך שדה חבירו].

והשכן שמתחילה סייע לרב ענן להציב שם את הגדרות, חזר וטען שהוא רוצה את חלקת שדהו בחזרה, אתא רב ענן לקמיה דרב נחמן לשאול בדינו:

אמר ליה רב נחמן לרב ענן "זיל הדר [לך והחזר את הגדרות למקומם הראשון] ".

אמר ליה רב ענן לרב נחמן "אכן החזרתי את הגדרות שלא במקומם הנכון, אבל הרי השכן סייע לי בזה, וכמי שאמר לי "לך חזק וקני" את חלקת השדה הנוספת, והא אחזיקי לי, וכיון שעל פיו עשיתי וגם החזקתי יום או יומיים שהיה כותל שלי בקרקע שלו, והוא ידע ולא מיחה אלא שתק, הרי חזקתי חזקה שיש עמה טענה". ^[9]

אמר ליה רב נחמן לרב ענן: כמאן, כדעת מי אתה סבור שמשום חזקה פחותה משלש שנים יש להאמינך!? ודאי כרבי יהודה ^[10] ורבי ישמעאל ברבי יוסי ^[11] דאמרי: כל שהחזיק בפניו של בעל השדה - לאלתר הוי חזקה, ואין צורך בחזקת שלש שנים.

ברם לית הלכתא כוותייהו, [אין הלכה כמותם], ואפילו בפניו צריך חזקת שלש שנים, ולכן החזר את חלקת השדה לבעליה.

ואכתי אמר ליה רב ענן לרב נחמן "והא אית לי עדים דאחיל לי, דהרי אתא וסייע בגודא בהדאי [והרי עדים מעידים שמחל לי על חלקת הקרקע, שהרי סייע בעדי] ", וכאילו אמר לי "לך חזק וקני"!? ^[12]

אמר ליה רב נחמן לרב ענן: מחילה ^[13] בטעות היא שמחל לך שכינך, שהרי את גופך אי הוה ידעת מי הוה עבדת [אתה עצמך אילו היית יודע שטועה אתה במיקומם של הגדרות שנפלו], וכי היית מציב אותם בשדה שכינך!? כי היכי דאת לא הוה ידעת, הוא נמי לא הוה ידע [כשם שאתה לא ידעת, אף הוא לא ידע] ומחילה בטעות היא. ^[14] מעשה ברב כהנא דשקל בידקא בארעיה, אזל הדר גודא בארעא דלא דידיה, [מעשה ברב כהנא, ששטף מים עקר את גדרות שדהו, וטעה אף הוא, והציב את הגדרות בתוך שדה חבירו].

הערות

^[1] כתב הרשב"ם: משום שלעיל נאמרו שתי לשונות בדעת רב יוסף, והנפקא מינה ביניהם היא במתנה זו, לפיכך מסתפקת הגמרא על איזה לשון אנו סומכים.

^[2] כתב הרשב"ם: ואי מגבינן לא מהדרינן עובדא, והיינו דלא קאמר רב אשי ד"לא מגבינן" [וכלשון הגמרא לעיל], אלא "חיישינן" דספק הוא [אם הלכה כלישנא קמא או כלישנא בתרא], והיכא דקיימא ארעא תיקום; ומה דמוקמינן את הקרקע בחזקתו ולא בחזקת מרא קמא, ראה ברבי עקיבא איגר שציין לדברי התוספות לב ב בשיטת הרשב"ם, דבספיקא דדינא אין מעמידים בחזקת מרא קמא.

^[3] כתב הרשב"ם: "הלכך צריך לכתוב בתוך השטר: "וכך אמר לנו כתבוה בשוקא וחתמוה בברא", ואע"ג דלא אמר אלא "כתבוה לו", סתם שטר מתנה כמו שתקנו חכמים קאמר; וראה עוד בתוספות [לעיל בעמוד ב].

^[4] כתב הרשב"ם, שדין זה הוא בין בחזקת שלש שנים, ובין בחזקת תשמישין שהיא ביום אחד כדלעיל ו א, ואילו בחזקת מטלטלין לא הזכיר הרשב"ם שהיא צריכה טענה ; וראה ב"ברכת אברהם" שהביא שיטות בזה, אם חזקת מטלטלים צריכה טענה.

^[5] נתבאר על פי לשון הרשב"ם, ועוד כתב הרשב"ם בד"ה אינו צריך טענה "ומיהו ראיה בעדים בעי, שראו את אביו הוחזק בה יום אחד", וראה בעמוד ב שדנה הגמרא בזה אם אכן צריך הוא להביא ראיה שדר בה אביו יום אחד. וב"בית הלוי" חלק ג סימן נ אות ב הבין בדברי הרשב"ם שדין "יום אחד" שאמרו בגמרא היינו דוקא ביום מותו, וכתב שם לבאר בטעמו, דהמחזיק לא נקרא בא משום ירושה רק אם אביו מת מתוך החזקת אותה שדה, ואז נקרא הבן יורש בשדה זו אם לא שיש עדים שאכלה שלש שנים. [והנה לשון הרשב"ם משמע, שכך טוען הבן שאביו היה מוחזק בה ביום מותו, ולפי הבנת ה"בית הלוי" ברשב"ם שכוונתו לדין "יום אחד" הנזכר בגמרא, אם כן בהכרח שנידון הגמרא אם צריך "יום אחד" או אין צריך, היינו רק אם צריך להביא על זה ראיה בעדים או די שיטעון היורש כן, ואינה מחלוקת בעצם דין יום אחד, והוא דבר מחודש; ויש מקום לפרש בדברי הרשב"ם, שאין כוונתו כלל לדין "יום אחד" האמור בגמרא, אלא שודאי אין שייך לקרותו בא מחמת ירושה ולטעון עבורו מחמת זה, אם לא שהוא על כל פנים טוען של אבי היה, כי בלאו הכי מה לו ולשדה זו, ולזה הצריך הרשב"ם שיטען "אני ראיתי את אבי שהיה מוחזק בה ביום מותו ואני יורשו", וסובר הרשב"ם שצריך לזה דוקא יום מותו, ומיהו כל זה אינו ענין לדין "יום אחד" שהוא דין אחר, וכמו שגם גבי לוקח שיש לו שטר מן המוכרו לו והוא "בא מחמת מכר" מכל מקום צריך יום אחד, ובזה יש לומר באמת שאין צריך דוקא בשעת מותו; וכן הוא פשטות משמעות לשון הרשב"ם, שהטענה שהחזיק בה אביו ביום מותו שהזכיר הרשב"ם בדיבור הראשון, אינו ענין למה שהביא אחר כך מן הגמרא שצריך עדות על יום אחד, והדין הראשון מוסכם ופשוט הוא ואינו ענין למה שנזכר בגמרא, וצ"ע בזה].

^[6] הקשו הראשונים: הרי בתחילת הפרק אחר הלימוד של דין חזקה משור המועד מקשה הגמרא על משנתנו "אלא מעתה חזקה שאין עמה טענה תיהוי חזקה", ואילו כאן מבואר בגמרא בהיפוך, דודאי מסתבר שחזקה שאין עמה טענה אינה חזקה, ואף שלפי האמת דין חזקה נלמד משור המועד! ? וראה מה שכתבו בזה התוספות כאן, וברבינו יונה בגמרא לעיל.

^[7] כתב הרשב"ם: משמע שאם היה טוען כן מעצמו אחר שטען תחילה "שלא אמר לי אדם דבר מעולם", היינו מקבלים טענה זו, ואין זה חשוב הכחשת טענה ראשונה עד שלא נאמיננו משום ד"אין טוען וחוזר וטוען" כדלעיל לא א; וכן כתב הרא"ש ולשונו הוא "אי איהו גופיה טעין הכי מתרץ דיבוריה הוי, ולא הוי כטוען וחוזר וטוען"; וראה ריטב"א.

^[8] אפשר שהסימן הוא למעשה הבא: ענן, נחמן, בידקא.

^[9] א. נתבאר על פי לשון הרשב"ם, והיינו, דלפי סברא זו חזקת יום אחד די בה כשנעשית בפני המחזיק, וכדמפרש הגמרא בהמשך, וכיון שטוען הוא "זה סייע לי וכמאן דאמר לך חזק וקני", ממילא הוי חזקה שיש עמה טענה, והיינו דהחזקה מסייעת לטענתו שסייע בעדו וכמאן דאמר לו להחזיק"; ועל דרך זה נתבאר בפנים. ולשון "אחזיקי לי" יש לבאר בשני אופנים: האחד מלשון קנין חזקה, והשני מלשון חזקה המבוארת בפרק זה; וראה ב"רבינו יונה" שכתב בפירוש אחד, דרב נחמן היה סבור מתחילה שכוונתו היתה לחזקה של ראיה [אלא שמדבריו שם נראה, שהוא אינו מפרש כהרשב"ם, ראה שם היטב], ושוב אמר לו רב ענן שכוונתו לא היתה לחזקה של ראיה אלא לחזקה של קנין; ובפירוש שני פירש שם, דבאמת היתה כוונתו לחזקה של ראיה ראה שם. ב. כתב הרשב"ם "ואידך הוה טעין לא נתתיה, ושני חזקה לא החזיק", וצריך ביאור: למה הוצרך ליתן בפי המערער את הטענה שחזקה אפילו בפניו צריכה שלש שנים, ומהיכי תיתי שנחלקו המערער והמחזיק בדין, וצ"ע. ג. בעיקר מה שמבואר בסוגייתנו שאם אכן היתה כוונת המסייע לומר לו "לך חזק וקני", היה קונה המחזיק על ידי מה שעשה קנין בקרקע, ואף שטועה היה רב ענן וכסבור שהוא לו וקיימא לן [יבמות נב א] "העודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו, לא קנה", ביאר הרשב"א בשם הראב"ד דשאני הכא דאיכא דעת אחרת מקנה, וכן כתב רבינו יונה ולא הביא כן משמו של הראב"ד, וראה עוד מה שכתב הרשב"א עצמו בזה.

^[10] במשנה לעיל לח א, שהרי אמר, ששיעור שלש שנים הוא רק משום שפעמים שהמוכר אינו כאן אלא באספמיא, הא אם היה המוכר כאן אין צריך שלש שנים, ראה שם.

^[11] לקמן נט ב, ראה שם וברשב"ם שם.

^[12] כלומר, אף אם מצד חזקה איני נאמן לטעון שסיע בעדי, הרי יש לי עדים על כך.

^[13] יש מהראשונים שדחו את פירושו של הרשב"ם, שטענתו היא מכח "לך חזק וקני", משום שלשון "מחילה" לא משמע כן.

^[14] בפשוטו יש לעיין: למה מעיקרא כשבא עליו מטעם חזקה שיש עמה טענה, לא אמר לו ד"מחילה בטעות הוי".

שטר מתנה סתמא [סתם] שאין מפורש בו אם הנותן גילה דעתו לפרסמה, מאי [מה] יהיה דינה? רבינא אמר: לא חיישינן [אין אנו חוששים] שהיא מתנה נסתרת ומתנה גמורה היא, רב אשי אמר: חיישינן [חוששים אנו]. והלכתא [והלכה היא]: חיישינן [חוששים אנו].

א משנה כל חזקה שאין עמה טענה, שטוען המחזיק ומסביר את מהות החזקה, על סמך מה הוא מחזיק — אינה חזקה. כיצד? אמר לו המערער: מה אתה עושה בתוך הקרקע שלי? והוא המחזיק אמר לו: שלא אמר לי אדם דבר מעולם שלא אעשה כן, שלא מחו בי. הרי אף שישב במקום שנות חזקה — אינה חזקה.

אבל אם טען שאתה מכרת לי, או שנתת לי במתנה, או אביך מכרה לי, או אביך נתנה לי במתנה — הרי זו חזקה. ועוד אמרו: הבא משום ירושה — אינו צריך טענה, שדי לו שיטען שירש נכס זה, ואינו צריך לפרש כיצד הגיע הנכס לידי מורישו.

ב גמרא על דברי המשנה תוהים: פשיטא [פשוט] הוא שחזקה שאין עימה טענה, אלא רק שלא אמר לו אדם דבר מעולם — אינה חזקה, שהרי אינו טוען לבעלות!

ומשיבים: מהו דתימא [שתאמר]: האי גברא מיזבן זבנה ליה האי ארעא [אותו אדם, המחזיק, באמת מכרו לו הבעלים את הקרקע הזו], ושטרא [ושטר] הוה ליה ואירכס [היה לו ואבד], והאי דקאמר הכי [וזה שהוא אומר כך] שלא אמר לו אדם דבר מעולם, ולא הזכיר את טענת המכירה, סבר [סבור הוא]: אי אמינא מיזבן זבנה [אם אומר שמכר אותה] לי האי ארעא [את הקרקע הזו], אמרי [יאמרו] לי: אחוי [הראה] את שטרך. הלכך היה מקום לומר כי לימא ליה אנן [נאמר לו אנחנו בית הדין] במקרה זה: דלמא שטרא הוה [שמא שטר היה] לך ואירכס [ואבד], משום שמקרה כגון זה "פתח פיך לאלם" (משלי לא, ח), הוא ודבר זה בית דין עושים, אף שכרגיל אין טוענים לבעל דין, ועל כן קא משמע לן [השמיע לנו] התנא שבמקרה זה אין אומרים כן, ואין זו חזקה כלל.

ג (ענ"ב סימן)

מסופר שרב ענן שקל בידקא בארעיה [סחף שטף מים באדמתו] וגרם לאובדנן של המחיצות בין השדות, אזל הדר גודא בארעיה דחבריה [הלך חזר והקים מחיצה בקרקע שבאמת היתה של חבירו], שהסיג את גבול חבירו שלא מדעת, אתא לקמיה [בא רב ענן לפני] רב נחמן לשאול מה יעשה, אמר ליה [לו]: זיל הדר [לך החזר] את הגבול למקומו הקודם.

אמר לו: והא אחזיקי לי [והרי כבר החזקתי] בקרקע הזו! אמר ליה [לו] רב נחמן: כמאן [כמי] אתה אומר? — כדעת ר' יהודה ור' ישמעאל דאמרי [שאומרים] שכל שהשתמש בקרקע של חבירו בפניו, לאלתר הוי [מיד הריהי] חזקה? לית הלכתא כוותייהו [אין הלכה כמותם].

אמר ליה [לו]: והא אחיל [והרי מחל לי], וראיה לכך דאתא [שבא] וסייע בגודא בהדאי [בבניית המחיצה יחד איתי]! אמר ליה [לו] רב נחמן: מחילה בטעות היא, את גופך אי הוה ידעת [אתה עצמך אם היית יודע] שאתה מסיג את גבולו לא עבדת [היית עושה], כי היכי דאת [כמו שאתה] לא הוה ידעת [ידעת], הוא נמי [גם כן] לא הוה ידע [ידע], ומה שמחל לך — בטעות היה.

כעין זה מסופר: רב כהנא שקל בידקא בארעיה [סחף שטף מים בקרקעו]. אזל הדר גודא בארעא [הלך חזר והקים מחיצה בקרקע] שהתברר אחר כך שלא היתה דידיה [שלו].

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

GEMARA: The Gemara asks: Why does the mishna need to say this? Isn’t it obvious that one cannot establish the presumption of ownership absent a claim of ownership?

§ The Gemara presents a mnemonic for the discussion that follows: Ayin, nun, bet.

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

והבא מחמת ירושה. מי שהחזיק ג' שנים וערער אחד ואמר לו מה אתה עושה בשלי שירשתיה מאבי ואמר זה מהיכן באת לאביך אין צריך לזה לטעון היכן לקחה אביו או שום טענה אחרת:

פשיטא. דהיכא דאין עמה טענה מעליא דאינה חזקה. איצטרכין דמהו דתימא אם לא טעין אמרינן משום הכי לא טעין דהאי מיזבן הוא דזבנה ליה כו' קמ"ל דלא טענינן בשבילו דכיון דאיהו לא טעין אנן לא טענינן ליה:

שקל בדקא בארעיה. שבא שטף מים ושטף לכולה ארעיה ואהדר גודא בארעא דחבריה שקבע כתליו בקרקע חבירו:

א"ל. לרב ענן: זיל אהדר לו קרקעו וקבע מחיצתך בתוך שלך למקום שהיה מתחלה:

אמר ליה רב ענן והא אחזיקי לי. שקבעתי בקרקע שלו בפניו ולא מיחה לי:

אמר ליה כמאן. אמרת דבפניו הוי חזקה לאלתר:

כר' יהודה. דקתני במתני' לא אמרו ג' שנים אלא שיהא באספמיא כו' הא אם מחזיק בפניו ולא מיחה לאלתר הויא חזקה (א"ל) וכר' ישמעאל דקתני בסיומא דהאי פירקין ת"ר מעשה באדם אחד שפתח חלונותיו לחצר השותפין בא לפני ר' ישמעאל ואמר לו החזקת בני החזקת משום דסבירא ליה לאלתר בפניו הוה חזקה:

אמר ליה מחילה בטעות הואי. דאיהו לא ידע דעבדת בתוך שלו דאת גופך אי הוה ידעת דבתוך שלו אתה בונה כותלך מי היית בונה מדעתך בתוך שלו אלא כי היכי דאת לא ידעת משום דשטף המים סימני המיצר איהו נמי לא הוי ידע דעבדת בתוך שלו ואמטול הכי סייע לך לבנות וכשידע לא מחל:

הא דאמר רב ענן והא אחזיקי לי. לאו חזקה שאין עמה טענה היא שכל חזקה קרקע שאין עמה טענה היא לאו חזקה הוא ואין לך חזקה דלא בעיא טענה אלא בתלונות וכיוצא בהן שהן נזקין ואין דין חזקה טענה לניזקין אלא חזקה שיש עמה טענה היא שהיה טוען מתחלה גדרנו בתוך שלו ואחר כך חזרתי ולקחתיה ממנו והחזקתי בה בפניו והלה טוען מעולם לא מכרתי לו כלום וקסבר רב ענן דאיהו מהימן דהא איכא חזקה ואמר ליה רב נחמן לאלתר לא הוי חזקה אמר ליה והא אחיל לי כלומר אנא מיניה זבינת' כשראיתי אתר כך שהגדר היה בתוך שלו לא רציתי לקבל הימנו ונתתי לו דמים ואפילו לא מהימנת לי שלי היא שמתחלה נתנה לי כשגדרנו דכמאן דאמר לי לך חזק וקני דמי דהא איהו סייע בהדאי בגודא ואי לא יהבה ניהלי לא הוה שביק לי לבניה וכל שכן דלא סייע לן בגודא ואמר ליה איהו ההיא מחילה בטעות היא ולזה הפי' דוקא שטעותו של רב ענן מוכח על פי עדים דאי לא הכי נאמן היה בדין מיגו דאי אמר מתחלה מכרה לי היה נאמן.
ואחרי' אמרו שהרב ענן מתחלה סתם אמר והא אחזיקי ור"נ לא רצה לשאול אם בטענה הוא בא או לא ואמר לו שאין חזקתו כלום חזר רב ענן ופי' הכי קאמינא דאחיל לי במתנה דכמ"ד לי' לך חזק וקני דמי, וזה נאמר בשם רבינו תם ז"ל.
והרב רב אברהם ברבי דוד ז"ל פירש דגודא הוה לתרוייהו למבניה ובניה רב ענן וסבר האי דאשתיק משום דאנא בנינא ליה לכוליה הו' דאשתיק והויא לה מכירה ואמר ליה איהו שתיקתו לאלתר לאו שתיקה הוא והא אחיל לי ולאלתר הויא חזקה הואיל וסייע בהדאי וכמכירה דמיא ואמר ליה רב נחמן את גופך אי הות ידעת מי הוית עבדת בלא תנאה ולא דאיק לן כלל דבשתיקה נאו זבינ' נינהו כל שכן דאפשר דסבר שיבנה הוא ואחר כך ישלם כענין ששנינו בחזקה שנתן וכל שכן דאיהו גופיה נמי לא הוה ידע ובלא טעמא אחרינא בטלי זביני. והלשונות הראשונות אינן נכונות שלא מצינו זוכה במתנה כענין זה בגוף קרקע וכן בלשון אחיל אין לשון מתנה בתלמוד ודמי לדין ודברים אין לי עמך על שדה וידי מסולקות ממנה (מג,א).
ויש מי שפירש שרב ענן לא כנס לתוך של חבירו אלא מקום הכותל והיה מקום שיש על שניהם לגדור והלה רוצה שיחזרו כותל למקומו ואמר ליה רב ענן אף על פי שהיה לי לגדור מתחילה כדי שלא אזיקך בהיזק ראייה כיון שגדרת בתוך שלך החזקתי באותו היזק ואין עליך להחזיר כותלים למקומן ואמר ליה רב נחמן לאלתר לא הוי חזקת מתחילה דלית הילכתא כרבי ישמעאל וב"ש כר' יהודה דמתני', וזה הפירוש יותר נכון.
ולפי פירוש זה הא דאמר רב נחמן מחילה בטעות לא שמיה מחילה וכמה דוכתי נמי אמרינן דקנין בטעות ומחילה בטעות חוזרין והקדש טעות נמי לא שמי' הקדש כדאיתא במסבת נזיר (ל"א א') ואיכא למידק הא דאמרינן במציעא (ס"ו ב') על ההיא דאמר רב נחמן השתא דאמור רבנן הדרא ארעא והדרי פירי דאקשינן עליה והאמר רב נחמן ומודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה ומפרקינן התם זביני והכא הלואה ופרש"י ז"ל משום דאיכא רבית לא הויא מחילה ואם כן הכא דזביני הוא אמאי אמר רב נחמן דלא הויא מחילה ורבינו תם ז"ל גריס התם זביני שאני פי' שאפילו ידע דמצי למהדר ביה לא הוה הדר ביה אבל בהלואה ושאר כל מילי דאי ידע לא אחיל לא הויא מחילה ולדידן לא קשיא מידי דהא למה זה דומה לאונאה דאמרינן התם לא ידיע דמחיל הילכך אין כאן מחילה ואפי' בטעות והכא נמי כיון שלא היה יודע דבארעי' אהדר גודא ליכא מחילה אבל גבי פירי דאסמכתא איהו ידע דהאי מידי זבניה ניהליה והוא מוחל אלא שלא היה יודע שיוכל לחזור בו וכיון שכן איכא מחילה ובטעות הוי מחילה. וכן פרש"י ז"ל.
ואי קשיא הא דאמרינן (ב"מ סז,א) ואודיק חויתן אילונית והא אילונית לא ידיע בלל וליכא מחילה כלל ואפילו בטעות אין הכי נמי אלא אנן הכי קאמר לא אילונית הויא סייעתיה ואפי' לסברתיה דרבא דאקשי ליה אילונית ורב נחמן ודאי ידע דטעי רבא דבכי האי גונא לא הויא מחילה כדאמר הכא רב נחמן גופיה אלא לסברתיה דרבא אהדר ליה ואפי' הכי אמרי' בגמרא אילונית לא הויא סייעתיה כלל ואפי' לפי טעותו של רבא משום דתרוייהו ניחא להו דליפוק עלייהו שמא דאישות ומיהו רב נחמן ודאי הוא ידע טעמא אלא לפי טעותו השיבו ורבא גופיה ידע אחר כך שטעה ואמר ולא היא לא אונאה הויא תיובתא ולהכי לא אהדר עלה ושפיר עבד ולא אילונית הויא סייעתיה ואפי' למאן דקא טעינא דאיכא למימר התם היינו טעמא משום דניחא להו למיפק עלייהו שמא דאישות, כ"ש.
ולי נראה דאילונית הויא סייעתיה דאיהי ידעא דפירי דידה אביל בעל וקא מחיל גבי' לפי שאינה יודעת שהוא יכול לחזור בו ולהוציאה בלא כתובה הילכך רב נחמן שפיר עבד דלא אהדר ליה אאונאה ושפיר אחזי לי' אילונית ומיהו דחי רבא דלא הויא סייעתיה משום דניחא להו דליפוק עלייהו שמא דאישות.

האי עובדא דרב ענן אהדר גודא בארעא דחבריה. יש מי שפירשה כאידך עובדא דרב כהנא דעייל תרתי או תלת אוניאתא בארעא דחבריה, ולומר דרב ענן נמי אעייל גודא בארעא דחבריה ופש ליה מארעא דחבריה מגודא ולגאו, ואתא לקמיה דרב נחמן וקא טעין דלבתר דחזא דפש ליה מארעא דחבריה זביניה מחבריה לההוא טופינא, ומהימן, דהא אית ליה סהדי דאחזיק באפיה ולא מיחה, ואמר ליה רב נחמן דלא מהימן, דאי משום דהחזיק באנפיה לאו חזקה היא, דלית הלכתא כרבי יהודה ורבי ישמעאל. וכגון דהוו ליה לחבריה סהדי דאהדרה לגודא בארעיה, הא לאו הכי רב ענן מהימן, מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם.
הדר אמר רב ענן נהי דלא מהימנת לי דזבינא לי מיניה, מכל מקום הא אית ליה סהדי דאתא וסייע בהדאי והוה ליה כמאן דאזיל גבאי ואמר לי חזק וקני, ואמר ליה רב נחמן מחילה בטעות הוא, דכי היכי דטעי איהו ואהדרה שלא לדעת הם הכי נמי חבריה לא ידע.שמעינן מינה דטעמא דלא ידע חבריה, הא ידע קנה רב ענן. ואם תאמר אם כן מאי שנא מהא דגרסינן בירושלמי (ה"י) תני תמן הפותח חלון בחצר חברו במעמד חברו רבי אומר פותח בשמאל וסותם בימין, הגע עצמך שהיה עומד שם יכיל למימר ליה בעינא הוינא לעיילך, היה מושיט לו צרורות יכיל למימר ליה מגחך הוינא בההוא גברא. וי"ל דהכא בשעמל חברו בעשיית הכותל יותר מרב ענן, ובכי הא מוכחא מילתא דמדעתיה יהיב. ולי נראה דשאני הכא דמחצה על שניהם הוטלה לבנותה ואין אדם משחק בחברו ומפסיד את שלו להוציא הוצאת בנין הכותל להפסד שיבנה ויסתור משום גיחוך.
עוד יש מקשים, דאפילו כי אהדריה מדעת חבריה דרב ענן, מאי הוי, מכל מקום חזקת רב ענן שלא מדעתו היתה, דסבור היה רב ענן דבשלו הוא בונה, והוה ליה כאותה שאמרו ביבמות פרק רבן גמליאל (יב, ב) למה הדבר דומה לעודר בנכסי הגר וכסבור שלו הוא דלא קני. ותירץ הראב"ד ז"ל דשאני הכא דאיכא דעת אחרת מקנה, ומסתברא דלאחר שבנו ונודע לו לרב ענן החזיק בו רב ענן קודם שמיחה חברו, והילכך אלו היה מכיר בו חברו הוה ליה כמאן דאמר ליה לך חזק וקני, והא אחזיק קודם שחזר בו.
ומכל מקום לעיקר הפירוש יש קצת גמגום, שלא מצינו מתנה בלשון מחילה, והוה ליה למימר והא יהיב לי דאתא וסייע בהדאי בגודא. והנכון מה שראיתי בנמוקי הרמב"ן ז"ל, דיש מי שפירש, דרב ענן לא כנס לתוך חברו אלא מקום הכותל בלבד, והיה מקום שהיה על שניהם לגדרו, כגון גנה וכיוצא בה, והלה רוצה שיחזירו כותל למקומו, ואמר לו רב ענן אף על פי שהיה לי לגדור מתחלה כדי שלא אזיקך בהיזק ראיה, כיון שגדרת בתוך שלך החזקתי לי באותו היזק ואין עליך להחזיק כותלים למקומן, ואמר ליה רב נחמן לאלתר לא הוי חזקת מחילה, דלית הלכתא כרבי ישמעאל וכל שכן כרבי יהודה דמתניתין.
ואם תאמר היכי קאמר הכא רב נחמן דמחילה בטעות לא הויא מחילה, והא איתמר המוכר פירות דקל לחברו אמר רב הונא עד שלא באו לעולם יכול לחזור בו משבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ורב נחמן אמר אף משבאו לעולם יכול לחזור בו, ואמר רב נחמן מודינא דאי שמיט ואכל לא מפקינן מיניה, ודייקינן מינה בפרק איזהו נשך (ב"מ סו, ב) גמרא הלוהו על שדהו דרב נחמן סבר דמחילה בטעות הויא מחילה, ואקשינן התם מדידיה לדידיה דאמר גבי הלוהו על שדהו השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא הדרא ארעא והדרי פירי דאלמא מחילה בטעות לא הויא מחילה, ופריקו התם זביני הכא הלואה, ופרש"י ז"ל שם הכא הלואה ומשום דאיכא רבית לא הויא מחילה אבל הכא זביני והויא מחילה, ואם כן הכא דזביני הוא אמאי אמר דלא הויא מחילה, ומיהו לגירסתו של רבינו תם ז"ל אינו קשה, דרבינו תם ז"ל גריס שם זביני שאני, כלומר מוכר פירות דקל אפילו ידע דיכול לחזור בלא היה חוזר בו, דאומדן דעתא הוא דרוצה הוא להעמיד מקחו, אבל בהלואה ושאר כל מילי דאי ידע לא הוה מחיל, מחילה בטעות לא הויא מחילה. וכבר כתבתיה שם במציעא. והרמב"ן ז"ל תירץ, דהא למה הדבר דומה לאונאה דאמרינן התם לא ידע דליחול, הילכך אין כאן מחילה, והכא נמי כיון שלא היה יודע דבארעיה אהדר גודא ליכא מחילה, אבל גבי פירי דאסמכתא איהו ידע דהאי מידיה זבניה ניהליה והוא מוחל אלא שלא היה יודע שיוכל לחזור בו הילכך איכא מחילה, ואף על גב דבטעות לענין דינא הויא מחילה.

המשנה השלישית והכונה בה להתחיל בביאור החלק השלישי בענין חזקה שאין עמה טענה ואמר על זה כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה אמר לו מה אתה עושה בתוך שלי שלא אמר לו אדם דבר מעולם אינה חזקה שמכרת לי או שנתת לי במתנה הרי זו חזקה והבא מחמת ירושה אינו צריך טענה אמר הר"ם הבא משום ירושה הוא שירש אותו קרקע וכשנתברר שאכלו אביו שלש שנים או שאכלו הוא שלש שנים או שאכלו מקצת השלש והבן אכל תשלום השלש נתקיימה החזקה לבן:

אמר המאירי כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה וביאר הענין במשנה עצמה כגון שבא המערער אצלו וקבל עליו ואמר לו מה אתה עושה בתוך שלי והוא אינו טוען שלקחה הימנו או שנתנה לו במתנה ודר בה שני חזקה אלא שאמר שדרתי בה שני חזקה ולא ערער אדם עלי מעולם אין זו חזקה כלל ומוציאין אותה מידו אפילו דר בה כמה וכן הלכה וכתבו גדולי המחברים שאע"פ שלא טען עליה אין מוציאין אותה מידו עד שיביא זה המערער עדים שהיא שלו הא כשיביא עדים תחזור לו היא ופירותיה ויש חולקין לומר שמאחר שזה בא בטענת אבות בבריא והלה מודה שלא היה שלו נותנין לו למערער ומביא ראיה ממה שאמרו בפרק הכותב פ"ה ב' ההוא דאפקיד שב מרגניתא בי ר' מיאשא שכיב ר' מיאשא ולא פקיד ואמרו שם חדא דר' מיאשא לא אמיד ועוד הא יהיב האי גברא סימנא ופירשו שלא הוצרכנו לשתי סבות אלו אלא מעשה שהיה כך היה וכל שזה תובע בבריא והלה לא אמיד נותנין לו ואף זו כיון שזה המחזיק מודה שאין קרקע שלו נותנין לאחר ואין זה נראה ושמועת ר' מיאשא פרשו גדולי המפרשים ששתי הסבות הוצרכו לשם ר"ל לא אמיד ויהיב סימנא ועוד שאם כן במציאה מה הוצרכנו לסמנין וא"ת מאחר שזה מכריז מציאתו קל הוא לכל אדם לומר שלי היא אף בזו אני אומר כן הואיל וזה רואה שדה זה ביד האחר ויודע בו שלא היה שלו אם זוכה בה בלא עדי אבות קל הוא אצלו לומר שלי היא אלא ודאי אין מוציאין ממנו עד שיברר זה שהיא שלו והבא מחמת ירושה אינו צריך טענה ר"ל אבי לקחה ממך אלא כל שאומר שמאביו ירשה הואיל והוא דר שם שני חזקה מעמידין אותה בידו ומ"מ יתבאר בגמ' שצריך להביא ראיה שאביו דר שם או נשתמש שם כאדם המשתמש בשלו אפילו יום אחד ואין צריך לומר אם אביו דר שם שני חזקה שאם כן אין הוא צריך חזקה כמו שיתבאר הא אם לא הביא ראיה שאביו דר שם אפילו יום אחד אין דבריו כלום שהרי הוא לא טען עליה לא מצדו ולא מצד אבותיו וכן לא נודע קרקע זה לאבותיו וכן יתבאר למטה שאפילו נראה שם אביו לבקר ולסייר את תחומיה כאדם הרוצה ליקח אין זה כלום כמה פעמים אדם הולך לבקר ולסייר בקרקע שאינו לוקח:

זהו ביאור המשנה וכן הלכה ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

זה שערערו עליו ולא טען טענת מקח אין פותחין לו כלומר שנחקרהו כלום היה לך שטר ואבד עד שמחמת שאתה חושש שאם תטעון לקחתיה יאמרו לך אחוי שטרך אינך רוצה לטעון טענת מקח אלא מניחין אותו בטענתו ודנין אותו על פיה להוציאו ולהחזירה למערער ומ"מ כתבו גדולי הדורות שלפנינו שהוא בעצמו שרצה לחזור ולטעון רשאי שהרי לא אמרו אלא שלא לפתוח לו בכך הא חזר הוא וטען ממך לקחתיה נאמן שהרי לא הכחיש דבורו הראשון וכן היא בפירושי חכמי צרפת:

מקצת חכמי צרפת הורו שאם בנה אדם חורבא של חברו והחזיק בה אחר הבנין שלש שנים ולאחר שלש בא בעל החורבה והזקיקו לדין עליו וזה לא טען טענת מקח אלא שזכה בבנינו הואיל ולא מיחה בו כל שלש שאע"פ שטענה זו אינה מועלת במקום חזקה בלא בנין שהרי חזקה שאין עמה טענה היא במקום בנין מיהא מועלת מאחר שהניחו לבנות והניחו אחר הבנין שלש שנים החזיק והוציאו להם דין זה ממה שהוזכר בכאן באחד מן החכמים שנכנס שטף מים בשדהו והפיל המחיצות שבין שדהו לשדה חבירו והוליכן וניטשטש מקום המחיצות עד שלא ניכר רשום מקומן והחזיר המחיצות בתחום שכנו וכשבא שכנו ותבעו לדין ובירר שבתוך שלו החזירן טען הוא והא אחזיקי לי והשיבו הדיין כמאן כר' יהודה וכר' ישמעאל דסבירא להו כל בפניו לאלתר הויא חזקה ר' יהודה כמו שהוזכר במשנה השניה ור' ישמעאל כמו שהזכירו בסוף הפרק באחד שפתח לחצר השתפין ובא לפני ר' ישמעאל ואמר לו החזקת לית הלכתא כותיהו ודקדקו חכמים אלו בהוראתם שזה שאמר והא אחזיקי לי פירושו חזקה בלא טענה ואעפ"כ טעמא דלאלתר ואין הלכה כר' יהודה הא לאחר שלש מיהא היינו דנין אותה בחזקה ויש מהם שלא הפריזו על המדות כל כך אלא שפירשו והא אחזיקי לי שעל פיו ובמצותו בניתיה והוה ליה כעין לך חזק וקני והיא דומה לחזקת טענה שהרי יש כאן טענת מתנה ונמצא שאף אלו מודים בהוראה זו ובלבד בשיטעון שעל פיו ובמצותו בנה והרבה חלקו אף בזו מצד שהרי בניר אמרו שאינה חזקה שאף הוא אומר כל שיבי דכרבא ליעול בה כמו שבארנו למעלה והבונה רשותו של חברו הרי דינו מפורש בבבא מציעא הן ביורד ברשות הן ביורד שלא ברשות ומ"מ הואיל ואין אצלך טענת מקח אין חזקת שלש שנים כלום אף בבנין ואע"פ שנכסי הגר נקנין בבנין נכסי הגר אין אנו צריכין בהם אלא לחזקת קניה ומ"מ אף אלו מפרשים והא אחזיקי לי בלא טענת מקח אלא שהם באים בה מצד שאין בנין זה דומה לבנין אחר הואיל ועירבו עם שדהו נתאלם כח קנינו בחזקת שלש וכמו שאמרו ב"ק ט' א' החזיק בה מאימת מכי דייש אמצרי ופירשו בה שערבו עם שדותיו ופרץ הגדר שבנתים ונמצא שאף הם מודים שבנין המערב הקרקע בשלו עם חזקת שלש מועיל אף בלא טענה ולדעתנו אף בזו כל שאין בה טענה אינו כלום וזה שאמרו בכאן והא אחזיקי לי דעתו היה על חזקת המחילה וכמו שביאר לבסוף אלא שהיה הדיין סובר בדבריו שהיה טוען טענת מקח והראיה שהרי לא מיחה בו ועל זה השיבו כמאן כר' יהודה ור' ישמעאל לית הלכתא כותיהו וחזר זה ובירר טענתו שלא בטענת מקח הוא בא אלא בטענת מחילה מצד שהוא סייע עמו במלאכה והוא השיבו שמחילה בטעות היתה שלא היה סבור עליו שיהא נכנס בשלו ומחילה בטעות אינה מחילה כמו שביארנו בפרק איזהו נשך ואע"פ שאמרו בעושה מחיצה בחצר חברו ומעמיד בה בהמתו שהיא חזקה דוקא בחצר השתפין שהשתפין מקפידין על המחיצה ומאחר שהניחו מחל אבל בחצר חברו לא החזיק כמו שיתבאר לק' נ"ז א':

אלא שמ"מ צריכין אנו ללמוד שהנראה מזה אף לפירושנו הוא שכל שהיה יודע שהוא שלו ואעפ"כ סייע עמו מחל ובתלמוד המערב אמרו הפותח חלון בחצר חברו אומרין לו יגעת ופתחת בשמאל יגע וסתום בימין הגע עצמך שהיה שם יכיל מימר בעינא דתילעי הגע עצמך שהיה הוא מושיט לו צרורות יכיל מימר מגחך הוינא בך כלומר על דרך הליצנות הייתי מסייעך ולמדנו שאף הסיוע אינה מחילה ומ"מ פירשוה גדולי המפרשים תוך שלשים ואף לדבריהם יש לדון דוקא בפתיחת חלון אבל גוף קרקע לעולם אינו נקנה במחילה וכן גדולי המפרשים הסכימו שכל שאין צד טענת מקח אין ראיה למחילה אף בסיועו ומעשה זה יראה להם שצד טענת מקח היתה שם שלא היתה הטענה אלא למקום רחב הכותל שכנסה בתוך של חברו והדברים נראין הואיל וסייע שמחל לו מצד הוצאת הבנין שכך הוא נהג העולם שכל שאין האחד נותן חלק בהוצאת הכתל מניח ריוח המקום לחברו ומתוך כך היה סיועו ראיה למחילה אלמלא שבטעות היתה וזהו עיקר הדברים ומה שאמר את אי הוה ידעת מי הוה עבדת פירושו מי הוה עבדת עד שתדע ממנו אם היה רוצה ליתן בהוצאה אם לאו ויש מפרשים שדברי תלמוד המערב הם בחלון וכיוצא בו שהמזיק עושה בתוך שלו והניזק אינו מקבל חסרון בשעת העשיה אבל דבר שהוא ניזק בשעת העשיה הרי הסיוע ראיה למחילה ואף בחלון כל שנתברר היזקו ולא מיחה מחל וכל שכן אם סייע אחר שנתברר הזקו והוא שכתבו גדולי המחברים במי שפתח חלון בחצר חברו שאם מחל לו בעל חצר או גלה דעתו במחילה כגון שסייע עמו או ידע ההזק ולא ערער החזיק בחלון ואינו יכול אח"כ לחזור ולערער עליו ולסתום ומה שכתבו במקום אחר באחד מן השתפין שבקש לפתוח חלון בחצר חברו שחברו מעכב עליו מצד היזק ראיה ואם פתח יסתום פירושו שפתח ולא נתגלה דעה האחר במחילה וזהו שאמרו שבקש לפתוח וראיתי מי שהבין בדבריהם חלוק בין חצר חברו לחצר השותפין ואין הדברים נראין שהרי דברי הירושלמי שנאמר בהם יגע וסתום נאמרו בחצר חברו ומ"מ אע"פ שלענין חלון נראין הדברים כן לענין חזקת קרקע בסיוע בנינו נראה שאינה חזקה אלא על צד שיש שם סבה שהדברים נראין מתוכה שמחל בסיועו כגון זה שלא היתה הטענה אלא על מקום הכותל והיו הדברים מראים הואיל וסייע שמחלו בהוצאתו ויש מפרשים על סיוע זה שלא היה סיוע מעשה ובידים אלא סיוע להוצאה אלא שלא היה נותן בכל חלקו וכל כיוצא בזה אלמלא שבטעות היה אין כאן גיחוך ואין הדברים נראין:

אמר ליה מחילה בטעות הואי. ואע"ג דסבירא ליה לרב נחמן דמחילה בטעות הוה מחילה בפ' איזהו נשך (מציעא דף ס"ו ע"א) דאמרינן ומודה רב נחמן דאי תלש ואכל לא מפקינן מיניה ה"מ כי ידע דלא הוה בעולם הפירות בשעת מכירה ומחיל אבל הכא לא ידע מאי דעביד לה בארעיה דניחול דאמרינן התם דכיון דלא ידע דמחיל לא הוי מחילה. (ע"כ תוספות):

קיב. איבעיא להו סתמא מאי. היכא דלא אמר להו זילו איטמרו וכתובו ליה, ולא אמר להו נמי תיבו בשוקי ובבריאתא וכתובו ליה מהו. רבינא אמר לא חיישינן רב אשי אמר חיישינן והלכתא חיישינן. נקיטינן השתא מיהא שמעתא במתנתא טמירתא, דלא מיבעי היכא דאמר להו לסהדי זילו איטמרו וכתובו ליה דלא מגבינן בה, אלא אפילו בסתמא נמי לא מגבינן בה. ולא תימא הני מילי היכא דמיחסר גוביינא, אלא אפילו היכא דלא מיחסר גוביינא, כגון דקימא ההיא ארעא בידא דמקבל מתנה מזימניה דשטרא, ולא כלום הוא. והאי דנקט לישנא דלא מגבינן בה ולא קאמר פסולה, לאו למימרא דאי קדים וגבי לא מפקינן מיניה, דהא קי"ל קרקע בחזקת בעליה קיימת, ואע"ג דקימא בידא דמקבל מתנה בחזקה דמארה קיימא וכמאן דלא גביא דמיא, ואשתכח דלא שנא אתיא לידיה דמקבל ול"ש לא אתיא לידיה שייך בה לישנא דלא מגבינן בה. תדע דהא גבי מעשה דההוא גברא דאזל לקדושי אתתא קא פסיק רבא ואמר לא מר קנה ולא מר קנה, ולא קנה לגמרי משמע. ובמסקאנא דשמעתין נמי קאמרינן אבל הכא מר ניחא ליה דליקני ומר לא ניחא ליה דליקני, דש"מ דמתנתא טמירתא לא קניא כלל. הילכך אע"ג דקימא ארעא בידא דמקבל נמי ולא כלום הוא, דהא לא נחית לה אלא בהאי שטרא והאי שטרא חספא בעלמא הוא. ואפילו אכלה שני חזקה נמי לא קימא ליה חזקה, דתניא האוכל שדה מחמת אונו ונמצאת אונו פסולה אינה חזקה. ואפילו היכא דקימא בידיה מזימנא דשטרא נמי לא קני, ולא אמרינן הוכיח סופו על תחלתו, דאיכא למימר דמעיקרא לאו לאקנויי ליה קא מיכוין והאי דאחתיה לגוה לאלתר לפירי בלחוד הוא דאחתיה. ואם תימצא לומר לגופה אחתיה, דילמא השתא הוא דאימלך לאקנויי ליה גופא, הילכך השתא לא קני דהא לא אקני ליה השתא ולא מידי, ובשטרא דמעיקרא נמי לא קנה דמתנתא טמירתא היא ולא קניא, ואשתכח דלא קני ולא מידי.

וכי תימא א"כ למה ליה לרב יהודה למנקט לישנא דלא מגבינן בה, לימא פסולה אי נמי לא קנה, נפקא מינה למטלטלי, דאי מטלטלי נינהו ומטו לידא דמקבל מתנה וקא טעין דבתורת מתנה גמורה יהבינהו נהלי לא מפקינן מיניה, דקי"ל המוציא מחבירו עליו הראיה. ועוד דאפילו במקרקעי נמי, הא קמ"ל דמתנתא טמירתא דלא קניא לאו משום דמיחסרא חד מאנפי הקנאות הוא, אלא מספיקא הוא דלא קניא, דאימור לאו לאקנויי ליה קא מיכוין אלא לקנוניא בעלמא קא מיכוין, הילכך אוקי ממונא בחזקת מאריה ומספיקא לא מגבינן לה מיניה והאי דלא פסיק ואמר פסולה, נפקא מינה דלא קרעינן ליה לשטרא, דאי מתברר מפומא דסהדי דשטרא גופיה אי נמי מפומא דסהדי אחריני דכי איכוין למיכתבה טמירתא לאו לאברוחי איכוין ולא לדחויי איכוין אלא מחמת אונסא אחריני דמפרשי ליה קמן, וחזינן דלית ביה ריעותא להאי מתנתא, מגבינן בה, ומהאי טעמא לא קרעינן ליה לשטרא מעיקרא דילמא מיגליא מילתא בסהדי. ודמיא לההיא דאמרינן במכילתין בפירקא קמא (לעיל בבא בתרא ז,ב) האי שטרא דיתמי דנפק עליה תברא לא מקרע קרעינן ליה ולא אגבויי מגבינן ביה. אגבויי לא מגבינן ביה, דהא נפק עליה תברא, ומקרע לא קרעינן ליה דילמא גדלי יתמי ומייתו סהדי ומרעי ליה לתברא. ובפרק כל הנשבעין (שבועות מח,ב) נמי גבי מת לוה בחיי מלוה אמרינן האי שטרא דיתמי לא מקרע קרעינן ליה ולא אגבויי מגבינן ביה. ואף האי לא מגבינן בה דהכא נמי דכותיהו, דלא מקרע קרעינן ליה לשטרא ולא אגבויי מגבינן ביה. דאי מתברר דלמתנה גמורה איכוון כדאמרן מגבינן בה.

והני מילי במתנאתא דטמירתא ממש, אבל בסתמא איכא לעיוני. דאיכא למימר דאע"ג דאיפסיקא הילכתא חיישינן ולא קאמרינן פסולה אי נמי לא מגבינן בה, לאו משום דשאני לן במתנתא בין היכא דאמר להו זילו איטמרו וכתובו ליה ובין היכא דאמר להו כתובו ליה סתמא, אלא משום דעיקר טעמא דמתנתא טמירתא דלא מגבינן בה משום חששא בעלמא הוא דחיישינן, דילמא לאו לאקנויי קא מיכוין אלא לקינוניא הוא דקא בעי מעבד, אי נמי לדחויי בעלמא הוא דכתב ליה, וכיון דאיכא חששא אוקי ממונא בחזקת מריה, ואע"ג דנחית לה לארעא נמי מזימניה דשטרא ולא כלום הוא. תדע דהא ללישנא בתרא דרב יוסף אפי' בסתמא נמי לא מגבינן בה, דהא הנהו לישני דרב יוסף תרוייהו אדרב יהודה קיימי, דאמר האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה, ואמרינן היכי דמי מתנתא טמירתא ואיתמרו בה תרי לישני משמיה דרב יוסף, ואמרינן עלה מאי בינייהו איכא ביניהו סתמא, ללישנא קמא מסתמא לאו טמירתא היא ללישנא בתרא בסתמא נמי טמירתא היא ולא מגבינן בה. ועל כרחיך כי איפסיקא הלכתא גבי סתמא דחיישינן אליבא דלישנא בתרא איפסיקא, דש"מ דלישנא דלא מגבינן בה ולישנא דחיישינן תרוייהו חד טעמא נינהו.

מיהו איכא להו רבואתא קמאי דדייקי לישנא דחיישינן דמשמע להו דלא מגבינן בה ולא מבטלינן לה לגמרי אלא בדקינן ליה למילתא. אי חזינן בה מאי דאיכא למיחש מיניה למתנתא טמירתא כגון דאיגלי לן דלא כתבה מדעתא דנפשיה, כגון האי מעשה דההוא גברא דאזל לקדושי איתתא, אי נמי כגון דפייס מיניה בריה או איניש אחרינא למכתב ליה מתנה וקא מדחי ליה זימנא בתר זימנא ובתר הכי אמר להו לסהדי כתובו ליה סתמא, דהתם ודאי איכא למיחש למתנתא טמירתא דהא לאו מדעתא דנפשיה כתבה ואיכא למימר דדחויי קא מדחי ליה. ואי חזינן ליה דכתבה מדעתא דנפשיה וליכא למיחש בה להאי חששא כלל לא מבטלינן ליה לשטרא ומתנתא מעליתא היא. ודיקינן מדאמרינן חיישינן ולא אמרינן לא קני.

ועוד חזינן להו דכתבי דהאי סתמא נמי דחיישינן בה למתנתא טמירתא ליתא אלא במתנתא דהויא לאחר זמן, אבל במתנה מעכשיו כיון דקני ליה מההוא יומא ומטיא לידיה קמא לה ברשותיה ואין לך פירסום גדול מזה. אבל ודאי אי הדר בה מקמי דתמטי לידא דמקבל וקא טעין דלמתנה טמירתא הוא דאיכוין ולהכי כתב ליה סתמא, טענתיה טענה, דהא אכתי לא מטיא לידיה דמקבל כי היכי דתיפרסם בהכי. הדין סבריה דרבינו יוסף הלוי בן מיגש ז"ל דכתביה נמי משמא דרבינו יצחק בעל הלכות רביה ז"ל ומשמא דגאון ז"ל. וראויים הם רבותינו הגאונים לסמוך עליהן אפילו שלא בשעת הדחק, דאיכא למימר דרבינא ורב אשי כי פליגי בסתמא לאו אליבא דתרי לישני דרב יוסף פליגי [אלא] אליבא דנפשיהו פליגי, ומאן דאמר חיישינן לאו כלישנא בתרא דרב יוסף קא פסיק אלא סברא דנפשיה קאמר. דיקא נמי מדלא איתמרא פלוגתייהו גבי לישני דרב יוסף, ועוד מדלא אמר מר הלכה כלישנא קמא ומר הלכה כלישנא בתרא אלא מר אמר לא חיישינן ומר אמר חיישינן, ש"מ לאו כמתנתא טמירתא ממש משוי לה אלא למיחש לה בעלמא קאמר. מיהו להאיך טעמא קמא דכתבינן גבי טמירתא דלא מגבינן בה משום דחיישינן דילמא לקינוניא קא מכוין אי נמי מחמת איניש אחרינא דאניס ליה למכתב ליה, הכא גבי סתמא דחיישינן כי אתי לסלוקיה חששא לא סגיא ליה בסהדי דמסהדי דמדעתא דנפשיה כתבה, עד דמסהדי נמי דלאו מחמת דוחקא דאיניש אחרינא דהוה דחיק ליה למיכתב ליה לדיליה כתבה וכן האי דשאני להו לרבואתא במתנה מעכשיו בין היכא דהדר ביה מקמי דמטי לידיה דמקבל להיכא דלא הדר ביה אלא דבתר דמטיא לידיה, מסתברא לן דלא שייך לפלוגי אלא היכא דהדר ביה לבתר דמטי שטרא לידא דמקבל, דאי הדר ביה מקמי דלימטי ממונא לידיה שייך ביה דינא דחששא, ואי לא הדר ביה אלא לבתר דמטא ממונא לידיה מדעתא דנותן לא שייך ביה דינא דחששא, אבל היכא דהדר ביה מקמי דמטי שטרא לידא דמקבל כיון דבשטר שאין בו קנין עסקינן, דאי אית ביה קנין ליכא למיחש לסתמא, כי לית ביה קנין אפילו במפורסמת נמי (כמא) [כל כמה] דלא מטי שטרא לידא דמקבל מצי הדר. והיכא דכתב ליה טמירתא ושמיט ואכיל להו לפירי מיחייב לאהדורינהו, דקי"ל כרב נחמן דאמר (ב"מ קב,ב) קרקע בחזקת בעליה קיימת ואפילו בא בסוף החודש כלו למשכיר. ומאי שנא מאידך דרב נחמן דאמר (יבמות צג,א) המוכר פירות דקל לחבירו אף משבאו לעולם יכול לחזור בו, ואמר רב נחמן מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה. התם אע"ג דאין אדם מקנה לחברו דבר שלא בא לעולם, כיון דאיהו להקנאה קא מיכוין מחילה בטעות כי האי גונא הויא מחילה, אבל הכא כיון דנותן לא גמר ואקני כלל אע"ג דשמיט מקבל מתנה ואכיל להו מדעתא דנותן קננהו מהשתא.

ברם צריך את למידע דכי אמרינן גבי סתמא דחיישינן למתנתא טמירתא, דוקא במאן דיהיב מתנה לחבריה בשטרא גרידא דלית ביה קנין, כגון דאמר להו לסהדי כתובו וחתומו והבו ליה, דכיון דבהאי שטרא הוא דקא מקני ליה צריך למימר להו לסהדי תיבו בשוקא ובבריאתא וכתובו ליה, דאי לא אמר להו הכי איכא למימר דלאו לאקנויי ליה קא מיכוין אלא קינוניא הוא דקא בעי למעבד בהדיה אלוקח, ואמטול הכי קא מקני לה בשטרא דחתימי עליה סהדי כי היכי דלהוי בידיה לראיה לאפוקי ביה מלוקח בתרא, ואמטול הכי קא עביד לה טמירתא כי היכי דלא לשמעו ביה אינשי וממנעי ולא זבני מיניה. ולהאיך טעמא אחרינא דפרישנא (לעיל סי' קי) דלא גמר ואקני ולדחוייה בעלמא הוא דכתב ליה, להכי איכוין לאקנויי ליה בשטרא דחתימי עליה עדים, דהויא מילתא דאית בה עיכובא עד דכתבי ליה שטרא וחתמי ליה, ועוד דלבתר דכתבי ליה וחתמי ליה נמי לית להו רשותא למימסר ליה שטרא עד דמימלכי ביה בתר חתימה, כדאיתא בהדיא בפ' אע"פ (כתובות נה,א) אמר לעדים כתובו וחתומו והבו ליה קנו מיניה לא צריך לאימלוכי ביה לא קנו מיניה צריך לאימלוכי ביה. ומדנקט אנפא דאית ביה עיכובא ושהותא טפי מוכחא מילתא דלדחויי הוא דאיכוין, סבר דילמא אדהכי והכי מתרמיא מילתא ולא כתבי ליה, אי נמי מסתלק דוחקיה מיניה ולא צריך לממסר ליה, וכיון דאיכא ריעותא בעיקר הקנאה דידיה לא קני. אבל היכא דאקני ליה בקנין או בחזקה, אי נמי דכתב ליה נותן למקבל מתנה שדי נתונה לך ומסר ליה שטרא, אע"ג דלא אמר להו לסהדי כתובו ליה כלל קני, דלאו בשטרא דחתימי עליה סהדי קא מיכוין לאקנויי ליה כי היכי דלימא להכי איכוין לאקנויי ליה בהאי אנפא דאית ביה עיכובא משום דמיכוין לדחוייה, אי נמי כי היכי דלימא לקינוניא קא מיכוון, אלא להקנאה גרידתא קא נחית. ואי הוה מיכוין לקינוניא לא סגיא דלא לימא להו לסהדי למכתב ליה שטרא. ואמטול הכי לא חיישינן למתנתא טמירתא. ואע"ג דאקני ליה מעיקרא בקנין, וקי"ל סתם קנין לכתיבה עומד, לאו למימרא דהוה ליה כמאן דאיכוין לאקנויי ליה בשטרא, אלא דאי בעו סהדי כתבי ליה שטרא לקונה ולא צריכי לאימלוכי ביה במקנה, ולעולם מכי קנו מיניה הוא דזכו ושטר לראיה בעלמא הוא.

וההיא דאמרינן גבי מתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין (לקמן בבא בתרא קנב,א) חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, התם בכותב כל נכסיו, אי נמי במצוה מחמת מיתה ואע"ג דשייר, דכיון דבאמירה בעלמא מצי מקני ליה וקא טרח למקנא מיניה חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. אבל בריא וכיוצא בו דלא מקני באמירה, אע"ג דקנו מיניה נמי לא חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, דכי קנו מיניה לאקנויי ליה בעלמא הוא דאיכוין, ואע"ג דלא אמר להו לסהדי תיבו בשוקא ובבריאתא וכתובו ליה לא חיישינן למתנתא טמירתא. וראיה להא מילתא מיהא דאמרינן (לעיל בבא בתרא מ,א) קנין בפני שנים וא"צ לומר כתובו, אלמא אע"ג דלא אמר להו לסהדי כתובו כל עיקר קני ואזלי סהדי וכתבי ליה שטרא לקונה.

וכי תימא דילמא הני מילי בהודאות והלואות אי נמי במכר אבל במתנה לא, לא ס"ד, דגרסי' בפרק יש נוחלין (לקמן בבא בתרא קיד,א) אמר רב יהודה שלשה שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין, שנים כותבין ואין עושין דין, ואמר רב חסדא לא שנו אלא ביום אבל בלילה אפי' שלשה נמי כותבין ואין עושין דין, דהוו להו עדים ואין עד נעשה דיין. וקימא לן דהאי שמעתא דרב יהודה לא מיתוקמא אלא במתנת שכיב מרע במקצת דבעיא קנין במתנת בריא ואם עמד אינו חוזר, ואמטול הכי עושין דין ולא חיישינן דילמא בתר הכי הדר ביה, ודיקא נמי מדקא מסתייע רב יוסף מינה לגבי שמעתא דקנין אימתי חוזר, דשמעת מינה דהא דרב יהודה במתנת שכיב מרע במקצת היא דבעיא קנין. היכי דמי, אילימא דאמר להו כתובו, על כרחיך לתורת עדות קא נחתי ואם כן כי רצו נמי אמאי עושין דין, הא קימא לן אין עד נעשה דיין. אלא לאו דלא אמר להו כתובו כל עיקר, ואפילו הכי קני ולא חיישינן למתנתא טמירתא. וכי תימא לעולם דאמר להו כתובו, וכל כמה דלא כתבי לאו עדים נינהו, לא ס"ד, דעל כרחיך כל היכא דאתו אדעתא דאסהודי עדים נינהו כדאמרינן התם (מכות ו,א) היכי אמרינן להו למחזי אתיתו או לאסהודי אתיתו, אי אמרי לאסהודי אתינן נמצא א' מהן קרוב או פסול עדותן בטלה, אלמא כל היכא דנחתי מעיקרא לתורת עדות עדים נינהו. ותו מדקא נקיט רב יהודה שלשה שנכנסו לבקר את החולה, ש"מ טעמא דנכנסו לבקר דלאו לתורת עדות קא נחתי, מכלל דאי אתו בתורת עדות אינן יכולין לעשות דין דהוו להו עדים ואין עד נעשה דיין, וכל שכן היכא דאמר להו כתובו. והוא הדין נמי היכא דלא אמר להו כתובו אלא דקאמר להו פרסמוה להאי מתנתא בשוקי ובבריאתא, על כרחיך לתורת עדות קא נחתי, דאי למעבד דינא לאלתר למאי נפקא מינה בתר הכי לפרסומה. אלא לאו ש"מ דהא דרב יהודה לא משכחת לה בדאמר להו גליוה להאי מתנתא כל עיקר, ואפילו הכי כיון דקנו מיניה קני ואם רצו לכתוב כותבין ולא חיישינן למתנתא טמירתא. והוא הדין נמי בחזקה או בשטר הכתוב לזכיה, כגון דכתיב ליה איהו שדי נתונה לך ומסר ליה שטרא אע"ג דלא אמר להו לסהדי ולא מידי קני דכולהו חד טעמא נינהו.

ועוד דכי מעיינת בה שפיר בשמעתיה דרב יהודה גבי מתנתא טמירתא, משכחת דלא קא מיירי אלא בשטרא גרידא דלית בה קנין. מדאמרינן עלה היכי דמי מתנתא טמירתא אמר רב יוסף דאמר להו לסהדי זילו איטמרו וכתובו ליה, ואיכא דאמרי אמר רב יוסף דלא אמר להו לסהדי תיבו בשוקי ובבריאתא וכתובו ליה, דשמעת מינה דלא איירי רב יהודה אלא היכא דלא אקני ליה אלא בשטר שיש עליו עדים, דאי בשטר הכתוב לזכיה אי נמי בקנין או בחזקה ל"ל למימר להו כתובו. אילימא לפרסומה למילתא, אדנקיט לישנא דכתובו ליה דמשמע דלא קא מיירי אלא היכא דמקני ליה בשטרא, לינקוט לישנא דפרסמוה להאי מתנתא, דמשמע דמיירי סתמא בכולהו אנפי דהקנאה. אלא להכי נקט לישנא דתיבו בשוקי ובבריאתא וכתובו ליה, לאשמועינן דלא קמיירי אלא היכא דאקני ליה בשטר הכתוב לזכייה, כגון דאמר להו לסהדי כתובו וחתומו והבו ליה, וקמ"ל רב יהודה דאי אמר להו תיבו בשוקי ובבריאתא וכתובו ליה קני ואי לא לא קני. אבל היכא דלא מקני ליה בשטרא כי האי גוונא לא איירי רב יהודה כלל, דוודאי ליכא למיחש ביה למתנתא טמירתא. והוא הדין היכא דכתב ליה מעיקרא מתנה טמירתא בשטרא גרידא והדר ואקני ליה בקנין או בחזקה דקני, מאי טעמא, דאי לטמירתא איכוין תיסגי ליה בשטרא דמעיקרא, אלא מדאיכפל בתר הכי לאקנויי ליה בקנין או בחזקה או בשטר שאין עשוי לראיה ש"מ מהדר קא הדר ביה מקמייתא וקא בעי להקנות ליה השתא קנין גמור.

והני מילי בסתמא, אבל היכא דגלי אדעתיה דלא ניחא ליה דלגליוא למתנתא, כגון דאמר להו לא תגליוהא להאי מתנתא, איכא למימר דחיישינן בה למתנתא טמירתא, דכיון דגלי אדעתיה גלי, ומה לי אקני ליה בשטרא גרידא מה לי בקנין. והני ראיות כולהו דאייתינן מיניהי ראיה דגבי קנין לא חיישינן למתנתא טמירתא בסתמא קא מיירו, אבל היכא דפריש דלא לגליוהא למתנתא ליכא מיניהי ראיה ואיכא למיחש בה למתנתא טמירתא.

ואפילו לכולהו הנך אנפי דכתבינן דקנה, דוקא היכא דלא אמר להו לסהדי דלכתבו ליה שטרא, אבל היכא דאמר להו לסהדי דלכתבו ליה שטרא, בהא ודאי איכא לפלוגי, דכל היכא דאי הוה בעי למהדר ביה מההיא הקנאה מצי למהדר ביה, כי איכפל למימר להו לסהדי דלכתבו ליה שטרא חיישינן דילמא להברחה בעלמא קא מיכוון, ואי אמר להו תיבו בשוקי ובבריאתא וכתובו ליה קני ואי לא חיישינן. והוא דלא גלי אדעתיה דליפות כחו הוא דאמר להו כתובו. והא מילתא דמיא למצוה מחמת מיתה היכא דאמר כתובו, דכיון דקני באמירה וקאמר כתובו חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, ואי גלי אדעתיה דליפות כחו הוא דאיכון לא חיישינן. והוא הדין הכא היכא דאקני ליה בקנין או בחזקה והדר אמר אף כתובו וחתומו והבו ליה לא חיישינן.

וכי אמר להו כתובו דאין מיפה את כחו דקאמרינן דחיישינן, הני מילי היכא דכי אמר להו כתובו אכתי הוה יכיל למיהדר ביה, דליכא למיחש דילמא מעיקרא גמר ואקני ליה והשתא איערומי קא מערים לבטולה למתנתא, דאם כן (לימא) [למה] ליה לאיערומי, ליבטלה למתנתא בהדיא. אבל היכא דשהה כשיעור דלא יכיל למהדר ביה והדר אמר להו כתובו, לא מיבעיא בסתמא דלא חיישינן, אלא אפילו אמר להו איטמרו וכתובו ליה לא חיישינן למתנתא טמירתא, דהא מעיקרא קנה מקבל מתנה ולאו כל כמיניה דנותן לבטולה למתנתיה בהכי, דאימור איערומי קא מיערם, סבר מהדר לא מצינא הדרנא בי, אימא להו לסהדי זילו איטמרו וכתובו ליה דתיהוי מתנתא טמירתא.

וכל שכן בשכיב מרע שכתב כל נכסיו אי נמי במצוה מחמת מיתה ואע"ג דשייר דליכא למיחש בה למתנתא טמירתא. דאי בדאמר להו כתובו סתמא ומת, הא קיימא לן דלא קני, דחיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, ואפילו אמר להו תיבו בשוקי ובבריאתא וכתובו ליה נמי לא קני, ואי בדאמר להו אף כתובו וחתומו והבו ליה, כיון דגלי אדעתיה דלאו לאקנויי לה בשטרא קא מיכוון אלא ליפות כוחו קא מיכוון לא חיישינן למתנתא טמירתא, דחד לגבי שטר לאחר מיתה לא חיישינן לענין מתנתא טמירתא לא חיישינן, דהא כי איכוון לאקנויי ליה לאו בשטרא איכוון לאקנויי ליה, ושטר ליפות כחו בעלמא הוא דאמר ליה, ואי נמי לא כתבי ליה ניחא ליה דליקני, הלכך כמאן דלא אמר להו כתובו דמי. והוא הדין היכא דאמר להו כתובו סתמא ומסר ליה לשטרא נהליה מחיים, אפילו אמר להו זילו איטמרו וכתובו ליה לא חיישינן. חדא דאין אדם משטה בשעת מיתה, ועוד דהא קיימא לן דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו והוה ליה כמאן דמסריה לממונא ניהליה, וכי מסריה לממונא ניהליה ומטא לידיה בתורת מתנה ליכא למיחש למתנתא טמירתא. ועוד דכי חיישינן למתנתא טמירתא הני מילי במתנת בריא דקמיתא ובתריתא קמיתא זכיא, הילכך חיישינן דילמא דעתיה לזבוני נכסיה ולקינוניא הוא דקא מיכווין, אבל מתנת שכיב מרע דקמיתא ובתריתא בתריתא זכיא, ליכא למימר דלקנוניא קא מיכווין, דאי נמי מיכווין להכי על כרחיך בתרייתא זכיא. ואפילו להאיך טעמא אחרינא דפרישנא (לעיל סי' קי) משום דדחויי קא מדחי ליה, כיון דניחא ליה דליגליוה לאחר מיתה ליכא למיחש בה למתנתא טמירתא, דלכי מתקיימא הא ניחא ליה דליגליוה, ועוד דאין אדם משטה בשעת מיתה ולאו לדחויי בעלמא קא מיכוין:

ד. כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה אמר לו מה אתה עושה בתוך שלי שלא אמר לי אדם דבר אינה חזקה שמכרת לי או שנתת לי במתנה הרי זו חזקה והבא מחמת ירושה אינו צריך טענה. משכחת לה לסופא בין דאכלה מורישו שני חזקה בין דאכלה איהו שני חזקה. והוא דאיכא סהדי דהוה קיימא בידא דמורישו אפילו חד יומא. אי נמי כגון שאכלה האב שנה והבן שתים, האב שתים והבן שנה, אע"ג דהאי יורש לא קא טעין דמזבן זבנה איהו או מורישו ולא דיהבוה ניהלייהו במתנה, אלא דקא טעין דהכי ירתה ממורישו ולא ידע היכי אתיא לידיה דמורישו, הרי זו חזקה. והוא הדין נמי גבי לוקח היכא דאתברר דזבנה ממאן דדר ביה מקמיה אפילו חד יומא, דקי"ל טוענין ליורש טוענין ללוקח כדמיברר בפירקין לקמן (לעיל כג,א). מיהו לענין אצטרופי אכילה דמוכר בהדי אכילה דלוקח לא מצטרפי אלא היכא דאמרן דזבין מיניה בשטר כדבעינן למימר קמן:

קיג. הרי אמרו כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה פשיטא מהו דתימא האי גברא מזבן זבינא ליה ושטרא הוה ליה ואירכס וסבר אי אמינא מזבן זבינא לי אמרין אחוי שטריך הלכך נימא ליה אנן דילמא שטרא הוה לך ואירכס וכגון זה פתח פיך לאלם הוא קמ"ל דלא. מיהא שמעינן דכל כי האי גוונא לא טענינן ליה לבעל דין בדיני ממונות אלא נקיטינן לה לטענתיה כדקאמר לה ופסקינן ליה לדינא עילויה, לבר מפרוזבול דאע"ג דלא טעין מלוה פרוזבול הוה לי ואירכס טענינן ליה אנן, מאי טעמא השמטת כספים בזמן הזה מדרבנן ואקילו רבנן בדרבנן:

קיד. רב ענן שקל בידקא בארעיה אזל אהדר גודא בארעא דחבריה אתא לקמיה דרב נחמן אמר ליה זיל אהדר אמר ליה והא אחזיקי לי אמר ליה כמאן כר' יהודה וכר' ישמעאל בר' יוסי דאמרי כל בפניו לאלתר הויא חזקה לית הלכתא כוותייהו אמר ליה והא אחיל דאתא וסייע בגודא בהדאי אמר ליה מחילה בטעות הואי את גופך אי הוה ידעת מי הוה עבדת הכי כי היכי דאת לא הוה ידעת איהו נמי לא הוה ידע. משמע לן מהאי מעשה דרב ענן לא הוה קא טעין דמזבן זבינתיה לדוכתא דגודא מיניה ולא דיהבית ניהליה במתנה, דאם כן לא הוה אמר ליה רב נחמן כי היכי דאת לא הוה ידעת איהו נמי לא הוה ידע, אלא רב ענן חזקה שאין עמה טענה הוה טעין, מחמת דחזייה חבריה ושתיק. והאי דקא מקשי ליה רב נחמן כמאן כר' יהודה וכרבי ישמעאל בר' יוסי דאמרי כל בפניו לאלתר הויא חזקה, לאו למימרא דאי הוה איכא תלת שני הויא חזקה, דחזקה שאין עמה טענה היא ותנן כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה. וכי תימא הני מילי גבי חזקה דאכילות אבל חזקה כי האי גוונא דקא עביד מעשה בגופא דארעא למבנא ביה גודא דידיה לא בעיא טענה, לא ס"ד, דעל כרחיך מדמקשי ליה מדרבי יהודה דמיירי בחזקה דאכילה וקא מתמה ליה כמאן כרבי יהודה, ש"מ דהאי דינא דרב ענן כחזקה דאכילה דיינינן ביה, דאי לא תימא הכי הוה ליה לשנויי ליה אפילו תימא רבנן עד כאן לא קאמרי רבנן התם אלא בחזקה דאכילה אבל בחזקה כי האי גוונא מודו, ומדלא שני ליה הכי ש"מ דאידי ואידי חד טעמא הוא, ואע"ג דאיכא תלת שני נמי אי איכא טענה אין ואי לא לא.

ולא דמי האי דינא לכשורא דמטללתא דאמרינן (לעיל בבא בתרא ו,ב) דאי חבריה בטינא לאלתר הוי חזקה, ואלו האי גודא אע"ג דודאי מיחבר בטינא קאמרינן דלא הוי חזקה לאלתר, דאלו התם לא קני מרי (בשודא) [כשורא] זכותא בגודא דחבריה אלא לתשמישא בעלמא, ואלו הכא הוי קני ליה רב ענן למקום הכותל קניין גמור, ומה לי אחזיק בכולה ארעא מה לי אחזיק במקצתה.

והאי דקא מקשי ליה רב נחמן לרב ענן כמאן כרבי יהודה לאו משום דקא סבר רב ענן לאחזוקי לאלתר הוא, אלא משום דכי אמר ליה רב ענן לרב נחמן והא אחזיקי לי הוה ס"ד דרב נחמן דחזקה שיש עמה טענה הוה טעין, ואמטול הכי אקשי ליה כמאן כרבי יהודה וכרבי ישמעאל ברבי יוסי דאמר כל בפניו לאלתר הויא חזקה. וכיון דגלי רב ענן אדעתיה דלאו חזקה דזביני או דמתנה קא טעין אלא מחמת דמחיל גביה, דאתא וסייע בגודא בהדיה, אתברר ליה לרב נחמן דלאו מזבן זביניה מיניה ולא יהביה ניהליה במתנה, אלא רב ענן הוא דהוה קא בעי השתא למימר דכיון דאתא וסייע בגודא בהדיה אחולי אחיל גביה, כעין דינא דנעל גדר פרץ כל שהוא דהויא חזקה לאלתר, דההוא מעשה דעבד ביה בעל הקרקע בידים לסיועיה אלים טפי מהיכא דאמר ליה חזק וקנה, ואמטול הכי אמר ליה רב נחמן מחילה בטעות הואי.

ושמעינן מהאי מעשה דליתה לדר' יהודה ודרבי ישמעאל בר' יוסי דאמרי כל שבפניו לאלתר הוי חזקה. ושמעינן נמי דאפילו לענין אהדורי גודא בארעא דחבריה בעינן שלש שנים, מדמקשי ליה כמאן כרבי יהודה, דמשמע דכדרבנן דפליגי עליה דר' יהודה סבירא לן, ועל כרחיך כיון דאידחי ליה שיעורא דר' יהודה קם ליה שיעורא כדרבנן:

קטו. ושמעינן נמי דמאן דאהדר גודא בארעא דחבריה ואתא מארי ארעא וסייע בגודא בהדיה, מסתמא אחולי אחיל וקיימא ליה חזקה למארי גודא לאלתר. והוא דהוה ידע מארי ארעא דאהדוריה לגודא בארעיה, ואע"ג דלא הוה ידע מארי גודא בהכי. ממאי, מדקאמר ליה רב נחמן לרב ענן כי היכי דאת לא הוה ידעת איהו נמי לא הוה ידע, דשמעת מינה טעמא דאיהו לא הוה ידע, מכלל דאי הוה ידע איהו אע"ג דאת נמי לא ידעת הויא חזקה. דאי לא תימא הכי, מאי איריא משום דלא הוה ידע מארי ארעא, תיפוק לי דרב ענן גופיה לא הוה ידע. ואע"ג דקיימא לן (יבמות נב,ב) העודר בנכסי הגר וכסבור של ישראל הן לא קני, דעת אחרת מקנה אותן שאני, דקיימא לן זכין לו לאדם שלא בפניו. וכי תימא מי דמי, התם ההוא דמזכי ליה על ידיה קא מיכוין למזכי ליה, הכא ליכא מאן דמיכוין למיזכי ליה, חצרו תוכיח, דלית ליה דעתא למזכי וזכיא ליה במתנה אפילו שלא בפניו, כדאסיקנא בפרק שנים אוחזין (ב"מ י,ב) האי חצר אתרבאי משום יד ולא גרע משליחות, גבי גט דחוב [הוא] לה אין חבין לו לאדם אלא בפניו, גבי מתנה דזכות הוא לה זכין לו לאדם שלא בפניו:

קטז. והיכא דלא הוה ידע מארי ארעא דאהדוריה לגודא בארעיה, אע"ג דאתא וסייע בגודא בהדיה לא הויא מחילה. ולא תימא הני מילי היכא דמתברר דלא הוה ידע, אלא אפילו היכא דהוי ספיקא, לא הויא חזקה. דהא גבי מעשה דרב ענן דספיקא הוה, מדקאמרינן טעמא כי היכי דאת לא הוה ידעת איהו נמי לא הוה ידע. ושמעינן מינה דמחילה בטעות כי האי גוונא דלא ידע מרי ממונא דקא שקיל האי מדידיה מידי לא הויא מחילה:

(כט) איבעיא להו סתמא מהו. רבי' שמואל זצוק"ל פירש דאסתמא דלעיל דאיכא בין תרי לישנא דרב יוסף קא מבעיא להו. ואינו נ"ל שאלו כן הי"ל לומר מה הוה עלה דסתמא. השתא דקאמר סתמא מאי משמע דאכתי לא איירי בי'. כך הקשה גם ר' יצחק זצוק"ל והעמידה בגמרא. ונ"ל דה"פ כגון שיצא שטר מתנה לפנינו כתב סתם שאין בו לא כתבוה וחתמוה בשוקא ולא איטמרו וכתובו לי' והעדים אינן לפנינו שנשאל אותם היאך הי' המעשה כגון שמתו או שהלכו למדינת הים. רבינא אמר לא חיישי' למתנה טמירתא ואע"פ שאם הנותן צוה להם בסתם לכתוב לו שטר מתנה כיון שלא א"ל אחד מאותן שתי הלשונות הויא מתנה גמורה כדפרישית והסופר שהיא מלומד בשטרות יש לו לכתוב ואמר לנא כתבוה וחתמוה בשוקא ואע"ג דלא א"ל הכי כיון שלא ראו שום עול במתנתו. יש לו לכתוב השטר כתיקנו בכל שופרא דשטרא. ואע"פ שאין הנותן יודע לבאר לו כל כך. והכא מדלא כתב בי' הכי יש לומר דמתנה טמירתא הות אפ"ה לא חיישי' אלא אמרי' טעה הסופר ולא כתבו. ולא בכוונה עשה כדי להראות שהיא טמירתא. ודמי נמי למאי דאמרי' אחריות ט"ס היא. ורב אשי סבר כיון שבכל שטר מתנה דרכן של סופרים לכתוב כתבוה וחתמוה בשוקא והכא לא כתב' הכי יש לומר משום דראו דהוה מתנה טמירתא הוא דכתבי' לה בסתמא כי היכי דלא ליקני בה ולא דמיא לאחריות דאמרי' ט"ס היא דהתם משום דאמרי' לא יהיב איניש זוזי בכדי אבל הכא דלא יהיב זוזי חיישי':

(ל) פיסקא כל חזקה שאין עמה טענה כו' כגון זה פתח פיך לאלם הוא קמ"ל. נ"ל שאם אמר תחלה שלא אמר לי אדם דבר וכשראה שהי' מתחייב בדין אמר אתה מכרתה לי ושטרא הוה לי ואירכס נאמן הוא. דדוקא אנן לא פתחינן לי' אבל אי טעין איהו נאמן ולא אמרי' שלא יהא נאמן מפני שלא טען כך מתחלה שהוא הי' סבור לנצח בכך וכשראה שהוא מתחייב חזר וטען אותה ולא יקרא זה חוזר וטוען שהרי אינו מכחיש טענתו הראשונה ואינה צריך אפילו ליתן בה אמתלא. אבל ודאי אם יצא מב"ד וחזר וטען כך אינו נאמן דאימור טענתא אלפוה. ורבי' יצחק זצוק"ל כ' שכיון שלא טען כך מתחלה א"י לחזור עכשיו ולטעון אותה ואינו נראה לי:

והלכתא חיישינן. האי סתמא דחיישינן ליה למתנה טמירתא ליתא אלא במתנה דהויא לאחר זמן אבל במתנה מעכשיו כיון דאקני ליה מההוא יומא ומטא לידיה קמה ליה ברשותיה ואיו לך פרסום גדול מזה וכן אמר רבינו זצ"ל וגאון זצ"ל נמי כך אמר אבל ודאי אהדר ביה מקמי דתמטי האי מתנה לידיה דמקבל וקא טעין דלמתנה טמירתא הוא דאיכוון ולהכי כתב לה סתמא טענתיה טענה דהא אכתי לא מטא לידיה דמקבל כי היכי דמפרסם בהכי. הר"י ן' מיגש ז"ל.
עלה בידינו האי מתנה טמירתא לא מגבינן בה אף על גב דתפס מקבל מתנה מטלטלים שנתן לו במתנה טמירתא אגב מקרקעי או שתפס פירות הקרקע מוציאים ממנו. והיכי דמיא מתנה טמירתא דאמר להו לסהדי זילו אטמרו וכתובו ליה והיכא דלא אמר להו זילו אטמרו וכתובו ליה וגם לא אמר להם תיתבו בשוקא ובברייתא ותכתבו לו חוששים שמא לא נתנה בלב שלם וזהו מה שאמרו חיישינן. ומתנתא טמירתא לאו מודעה לחברתה שאם נתנה אחר כך מתנה בפרהסיא שנקנה. אבל אם יש שם הוכחה שהשניה יש בה צד הכרח הראשונה מודעה לשנייה כמעשה דההוא גברא דאזל לקדושי איתתא בנהרדעא כו'. ומתנה סתם שלא פירש לעדים תיתבו בשוקי ובברייתא ותכתבו ליה גם היא אינה מודעה לחברתה ואף על פי שאמרו סתמא חיישינן הדברים מראים כי מתורת ספק אנו מבטלים אותה כיון שהיא עומדת בחזקת בעלים הראשונים אפילו תפס מקבל מתנה את המטלטלים מוציאים ממנו דקיימא לן אוקי ממונא בחזקת מאריה קמא כל זמן שלא תפס ברשות הלכך המתנה השנייה קיימת שהרי כחו וזכותו נתן לשני ושוב אין הנותן נאמן לומר שהיא של חבירו. ואם לא רצה לכתוב השטר בפרהסיא השטר כשר שהרי אפילו אם היה השטר כתוב וחתמו ונתנו לו כשר אבל ודאי צריך לצוות על החתימה שתהא בפרהסיא. עד כאן מעליות הר"י ז"ל. והשאר כבר הוא כתוב בנמוקי יוסף משמו ז"ל.
מצאתי כתוב כתב ה"ר יצחק נרבוני בצרור הכסף בשם הגאונים ז"ל שהנותן מתנה טמירתא אם נותן טעם לדבריו למה הוא מצוה להטמין כגון שהוא מתיירא מקרוביו או משאר בני אדם אחד בריא ואחד שכיב מרע בכולן מתנתו קיימת. עד כאן.

כגון זה פתח פיך לאלם כו'. על מה שכתב רשב"ם ז"ל שמעינן מהכא וכו' כתוב בשיטה לא נודעה למי. ומסתברא לי דדוקא בשלא יצא חוץ לבית דין דאי יצא והדר טעין טענתיה אגמרוהו. עד כאן.

והא אחזקי לי כמאן כרבי יהודה ורבי ישמעאל ברבי יוסי כו'. ואם תאמר דתהוי נמי כוותייהו הא חזקה שאין עמה טענה היא ולא עדיף לאלתר לדידהו משלש שנים לרבנן. יש לומר דרב ענן אמאי דאמר לבסוף דאהא וסייע בהדאי בטינא קא סמיך וכיון דעבד הכי כמאן דאמר ליה לך חזק וקני דמי וקני ליה רב ענן לההוא ארעא במאי דגדר בה וכדתנן וגדר כל שהוא כו' ורב ענן דהוה קים ליה שקנאה מעיקרא בהאי מילתא הכי קאמר והא אחזיקי לי ומה שהחזקתי בה ראיה שזכיתי בה ברצונו ואף על פי שלא פירש כמה חזקה שיש עמה טענה היא ואמר ליה רב נחמן שאין חזקתו ראיה דלא קיימא לן כוותייהו. והדר אמר והא אית להו סהדי בעיקר זכותי דאחיל ארעא ואתא וסייע בהדי בטינא וכמאן דאמר לי לך חזק וקני דמי ואמר ליה דמחילה בטעות היא וכי היכי דאת לא הוה ידעת איהו נמי לא הוה ידע. זה נראה לי פירוש לפירוש רשב"ם ז"ל.
וזה לשון שיטה לא נודעה למי: ונראה בעיני שכך היה אומר רב ענן והלא החזקתי והיכי קאמרת ליזיל אהדר מיד ולא קא בעית מינאי מה אתה עושה בשל זה שהרי יכולני לטעון מכירה או מתנה הואיל והחזקתי ואמר ליה רב נחמן שאין זו חזקה. חזר ואמר ליה דל מכאן חזקה שהרי גם אנכי איני רוצה לטעון מה שאינו מיהו הא אחיל לי תביעתו וזכותו בזה דהא אית לי סהדי דאתא איהו וסייע בגודא בהדאי ואמר ליה דמחילה בטעות הויא. עד כאן לשונו.
על מה שכתבו התוספות ואין הסוגיא מוכחת כן. כתוב בתוספות הרא"ש ז"ל וזה לשונו: ומיהו הדר גודא בארעא דחבריה לא משמע שלקחה ועשה כן וצריך לומר דמעיקרא אתא רב ענן מכח מחילה וחזקה ולא הוצרך לפרש המחילה דפשיטא דאין חזקה בלא טענת מחילה והדר תו קאמר הא קא אחיל מדסייע בגודא בהדאי ומעיקרא נמי מצי רב נחמן למימר ליה דמחילה בטעות היא אלא דלא הוצרך רב נחמן למימר ליה כיון שאין החזקה חזקה. עד כאן לשונו.

אמר ליה כמאן כרבי יהודה כו'. נראה לי שיש ללמוד מכאן דרבי ישמעאל ברבי יוסי דקאמר גבי חזקה דפתיחת חלונות לאלתר הויא חזקה דוקא בחזקה שיש עמה טענה קאמר דומיא דחזקת קרקע לרבי יהודה דעל כרחך בחזקה שיש בה טענה קאמר דומיא דשלש שנים. ועוד אי קסלקא דעתך לרבי יהודה לאלתר הויא חזקה בלא טענה דקסבר כיון שהחזיק בפניו וסבל לו מחל לו על חזקת קרקע היכי אקשינן לעיל גבי הא דתנן כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה פשיטא והלא לרבי יהודה לאלתר הויא חזקה בלא טענה וכיון דלא מהניא לרבי ישמעאל ברבי יוסי חזקת דחלונות בטענת סבלנות לאלתר בפניו אף על גב דחזקה שיש עמה טענה מהניא לאלתר ואפילו בחסרון קרקע הוא הדין לדידן דלא מהני בשלש שנים. וכי תימא להכי אקשינן פשיטא דכיון דמצרכי רבנן שלש שנים פשיטא דצריך טענה דאי משום מחילה לאלתר הויא מחילה. מכל מקום למדנו דכל חזקה התלויה בשלש שנים לא מהניא מטעם מחילה וסבלנות הלכך חזקת חלונות והוא הדין למזחילה וזיז וסולם וכיוצא בהם דחזקתם שלש שנים דלא קיימא לן כרבי ישמעאל ברבי יוסי אלא כרבי חייא ודאי לא מהניא חזקתם מטעם סבלנות אלא מטעם מכר ומתנה ואין ספק דחזקת חלונות שלש שנים כיון דקיימא לן דלא הויא לאלתר ולא נתפרש בה זמן אחר ועוד דגבי חזקות דמתניתין מיתניא שהם שלש שנים. ואם באת לדחות דלעולם בטענות סבלנות בחלונות לאלתר אף על גב דלרבי יהודה לא מהני בדבר שיש לו חסרון קרקע לאלתר אם כן מנא ליה לתלמודא דלרבי ישמעאל ברבי יוסי מהניא חזקה בחסרון קרקע לאלתר אף עי פי שיש עמה טענה דלמא בחלונות דמהניא היינו דאין שם חסרון קרקע דהא אמרת דאפילו בלא טענה מהני מהאי טעמא. אמר ליה מחילה בטעות היא. שמעינן מהכא דמאן דסתר מחיצה שבינו לבין חברו והוא בונה בתוך של חברו בפני חברו ובא חברו וסייע עמו בבנין המחיצה בפני עדים זכה זה בקרקע שהכניס בתוך שלו דהוה ליה כמאן דאמר ליה חבריה לך חזק וקנה ודייקינן מדקאמר רב נחמן מחילה בטעות היא מכלל דכל היכא דלא הויא מחילה בטעות הוה קני בכהאי גוונא. ולא דמי להאי עובדא דאיתא בירושלמי וכו' ככתוב בנמוקי יוסף. הר"י בעליות ז"ל.
והרשב"א תירץ וזה לשונו: על קושית הירושלמי ויש לומר דהכא בשעמל חברו בעשיית הכותל יותר מרב ענן ובכי הא מוכחא מילתא דמדעתיה יהב. עד כאן לשונו.
וזה לשון הראב"ד ז"ל: לא קשיא התם מחילה בלא טענה הואי אבל הכא דאיכא טענה הנאת בנין ליכא גיחוך. ויש מפרשים סיוע דרב ענן דסייע בהדיה בבנין הכותל מעט עזר ולא כפי מה שהיה ראוי לו ובכהאי גוונא ודאי ליכא גיחוך. עד כאן.
וזה לשון הר"י ז"ל בעליות: והא דאמרינן ואי דלי ליה צנא דפירי לאלתר הויא חזקה אינו על דרך זה דהתם אחזקה דמתניתין קאי ודוקא בחזקה שיש עמה טענה הא לאו הכי מחילה אין כאן שאין ראיה במה שסייעו בנטילת פירות על מחילת קרקע אלא על מחילת הפירות שהוא לוקט וכדאמרינן בריש פרקין שתא קמייתא מחיל איניש ולא אמרינן דהויא מחילה לגבי קרקע ואפילו על מחילת הפירות שאכל אין ראיה במה דדלי צנא דפירי אלא על מחילת הפירות שסייעו ליטול. ועוד דהא דקאמר רב ענן הא אחיל לי דאתא וסייע בגודא בהא דוקא הוא מפני שסייעו להחזיק ולקנות קרקע דגדר הויא חזקה. עכ"ל.
עוד יש מקשים דאפילו כי אהדריה מדעת חבריה דרב ענן מאי הוי מכל מקום חזקת דרב ענן שלא מדעתו היתה דסבור היה רב ענן דבשלו הוא בונה והוה ליה כאותה שאמרו ביבמות פרק רבן גמליאל (יבמות דף נ"ב) למה הדבר דומה לעודר בנכסי הגר וכסבור שלו הוא דלא קני. ותירץ הראב"ד ז"ל דשאני הכא דאיכא דעת אחרת מקנה ומסתברא שלאחר שבנו ונודע לו לרב ענן החזיק בו רב ענן קודם שמיחה חברו והלכך אלו היה מכיר בו חברו הוה ליה כמאן דאמר ליה לך חזק וקנה והא אחזיק קודם שחזר בו. הרשב"א ז"ל.

תוס' בד"ה שלא אמר כו' דכיון דלא מיחה ג' שנים ודאי מכר לו או מחל כו' עכ"ל מכר היינו כדמשני הכא מ"ד האי גברא מיזבן זבנה כו' ומחל היינו כמ"ש התוס' לעיל בריש פרקין ובשמעתין דנקט מכר ה"ה דה"מ למנקט מחילה וחדא מנייהו נקט מיהו התוס' לעיל דנקטו מחילה קשה למה שבקו מכר דנקט בשמעתין וי"ל דדברי התוס' דלעיל לשאר תירוצים שכתבו התוס' הכא דשפיר פריך תלמודא לעיל אלא מעתה חזקה שאין עמה טענה כו' דהיינו בלא טענה תהא שלו דאית לן למימר דהכי טען איהו גופיה שלא א"ל אדם דבר מעולם דהיינו שמחל לי אבל מכר לא משמע בדבריו שאמר לא א"ל אדם דבר מעולם אבל בשמעתין דפריך פשיטא דאיהו לא טעין ומשני דאנן טענינן ליה קאמר שפיר דבמכר נמי איכא למימר דאנן טענינן ליה ודו"ק:

גמ' את גופך מי הוה ידעת וכי היכא כו' כצ"ל:

ר"ש בד"ה והא אחזקי כו' לקמיה דאתא וסייע גודא כו' כצ"ל והד"א:

ר"ש ד"ה והא אחזקי. אלא שתק הרי חזקתי חזקה כו'. כצ"ל:

תד"ה שלא כו' פשיטא. ופי' שם בתוס' פי' אחד כו'. כצ"ל בדלי"ת:

תוס' סד"ה והא. ואין הסוגיא מוכחת כן. נ״ב משום דא"ל את גופך אי הוה ידעת כו'. ואכתי י"ל דהכי הוה עובדא. מעיקרא ודאי בטעות הוה. חלילה לר"ע להשיג גבול חברו במזיד. ושכנו סייעו בטעות ואח"כ כשנודע לו טעותו חזר בו. ופייסו ר״ע במעות כדי שלא יצטרך לסתור הכותל והלה קבל ממנו דמים ומחל ליה באונס קס"ד מדסייע בהדיה אחיל ולא יזכה בדין. משו"ה נתפייס עמו מתחלה והשתא קהדר ביה דידע דמחילה בטעות לאו כלום היא. להכי קתבע ליה בדינא ובעי לאהדורי ליה דמי ודו"ק:

רשב"ם ד"ה חיישינן כו' והיכא דקיימא ארעא תיקום. עיין לעיל דף לב ע"ב תוס' ד"ה והלכתא:

תוס' ד"ה כמאן כו' היינו דלא כר"י. קשה לי הא אמרינן לעיל דגם ר"י מצי סבר דמחאה שלב"פ הוי מחאה אלא דעצה טובה קמ"ל וביותר הא ר"נ אמר כן לעיל ושפיר אמר כאן לרב ענן כמאן כר"י וצ"ע:

רב ענן שקיל בידקא בארעי' וכו' והא אחזיקו לי' עפירשב"ם שבניתי כותל עפ"י צוואתו וכו' כוונתו דודאי לא שייך לאקנויי קרקע ע"י שתיקה או מחילה או אפי' מתנה בפירוש עד שיעשה דבר ומעשה קנין. והכא רב ענן החזיק שהרי גדר גדר והם ציווהו להעמיד הכותל על מקום זה ה"ל כאלו אמרו לו לך חזק וקני. וקנה ע"י בנין הגדר דהוה החזיק בה. וכשלא האמין לו ר"נ כיון שלא הי' לו עדי' על ככה שעפ"י צוואתם החזיק בקרקע משום דלית הילכתא כר' יהודה שיהי' שתיקת הבעלי' ראי' כמו שטר ועדי'. שוב אמר הרי הם עצמם סייעו וזה ראו כל בני העיר ויש עדי' בדבר זה וממילא קניתי ע"י בנין הגדר. אבל בלא מעשה ונעל וגדר ופרץ כל שהוא לא מהני מחילה. וגם א"ש דהתם פ' איזהו נשך לפירש"י דס"ל לר"נ מחילה בטעות הוה מחילה רק משום דהוה ריבי' קצוצה ליהדר הפירות וקשה תינח אי צריך להחזיר הקרקע ה"ל הפירות ריבי' קצוצה. אבל קשה הא הקרקע גופי' ה"ל מחילה ולא תיהדר לא ארעא ולא פירי ולהנ"ל ניחא. דבמאי יקנה הקרקע בלי שום קנין דבשלמא אי הוה אסמכתא קני'. הי' קונה בכסף ושטר הראשון שבשעת הלואה שהתנה אם לא אתן לך לשלש שני' יהי' הקרקע שלך אבל אי אסמכתא לא קני' בשלמא הפירות קנה במחילה ע"י שתפסם ושמיט ואכל אבל הקרקע לא יקנה בלא קנין וע"כ תיהדר ארעא וממילא ה"ל פירי ריבי' קצוצה ותיהדר פירי ופשיט:

מחילה בטעות הוא עתו"ס ורמב"ן כ' לחלק דמחילה כשמעתין דלא ידע דמחיל לא הוה מחילה כדמוכח מאונאה משא"כ באכילת פירות דאיזהו נשך דידע דאכיל פירות שלו רק שהטעו' הי' בדינא שהי' סבור אסמכתא קניא וטעו' בדין בהא פליגי רש"י ותוס' בשמעתין. ולולי דמסתפינא הייתי אומר דודאי לא טעה רב ענן בהא דהיכי דלא ידע דמחיל לא קניא כדמוכח מאונאה והכי הוה עובדא בתחלת העמדת הכותל טעו רב ענן ושותפו ואח"כ באמצע הבנין נזכרו שניהם ומ"מ סייעו בגודא בהדי' אחר שכבר ידעו הטעות. ובתחלה טעו רב ענן שקנאו משותפו ולא האמינו ר"נ דאין הלכה כר' יהודה. ושוב טען מדסייעו בגודא מחיל ואז כבר ידע הטעות וידע ומחיל. ואר"נ שותף זה אינו בן תורה וסבור הי' שמחילה הראשונה דלא ידע ומחל הוה מחילה וטעה עתה בדין זה וטעה ובנה בגודא בהדך ומחילה בטעות הדין נמי חוזר כשיטת תוס':

כי היכי דאת לא הוה ידע הוא נמי לא ידע הקשה ראב"ד אפי' אינהי ידעי הא ר"ע לא נתכוון לקנו' וה"ל כעודר בנכסי הגר וקסבור שלו הוא דלא קני כמבואר ביבמו' נ"ב ע"ב ועיי' היטב בתוס' לקמן נ"ד ע"א. ותי' הכא דעת אחרת מקנה שאני. ועיי' היטב מה שהאריך בזה בחי' רשב"א בגיטין כ' ע"ב גבי זקן ידע לאקנויי. ולפ"ז בלא"ה לק"מ ק' תוס' אפירש"י דפ' איזהו נשך די"ל היכי דדעתו לקנות הוה מחילה בטעו' מחילה אבל הכא שלא הי' דעת רב ענן לקנו' רק משום דעת אחרת מקנה וכיון שגם המקנה הי' בטעות לא קנה:

מיהו צל"ע התם ביבמו' דמקדשה לשם יבמו' אין צריכה הימנו גט וק' איך הועילה החליצה כלל הא קיי"ל בעי' כוונה בחליצה לקנות ונהי דהעלה בית מאיר דסגי בנתכוון א' מהם וא"כ י"ל בשעת חליצה הי' היא מתכוונות לקנו' עצמה מ"מ לפ"ז עתה בשעת קידושין נהי הוא הוה עודר בנכסי הגר וקסבור שלו הוא מ"מ הרי היא ידעה וכיוונה להקנו' עצמה לו וה"ל דעת אחרת מקנה ומהני להנ"ל וצ"ע:

סתמא מאי. משום דתרי לישני אמר רב יוסף לעיל ואיכא בינייהו סתמא חד פסל וחד מכשר הלכך קבעי הכא אמאי סמכינן אי אמר להן סתמא כתובו ולא אמר להו תיתבו בשוקא ובברייתא ולא אמר להן נמי איטמרו מי הוי מתנתא טמירתא או לא ויש מפרשין דאמודעא קאי דאוקימנא דלא הויא מתנתא טמירתא מודעא לחבירתה אבל סתמא מי הויא מודעא ולא נהירא כלל דלההוא לישנא דאמרי' סתמא פסולה ודאי לא הויא מודעא דהיינו טמירתא: לא חיישינן. דאינה טמירתא אלא כשרה: חיישינן. לטמירתא ולא מגבינן בה ואי מגבינן לא מהדרינן עובדא והיינו דלא קאמר רב אשי דלא מגבינן אלא חיישינן דספק הוא והיכא דקיימא ארעא תיקום: והלכתא חיישינן. דלא מגבינן בה והלכך צריך לכתוב בתוך השטר וכך אמר לנו כתבוה בשוקא וחתמוה בברא ואע''ג דלא אמר אלא כתבוה לו סתם שטר מתנה כמו שתקנו חכמים קאמר: מתני' כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה. בין בחזקת ג' שנים דקרקעות ובתים ואילנות בין בחזקת יום אחד כגון הנך דאמרינן לעיל (דף ו.) אחזיק להורדי כו' מיירי וקאמר דצריך לטעון מאיזה כח החזיק בה והלכך כיון דטעין טענתא מעליא שבדין ירד לקרקע זה ומתוך כך החזיק בה כשיעור חזקה שאמרו חכמים וזה שתק ולא מיחה הויא חזקה ואין המערער נאמן לומר לא על ידי ירד לקרקע שלי אלא בלא רשותי דאם כן למה הניחו להחזיק: שלא אמר לי אדם דבר מעולם אינה חזקה. בגמרא פריך פשיטא: משום ירושה. שאומר אכלתיה שני חזקה מכח ירושת אבי שהיה מוחזק בה ביום מותו: אינו צריך טענה. לומר היאך בא ליד אביו דאין אדם בקי בקרקעות אביו היאך באו לידו ומיהו ראיה בעדים בעי שראו את אביו הוחזק בה יום אחד והכי מפרש בגמרא: גמ' פשיטא. דכיון דאין לו טענה אינה חזקה: מיזבן זבנה ליה. האי ארעא מזה המערער לקחה ואבד שטרו: אמרי לי אחוי שטרך. שאינו בקי בדינין לידע שחזקה במקום שטר עומדת: קמ''ל. דאי טעין טענינן ליה ואי לא טעין אנו לא ילפינן ליה למיטען שמעינן מהכא דאי הוה טעין הכי מהמנינן ליה דכה''ג אינו קרוי חוזר וטוען דאין זה מכחיש טענות ראשונות: שקל בידקא בארעיה. שטף מים נכנס בשדהו ונטל את המחיצות ולא נודע מקומן: הדר גודא כו'. עשה כותל חדש בינו לבין שכנו והרחיב קרקע שלו ועשה הכותל בשדה חבירו: והא אחזקי. שבניתי כותל על פיו ובצואתו כדאמר לקמיה דאתא וסייע גודא בהדאי וכמאן דאמר לי חזוק וקני דמי וכיון שעל פיו עשיתי וגם החזקתי יום או יומים שהיה כותל שלי בקרקע שלו והוא ידע ולא מיחה אלא שתק הרי חזקתי חזקה שיש עמה טענה ואידך הוה טעין לא נתתיה ושני חזקה לא החזיק: א''ל כמאן. טענת והא אחזיקי דסבירא לך חזקת יום אחד הויא חזקה היכא דידע מערער ולא מיחה: כר''י. דמתני' דתלי טעם דג' שנים כדי שיהא באספמיא שנה כו' הא אם קרוב בתוך מהלך יום שיוכל לידע מיד כשידע ולא ימחה תהיה חזקה וכר' ישמעאל בר' יוסי נמי בשלהי פרקין (דף נט:) ת''ר מעשה באדם אחד שפתח חלונותיו לחצר השותפין בא לפני ר' ישמעאל א''ל החזקת משום דס''ל בפניו לאלתר הויא חזקה: אין הלכה כו'. אלא כרבנן דאמרי דכל דבר חזקה ג' שנים מיום ליום בעינן: והא אחיל כו'. והא יש לי טענה ודאית שהקנה לי קרקע דיש לי עדים שראו שהיה מסייע לי לבנות הכותל וכמאן דאמר לך חזק וקני דמי: מחילה בטעות היא. שלא היה יודע שאתה בונה בתוך שלו: מי הוה עבדת. בתמי' אלא גם אתה טעית וכסבור היית שאתה בונה בתוך שלך:

שלא אמר לי אדם דבר מעולם. והוא הדין דאפי' אם אמר זבינתיה מפלוני דזבנה מינך דלא הויא חזקה עד שיאמר אתה מכרתי לי כדקתני סיפא אלא הא עדיפא ליה למינקט שלא אמר לי אדם דבר מעולם לאשמועי' דלא הוי פתח פיך לאלם כדאמר בגמ': אמרי לי אחוי (לי) שטרך. וכשלא אוכל להראות שטרי שהפסדתיו יאמרו שגזלתיה אבל כשאומר לא אמר לי אדם [דבר] מעולם לא יאמרו שגזלתיה אלא ראיתי שלא מיחו בידי והחזקתי בה ונמצא שמחל לי: והא אחזקי לי. פירש הקונטרס בניתי כותל על פיו והוא סייע לי וכיון שבמצותו עשה הוי חזקה שיש עמה טענה וקשה דמדקאמר בתר הכי והא אחיל משמע דעד השתא לא הוה מחזיק בה מטעם מחילה ועוד דלאלתר הוה ליה לרב נחמן למימר מחילה בטעות הואי ונראה לפרש דרב ענן הוה טעין שלקח ממנו ולא הי' לו עדים שלקחה והיה רוצה להיות נאמן מתורת חזקה וכי א''ל רב נחמן דלאו חזקה היא השיב לו רב ענן והא אחיל דאע''פ שאינו נאמן לומר לקחתיה תהא שלי מטעם מחילה דסייע בגודא בהדאי והיה לו עדים או היה מודה בסיועו ואין הסוגיא מוכחת כן: שלא אמר לי אדם דבר מעולם פשיטא. קשה למהר''ם דמאי פריך פשיטא הא לעיל (דף כח:) פריך גמרא אלא מעתה חזקה שאין עמה טענה כו' ופירש שם בתוספות פירוש א' דאפי' אמר [שלא אמר] לי אדם דבר מעולם פריך ונראה לומר דמכח סיפא דמשמע דאפי' מפלוני. דזבנה מינך זבינתה לא הויא חזקה פריך פשיטא ונראה כי זה דוחק דמנא ליה למיפרך ארישא טפי מאסיפא דהא מרישא איכא למידק איפכא וליפרוך טפי מסיפא לרישא ונראה לי דמקשה לא מסיק אדעתיה דנטעון ליה אנן ולהכי פריך פשיטא דטענה גרידא אינה מועלת דאינה טענה ומשני דס''ד דנטעון ליה אנן דכיון דלא מיחה שלש שנים ודאי מכר לו או מחל ועוד יש לומר דלרבנן דרבי ישמעאל דלא ילפי משור פריך פשיטא אבל קשה דבמתניתין לא הוזכרו רבנן ומתני' כר' ישמעאל ונראה דפריך אחזקה דיום אחד דמתני' נמי איירי בה מדקתני כל חזקה כדפ''ה: כמאן כר''י. קשה לרשב''א דהאמר רב ענן לעיל (דף לח:) לדידי מפרשא לי מיניה דמר שמואל מחאה בפני עדים שאין יכולין לומר לו כו' משמע דלא בעי בפניו מחאה והיינו דלא כר''י ושמא סבר כוותיה בחדא ופליג עליה בחדא: אמר ליה מחילה בטעות הואי. וקשה דבפ' איזהו נשך (ב''מ דף סו: ושם ד''ה התם) אמר רב נחמן השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קני הדרא ארעא והדרי פירי למימרא דסבר רב נחמן מחילה בטעות לא הויא מחילה והא איתמר המוכר פירות דקל לחבירו כו' ואמר רב נחמן ומודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה ומשני התם זביני והכא הלואה ופירש הקונטרס הכא הלואה ומיחזי כרבית שמתחלה בהלואה באו לידו וכרבית קצוצה דמו ואין אבק רבית אלא במכר כגון לקח ממנו פירות דריש מתניתין דהתם משמע דבכ''מ לרב נחמן מחילה בטעות הויא מחילה בר מהתם בהלואה דמיחזי כרבית והכא סבר רב נחמן דלא הויא מחילה ומיהו בלאו הכי קשה על פירושו דהא אמר רבינא התם בריש פירקא (דף סב.) דמשכנתא בלא נכייתא בדינינו אין מחזירין ממלוה ללוה דלא חשיב רבית קצוצה ומסתמא דלא פליג עליה רב נחמן ונראה לרבינו תם דה''פ דבכ''מ סבר רב נחמן דלא הויא מחילה כדאמר הכא ובריש המפקיד (ב''מ דף לה.) קאמר נמי רב נחמן התם שומא בטעות הוא ובספ''ק דגיטין (דף יד.) נמי אמר דקנין בטעות חוזר אלא היינו טעמא דרב נחמן דהתם זביני ולא הויא מחילה בטעות שאפי' היה המוכר יודע שיוכל לחזור לא היה חוזר דניחא ליה דליקו בהימנותיה וגמר ומקני אבל הכא הויא הלואה והלוה אינו מקני ליה אלא בתורת מכר והמכר אינו כלום דאסמכתא היא ולא גמר ומקני וכיון דהדרא ארעא הדרי נמי פירי אבל אם היה נותן בתורת רבית היה קונה דאבק רבית אין יוצא בדיינים ורבא דהוה בעי לאותובי אונאה לא היה יודע זה הפירוש שאם היה יודע לא היה מקשה כלום מאונאה דהכא לא הויא מחילה בטעות כדפרי' גמר ומקני ור''נ . היה משיב מאיילונית לפי סברת רבא כלומר אדמותבת לי מאונאה תסייען מאיילונית אלא על כרחך צריך אתה לחלק כדפרישית:

בבא בתרא מא ע"א