בבא בתרא לה ע"ב

בבא בתרא לה ע"ב - Steinsaltz

he has financial involvement [derara], and for that one, i.e., the seller, he has financial involvement. Since each of them has a definite claim to owning the offspring, as each of them owned the cow or maidservant at one point, it is reasonable for the court to divide the offspring between the two parties. By contrast, here, in the case of Rav Naḥman, if it belongs to this Master it does not belong to that Master, and if it belongs to that Master it does not belong to this Master. Only one of the two litigants has any claim to the property, as it belonged either to the ancestors of this one or of that one. Therefore, a ruling to divide it would not be appropriate.

The Sages of Neharde’a say: In a case where two parties disputed the ownership of a certain property and the court ruled that whoever is stronger prevails, if one from the marketplace who had no claim came and took possession of it, the court does not remove it from his possession, as Rabbi Ḥiyya teaches (Tosefta, Bava Kamma 10:14): A robber of the public, meaning a robber whose victim is unknown, is not called a robber. Since it is unclear whom he robbed, no one is able to demand payment. Here too, since it is unclear whose property it is, neither can demand that it be taken from the robber.

Rav Ashi said in disagreement: Actually, he is called a robber, and the property is taken from him, and what is meant by: He is not called a robber? It means that the stolen item is not subject to being returned, and consequently he is unable to fully atone, as he does not know whom to repay.

§ The mishna teaches with regard to certain types of property that their presumptive ownership is established by use of a duration of three years from day to day. The Gemara comments: Rabbi Abba says: Nevertheless, there are cases where presumptive ownership is established immediately. For example, if the prior owner himself lifted a basket of fruit from that field for the possessor, that immediately is sufficient to establish the presumption of ownership, and the prior owner can no longer lodge a protest. Rav Zevid says: But if the prior owner stated a claim and said: I brought him down into my field solely to consume the produce, e.g., as a sharecropper, he is deemed credible. And that halakha, that the prior owner is deemed credible were he to state such a claim, applies only if he stated it within three years of when the other took possession, but after three years he is not deemed credible.

Rav Ashi said to Rav Kahana: If in fact he did bring him down into the field solely to consume the produce, what was there for him to do to prevent the possessor from establishing the presumption of ownership? Rav Kahana said to him: He should have protested during the first three years and publicized that he had granted the possessor rights to the produce alone.

The assumption that lodging a protest would be effective must be correct, since if you do not say so, then in the case of this mortgage according to the custom in Sura, a city in Babylonia, in which is written: At the completion of these years this land will be released to its prior owner without any need for the prior owner to give money, if the creditor were to hide the mortgage document in his possession and say: This land is purchased and that is why it is in my possession, here is it also the case that he would be deemed credible? That cannot be, as is it reasonable that the Sages would institute a matter, such as this type of arrangement, that people can be led by it to suffer a loss? Rather, in the case of the mortgage the debtor should have protested, and by not protesting, he causes his own loss. Here, too, in the case of the field, the owner should have protested.

§ Rav Yehuda says that Rav says: With regard to a Jew who comes to claim land due to having received it from a gentile, he is like a gentile in terms of which legal claims are available to him. Therefore, just as a gentile has the ability to establish the presumption of ownership only by means of a document, so too, a Jew who comes to claim land due to having received it from a gentile has the ability to establish the presumption of ownership only by means of a document. Rava said: And if the Jew said to a prior owner, who claims to still own the land:

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף לה - ב

ומשנינן: התם - גבי ולד - להאי למוכר הפרה או השפחה אית ליה דררא דממונא [שייכות ממון] בולד, ולההוא ללוקח הפרה או השפחה - נמי אית ליה דררא דממונא בולד -

שהפרה והשפחה הלוא היו מתחילה של זה ושוב עברו לרשותו של זה, וספיקינו הוא, באיזה שעה ילדו, אם כשעדיין היו ברשותו של המוכר או אחר שעברו לרשותו של לוקח. ^[1]

אבל הכא - גבי קרקע או ספינה, שזה אומר: "של אבותי היתה מעולם", וזה אומר: "של אבותי היתה מעולם" - הרי אי הקרקע או הספינה דמר [של זה] היא, הלוא לא דמר היא לא עכשיו ולא אי פעם, ואי דמר הלוא לא דמר היא!

אמרי נהרדעי בדין קרקע או ספינה ש"זה אומר של אבותי, וזה אומר של אבותי", ונפסק על פי בית דין "כל דאלים גבר":

ואם בא אחד מן השוק והחזיק בה, ואף שאינו טוען ששלו היא, אין מוציאין אותה מידו, ומשום שהרי אף לשנים שנתעצמו עליה אין ראיות ששלהם היא, ושמא אינה של שניהם! ^[2]

וכדתני רבי חייא: גזלן של רבים לאו שמיה גזלן, ומפרשים נהרדעי, שהכוונה היא לשלישי שהחזיק בדבר שמתעצמים עליו שנים אחרים, ואין לזה או לזה ראיות ששלו הוא, ויתכן שאינו של שניהם.

רב אשי אמר: לעולם - גזלן של רבים, כעין מה שאמרו נהרדעי - שמיה גזלן לענין שיוציאו אותו מיד אחר שאינו טוען בו כלום, ^[3] ומאי "לא שמיה גזלן" שאמר רבי חייא בגזלן כעין זה, להחמיר עליו הוא בא: שלא ניתן גזל זה להשבון [אינו מתכפר בהשבה], שהרי צריך הוא להשיב את הגזילה לבעליה, ולא להוציאה מתחת ידו ולהפקירה לשנים הראשונים לדין "כל דאלים גבר"; ^[4] והיות ואינו יודע מי הם הבעלים, נמצא שאינו יכול להשיב. ^[5]

שנינו במשנה: חזקתן שלש שנים מיום ליום:

אמר רבי אבא:

אי דלי ליה איהו גופיה צנא דפירי [אם הטעינו המערער למחזיק סל ובו פירות משדהו], לאלתר שעשה כן הוי חזקה, שהרי זה כמי שהודה למחזיק ששלו היא הקרקע. ^[6] אמר רב זביד:

ומכל מקום אם טען המערער ואמר: לעולם הקרקע שלי היא, ומה שסייעתיו בפירות הוא משום שלפירות הורדתיו כאריס למחצה שליש ורביע, הרי זה נאמן. ^[7]

והני מילי שיכול אדם לטעון למחזיק בשדה "לפירות הורדתיו" - בתוך שלש שנים שמחזיק הלה בקרקע, וכדי לסתור את ההוכחה ממה שהטעינו למחזיק צנא דפירי

אבל לאחר שלש שהחזיק אדם בשדה, ^[8] לא יכול המערער לומר: לכך החזיק זה בשדה משום ש"לפירות הורדתיו", ואפילו אם לא הטעינו צנא דפירי; ומשום שאין אדם נזהר בשטרו יותר משלש שנים, והיה לו לזה למחות, וכפי שמבארת הגמרא בהמשך הענין.

אמר תמה ליה רב אשי לרב כהנא:

ואי אכן לפירא אחתיה, מאי הוה ליה למעבד, [אם אכן מוריד הוא את חבירו לאכילת פירות, וכגון שנותן לו את שדהו במשכנתא לפרעון חובו, מה יש לו לעשות]!? כלומר, כיון שאינו יכול לטעון "לפירות הורדתיו" אחר שהחזיק זה שלש שנים, הרי נמצא שכל המוריד חבירו לפירות למשך זמן של יותר משלש שנים - יפסיד את שדהו!? ^[9]

אמר ליה רב כהנא לרב אשי: איבעי ליה למחויי, בידו למחות במחזיק בתוך שלש שנים ולומר לעדים "דעו לכם שלפירות הורדתיו לכך וכך שנים, וגוף הקרקע שלי היא", ואם אין לו שטר מכירה, לא יוכל לטעון "שטר היה לי ואבד, כי לא נזהרתי בו אחר שלש", כי היות ומיחה בו בעל השדה היה לו להזהר בשטרו; ואף שאין זו מחאה גמורה כשאר מחאות שהוא טוען "בגזל יושב הוא בשדה", שהרי אף לפי דברי המערער בדין הוא מחזיק בקרקע, מכל מקום מחאה היא!

דאי לא תימא הכי, ^[10] שאף מחאה לחצאין כעין זו מחאה היא, הני משכנתא דסורא [שמוריד הלוה את המלוה לאכילת פירות בשדהו], דכתב בהו "במשלם שניא אלין תיפוק ארעא דא בלא כסף", [בתום מספר שנים כך כך - כפי שנקבע ביניהם - תחזור הקרקע לבעליה בלוא כסף ובלא מחיר] - וכי נאמר, דאי כביש ליה לשטר משכנתא גביה, ואמר "לקוחה היא בידי", הכי נמי דמהימן, [וכי אפשר שלעולם יכול המלוה להעלים את שטר המשכנתא, ולטעון "לקוחה היא בידי"] ונאמיננו מדין חזקת שלש שנים, ואילו המערער אין בידו לבטל את חזקתו על ידי מחאה לחצאין!?

וכי תימא הכי נמי [אכן יכול הוא לעשות כן] -

והיתכן דמתקני רבנן - שהתקינו את משכנתא דסורא ^[11] - מידי דאתי ביה לידי פסידא, [וכי אפשר שיתקנו חכמים דבר שיכול הלוה לבוא על ידו לידי הפסד]!? הלוא ודאי שלא יתקנו חכמים תקנה כעין זו -

אלא בהכרח שאין בכך חשש פסידא, כי איבעי ליה ללוה למחויי במלוה מחאה לחצאין, ומחאה זו תבטל את חזקת המלוה, ואין בידו להפסיד את הלוה -

ואם כן הכא - כשהורידו לפירות - נמי, אם חושש הוא שלסוף שלש שנים יטען האריס ששלו היא, איבעי ליה למחויי במלוה בתוך שלש השנים מחאה לחצאין, כי אף מחאה לחצאין מחאה היא!

אמר רב יהודה אמר רב:

גוי שהחזיק שלש שנים בקרקע של ישראל וטען "קניתיה" אינו נאמן, שלא אמרו חזקת שלש שנים אלא לישראל בלבד, ומשום שסתם גויים גזלנים ואלימים הם, והישראל ירא למחות בהם, לפיכך לא תיקנו ^[12] להם חזקה.

ולא עוד, אלא שאף ישראל הבא מחמת אותו גוי, הרי הוא - אותו ישראל - כגוי עצמו: מה גוי אין לו חזקה אלא בשטר, אף ישראל הבא מחמת גוי, אין לו חזקה אלא בשטר.

כלומר, גוי שהחזיק בקרקע שלש שנים והלך ומכרה לישראל, אין מעמידים את הקרקע בחזקתו של הישראל, ומשום שחזקת הגוי אינה מועילה להאמין את הגוי בטענתו, ושוב ממילא, לא מיבעיא שאם לא החזיק הישראל עצמו, אין מעמידים את הקרקע בידו, שחזקת הגוי אין מועילה לו, ואף לא לישראל הבא מחמתו; אלא אפילו אם החזיק הישראל עצמו בקרקע שלש שנים אין מעמידים את הקרקע בידו, שהרי חזקת הישראל חזקה שאין עמה טענה היא, שאין הוא טוען "יודע אני שקנהו הגוי מן הישראל ושלי היא", אלא מסתמך הוא על חזקה שהחזיק הגוי, והיא הלוא אינה חזקה. ^[13]

אמר רבא: ואי אמר הישראל - שהחזיק בה שלש שנים אחר שקנאה מן הגוי - לישראל המערער:

הערות

^[1] ביאור "דררא דממונא" לפי מה שנראה מדברי הרשב"ם [שעל פיו נתבאר בפנים] היינו כמו שכתב הריטב"א "פירוש ["דררא דממונא" הוא] "עיקר תביעה", מלשון דררא דטומאה, ותרגום ירושלמי "מידי תבקשנה" תדרריניה, כלומר, כל אחד יש לו זיקה ועיקר בתביעה זו, כי כיון שהולד הזה היה בפרה, והמוכר היתה שלו מקודם והלוקח הוא שלו עכשיו, ודין שיחלוקו"; ומדברי הרשב"ם בד"ה התם נראה, שטעם זה אינו סיבה לומר דוקא יחלוקו, ואילו היה שייך כאן "שודא דדייני" היינו אומרים לדעת שמואל "שודא דדייני". ושיטת התוספות בביאור "דררא דממונא": פירוש, דדל טענתייהו מהכא יש ספק לבית דין דהי מינייהו הוה הולד, אם נולד קודם שמכר או אחר שמכר:. אבל הכא בזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי, שעל פי טענותיהן בא הספק, אמרינן כל דאלים גבר. וראה ב"ברכת אברהם" אות ו, שכתב, דלפי ההגדרה של הרשב"ם ועוד ראשונים, עיקר הסברא ד"דררא דממונא" הוא שלא לומר "כל דאלים גבר", וכך יש לומר "שודא דדייני" כמו "יחלוקו" ואילו לפי סברת התוספות, עיקר סברא זו היא לומר "יחלוקו" ואינה סברא לומר מכחה "שודא דדייני" ראה שם.

^[2] נתבאר על פי הרשב"ם; וכתב על זה רבינו יונה "וטעמייהו דנהרדעי, דכיון שאין עדים שהחזיק יום אחד בשדה זו אחד משניהם, וכשבאים להחזיק כל אחד מכחיש את חבירו בטענת ברי, אין כאן שום ראיה שתהא לאחד מהם, הלכך אם בא אחד מן השוק והחזיק בה, אף על פי שעושה כן שלא כדין, אין מוציאין אותה מידו בדין, דהוה ליה כממון שאין לו תובעים, והרי זה כמי שיורד בשדה אחר שלא נודע מי בעל השדה, שאין בית דין נזקקין להוציאה מידו, כי שמא שדה זו של הפקר הוא; ועוד, שאם יוציאנו מידו, שמא יש נזק לבעל השדה בכך שיחזיק בה אחד משנים אלו שהם באין בטענה, וטוב לבעל השדה בכך שיהא ביד זה שהוא מודה שאינו שלו". אבל לדעת התוספות הטעם הוא משום שהוא דוחה את כל אחד אצל השני, והוסיפו "ואפילו כתבו הרשאה זה לזה, הואיל ורשעים הם אין נזקקין להם", וכתב ה"קצות החושן" בסימן מט סק"ח בביאור דבריהם, משום דמדינא אין הרשאה מועילה, משום שאינו יכול להקנות את הגזילה, כי זה הוא דבר שאינו ברשותו, ואפילו קרקע הרי הוא כמי שאינו ברשותו, כי כל שאינו יכול להוציאו בדיינין אינו יכול להקנות, והרשאה אינה אלא תקנת חכמים וכמו שכתבו תוספות בפרק מרובה דך ע א, ולכן גבי רמאים ורשעים אין נזקקים לתקנתם.

^[3] כתב רבינו יונה "רב אשי אמר לעולם שמיה גזלן, שמסתמא שדה זו של אחד מהם, והלכתא כרב אשי דבתרא הוא, והיינו דאקשינן לעיל "מאי שנא משני שטרות, ומאי שנא מהא דתנן המחליף פרה בחמור", ואם איתא דאיכא לספוקי שאינה לאחד מהם, ואפילו החזיק בה שלא בטענה לא שמיה גזלן, מאי קשיא ליה, הא ודאי טעמא רבה איכא שלא נדון כאן שודא או חלוקה, כיון דלא מחזקינן שתהא לאחד מהן, ויותר נכון שלא להזקק להם, וכל דאלים גבר".

^[4] הרשב"ם דימה דין זה למה שאמרו בגמרא לעיל לד ב: "ואי תפסינן לא מפקינן", והרמב"ן הקשה עליו, הובאו דבריו במהרש"א שעל דברי התוספות כאן, ראה שם.

^[5] ברשב"ם מבואר, שדברי רבי חייא מתפרשים גם - לפי רב אשי - לענין מה שאמרו לקמן פח ב, שהגוזל את הרבים - כגון שמכר במדה לא ישרה - ואינו יודע ממי גזל, שאינו יודע למי להשיב, לא אפשר ליה בתשובה; וראה מה שהביאו התוספות משמו, ומה שכתב המהרש"א על דבריהם.

^[6] א. כן פירש הרשב"ם, ובפשוטו, היינו שתוך כדי שעבד הלוקח בשדהו סייע בעדו לטעון סל פ] ירות, שאם לא כן אין כאן ראיה, כי שמא מכר לו אותם הפירות; והביא מפירוש רבינו חננאל שפירש בהיפוך, שאם הלוקח שלח דורון לבעל השדה מפירות השדה, שוב אינו יכול לטעון "לא מכרתיה", וכתב על זה הרשב"ם שפירוש זה לא נראה בעיניו. ב. ראה ב"ברכת אברהם" אם הוא בגדר "הודאה" ממש, או שהוא בגדר אומדנא, ונפקא מינה בזה, לענין מה שהקשה ה"קצות החושן" [קלה ב] למה הוי חזקה, והרי יש ריעותא ד"אחוי שטרך", וכן נפקא מינה לענין שבועת היסת, ראה שם. ג. לשון הרשב"ם הוא "אם יש עדים שהגביה המערער צנא דפירי:. ", וביאר ב"נתיבות המשפט" [סימן קמו על לשון השולחן ערוך שם "אם הביא המחזיק עדים"]: אבל אם מודה בעצמו שסייע עמו, וטוען שמכל מקום לא מכר לו, ודאי דמהימן המערער, אף דאי איכא עדים שסייעו, לא מהימן במיגו ד"לפירות הורדתיו" דהוי כמיגו במקום עדים, כמו שכתבו התוספות [ד"ה ואי "ואם תאמר ולהימניה במיגו דאי בעי אמר לפירות הורדתיו, ויש לומר דהוי מיגו במקום עדים דאנן סהדי כיון דדלי ליה צנא דפירי מודה שהיו הפירות שלו"], מכל מקום הכא עדיף דהוי "הפה שאסר" דעדיף ממיגו כמו שכתבו התוספות בבא קמא דף עב ד"ה אין לך בו.

^[7] כלומר, לא הפסיד במאי דדלי ליה, רשב"ם.

^[8] ואפילו אם לא דלה לו צנא דפירי, רשב"ם.

^[9] ביאור קושיית הגמרא היא [על פי הרשב"ם והתוספות], משום שהיתה סבורה הגמרא שאין אדם יכול למחות ולומר "לפירות הורדתיו", כי אין מחאה חשובה מחאה אלא כשהוא אומר "גזלנא הוא". וכתבו התוספות, שאי אפשר לפרש לדעת רב אשי, שמכח קושיא זו בא הוא לומר שיכול כל מערער לטעון לאחר חזקת שלש שנים "לפירות הורדתיו", משום, דאם כן קשה לרב אשי מאי טעמא דרבנן דבעו שלש שנים מיום ליום, דהא לדידיה ליכא למימר כדמפרש רבא בריש פירקין ד"עד שלש שנין מיזדהר איניש בשטריה, טפי לא מזדהר", דהא לעולם צריך לשמור שטרו פן יאמר "לפירות הורדתיך"; [ועוד הוכיחו כן מהמשך הגמרא], והקשה ה"קצות החושן" [קמ ב]: וכי מה שאין אדם שומר את שטרו אחר שלש שנים הוא משום שיש לו חזקה במקום השטר, והרי אין הדבר כן אלא אדם זורק את שטרו משום שסומך הוא שאם לא ערער עד עתה מסתמא לא יערער, ואם כן נפלה הוכחת התוספות! ? וכתב להוכיח מזה, שלדעת התוספות חזקת שלש שנים תקנת חכמים היא שלא יפסיד המחזיק כיון דאינו נזהר בשטרו יותר משלש שנים [וכאשר כן היא שיטת הקצה"ח, כפי שהובא בהערות לעיל כט א], והיינו שאומרים התוספות: אם תמצי לומר שמכל מקום יכול המערער לבטל את חזקת המערער בטענת "לפירות הורדתיך", אם כן לא הועילו חכמים כלום בתקנתם, שהרי עדיין יפסיד כשזרק את שטרו. והרמב"ן הקשה על עיקר פירושם של התוספות והרשב"ם, דאם כן היה לגמרא לומר "דמהני ליה מחאה" ולא "איבעי ליה למחויי", וראה מה שביאר הוא את דברי הגמרא.

^[10] רבינו יונה הוסיף בביאור דברי הגמרא וז"ל "דאי לא תימא הכי, אלא דתוקמא בטעמא אחרינא, ותאמר, דלא שייכא מחאה בכי האי גוונא, אף על פי שזה טוען לפירות הורדתיו, דאיהו דאפסיד אנפשיה כשהורידו לפירות לשלש שנים, לפי שלא ראו חכמים להאמין את המערער כשטוען לפירות הורדתיו, כדי שלא נבטל כל החזקות, אם כן האי משכנתא דסורא :. כלומר, התם ודאי לא מצית אמרת דאיהו דאפסיד אנפשיה כשהורידו לשלש שנים, שהרי מתקנת חז"ל הורגלו להוריד למלוה לפירות לשנים רבות, אלא על כרחך יש תקנה במחאה :. ", וראה עוד בריטב"א.

^[11] תקנת חכמים היא, משום שהמלוה את חבירו על שדהו אסור הוא לאכול הפירות משום ריבית; ברם אם מנכה הוא באכילת הפירות מערך ההלואה, וכגון שקובעים על הלואה של עשרה מנה שיאכלנה עשר שנים, הרי זה מותר, כי נמצא שהוא קונה פירות כל שנה במנה, ואף אם הפירות שוים יותר מערך ההלואה אין בכך כלום, היות וקרוב הוא להפסד כמו לשכר, שהרי אף אם תשתדף השדה, ינוכה כל שנה מנה מחוב ההלואה.

^[12] נתבאר על פי לשון הרשב"ם; ונראה מלשון זו שחזקת שלש שנים תקנת חכמים היא, וכדברי ה"קצות החושן" שהובאו בהערה לעיל.

^[13] כתב הרשב"ם: אבל אי טען ישראל ואמר "יהב לי ההוא גוי שטר זביני דזבנה מינך, וראיתי בו שלקחה ממך", מהימן, דדמי למאן דאמר ליה "קמי דידי זבנה ההוא גוי מינך" דמסקינן לקמן דמהימן, מיגו דאי בעי אמר ליה "מינך זבנתה ואכלתה שני חזקה"; ובפשוטו לאו דוקא כתב הרשב"ם "יהב לי ההוא גוי שטר זביני" והוא הדין אם אמר הישראל "אני ראיתי בשטר המכירה ביד הגוי שהישראל מכר לו", כי הרשב"ם מדמה את זה ל"קמי דידי זבנה מינך" וכשראה בשטר המכירה הרי זה כאומר "קמי דידי זבנה מינך" ועוד, כיון דמשום מיגו הוא נאמן למה לא יועיל כשאומר "ראיתי בשטר המכירה", אלא שאחרונים דקדקו מלשון הרשב"א שכתב על דברי הגמרא לקמן דאי אמר "קמי דידי זבנה מינך" הרי הוא נאמן: "והוא הדין אם אמר ישראל לדידי יהב גוי שטרא דזביני דזבנה ניהליה ישראל, ואיזדהרי ביה וכיון דעברו שני חזקה תו לא איזדהרי מהימן, מיגו דאי בעי אמר ליה: מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה", ומשמע דדוקא בכי האי גוונא שטוען "הוא נתן לי את השטר", ועיין בזה. ב. עוד כתב הרשב"ם, שאין דין זה אמור אלא בישראל הבא מחמת גוי, אבל בישראל הבא מחמת ישראל, לא מיבעיא שאם החזיק בה הישראל הראשון שלש שנים שמעמידים את הקרקע ביד הלוקח, אלא אפילו אם לא החזיק הישראל הראשון שלש שנים, ואף לא טען בפנינו שהוא קנה את הקרקע מבעל השדה, הרי השני שהחזיק בה שלש שנים זוכה בשדה, אם מביא הוא שטר מכירה מהמוכר לו, ומשום ש"טוענים ללוקח" שהמוכרה לו קנה את השדה מבעליה, ובלבד שידור בה המוכרה לו יום אחד, וכמבואר דין זה לקמן מא ב, [ובטעם שאין טוענים כן גם לישראל הבא מחמת גוי, לא פירש הרשב"ם; והיה אפשר לפרש, כיון דעיקר דין "טענינן" הוא משום שאילו היה המוכר לפנינו והיה טוען היה נאמן, והטעם שהיה נאמן הוא משום שהלוקח החזיק מחמתו, וכאילו החזיק הוא, אם כן בגוי שאין לו חזקה אין שייך "טענינן"; ומיהו לפי מה שפירש הרשב"ם את הטעם שלגוי אין חזקה, שהוא משום שלא חשש למחות, אם כן לכאורה כשאנו דנים שתועיל טענת המוכר משום שהישראל החזיק מחמתו, בזה לכאורה היתה צריכה החזקה להועיל, וצ"ע בזה].

אית ליה דררא דממונא, ולההוא אית ליה דררא דממונא [יש לו גרר, זיקה, ממשות, של ממון, ולאחר יש לו גם כן גרר של ממון], כלומר, יש צד בעלות לכל אחד מהם, ולכך יתנו בית הדין מחצית לכל אחד. הכא [כאן], במקרים האחרים — אי דמר לא דמר, ואי דמר לא דמר [אם של זה היא אינה של זה, ואם של זה לא של זה] ואם נחלק — נמצא בוודאות כי אחד מהם מקבל דבר שאינו שלו מיד בית הדין.

ובענין זה של דבר ששניים רבים עליו, ואין חזקה ולא ראיה לאחד מהם, אמרי נהרדעי [אמרו חכמי העיר נהרדעא]: אם בא אחד מן השוק שאין לו תביעה כלל והחזיק בה — אין מוציאין אותה מידו. דתני [ששנה] ר' חייא: גזלן של רבים שאין ידוע ממי גזל לאו שמיה [אין שמו אינו נחשב] גזלן, שאינו חייב בהשבה לאדם מסויים, ואי אפשר להוציא ממנו. ולכן אף במקרה זה, כיון שאין לאחד מהם ראיה שהקרקע שלו — אי אפשר להוציא מן הזר שלקח.

רב אשי אמר: לעולם אף גזלן של רבים שמיה [שמו, נחשב] גזלן ומוציאים מידו, ומאי [ומה פירוש] "לא שמיה [אין שמו, אינו נחשב] גזלן"? לא לענין שאי אפשר להוציא מידו, אלא שלא ניתן להשבון לרבים שגזל מהם, שאינו יכול לעשות תשובה שלימה.

א מכאן חוזרים שוב לפירוש המשנה, שנינו בה רשימת נכסים, ובתוכם שדות, שחזקתן שלש שנים מיום ליום וכו'. אמר ר' אבא: יש מקרים שהחזקה נוצרת מיד, כגון אי דלי ליה איהו גופיה צנא דפירי [אם הביא לו למחזיק בשדה הוא עצמו, המערער, סל של פירות] מאותו שדה, לאלתר הוי [מיד הרי זו] חזקה ואין מקבלים את טענתו, שהרי הוא עצמו מסר לו. אמר רב זביד: ואם טען בעל השדה הראשון ואמר: לפירות בלבד הורדתיו לשדי (כגון שהוא אריס בשדה) — הרי זה נאמן. והני מילי [ודברים אלה אמורים] שיכול לטעון טענה זו, דווקא בתוך שלש שנים, אבל לאחר שלש שנים שהחזיק בה שנות חזקה — לא.

אמר ליה [לו] רב אשי לרב כהנא: אי לפירא אחתיה, מאי הוה ליה למעבד [אם לפירות הורידו, מה היה לו לבעל השדה לעשות] שלא תיחשב זאת לחזקה לאחר שלוש שנים? אמר ליה [לו]: איבעי ליה למחויי [היה לו למחות] בתוך שלוש השנים הראשונות, ולהודיע שנתן לו רק זכות שימוש לפירות.

דאי [שאם] לא תימא הכי [תאמר כך] שצריך למחות, הני [אותם] שטרות של משכנתא הנהוגה בעיר סורא שהמלווה מקבל קרקע של הלווה ומשתמש בה, ועל ידי כך גובה את חובו, דכתב בהו [שכותבים בהן כך]: "במשלם שניא אלין תיפוק ארעא דא [בסוף שנים אלה תצא קרקע זו] בלא כסף ותחזור לבעליה ", אי כביש ליה [אם יחביא המלוה אותו] את שטר המשכנתא גביה ואמר [אצלו ויאמר]: לקוחה היא בידי, ויש לו עדים שאכל שנות חזקה, הכי נמי דמהימן [כך גם כן נאמר שנאמן]? וכי מתקני רבנן מידי דאתי ביה לידי פסידא [מתקנים חכמים דבר שיבואו בו אנשים לידי הפסד]? אלא ודאי איבעי ליה למחויי [היה לו למחות] במשך השנים ולהודיע שהשדה שלו, הכא נמי איבעי ליה למחויי [כאן גם כן היה לו למחות].

ב אמר רב יהודה אמר רב: ישראל הבא מחמת גוי שתביעתו לקרקע היא מחמת גוי שמכרה או נתנה לו — הרי הוא כגוי, מה גוי — אין לו חזקה אלא בשטר, אף ישראל הבא מחמת גוי — אין לו חזקה אלא בשטר. אמר רבא, ואי [ואם] אמר ישראל לקונה:

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

התם להאי אית ליה דררא [דממונא] בגוה. דקודם מכירה הות ממוניה דהאי ובתר מכירה דאידך ואין ידוע ממונו של מי ילדה מש"ה יחלוקו:

גזלן של [רבים]. כלומר גזלן של שנים שעומדים במחלוקת ביניהם ^א)נראה דצ"ל שעומדים במחלוקת כגון אלו: שלא ניתן להישבון וכו'. כגון אלא שלא ניתן להשבון שאע"פ שמשיב קרוי גזלן שאין ידוע של מי היתה שיחזירנה לו:

פיסקא אמר ר' אבא אי דלי ליה. המערער כלומר שסייע למחזיק להגביה לו על כתיפו ^ב)אולי צ"ל או ששלח אחריו לביתו וכו' ואפשר דכוונתו ששלח הלוקח אחריו של מריה דארעא וכמו שפי' הרשב"ם בשם הר"ח ז"ל. או שהשליך אחריו לביתו צנא של פירות מאותה שדה שמערער עליה אע"פ שעדיין לא עמדה ברשותיה ג' שנין חזקה אלא כיון שיש לו עדים שהגביה לו צנא דפירי לאלתר הוי חזקה דאם איתא דשלו היא כיון שאמר לו המחזיק הגבה לי היה לו למחות ולומר והלא שלי הוא הקרקע מה יש לך בפירות שדי:

אמר רב זביד. אי דלי ליה צנא ושוב מערער על השדה דשלו הוא וטוען ואומר לפירות הורדתיו שיהא אריסי שיהא חצי הפירות שלו וזה שהגבהתי לו חלקו סיעתיו להגביה נאמן לומר כן:

הני מילי. דנאמן לומר כן בתוך ג' כשלא החזיק בהן עדיין ג' שני חזקה אבל לאחר ג' [לא]:

מאי הוה ליה למיעבד. מה היה יכול למחות הא לא מצי לסלקו קודם זמנו אם עשאו אריס לי' שנים עדיין לא הגיע זמנו:

אפ"ה איבעי ליה למחויי. אע"ג דלא הוי עיקר מחאה דלא מצי למימר פלוני גזלנא הוא דאכיל ארעא דידי דהא ברשותיה אוכל דהורידו לפירות מ"מ צריך למחות בפני עדים בתוך ג' ולומר הוו עדים שפלוני (שעובד) [שאוכל] שדה שלי אני הורדתיו לפירות לכך שנים ואי לא אמר הכי לא מהימן למחות אחר ג':

דאי לא תימא הכי. דצריך למחויי בתוך ג' ולהודיע לרבים שאינה שלו א"כ הני משכנתא דסורא דמשכן ליה לוה למלוה דליכול שדהו בנכייתא עד זמן שישתלם ממנו בפירות שיאכל מן השדה:

אלא איבעי ליה למחויי. בתוך ג' להודיע לרבים שמשכנתא היא בידו ה"נ במוריד חבירו לשדהו לפירות בעי למחויי:

ישראל הבא מחמת עכו"ם כעכו"ם. כגון שקנאה מן העכו"ם ג' שנים אינן חזקה מה עכו"ם אין לו חזקה מן ישראל אם קנה ממנו קרקע אא"כ יש לו שטר מכירה עליה לפי שבדיניהן אין חזקה בשנים אצל ישראל הבא מחמת עכו"ם נמי אין לו חזקה אא"כ יש לו אותו שטר שמכרה ישראל לעכו"ם ואע"פ שיש לו עדים לישראל שעמד בה עכו"ם אין חזקתו חזקה מה שאין כן בישראל שאם קנה ישראל קרקע מחבירו ישראל ועמד בה שני חזקה ובא אחר וערער עליה ואמר זה מישראל פלוני קניתיה אם יש לו עדים שעמד בה אותו ישראל אפי' יום אחד חזקתו חזקה:

אמר רבא אי אתי ישראל ואמר. לדידי אמר אותו עכו"ם שמכרה לזה דההוא עכו"ם גופיה קנאה מישראל מהימן:

דררא דממונא. פרשתיו (ב"מ ב,ב).

ומאי לא שמיה גזלן שלא ניתן להשבון. פירש הרב רבי שמואל ז"ל שאם תפס משנים המתעצמין בה זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי לא מפטר בהשבה דאינו יודע למי ישיב ואינו רשאי להפקידה ביד שניהם הראשונים וכל דאלים גבר כדאמרינן לעיל ואי תפסינן לא מפקינן.
ולא נראה לי, שלא אמרו לא מפקינן אלא כשהיא ברשות ב"ד שאין ראוי להוציא דבר מרשותם למחלוקת עד שיבררו הדבר אבל א' שתפס מהם בגזלה אם רצה מוציא' מרשותו ולא דמי לגזל א' מחמשה בני אדם שצריך לשלם גזלה לכל א' וא' דהתם מרשות א' מהם תפס ולשם יחזיר וכן מה שאמרו ספק הניח לא יטול ואם נטל לא יחזיר כלומר למקום שנטל כבר מצינו בירושלמי הטעם מפני שהפסידו מן הבעלים כדכתבינן בפרק ואלו מציאות.
לפיכך נראה דלרב אשי מאי גזלן של רבים, לאו כדקא ס"ד שגזל דבר שהרבים חולקין שאם יודע כן מניח ביניהם ומסתלק אלא שגזל את הרבים ואינו יודע למי כגון ההיא דאמרינן בענשן של מדות.
ור"ח ז"ל כתב והמחזיק בה דינו כגזלן של רבים שלא נתן להשבון לאדם ידוע שאם ישיב לאחד אמרי' דילמא לאו האי מדה ולא יצא ידי השבה אבל ודאי גזלן הוא ופסול ככל הגזלנין.

והני מילי בתוך שלש אבל לאחר שלש לא. פי' אע"ג דמתני' היא דקתני חזקה ואי ס"ד לאחר שלא נאמן לומר לפירות הורדתיו עקרת כל החזקות פירוש' בעלמא הוא לתרוצי מילתא בהדי מתני' דחזק' והכי קאמר והני מילי בתוך שלש דעביד איניש דמדלי צנא ללוקח פירות ושתיק אבל לאחר שלש דמתניתין לא דכיון דמשיך זמן לא שתקי אינשי בלוקח פירות.
וי"מ דסלקא דעתין דכי תקון רבנן חזקה היכא דלא טען אבל אי טעין ואמר לפירות הורדתיו אין חזקה מועלת ולא דאיק דא"כ אף הכא דלא טען נאמן לומר פלוני גזלנא הוא מגו דאי בעי אמר לפירות הורדתיו דדבר ברור הוא ודאי דחזקה לאו כעדים דמיא ומגו במקום חזקה דשלש שנים אמרינן בכ"מ ודאמר רב אשי נמי אי לפירא אחתיה מאי הוה ליה למעבד לאו למימרא דסבר רב אשי שיהא נאמן לומר לפירות הורדתיו לאחר שלש דהא ליכא דתיסוק אדעתיה הא אלא שאלה בעלמא הא דקא בעי טעמא למאי דמתרצינן לאחר שלש לא היכי תקון רבנן חזקה ולא תקון דאי מחית ליה לפירא יהא יכול לעשות שום דבר כדי שלא תתקיים החזקה שעכשיו לקתה מדת הדין דאי לפירא אחתיה מאי הוה ליה למעבד. תדע דכדפרישית דאי ס"ד סבר רב אשי היכא דטעין לפירא אחיתנ' ליה לא מהניא חזקתיה מאי קא מייתינן עליה ממשכנת' דסורא דאי בעי ליה למחויי לעולם אימא לך לא איבעי ליה למימחי כלו' והיינו טעמא דלא חשו רבנן למילתא משום דמצי טעין למשכונה הורדתיו ואי לא טעין קושטא מאי עבדינן ליה אלא ודאי לרב אשי גופיה הימוני לא מהימן אלא תקנתא למילתא קא בעי.
ופי' ה"רשמואל ז"ל דקסבר רב אשי דלעולם לא הויא מחאה אלא היכא דמצי למימר פלניא גזלנא הוא למחר תבענא ליה בדינ' אבל היכ' דנחית ברשות דלא מצי למימר הכי לא הויא מחאה. דנימא הוה ליה לאיזדהורי בשטרי' וא"ל איבעי ליה למחויי כלומר ומתוקמא ביה מחאה והוה ליה לאזדהורי בשטרא משום הך מחאה דאי לא תימא הכי וכו'. תקינו רבנן מלתא דאתי בה לידי פסידא ולאדאיק לי מדקאמר איבעי ליה למחויי ולא אמר מהניא ליה מחאה אלא ודאי קים ליה לרב אשי דמהני' ליה מחאה אבל הוה סבר דבעלמא איכא למימר הוה ליה למחויי דלא עביד איניש דשביק ליה לחבריה למיכל ארעיה ושתיק אבל האי שהורידו לפירות לא אסיק אדעתיה למחר שהרי ברשותו הוא אוכל ואמ' לו אעפ"כ הוה ליה למרמא אנפשיה ולמחויי.

דאי לא תימא הכי. דאיבעי ליה למחויי, הני משכנתא דסורא וכו'. פי' משום הכי אקשינן משכנת' דסורא משום דאינהו תקון רבנן ושאר כל המשכונות אסורות מדבריהם כמו שפי' במקומו. ואע"ג דבשאר כל המשכונות איתא להאי פסיד' ולא מחמת תקנת חכמים היא באה לו אין מדת חכמים להוציא מתחת ידם דבר שאינו מתוקן וכיון שנזקקין לדבר ודאי תקנוהו הלכך הוה להו למתקן שטרא לבעל הקרקע א"נ תקנה אחרת אלא משום דאיבעי ליה למחויי וכיון דלא מיחה איהו אפסיד אנפשיה ואין חכמים אחראין למפסידין בעצמן.

ופי' אי כביש לשטר משכנת' וכו'. עד שישתכח הדבר לגמרי ולא ידיע דבמשכנתא אתא לידי' דהתם על כרחך מהימן לומר לקוחה היא בידי כדין כל החזקות אבל אם ידוע שבתורת משכנתא ירד לא מהימן לומר לקוחה היא בידי וליכא לפרושי דהא כובש שטר משכנתא דקאמרי בגמרא בכובש ואומר לא היתה משכונה אלא לשתי שנים ואח"כ לקחתיה ואכלתיה שלש והלה אומר חמש כולן ימי משכונה הם דהא ודאי לאו חזקה הוא כלל וקרקע בחזקת בעליה עומדת כיון דליכא מגו כדאיתא בפ' המקבל ודבר פשוט הוא בכ"מ דבעינן חזקה גמורה הא חזקה שיש טענה למערער אינה כלום אלא הכא בכובש שטר לגמרי ואומר בתורת מקח ירדתי עסקינן.
ולא זו בלבד אלא אפילו ידוע ששלמו ימי משכונ' ואח"כ החזיק שלש אינה חזקה עד שיטעון חזקה מתחל' ירדתי לתוכה דכיון שיש עדים דמשכונ' הוא ליה איכא עדים ורא'אפילו אחר דלאו אומן אין לו חזקה במטלטלין וכ"ש בקרקעות ובעבדים היא שנוי' ראה עבדו ביד אומן וכו'. וכן דעת הרב ר' שמואל ז"ל והוא העיקר.

דררא. פירושו בקשה, תרגום ירושלמי (בראשית מג, ט) מידי תבקשנו מן ידי תדריריניה.

הכא אי דמר לא דמר. דינין אלו באי זה מקום אמרו יחלוקו ובאי זה מקום אמרו יהא מונח עד שיבא אליהו, כתבתים בריש פרק קמא דבבא מציעא בסייעתא דשמיא.

אמרי נהרדעי אם בא אחד מן השוק והחזיק בה אין מוציאין אותה מידו. מדקאמר אחד מן השוק, משמע אף על פי שלא בא בטענה, אלא שאומר כיון שזה אומר אינה שלך וזה אומר בהפכו, אם כן אין אחד מהן בעל דברים שלי.

דתניא רבי חייא גזלן של רבים לא שמיה גזלן. דכיון דשני אלו מתעצמין בה בטענת אבות, או דמר או דמר היא, והילכך מוציאין אותה מידו ומעמידין אותה בפני אלו, ואינה דומה לשני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת למאן דאמר כשם שאין אחד מהם יכול להוציא עליהם שטר חוב כך אין מוציאין שטר חוב על אחרים, דהתם מספקא לא מפקינן מהאי ממונא, דכל חד וחד דחי ליה ואומר לאו בעל דברים דידי את, אבל הכא דתפשה בפנינו מוציאין מידו ומעמידין בפני אלו שהיו מתעצמין בה.

ומאי לא שמיה גזלן שלא ניתן להשבון. פירש ר"ש(י) ז"ל דרבי חייא ודאי אהא אמרה, אלא שלא להקל עליו אמרה אלא להחמיר עליו שלא נפטר בהשבה, דאינו יודע למי ישיב, ואינו רשאי להפקידה ביד שני הראשונים וכל דאלים גבר, כדאמרינן לעיל לא תפסינן ואי תפסי לא מפקינן. והרמב"ן נ"ר דחה דאינה דומה לההיא דלעיל, דלא אמרו אלא בנתון ביד בית דין דאינו בדין בדבר המסור בידם להוציאו למחלוקת עד שיבררו של מי, אבל אחר שתפס מרשותם בגזלה אם רצה מחזירה למקום שנטל. ולא דמי לגזל אחד מחמשה בני אדם שצריך לשלם גזילה לכל אחד ואחד מהם כדברי רבי עקיבא דאמר שאין מניח גזילה ביניהם ומסתלק, שאין זו הדרך מוציאתו מידי עבירה, דהתם הוא שגזל מאחד מהם וצריך הוא להחזיר למקום שנטל, ואם הוא אינו יודע יפסיד, אבל כאן למקום שנטול הוא מחזיר. ואינו דומה למה שאמרו בפרק אלו מציאות (ב"מ כה, ב) ספק הינוח לא יטול ואם נטל לא יחזיר, דהתם כבר פירשו בירושלמי (פ"ד) הטעם מפני שמפסידו מן הבעלים, שמא חזרו שם בינתים ולא מצאו ונמצאו מתיאשים ממנו ויבא אחר ויטול, ולא יחזיר לאחר זמן קאמר, אבל לאלתר שנטל יכול הוא להחזיר. אלא הכא הכי קאמר, הא דרבי חייא לאו אהא אמרה כדקא סלקא דעתך, אלא בגזלן של רבים ממש קאמר ואינו יודע למי, וכגון ההיא שאמרה בענשן של מדות (לקמן בבא בתרא דף פ"ח ב).

אמר ליה רב אשי לרב כהנא ואי לפירא אחתיה מה הוה ליה למעבד. איכא למידק, לרב אשי דסבירא ליה דאפילו לאחר שלש נמי נאמן, אם כן בטלת כל החזקות, ואפילו בטוען גזולה היא בידך נאמן מגו דאי בעי אמר לפירות הורדתיו. ואם תאמר שאין כאן מגו, דטפי ניחא ליה למימר גזולה היא בידך כי היכי דתהדר ארעא ופירי, לא היא, דאפילו בטוען גזולה אינו רשאי לתבוע את הפירות, שאם כן היה מודה בחזקתו של זה, וכמו שכתבנו למעלה, ועוד מאי קא מהדר ליה רב כהנא איבעי ליה למחויי, ומיתי ליה ראיה ממשכנתא דסורא, דאי לא תימא הכי האי משכנתא דסורא אי כביש ליה לשטר משכנתא ואמר לקוחה האי בידי הכי נמי דמהימן, אדרבא היא הנותנת דנאמן הלה לומר לפירות הורדתיו או למשכנתא הורדתיו כדברי רב אשי.
ויש שמחלפין גירסת הספרים מדוחק קושיא זו וגורסין: אמר ליה רב אשי לרב כהנא ואי לפירא אחתיה מאי הוה ליה למעבד, דאי לא תימא הכי האי משכנתא דסורא וכו', ומסקנא דקושיתו של רב אשי היא, ואהדר ליה רב כהנא איבעי ליה למחויי. אלא שאין גירסת רוב הספרים מסכמת לכך ועוד שעדיין הקושיא הראשונה במקומה. וי"ל דרב אשי לא נחלק בכך על דינו של רב כהנא, אלא ששואל אם לא תקנו חכמים מידי בכך שלא יפסיד זה שהורידו לפירות. ואמר ליה דאיבעי ליה למחויי, דאף על פי שאינו מוחה אלא לחצאין מחאתו מחאה, ותדע לך מדתקינו חכמים משכנתא דסורא כדי להתרחק מאיסור הרבית, ואם אי אפשר למחות בכי האי גונא לא הוו מתקנין מילתא דאתיא לידי פסידא, והא דאמר ליה מר ינוקא ומר קשישא לרב אשי לקמן ואי לכורכמא רישקא זבין ליה מאי הוה ליה למעבד, על דרך זה גם כן שאלו, ורב אשי דאהדר להו איבעי ליה למחויי, לבתר דשמעה מרב כהנא הוה.

מה גוי אין לו חזקה אלא בשטר. פירוש, משום דסתם גוי אנס הוא ומתיראים ממנו למחות בו כל כך, ומיהו לא אנס גמור הוא שיכתבו לו את השטר מחמת יראה כסיקריקון, ואפילו מלמחות בו לגמרי אין מתיראין ממנו, ולפיכך הבא מחמתו גם כן יש לו חזקה אפילו בלא שטר ובחזקת ארבעים שנה, והיינו דאמרינן לקמן בפרקין (בבא בתרא נה, א) ואריסא דפרסאי עד ארבעין שנין. וכן כתב שם הראב"ד ז"ל.

דבר זה שאנו דנין אותו בדין כל דאלים גבר שבא אחד מן השוק בלא שום טענה והחזיק בה ותפשה מכיון שבתורת גזלה באה לידו מוציאין אותה מידו שכל שבא הדבר ביד אחד בתורת גזלה אין לו חזקה ואין אומרים הרי לא נודע למי גזל שמ"מ גזילה היא בידו ומוציאין אותה הימנו ומניחין אותה כשהיתה ולא אמרו גזלן של רבים לא שמיה גזלן אלא להחמיר לומר שלא נתנה גזלתו להשבון אלא על צדדין רחוקים כגון צרכי העיר וכיוצא בהם על הדרך שיתבאר במקומו ואין הסבה אלא שלא נודע למי גזל אבל זה כבר נודע למי גזל ומוציאין מידו להניחו לפני הראשונים כשהיה ויש אומרים שאם הראשונים היו חולקין בשמא ושמא שאין מוציאין מזה וכן יש אומרים שכל שאחד בריא ואחד שמא מעמידין אותה ביד הטוען טענת בריא:

כבר ביארנו בראשון של מציעא שהרבה דינין נזכרים בתלמוד בענין ממון המוטל בספק ושהנראה לכלול בדין זה הוא שכל שהיה מוחזק ביד אחד או שהוא מוחזק שהוא שלו אע"פ שאינו ברשותו כגון פרה באגם על הדרך שכתבנו בפרק השואל הראיה על המוציא מחברו ואם שניהם מוחזקים בה חולקין בשבועה כדין שנים אוחזין וכן הדין אם הדבר ברשות שניהם ואם הדבר ביד שליש ויש בה ודאי רמאי יהא מונח עד שיבא אליהו ואם הוא ביד שליש ואין שם ודאי רמאי חולקין בלא שבועה וכן יראה לי לדון בכלל זה כל שאנו מסופקים בדבר אחד מי זכה בה מצד העלם הוראה ממנו כמו שביארנו שם ואם הוא ברשות הרבים או ברשות שאינה של שניהם ואין אחד מהם מוחזק בה יותר מחברו אם יש לברר טענתם כגון ספינה שהזכרנו כל דאלים גבר ואם אין לברר הדבר כגון שהיה הדבר מספק מעקרו אם אין דררא דממונא אלא לאחד מהם כגון שני שטרות היוצאים ונכסי לטוביה שודא דדייני ואם אין לברר טענתם ויש דררא דממונא לשניהם אף היא בדין חלוקה שלא בשבועה וכל אלו בששניהם בריא הא בריא ושמא מעמידין אותה ביד הטוען טענת בריא מלבד מה שמוחזק ביד האחד וכבר כללו רוב דינין אלו גאוני ספרד אלא שלא חלקו בממון שבא ליד שליש בין ודאי איכא רמאי לזולתו וכבר ביארנו זו בראשון של מציעא:

אע"פ שביארנו במשנה שחזקת הקרקעות היא באכילתן שלש שנים בשופי יש צדדים שהחזקה מועלת בהם לאלתר והוא אם זה שמחזיק מביא עדים שזה שמערער עליו עכשו סייעו בהבאת הפירות לביתו כגון שהגביה לו סל מלא פירות על כתפו להביאו לביתו ואע"פ שאין הלכה כר' יהודה שאמר כל שבפניו לאלתר הויא חזקה דוקא בשלא עשה מעשה הא כל שעשה מעשה עמו אף חכמים מודים שהחזיק ואע"פ שלענין מחילה אמרו בתלמוד המערב בענין חלון הגע עצמך הושט לי צרורות והושיט לו יכיל מימר מגחך הוינא בך כלומר מתלוצץ הייתי בך שתיגע לריק אלמא מסייע אין בו ממש נראין הדברים שכל שסייע בדבר שאין בו גוף הנאה למחזיק אינו כלום אבל זה שמסייעו בעיקר ההנאה ובדבר שהוא מקבל חסרון בהנאתו נראין הדברים שמכר יראה ממעשה שנזכר למטה ברב ענין דשקל בידקא בארעיה דחבריה ואתא מריה דארעא וסייע בהדיה ואמרו שמפני שמחילה בטעות היתה ליהדר ליה ארעא הא אם היה בעל הקרקע יודע בכך לאלתר הויא חזקה ואע"פ שלא החזיק בה שני חזקה מפני שהיתה הנאה מגעת לרב ענין במקום הכותל והיה האחר ניזוק ומתחסר ויש מפרשים אידלי ליה צנא דפירי שהמחזיק שלח סל מלא פירות ממנו מנחה למערער ואם בתורת גזלה באה לידו לא היה מקבלה ואין זה כלום אלא עיקר הדברים כמו שפרשנו:

אף בזו שפירשנו אם טען המערער זה שסייעתי לו בהבאת הפירות מפני שהשכרתי לו את הקרקע לפירות נאמן והופקעה חזקת האחר עד שיעבור שלש הא לאחר שלש החזיק ואין אומרים מכיון שברשות היה יורד היאך היה מוחה בו שהרי עיקר המחאה הוא שאומר פלוני שמשתמש בקרקע פלוני שלי גזלן הוא והרי זה אינו יכול לומר כן מ"מ יכול הוא למחות ולומר פלני שמשתמש בקרקע שלי דעו שבתורת שכירות או שאלה או משכונה הוא בידו שאם לא כן אף במשכונה אלו היה כובש שטר המשכונה וטוען שבתורת מקח בא לידו היאך יעשה בעל הקרקע ואם אין בזו תקנה היאך תקנו חכמים דבר שאפשר לבא לידי פסידא אלא ודאי לא סוף דבר שהמחאה ביורד בתורת גזל אלא אף בכל שיורד בה לאיזו סבה ושלא בתורת מכר אדם יכול למחות ולהודיע הסבה שהוא מחזיק בו עליה ומה שיראה מכאן שאלו נודע ונתברר שבתורת משכונה באה לידו אינו נאמן לומר לקוחה היא בידי שהרי הוצרך לומר אי כביש לי לשטר משכונה וכו' כבר ביארנו את הדין למעלה:

הגוי אין לו חזקה לעולם אפילו החזיק בה כמה שנים וכל זמן שישראל מערער עליו והוא אינו מוציא שטר מחזירין הקרקע למערער המביא עדי אבות או עדים שהיא שלו ואף שבועת היסת אין מזקיקין למערער זה לא נתקנה אלא לישראל וישראל שלקח מן הגוי אף הוא כגוי ואפילו דר בה הוא שני חזקה אחר שלקחה אין לו חזקה וכל שהישראל מערער וזה טוען שלקחה מן הגוי ושכבר דר בה הגוי שני חזקה וכן הוא דר אחריו שני חזקה אין זה כלום אא"כ מוציא שטר שהמערער מכרה לגוי מפני שאימתו מוטלת על הישראל ואינו רוצה למחות ועל זו אמרו במסכת גיטין נ"ח ב' שבבבל אין דנין כן הואיל ואיכא בי דואר ר"ל מושב ערכאות של דינין שאין מניחין לשום אדם לצאת מתחת ידם שום אונס לשום אדם וזהו שאמרו שם אין דין... בבבל ואם טען זה הישראל הבא מחמת הגוי אני ראיתי שלקחה הגוי ממך ולקחתיה ממנו ודרתי בה שני חזקה נאמן שהרי אם רצה יכול לומר ממך לקחתיה ואע"פ שנודע שמן הגוי לקחה יכול לומר מ"מ חזרתי ולקחתיה ממך וגאוני הראשונים שבספרד כתבו כן אף אם טען זה הבא מחמת הגוי שהגוי הראה לו שטר מכירה ושקבלה הימנו אלא שאחר שלש נתרשל בשמירתו ואבד הימנה ומ"מ יראה לי בזו דוקא שיטעון שהכיר בה והוחזק בה במקויימת ומאושרת כהלכתה ושאין בה שום זיוף:

סג. ומאי שנא מיהא דתנן המחליף פרה בחמור וילדה וכן המוכר שפחתו וילדה זה אומר עד שלא מכרתי וזה אומר משלקחתי יחלוקו. ואפילו רבנן לא פליגי עליה דסוכמכוס אלא היכא דאיכא לאוקמה בחזקה דמארה קמא אבל היכא דלית ליה חזקה לחד מינייהו טפי מחבריה מודו. ומפרקינן הכי השתא התם להאי אית ליה דררא דממונא [ולההוא אית ליה דררא דממונא] הכא אי דמר לא דמר ואי דמר לא דמר. כלומר התם כיון דאית ליה לכל חד מינייהו עיקר ממון בהאי ולד, דהאי פרה והאי שפחה דאתא מיניהי האי ולד מעיקרא הויא דמוכר והשתא הויא דלוקח, וכל חד מיניהו קטעין פרתי ושפחתי ברשותי ילדה, איכא למימר דליכא רמאי, דהא בשמא ושמא עסקינן כדקתני התם (ב"מ ק,א) בהדיא וכל חד מינייהו סבר שמא ברשותי ילדה, הלכך דינא הוא דפלגי להו. אבל הכא כיון דזה אומר של אבותי ולא של אבותיך וזה אומר של אבותי ולא של אבותיך, אי דמר לא דמר ואי דמר לא דמר, וודאי חד מיניהו רמאה הוא, ואי פלגינן לה בינייהו אשתכח דקא מרויחינן ליה לרמאי בידים, הלכך לא מזדקיקינן להו אלא שבקינן להו כל דאלים גבר. א"נ התם כיון דאית להו דררא דממונא בגוה לתרווייהו דינא הוא דמזדקיקינן להו בחלוקה, דכל פלגא ופלגא כי יהבינן ליה לחד מיניהו לאו בכדי יהבינן ליה אלא מכח דררא דממונא דאית ליה בגויה הוא דיהבינן ליה, אבל הכא אי אית ליה דררא דממונא בגוה למר לית ליה דררא דממונא למר ואי דררא דממונא דמר לא דמר, ואי פלגינן לה בינייהו אשתכח דההוא דהויא כולה דידיה קא מפקינן מיניה פלגא בכדי בידים בלא ראיה כלל, הלכך שבקינן להו כל דאלים גבר:

סד. אמרי נהרדעי אם בא אחד מן השוק והחזיק בה אין מוציאין אותה מידו דתני ר' חייא גזלן של רבים לא שמיה גזלן רב אשי אמר לעולם שמיה גזלן, ומוציאין אותה מידו ומוקמינן לה קמי הני תרתי וכל דאלים גבר, ומאי לא שמיה גזלן דקאמר רבי חייא שלא נתן להשבון. כלומר שאינו יוצא ידי השבה, דהא לא ידע למאן מהדר. ולא דמי לגזל אחד מחמשה ואינו יודע איזה מהם גזל, דכי משלם גזלה לכל אחד ואחד נפיק ידי השבה, דהתם ברירא מילתא דהאי ממונא דחד מהני חמשה הוה וממה נפשך הא קא מהדר ממונא למריה, אבל הכא דחד מהני לית ליה דררא דממונא בהאי גזלה כלל, לא מחמת ראיה ולא מחמת דהוה קיימא ברשותיה, אע"ג דמשלם גזלה לכל חד מינייהו נמי לא נפיק ידי השבה, דדילמא דאיניש מעלמא הוא. וקיימא לן כרב אשי דבתרא הוא. והני מילי במטלטלי, אבל במקרקעי כיון דקיימא לן דקרקע אינה נגזלת ולא קיימא ברשותיה דגזלן באונסין, מכי מסתלק מינה נפיק ידי השבה לענין גופה דארעא לכ"ע:

סה. הרי אמרו חזקתן שלש שנים מיום ליום אמר רבא אי דלי ליה צנא דפירי לאלתר הוי חזקה. כלומר אי איכא סהדי דכי אכלה מחזיק להאי ארעא דלי ליה מארי ארעא צנא דפירי אכתפיה דמחזיק, דסייעיה במכנש פירי, כיון דעבד מעשה בידים מוכחא מילתא דארעא דמחזיק היא, דאי לאו הכי לא הוה מסייע ליה למשקלינהו לפירי דידיה, הלכך לאלתר הויא חזקה. ודמיא לההוא דגרסינן בריש פירקין (לעיל בבא בתרא ל,ב) ע"כ לא קאמרי רבנן התם איבד את זכותו אלא היכא דקא עביד מעשה אבל דיבורא עביד איניש דמקרי ואמר, דש"מ דהיכא דעבד האי תובע מעשה דמוכח דארעא דהאי נתבע היא איבד את זכותו. אמר רבא ואם טען התובע ואמר לפירות הורדתיו באותה שעה נאמן. והני מילי בתוך שלש שנים אבל לאחר שלש שנים לא מהימן למימר לפירות הורדתיו, בין דדלא ליה צנא דפירי בין דלא דלי ליה צנא דפירי. אמר ליה רב אשי לרב כהנא אי לפירא אחתיה מאי הוה ליה למעבד ליה איבעי ליה למחויי דאי לא תימא הכי הני משכנאתא דסורא דכתיב בהי במשלם שניא אילין תיפוק ארעא דא בלא כסף הכי נמי דאי כביש ליה לשטר משכנתא ואמר לקוחה היא בידי הכי נמי דמהימן ולית ליה תקנתא למריה ארעא, מי תקינו רבנן מילתא דאתי בה לידי פסידא אלא איבעי ליה למחויי הכא נמי איבעי ליה למחויי. ואי לא מחי איהו דאפסיד אנפשיה. מכלל דאי מחי בתוך שלש, אפילו לאחר שלש נמי ודלי ליה צנא דפירי יכיל למימר לפירות הורדתיו:

סו. ושמעינן מינה דהני משכנתא דסורא היכא דאכלה לארעא תלת שני וכבשיה לשטר משכנתא ואמר לקוחה היא בידי, הכי נמי דמהימן, דאיבעי ליה למחויי, וכי לא מחי איהו דאפסיד אנפשיה. ודוקא היכא דלא ידיע דבמשכנתא קא נחית לה, אבל היכא דידיע דבמשכנתא קא נחית לה לא קימא ליה חזקה. ודוקא היכא דלא אכלה שני חזקה לבד משני משכנתא, אבל היכא דאכלה שני חזקה לבתר דשלמן להו שני משכנתיה קימא ליה חזקה, דאיבעי ליה למחויי. והא דמיא לההיא דתניא (לקמן בבא בתרא מז,א) בן שחלק ואשה שנתגרשה הרי הן ככל אדם, והאי נמי כיון דשלמו שני משכנתיה הרי הוא ככל אדם וקימא ליה חזקה דמצי טעין חזרתי ולקחתיה ממנו:

סז. ומדקתמהינן מי מתקני רבנן מילתא דאתי בה לידי פסידא ש"מ דפשיטא לן דלא תקינו רבנן מילתא דאתי בה איניש לידי פסידא, ונפקא מינה דכל תקנתא דמתקני צבורא מיבעי להו לדקדוקי בה שפיר, ואי לא איפשר ליה לאיניש למעבד בה מילתא דרמאותא (לאפסוקי) [לאפסודי] בה חבריה מתקני לה ואי לא לא מתקני לה:

סח. אמר רב יהודה אמר רב הבא מחמת גוי הרי הוא כגוי מה גוי אין לו חזקה אלא בשטר אף ישראל הבא מחמת גוי אין לו חזקה אלא בשטר. ודוקא היכא דאיכא ראיה דהאי ארעא דהאי תובע הואי, דאי אית ליה להאי ישראל הבא מחמת גוי שטרא דזבנה גוי ממארא קמא קימא ליה חזקה לדיליה, וה"ה נמי בלא חזקה היכא דאית ליה ראיה דזבנה איהו מההוא גוי דזבנה מישראל קמא. ואי ליכא שטרא דזבנה גוי מישראל קמא, אע"ג דאכלה האי ישראל בתרא שני חזקה באפי מרה ולא מחי ביה, לא קימא ביה חזקה, דסתם גוי אנס הוא, וכיון דלא אתי האי מחזיק אלא מחמת גוי הויא לה כחזקה שאין עמה טענה. דכי אמרינן טוענין ליורש טוענין ללוקח בלוקח מישראל, דכיון דאלו טעין מוכר דהאי מערער זבניה נהלי ואכלתה שני חזקה מהימן טענינן ליה נמי ללוקח, אבל לוקח מגוי כיון דאלו טעין גוי גופיה לא מהימן אלא בשטר לוקח נמי לא מהימן אלא בשטר.

והני מילי היכא דאית ליה ראיה לתובע דדידיה היא, אבל היכא דלית ליה להאי תובע ראיה דהאי ארעא דידיה הואי, אע"ג דלית ליה להאי נתבע ראיה כלל לא מפקינן לה לארעא מיניה, דאמר ליה אנא מגוי פלניא זבינא לי, איתי ראיה דדידך היא ושקול. ואע"ג דבריא ושמא הוא, כיון דקימא ארעא בידא דנתבע לא מפקינן מיניה מספיקא, דומיא דמנה לי בידך והלה אומר איני יודע. דיקא נמי דקאמרינן אין לו חזקה אלא בשטר, דאלמא בטענה דצריכא בעלמא חזקה או שטרא עסיקינן.

(יו) א"ל רב אשי לרב כהנא ואי לפירא אחתי' מה הו"ל למיעבד. פי' סבר רב אשי השתא שיהא נאמן לומר לפירות הורדתיו. אפי' לאחר שלש ומתני' כגון דטעין גזלנא הוא מש"ה לא הויא טענ' חזקה. אבל אי טעין לפירות הורדתיו ה"נ דהוי טענה:

(יז) אי כביש לשטר משכנתא ואמר לקוחה היא בידי נאמן פי' אם ישכח הדבר שבתורת משכנתא בא לידו. אבל אם יודעין העולם שבתורת משכנתא בא לידו אינו נאמן לומר לקוחה היא בידי. דהא ידעי שבתורת משכנתא בא לידו:

התם איכא לתרווייהו דררא דממונא וכו'. גבי מחליף פרה בחמור לתרווייהו אית להו דררא דממונא שהפרה והשפחה של שניהם היתה וכו' כמו שפירש רשב"ם ז"ל. ויש מפרשים דכל אחד יש לו טענה עליה שהלוקח יכול לומר אני לא הייתי נותן בה דמים כאלו אם לא שדעתי על הוולד היה והמוכר יכול לומר לא הייתי נותן אותה בדמים כאלו אם לא שהיה בדעתי למכור הולד. אי נמי יש לומר שמא דעת שניהם היה לחלוק בולד בשעת חליפין. ה"ר יהונתן ז"ל.
אמרי נהרדעי אם בא אחד מן השוק והחזיק בה בלא שום טענה וכן פירש ר"ש ז"ל. והכי נמי דייק לשון אחד מן השוק מדלא קאמר אם בא אחד והחזיק בה. ותדע דמייתי עלה הא דתני רבי חייא גזלן דרבים לא שמיה גזלן משמעו בבא שלא בטענה מדקרי ליה גזלן. וטעמייהו דנהרדעי דכיון שאין עדים שהחזיק אחד משניהם וכשבא להחזיק כל אחד מכחיש את חברו בטענת ברי אין כאן שום ראיה שתהא לאחד מהם הילכך אם בא אחד מן השוק והחזיק בה אף על פי שעושה שלא כדין אין מוציאין אותה מידו בדין דהוה ליה ממון שאין לו תובעים דהוי זה כמי שיורד לשדה אחת שלא יודע של מי השדה שאין בית דין נזקקים להוציא מידו כי שמא שדה זו של הפקר היא. ועוד שאם יוציאוה מידו שמא יש נזק לבעל השדה בכך שיחזיק בה אחד משנים אלו שהרי באים בטענה וטוב לבעל השדה שתהא ביד זה שהוא מודה שאינה שלו. ולא דמי להא דאמרינן היורד לנכסי רטושין מוציאים אותה מידו דהתם יודעים מי בעל הנכסים. רב אשי אמר לעולם שמיה גזלן דמסתמא שדה זו של אחד משניהם היא. והלכתא כרב אשי דבתרא הוא והיינו דמקשינן לעיל ומאי שנא משני שטרות וכו' ומאי שנא מהא דתנן המחליף פרה בחמור וכו' ואם איתא דאיכא לספוקי שאינה לאחד מהם ואפילו יבא המחזיק בה שלא בטענה לא שמיה גזלן מאי קושיא היא דהא ודאי טעמא איכא שלא נדון כאן שודא או חלוקה כיון דלא מחזיקינן שתהא של אחד מהם ויותר נכון שלא ליזקק להם וכל דאלים גבר. כן נראה בעיני.

ומאי לא שמיה גזלן שלא ניתן להשבון. רבותי ז"ל מפרשי דבמילתא אחריתי מיירי כגון במי שגזל אחד מחמשה בני אדם ואינו יודע איזה מהם גזל שאינו יוצא מידי עבירה עד שישלם גזלה לכל אחד ואחד. המודד במדה חסרה וגוזל את הרבים ואינו יודע ממי גזל אף על גב דכהאי גוונא יעשה בהם צרכי צבור מכל מקום לאו תשובה מעליותא היא. ולי נראה לפרשה על ענין בא אחד מן השוק והחזיק בה דאיירינן ביה שאם החזיק בה ואכל פירות לא הויא לה השבה מעליותא בהשבון אחד דקיימא לן כרבי עקיבא לענין גזל אחד מחמשה בני אדם ואינו יודע את מי גזל שישלם לכל אחד ואחד ואינו יוצא מידי עבירה לא בהנחה עד שיבא אליהו ולא בהנחה לפניהם. וכי תימא מי דמי התם ממקום המשתמר גזל הכא דבעידן גזלה היה דין השדה דכל דאלים גבר יחזיר הפירות לפניהם וכל דאלים גבר. לא היא דכיון שגזל הפירות נתחייב בהשבה מעלייתא ואם יניח הפירות לפניהם אין זו השבה מעלייתא שמא יגבר מי שאין לו זכות וכאותה שאמרו ספק הינוח לא יטול ואמרינן נמי לעיל ואי תפסי לא מפקינן מיהו התם כיון שלא בתורת גזלה בא לידו יהא מונח בידינו עד שיתברר הדבר אבל בגזלן לא מיפטר בהנחה ביד בית דין דהא קיימא לן כרבי עקיבא. ועוד ראיה לדבר דאף על גב שגזל ממקום שאינו משתמר לא סגי בהשבה למקום שגזל מהא דגרסינן בפרק הספינה כגון שנטלה למוד בה לאחרים מר סבר שואל שלא מדעת גזלן הוין פירוש וחייב באונסין על הצלוחית שנטל מיד התינוק והחזירה בידו ואף על גב דקיימא לן שלא לדעת אפילו מנין לא צריך ויחזיר למקום שנטל אבל בחזרה למקום שאינו משתמר לא מיפטר אף על פי שנטל משם. ולי נראה לפרש מאי לא שמיה גזלן שלא ניתן להשבון על הענין בעצמו שאנו עוסקים בו שאם בא אחד מן השוק והחזיק בה ואכל את הפירות לא ניתן להשבון כי אין ידוע של מי היא ושמא היא של אחרים ולא יצא בה ידי השבון אף על פי שמשלם לאלו ולעולם אלו מוציאין את הקרקע מידו כיון שכל אחד מאלו בא בטענת ברי והוא מודה שאין לו כלום בקרקע. ועוד יש לפרש דברי נהרדעי כגון שבא אחד מן השוק בטענה ומשום הכי אין מוציאים אותה מידו שלא תאמר הואיל ובאו השנים תחלה ונפסק להם הדין כל דאלים גבר הרי הוחזק זה הקרקע לאחד מהם והרי זה כדין אחד שראינוהו יום אחד שהחזיק בקרקע ולא ידענו שהחזיק שם אחר מתחלה שהשדה בחזקת שלו היא הכי נמי שדה זו בחזקת אחד משניהם ואין אחר יכול להחזיק בה קא משמע לן דכיון שהדין דכל דאלים גבר אינה מוחזקת לאחד מהם שהרי אף על פי שירד בה זה חברו מוציאו משם ומכל מקום הא דמייתי עלה דתני רבי חייא גזלן של רבים לא שמיה גזלן נראה בעיני דמיירי בגזלן שהחזיק שלא בטענה בשדה של שנים או שלשה דנין עליה זה אומר של אבותי כו' דאי אפשר לפרשה במחזיק בא בטענה דוקא דאם כן לא הוה קרי ליה גזלן שהרי בא לומר שאין מוציאים אותה מידו מפני שבא בטענה אלא ודאי בשמחזיק בא שלא בטענה מיירי וקאמר שאינו עובר משום לא תגזול כיון שלא נודע מי הוא בעל הקרקע אלא דכל דאלים גבר והכי קא מדמי נהרדעי כיון שהמחזיק בא שלא בטענה לא שמיה גזלן אשתכח דלא אמרינן הרי הוא בחזקת אחד מאלו אם כן הבא להחזיק שם בטענה אין מוציאים ויש מפרשים דברי נהרדעי כגון שבא אחד מן השוק בטענה ואפילו הכי קאמר רב אשי לעולם שמיה גזלן דכיון שפסקו הדין תחלה לאלה דכל האנשים דאלים גבר כבר הקרקע מוחזק להם. ופירש רבינו חננאל ז"ל שלא ניתן להשבון לאדם ודאי ידוע שאם ישיב אותם לאחד אמרינן דילמא לאו האי בעל שדה ולא יצא ידי השבה אבל ודאי דגזלן הוא ופסול ככל הגזלנים ומדאצטריכא ליה למימר דגזלן הוא יש ללמוד שעל ענין אחר מן השוק שבא והחזיק בה קא מפרש להא דרב אשי דאמר שלא ניתן להשבון וכדכתיבנא עד כאן לשון עליות הר"י ז"ל.

שלא ניתן להשבון. מתוך פירוש רשב"ם ז"ל משמע שצריך לשלם לכל אחד ולא אגוף הקרקע קאמר דקרקע אינה נגזלת אלא על הפירות שאכל קאמר. תוספי הרא"ש ז"ל.

ואי דלי ליה צנא דפירי כו'. הכי פירושו ואם הגביה המוכר צנא דפירי ללוקח או שטענו על כתפו והוליכו לבית הלוקח או שסייע ללוקח להוליכו לביתו לאלתר הויא חזקה ואף על גב דלית הלכתא כרבי יהודה דאמר כל בפניו לאלתר הויא חזקה התם בפניו הכא דעבד איהו בידים ומוליכו לתוך ביתו ואף על גב דאמרינן לענין חלון בירושלמי הגע עצמך שהיה מסייע עמו יכול למימר מגחיך הוינא ביה בעינא דתלעי לא דמי התם לעי חנם הכא מטי ליה הנאה מיניה ואיהו מסייע בהדיה. הראב"ד ז"ל.
והר"י ז"ל תירץ בעליותיו דהתם לא היה זה הפותח נוגע בשל חברו ולא מזיקו עכשיו כלום ושייך למימר ביה בעינא דתלעי אבל זה שנוטל פירותיו והולך אם בגזל היה עושה כך לא היה מסייעו. עד כאן לשונו.

פירש רשב"ם ז"ל אף זה שתפס משנים המתעצמים לא מפטר בהשבה כו'. והרמב"ן ז"ל פירש כו' ככתוב בחדושיו. וכן נראה בעיני דאם איתא כדברי רשב"ם ז"ל הא אית ליה תקנתא להשיב לכל אחד ואחד. עד כאן משיטה לא נודעה למי.

ואי טעין ואמר לפירות הורדתיו. קשיא לי אפילו כי דלי ליה להימניה במאי דאמר גזלנא הוא ומאי דדלית ליה מחמת שמחלתי לו או מחמת שאז נתפחדתי ממנו במיגו וכו' ככתוב בתוספות. ומכאן אני אומר דלא אמרינן מיגו נגד חזקת שלש שנים דכיון שאכלה שלש שנים בשופי אנן סהדי שאלו לא מכרה לו היה מוחה כדאמרינן בדלי ליה שהרי בה קאמר הויא חזקה ומשמע אבל לא טפי מחזקה ועדיין עדיפא חזקת שלש כדקאמר רב זביד דלא מצי למימר בה לפירות הורדתיו והיינו טעמא דאי לא תימא הכי עקרת כל החזקות והרי אתה צריך ליזהר בשטריה לעולם שמא יטעון הלה לפירות הורדתיו. ויש שתירצו דכל היכא שאדם טוען על חברו טענה רבה והמיגו מועיל לו למקצת טענתו ולא לכל טענתו לא אמרינן ביה מיגו כי הכא שהוא טוען גזלנא הוא ומחויב להחזיר לו הקרקע ופירות והמיגו הוא שחייב להחזיר הקרקע ולא הפירות בטל מיגו ופרח מכאן. והא דאמר ליה רב אשי לרב כהנא הכי קאמר ליה תקנה תקנת ללוקחים אבל תקנה למוכרי פירות לזמן גדול מה תהא תקנתם וכו' ככתוב ברשב"ם ז"ל ולפי זה צריכים אנו לומר דרב אשי דרך שאלה שאל ככתוב בתוספות. וזה רחוק בעיני משני פנים חדא דלשון מאי הוה ליה למעבד נראה שיחלוק כוון מדלא קאמר מי הוה ליה למעבד מידי ועוד דהוה ליה לרב כהנא לומר מהניא ליה מחאה שעיקר דבריו דמייתי עלה דאי לא תימא הכי הוא זה. ובאמת לולי כי קשה עלי גירסת הספרים כולם היתה דעתי מסכמת לגירסת הראב"ד ז"ל כי היא נכונה וברורה מאד וכך כתב נראה לי עיקר הנוסחא כך היא ואי לפירא אחתיה מאי הוה ליה למעבד דאי לא תימא הכי האי משכנתא דסורא כו' אמר ליה איבעי ליה למחויי עד כאן. ובזה הכל מתחוור דרב אשי הוא שכוון לסתור דברי רב זביד דאמר דלאחר שלש שנים לא מצי לומר לפירות הורדתיו וקאמר אם כדברי רב זביד אי לפירא אחתיה מאי הוה ליה למעבד אלא ודאי ליתא דלעולם נאמן לומר לפירות הורדתיו דאי לא תימא הכי האי משכנתא וכו' ורב אשי לא אסיק אדעתיה שנאמר שימחה אדם כיון שירד בה הלה ברשות והשיבו רב כהנא דאפילו הכי אמרינן איבעי ליה למחויי ולהודיע דלפירא או למשכונתא נחית וכיון שלא עשה כן איהו דאפסיד אנפשיה עד כאן משיטה לא נודעה למי.
וזה לשון הרשב"א ז"ל: איכא למידק לרב אשי דסבירא ליה דאפילו לאחר שלש נמי נאמן אם כן בטלת כל החזקות ואפילו בטוען גזולה היא בידך נאמן מיגו דאי בעי אמר לפיררת הורדתיו ואם תאמר שאין כאן מיגו דטפי ניחא ליה למימר גזולה היא בידך כי היכי דתיהדר ארעא ופירי לא היא דאפילו בטוען גזולה אינו רשאי לתבוע את הפירות שאם כן היה מודה בחזקתו של זה וכמו שכתבנו למעלה. ועוד מאי קמהדר ליה רב כהנא איבעי ליה למחויי ומייתי לה ראיה ממשכנתא דסורא דאי לא תימא הכי האי משכנתא דסורא אי כביש ליה לשטר משכנתא ואמר לקוחה היא בידי הכי נמי דמהימן אדרבה היא הנותנת דנאמן הלה לומר לפירות הורדתיו או למשכנתא הורדתיו כדברי רב אשי. ויש שמחליפים גירסת הספרים מדוחק קושיא זו וגורסים אמר ליה רב אשי לרב כהנא ואי לפירא אחתיה מאי הוה ליה למעבד דאי לא תימא הכי האי משכנתא דסורא כו' ומסקנא דקושייתו של רב אשי היא ואהדר ליה רב כהנא איבעי ליה למחויי. אלא שאין גירסת רוב הספרים מסכמת לכך. ועוד שעדיין הקושיא הראשונה במקומה. ויש לומר דרב אשי לא נחלק בכך על דינו של רב כהנא אלא ששואל אם תקנו חכמים מידי בכך שלא יפסיד זה שהורידו לפירות ואמר ליה דאיבעי ליה למחויי דאף על מי שאינו מוחה אלא לחצאין מחאתו מחאה ותדע לך מדתקנו חכמים משכנתא דסורא כדי להתרחק מאיסור הרבית ואם אי אפשר למחות בכהאי גוונא לא הוו מתקני מילתא דאתיא לידי פסידא. והא דאמרי מר ינוקא ומר קשישא לרב אשי לקמן ואי לכורכמא דרישקא זבין ליה מאי הוה ליה למעבד על דרך זה גם כן שאלו ורב אשי דאהדר להו איבעי ליה למחויי לבתר דשמעה מרב כהנא הוה. עד כאן.
מחוורתא דהאי דינא כל מידי דמנצו עליה בי תרי האי אמר דידי הוא והאי אמר דידי הוא אי איתיה לההוא מידי בידא דחד מינייהו הא ודאי המוציא מחברו עליו הראיה וזה אינו צריך לפנים ולא לפני ולפנים. ואי איתיה ההוא מידי בידא דתרווייהו כיון דתרווייהו נקטי לה פלגי לה בשבועה והיינו דתנן שנים אוחזין וכו' והוא הדין נמי אי הוי ההוא מידי ברשותא דתרווייהו. ואי ליתיה ההוא מידי בידא דחד מינייהו או ביד שליש נינהו יהא מונח עד שיבא אליהו והיינו דתנן שנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים כו'. ואי לאו ביד שליש נינהו אלא מירמא הוא דרמי ברשות הרבים. אי נמי ברשותא דליתיה לחד מינייהו אי האי טענתא דידהו טענתא דאיכא למיקם עלה דמילתא כגון זה אומר שלי הוא וזה אומר שלי הוא אי נמי זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי דאפשר דאתו סהדי ואמרי דחד מינייהו הוא כיון דאיכא למיקם עלה דמילתא לא פלגינן לה בהדייהו אלא כל דאלים גבר והוי אידך המוציא מחברו עליו הראיה. ואי ליכא למיקם עלה דמילתא כגון דהוי ההוא מידי דמסתפק ליה מעיקריה דהוי ממון המוטל בספק היכא דאיכא דררא דממונא בינייהו כגון המחליף פרה בחמור כו' יחלוקו והיכא דליכא בינייהו דררא דממונא כגון שני שטרות היוצאים ביום אחד שודא דדייני כשמואל דקיימא לן דהלכתא כשמואל בדיני. והני מילי היכא דתרווייהו קאמרי שמא ואי נמי קאמרי ברי אבל היכא דחד מינייהו קאמר שמא ואידך קאמר ברי כיון דההוא מידי לאו ברשותא דחד מינייהו הוא מוקמינן ליה ברשותיה דההוא דקאמר ברי והוי אידך המוציא מחברו עליו הראיה דקיימא לן ברי ושמא ברי עדיף. והא דאמרינן דהיכא דהוה ליה ההוא מידי ברשות הרבים ואי נמי ברשותא דליתא לחד מינייהו ותרווייהו קאמרי ברי דיחלוקו הני מילי היכא דליכא למימר בההוא מידי אוקמה אחזקה דמרא קמא אבל היכא דאיכא למימר הכי כגון המחליף פרה בחמור וילדה וכן המוכר שפחתו וילדה כיון דתרווייהו קאמרי ברי מוקמינן ליה אחזקה דמרא קמא והוי אידך המוציא מחברו עליו הראיה כדמתברר בפרק השואל הלכתא המחליף פרה בחמור וכו'. הר"י ן' מיגש ז"ל.

בד"ה דתני ר' חייא בו' ובקונטרס פירש דמיירי בחנוני שמכר במדה כו' עכ"ל ובקונטרס שלפנינו משמע דאיירי נמי שפיר בהך דשמעתין דזה אומר דשל אבותי כו' וכן הוא בחידושי הרמב"ן בשם רשב"ם ודחה הוא דבריו משום דלא אמרו אי תפיס לא מפקינן אלא כשתפס ברשות ב"ד כו' ע"ש ונראה דמה"ט פרשוה התוס' אליבא דר"ע בגזל מה' בני אדם ולא ניחא להו לפרש בהך דשמעתין דזה אומר של אבותי כו' וק"ל:

בד"ה אי לפירי כו' מ"ט דרבנן דבעי שלשה שנים כו' דהא לעולם צריך לשומרו פן יאמר לפירות כו' עכ"ל אבל לרבי ישמעאל דבמערער תליא מלתא אם אינו מקפיד בשלש אכילות פירות הוי חזקה ניחא היכא דאין המערער טוען לפירות הורדתיו ולא מיחה הרי לא הקפיד שלשה פעמים ויש חזקה למוחזק ודו"ק:

ר"ש בד"ה אמר רב זביד ואי טעון כו' כצ"ל:

תד"ה אי לפירות אחתי' וכו' ע"ש. לענ"ד יש ליישב ב' קושייתם. והיינו דבאמת לרבנן דחזקה מדין לתקנו תקנה כ"ע דנאמן המחזיק וליכא תקנה להבעלי' היכא דלפירות אחתי'. אבל לר"י דהחזקה מכח שור המועד כיון דלא ממח' ג"פ. מה"ת נימא דלפירות אחתי' אינו נאמן הא ל"ש דהו"ל למחות שלא יסברו ששלו הוא דהא ענין מחא' ל"ש אלא בגזלנא:
ולפ"ז י"ל דר"א לשיטתי' דסבר לקמן (דף לו ע"ב) דניר הוי חזקה וממילא ס"ל דלא בעי מיום ליום עיי"ש בסוגי'. ושפיר קאמר דלפירות אחתי' מאי הו"ל למעבד ומה"ת יפסדוה להבעלים כיון דאינו מכח תיקון הלוקחים. ומשני ליה דמ"מ הו"ל למחות דמחא' כה"ג הוי ג"כ לישנא דמחאה. ולזה אמר תדע היינו דמ"מ עכ"פ מודית דלרבנן דמטעם תקנתא דמזדהר בודאי א"נ לפירות הורדתיך. ויקשה לרבנן ממשכנתא דסורא. אע"כ מוכח הסברא דמחא' כזה הוי ג"כ לישנא דמחא'. א"כ ממילא גם לר"י כן:

אמרי נהרדעי אין מוציאי' אותו מידו כ' תוס' אפי' כתבו הרשאה וכ' בקצה"ח סי' מ"ט משום דכתיבת הרשאה אדבר הגזול תקנתא דרבנן הוא ולא מדינא ולא עבדי רבנן תקנתא לרמאי ותמה מ"ט לא הביאו הפוסקי' דהרי סברא זו לא תלי' בפלוגתת נהרדעי ורב אשי ע"ש ולפע"ד זה תלי בתרי לישנא פ"ק דב"מ ג' ע"א לחד לישני משני הכא מי לימא דאיכא רמאי משמע אי איכא ודאי רמאי כגון בשנים אוחזין ואומרי' אני ארגתי' לא עבדי' תקנתא יחלוקו בשבועה אע"ג שעי"ז יפסיד גם זה איש ישר מ"מ כיון דאיכא א' מהם רמאי לא מזדקינין להו וה"נ דכוותי' לא כתבי' הרשאה אבל אנן קיי"ל כלישנא בתרא מאי הפסיד הרמאי כי היכי דלודי וא"כ היכי שאין הפסד עבדי' תקנתא כדי שעכ"פ יגיע פלגא לאידך הישר הולך וא"כ ה"נ כתבי' הרשאה אע"ג דאיכא רמאי ומשו"ה לא כ"כ הפוסקי' התם גבי שני יב"ש ע"ש בקצה"ח וק"ל:

אי דלי ליה איהו כו' צנא דפירי לאלתר הוי חזקה כו'. וקשה מה ענין זה שיהיה הודאה על גוף הקרקע הא במנה מניתי סתם או דור או אכול יש דיעות אי במתנה או מכר. ואם כן ניהו דנתן לו צנא דפירי בידים מורה על מכר או מתנה אבל אינו מורה רק שנתן הפירות אלו במתנה. אבל מה שייכות להקרקע. וניהו שאינו טוען לפירות הורדתיו מה בכך אף בהוחזק כפרן על מקצת לא הוחזק לממון אחר. וכשטר שאומר ל"נ כלל ועדים שפרעו מקצת כו'. והיה נראה לעניית דעתי שחרש וזרע שנה זו וליקט הפירות וסייעו אחר כך דדלי ליה הוי חזקה בשנה א' דכמו דג' שנים הוכיחו סופו על תחלתו כן בזה לאלתר הוכיחו סופו על תחלתו כאדם עושה בשלו דמצטרף מה שעסק לאכילה כנ"ל. ומיושב הלשון על חזקת ג' שנים אמר דדלי הוי לאלתר חזקה. דאי לאו הכי לא היה לו להזכיר חזקה רק דנאמן לאלתר. וגם למה אמר אחר כך אי טעין לפירות הורדתיו ופירש רשב"ם כאריס למחצה כו'. למה נקיט הורדתיו די שיאמר שנתן לו הפירות ולהנ"ל אתי שפיר. ועוד דהא משמע דלאלתר הוי חזקה כמו חזקה דג' שנים. ושם בדקל נערה דף ל"ו ע"ב ולפירוש גאון וש"ע כיון שלא ליקטן במחובר רק נתלשו ואח"כ הכניסן לא מהני חזקה עיין שם. והטעם גם כן כנ"ל דאין שייכות להקרקע כיון שנתלשו מעצמם. וכן חזקה זו דדלי ליה הוי בתלוש ועכ"פ נראה דהטור בדיוק נקיט שיסייעו ללקטן ממחובר ואחר כך דלי ליה בזה שייך אז מהני. מה שאין כן לקט בעצמו ואחר כך דלי ליה כנ"ל. ולשאר פוסקים צ"ל כיון דהחזיק מקודם בטענת לקוח הוי כהאי דפרק קמא דבבא מציעא תקפה ושתק אף דבשאר דוכתי לא הוי שתיקה הודאה. מ"מ במה שנחלקו בטענותם כבר חשיב שתיקה דאחר כך הודאה לטענתו הראשונה. כן כאן כיון דכבר החזיק במה שנראה ששלו שלא ברשות שוב מה דדלי ליה אחר כך הוי הודאה. ואם כן עכ"פ הי' להם לפרש דדוקא או שטוען מקודם לקוח. או איזה חזקה שהיה מורה שמחזיק בקרקע כשלו. לא בדלי לחוד ואחר כך באים לטעון כנ"ל. ולפוסקים הנ"ל מה דנקיט לאלתר היינו אף שעדיין לא הוליכם לביתו ע"ש בב"ח:

רשב"ם פירש אי דלי שיש עדים. לכאורה סבר ע"כ כתירוץ ב' תוספות דלא חשיב מיגו במקום עדים דאי לאו הכי סגי בהודאתו דדלי ליה. אך י"ל דמיגו בעיקר העדים מהני כמודה שהודה בפני עדים ואמר אתם עדי ואף על פי כן טוען משטה וכהאי גוונא די"ל דנאמן דהפה שאסר עדיף משאר מיגו כיון שאינו יודע שהודה רק ע"פ. או די"ל דבלא עדים לא איכפת ליה להודות כמו שכתב בעה"מ בהודאה בע"א. ובלא עדים כלל י"ל לכ"ע כן. ולכך בלא עדים אף דדלי לא חשיב הודאה. ויש נ"מ בלא ראה העדים והן רואין:

מה שדחה פירוש גאון ששלח דורון כו', י"ל מטעם אין שקלי ודידי שקלי כדאמר בקדושין בגזל דידה אף דאמר הרי את מקודשת ושתקה כו' דאין ראיה כלל מהשתיקה וקבלה. וגם הגאון נראה שדוקא כשנראה מהקבלה שקיבל בתורת דורון עיין בש"ע:

לפירות כו' כאריס וחלקו הוא דדלי כו'. משמע אם כולו נתן לו לא הי' נאמן ולמה אינו יכול לטעון שמכר כל הפירות דהא מייתי אחר כך משכנתא. וצ"ל גם כוונתו כן אלא בחרש וזרע כו' אינו יכול לומר שמכר הפירות דיש ראיה דשלו מדחרש כו' רק באריס או שיטעון שמכר הקרקע לפירות אז י"ל דנאמן גם דלי ליה כל הפירות:

אם בא אחד מן השוק והחזיק בה. בהך קרקע דאמר רב נחמן כל דאלים גבר ובא זה השלישי וחטפה מהשנים אלו הטוענין של אבותי: אין מוציאין אותה. בב''ד מידו של זה השלישי ואע''ג דלא טעין מידי דשמא גם לב' הראשונים אין להם חלק בה: דתני רבי חייא גזלן של רבים כו'. וסברי נהרדעי דבגזלן כי האי מיירי שגזל משנים החלוקים בדבר זה אומר שלי הוא וזה אומר שלי: לאו שמיה גזלן. לכופו בדיינים להוציא מידו מה שגזל: רב אשי אמר לעולם גזלן של רבים שמיה גזלן. הואיל ולא טעין מידי ומוציאים מידו ומעמידין אותה בפני שנים הראשונים שיש להם טענת אבות: ומאי לא שמיה גזלן. דקאמר רבי חייא לא להקל עליו בא לפטרו מלשלם אלא להחמיר עליו ולומר דלא ניתן להשבון לא מיכפר בהשבה דאינו יודע למי ישיב דמאחר שבא לידו צריך להשיב לבעלים ולא להוציאה מתחת ידו ולהפקירה לשנים הראשונים וכל מאן דאלים גבר כדפסקינן לעיל ואי תפסינן לא מפקינן כל שכן זה שבתורת גזל בא לידו והוא צריך להוציאה מתחת ידו ואינו יודע למי ישיב והכי נמי אמרינן בהמוכר את הספינה (לקמן דף פח:) א''ר לוי קשה עונשן של מדות מעונשן של עריות ומפרש התם אפשר בתשובה והכא לא אפשר בתשובה דהמוכר במדה וגזל לרבים שאינו יודע למי ישיב ואליבא דרב אשי איירי נמי ר' חייא במוכר במדה שאינה ישרה לרבים כן נראה בעיני שיטה זו: אי דלי ליה צנא דפירי לאלתר הוי חזקה. אם יש עדים שהגביה המערער צנא דפירי מקרקע זו על כתפיו של זה המחזיק שטוען לקוחה היא בידי מאחר שסייע לו להוליך הפירות לביתו שוב אין יכול לטעון ולומר לא מכרתיה לו שלא היה לו לסייעו בלקיטת הפירות אלא היה לו למחות ומדסייע לו הפסיד וכמודה שמכר לו דמי. ור' חננאל פירש אי איכא סהדי דיהב ליה לוקח למריה ארעא צנא דפירי דורון להוליכה לביתו נתברר שאכילת הפירות של לוקח ומדידיה יהב ליה למוכר ואין נראה בעיני: אמר רב זביד אי טעין. המערער בתר דדלי ליה ללוקח צנא דפירי לפירות הורדתיו כדין אריס למחצה ושליש ולרביע וחלקו הוא דדלי ליה נאמן כלומר לא הפסיד במאי דדלי ליה: והני מילי. דנאמן: בתוך שלש. דאם איתא דזבנה מיניה אמאי לא מיזדהר בשטריה: אבל לאחר שלש. אי טעין לפירות הורדתיו אינו נאמן ואע''ג דלא דלי ליה צנא דפירי דעד תלת שנין מיזדהר אינש בשטריה טפי לא מיזדהר והוה ליה לזה למחות בתוך שלש כדמפרש ואזיל: אי לפירא אחתיה. כי משכנתא דסורא לעשר שנים או לעשרים: מאי הוה ליה. לבעל השדה למעבד נמצא שכל המוריד את חבירו לפירות של שלש שנים או יותר יפסיד קרקע שלו הואיל ולא יהא נאמן לאחר שלש לטעון לפירות הורדתיו: א''ל איבעי [ליה] למחויי. בתוך שלש ולומר לעדים דעו לכם שלפירות הורדתיו לכך וכך שנים וגוף הקרקע קנוי לי שאם אין לו שטר מכירה לזה המחזיק לא יוכל לטעון שטר היה לי ואבד כי לא נזהרתי בו אחר שלש דכיון דמיחה בו בעל השדה היה לו להזהר בשטרו: דאי לא תימא הכי. דמחאה לחצאין שמוחה על הקרקע ומודי בפירות לאו מחאה היא אלא כדאמרינן לקמן פלניא גזלנא הוא דקאכיל ארעא דידי בגזלנותא למחר תבענא ליה בדינא: אם כן האי משכנתא דסורא כו'. ותקנתא דרבנן הויא הך משכנתא משום דהמלוה לחבירו על שדהו אסור לאכול הפירות משום רבית אבל בנכייתא מותר כעין משכנתא דסורא שמלוה עשרה מנה על שדהו ולסוף עשר שנים חוזר הקרקע לבעלים בחנם ונמצא קונה פירות של כל שנה במנה ואין כאן צד רבית ואע''פ ששוין הפירות כפלים שהרי הוא קרוב לשכר וקרוב להפסד שמקבל פירות של כל שנה במנה ואפילו בשנת שדפון שלא יהו שוין פירות השנה דינר: אי כביש. טומן המלוה ואמר לאחר שלש לקוחה היא בידי הכי נמי דמהימן ולא יוכל זה לטעון לפירות הורדתיו ומחאה נמי לא תועיל לו: דאתי ביה. לוה לידי הפסד בתמיה: אלא איבעי ליה למחויי. בתוך כל שלש ומהניא ליה מחאה ומדלא מיחה הפסיד: הכא נמי. אם איתא דלפירא אחתיה איבעי ליה למחויי בתוך שלש קודם שיחזיק: ישראל הבא מחמת עכו''ם הרי הוא כעכו''ם. שדה שהכל יודעין שהיתה של ישראל ואכלה עכו''ם שלש שנים או יותר וטוען שלקחה מישראל ואזיל ישראל וקנה מההוא עכו''ם ואכלה גם הוא אחר העכו''ם שני חזקה או יותר לא הוי חזקה אלא אתי מריה דארעא ומפיק ליה מידיה דישראל וישראל ליזיל וליתבע לעכו''ם דזבן מיניה דאיהו הוא דאפסיד אנפשיה דלא הוה ליה למזבן ארעא דישראל מעכו''ם עד דלימא ליה הב לי שטר דזביני דזבנת לה מישראל דדין חזקה לית ליה לעכו''ם ולא כל מאן דאתי מחמתיה דסתם עכו''ם גזלנים הם וישראל ירא למחות והלכך לא תקנו בהם חזקה כדאמרינן לקמן בשמעתין הני דבי ריש גלותא לא מחזקי משום האי טעמא גופיה שיראים אנו למחות וישראל זה הבא מחמת עכו''ם אע''פ שהחזיק אין חזקתו כלום וחזקה שאין עמה טענה היא שהרי הוא טוען העכו''ם מכרה לי אבל איני יודע היאך באה לידי העכו''ם שיוכל למכרה אבל אי טען ישראל ואמר יהב לי ההוא עכו''ם שטר זביני דזבנה מינך וראיתי בו שלקחה ממך מהימן דדמי למאן דא''ל קמי דידי זבנה ההוא עכו''ס מינך דמסקי' לקמן דמהימן מיגו דאי בעי א''ל מינך זבנתה ואכלתה שני חזקה ודוקא בא מחמת עכו''ם דאילו בא מחמת ישראל אע''פ שלא דר בה אלא יום אחד אותו שמכרה לזה וזה החזיק שלש שנים חזקתו חזקה כדאמרי' לקמן (דף מא:) גבי ההוא דדר בקשתא בעיליתא ארבע שנין:

דררא דממונא. פירוש דדל טענתייהו מהכא יש ספק לב''ד דהי מינייהו הוה הולד אם נולד קודם שמכר או אחר שמכר וכן בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה (ב''ק דף מו.) בלא טענתם מסופקים ב''ד איך היה מעשה אם קודם שנגחה ילדה או לאחר שנגחה וכן בשור רודף אחר שור אחר והוזק (שם לה.) יש להסתפק אם בשורו הוזק או אי בסלע לקה וכן בכל מקום דפליגי רבנן וסומכוס אבל הכא בזה אומר של אבותי שעל פי טענותיהן בא הספק אמרינן כל דאלים גבר: אין מוציאים אותה מידו. ואפילו כתבו הרשאה זה לזה הואיל ורשעים הם אין נזקקים להם: דתני רבי חייא גזלן של רבים לא שמיה גזלן. שאין מוציאין מידו ומיירי בזה אומר של אבותי ולא בגזל מחמשה בני אדם דהתם אמאי אין מוציאין ורב אשי פליג אנהרדעי וסבר דרבי חייא לא להקל בא אלא להחמיר דלא סגי בהשבה אחת כמו לשאר גזלן עד שישלם גזלה לכל אחד ואחד כרבי עקיבא בהגוזל עצים (ב''ק דף קג:) ומיירי בגזל מחמשה ובקונטרס פירש דמיירי בחנוני שמכר במדה שאינה ישרה דאינו יודע למי גזל ולכך לא ניתן להשבון ואף על פי שיכול לעשות בו צרכי צבור כדאמרינן בפרק אין צדין (ביצה דף כט.) האי לאו השבה מעלייתא היא: ואי דלי ליה צנא דפירי לאלתר הויא חזקה. וא''ת ולהימניה במיגו דאי בעי אמר לפירות הורדתיו וי''ל דהוי מיגו במקום עדים דאנן. סהדי כיון דדלי ליה צנא דפירי מודה שהיו הפירות שלו ועוד דאינו רוצה לטעון לפירות הורדתיו אלא תובע הקרקע והפירות: ואי לפירא אחתיה מאי הוה ליה למעבד. אין לפרש דרב אשי סבר דלעולם נאמן לומר לפירות הורדתיך דאם כן קשה לרב אשי מאי טעמא דרבנן דבעו שלש שנים מיום ליום דהא לדידיה ליכא למימר כדמפרש רבא בריש פרקין דעד שלש שנים מיזדהר איניש בשטריה טפי לא מזדהר דהא לעולם צריך לשמרו פן יאמר לפירות הורדתיך ועוד דאם כן היכי קאמר דאי לא תימא הכי דאיבעי ליה למחויי אלא לא בעי למחויי דחזקתו אינה חזקה דיכול לומר לפירות הורדתיו ומייתי ממשכנתא דסורא ומאי מייתי אדרבה אם כדברי רב אשי תו ליכא פסידא שיכול לומר לפירות הורדתיך ונראה לרשב''א דרב אשי לא בא להאמינו אחר ג' אם אומר לפירות הורדתיך אלא שואל איזו תקנה יש לעשות מתחלה שלא יוכל לומר לאחר שלש שלי היא כשהורידו לפירות דסבר לא מהני מחאה אלא כשאמר פלניא גזלנא הוא דקא אכיל לארעאי בגזלנותא והיכא דאחתיה לפירות לא מצי למחויי הכי וכן פירש הקונטרס והשתא מייתי שפיר ממשכנתא דסורא דמהניא מחאה כי האי גוונא [ועי' תוס' ב''מ קי. ד''ה אמר ליה]:

בבא בתרא לה ע"ב