בבא בתרא לד ע"א

דף לד - א

היכי נידיינוה דייני להאי דינא [כיצד ידונו הדיינים דין זה, שקשה לדונו]!?

שמא תאמר דלישלם, כלומר, יחזיר החוטף את הנסכא, וכדרך שהיינו אומרים אילו היו שני עדים מעידים על החטיפה?

הרי ליכא תרי סהדי [אין שני עדים] על החטיפה אלא עד אחד בלבד, ובמיגו שהיה יכול לטעון "לא חטפתי", יש להאמינו גם בטענת "דידי חטפי".

שמא תאמר דליפטריה, ומשום מיגו זה שהיה יכול לטעון "לא חטפתי"?

הרי איכא חד סהדא [יש עד אחד] המעיד על החטיפה, ואילו היה טוען "לא חטפתי" הרי היה צריך לישבע להכחישו.

שמא תאמר דלישתבע החוטף, היות והעד מחייבו שבועה?

הא אמר, הרי מודה הוא שמיחטף חטפה, ואילו העד הרי מחייבו שבועה שלא חטף -

ואם כן הרי נמצא, דכיון דאמר החוטף דחטפה, הוה ליה כגזלן אצל שאר שבועות שאינו יכול לישבע להכחיש את העד, משום שפסול הוא לשבועה - ^[1]

ואם כן כיצד נדון דין זה!? אמר ליה רבי אבא לרבי אמי: הוי חוטף זה מחויב שבועה בגין העד, שאינו יכול לישבע שהרי אינו מכחישו - וכל המחויב שבועה שאינו יכול לישבע, הרי זה משלם. ^[2] ואף נידון דידן שבא עד אחד על אכילת שלש שנים, דומה הוא לענין "נסכא דרבי אבא", שהרי יש לפנינו עד אחד שהוא אכל פירות, והוא אינו יכול לישבע להכחישו כי מודה הוא באכילה, אלא שטוען "שלי אכלתי", ואם כן היה לנו לומר: מתוך שאינו יכול לישבע, משלם את הפירות שאכל. ^[3] אמר להו אביי לרבנן שהיו מחייבים אותו להחזיר את הפירות שאכל, וכדין נסכא דרבי אבא: מי דמי, וכי יש לדמות אופן זה, למקרה של נסכא דרבי אבא!?

התם - גבי נסכא דרבי אבא - סהדא לאורועי קאתי [העד בא להרע את כוחו של החוטף], שהרי לפי עדותו חייב הוא להחזיר את הנסכא, וכי אתי אחרינא בהדיה, מפקינן לה מיניה, [ואילו היה בא עד נוסף המעיד כמותו, הלוא היינו מוציאים את הנסכא מידי החוטף].

ואילו הכא - גבי עד אחד על חזקת שלש שנים - הלוא העד לסיועי למחזיק קא אתי, שהרי לפי עדותו החזיק בה זה שלש שנים ונאמן הוא בטענתו; וכי אתא אחרינא מוקמינן לה בידיה, [אילו היה בא עד נוסף המעיד כעד זה, הלוא היינו מעמידים את הקרקע בידו של המחזיק].

כלומר, הניחא באופן שדיבר בו רבי אבא, הרי מכח דברי העד יש לנו לחייבו, אבל כאן, הרי אם נקבל את דברי העד אין הוא מחוייב כלל, שהרי הוא אכל שלש שני חזקה והקרקע היא שלו, ואין לדון כאן חיוב שבועה כלל.

אלא אי דמיא הא דרבי אבא, אם רוצה אתה לידע לאיזה אופן דומה המקרה של נסכא דרבי אבא, ויהיה דינו כמותו? לאופן הבא הוא דומה:

לחד סהדא ולתרתי שני ולפירי!

כלומר, כגון שבא עד אחד והעיד על פלוני שאכל פירות שדהו של אחר שתי שנים, ^[4] והאוכל טוען: אכן אכלתי, ברם את שלי אכלתי, כי קניתיה ממך - באופן זה אכן יהא האוכל חייב לשלם את פירות שתי השנים, שהרי לפי עדותו של העד הרי הוא חייב בתשלום פירות שתי השנים שאכל, ומתוך שאינו יכול לישבע משלם. ^[5]

ליכא תרי סהדי. דמסהדי דחטפה מיניה:

לישתבע. דדידיה הוה הואיל דליכא אלא עד א'. לא מצי למישתבע דהא מודי דחטפה וה"ל כגזלן:

הוה ליה מחויב שבועה ע"פ עד אחד ואינו יכול לישבע משלם. וכי היכי דהכא לא הוי אלא חד סהדא ואוקמוה בידא דתובע ה"נ גבי ארעא דלית בה אלא חד סהדא נוקמה בידיה דתובע א"ל (ר' אמי) [אביי] מי דמי התם חד סהדא דאייתי תובע לאורועי להאי חוטף ולהכחישו קאתי דלא נאמן אלא בשבועה ואי הוה סהדא אחרינא בהדיה מפקינן ליה מיניה לגמרי והכא חד סהדא דאייתי נתבע לסיועיה אתי דמסהיד כוותיה דאכלה שני חזקה:

אלא אי בעית לדמינהו לדר' אבא לחד סהדא ולתרתי שנין ולפירא. כגון דאמר ליה מאי בעית בהאי ארעא אמר ליה מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה ואזל ואייתי חד סהדא ואמר דאכלה תרתי שנין ולא יותר דהשתא האי סהדא מרע לחזקיה אי נמי דאמר אכלה תלת שנין אבל לא זבנה מיניה אלא לפירות ירד בה כדין אריס למחצה ולשליש ולרביע דמכחיש ומרע לדיבוריה והיינו דומיא דחד סהדא דנסכא דמרע לנתבע ומש"ה נמי האי סהדא דמכחיש ליה משוי ליה כגזלן ומתוך שאינו יכול לישבע שאין נשבעין על הקרקעו' מחזיר הקרקע:

והא דא"ל רבי אבא הוה ליה מחויב שבועה וכו'. איכא דקשי' ליה, וליהמניה במגו דאי בעי אמר לא חטפי ומהימן בשבועה ואת' כיון שלא היה נאמן אלא בשבועה אין אומרין בה מגו והא אמרי' בהדי' בפרק המוכר את הבית גבי המפקיד אצל חברו בשטר ואמר לו החזרתיו לך דנאמן מגו דאי בעי אמר נאנסו ואע"ג דכי אמר נאנסו שבועה דאורייתא בעי נאמן בשבועה כיוצא בה הכי נמי להמניה בשבועה וליכא למימר מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע בכי האי גונא אלא כגון בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא אבל הכא הא קא משתבע כדקא משתבע התם שבועה דחזי' ליה בדין מגו ומפרקינן רבנן ז"ל דלא אמרינן מגו היכא דקא מכחש סהד' דלא חציף איניש לאכחושי סהדי.
ואיכא למידק עלה הא דאמרי' במסכת כתובות גבי אבימי בריה דר' אבהו דהוו מסקי ביה זוזי בי חוזאי שדרינהו ניהלוהו וכו' אמרי ליה הנהו סיטראי נינהו ומסקנא דאי ליכא סהדי מגו דיכול למימר לא היו דברים מעולם יכול למימר סטראי נינהו ואמאי והא אי אמרי לא היו דברים מעולם מחוייבין שבועה נינהו דהא איכא חד סהדא דקיימא לן שליח נעשה עד בפרק האומר במסכת קידושין איכא לאוקומ' לבתר דתקון רבנן שבועת היסת דלא אמרי' הן הן שלוחיו הן הן עידיו כדאיתא התם בגמרא ובחד נמי לא משתבע אפומיה.
ודאמרי' התם בירושלמי [קדושין ב,א] חד גברא אפקיר גרבוי גבי חבריה את' קומי ר' אמי ועבד שליח ועד וחייבו שבועה על ידי הכתף, וכתביה רבינו הגרול בפסק הלכה. אוקמינא כגון דאיהו אזל בהדיה וחז' דאפקיד גביה ומפקיד הכי טעין מעיקרא לנפקד דאיפטר ליה שליח מיניה דמשלח מעיקרא הילכך לא נוגע בעדות היה וקיימא לן שליח נעשה עד ואע"ג דמ"מ חוצפ' איכא לא חשיד להו לאינשי דמימר אמרי שליח מעל כיון שאינו נאמן ועוד בשהעד נאמן וצריך לישבע אינו מעיז פניו להכחיש העד לשקר ולישבע אבל כשאין העד נאמן ולא בעי שבועה עביד איניש דמיקרי ומעיז ואומר ולדברי תלמידי רבי' ז"ל שאומרים אין חיוב שבועה בעד אחד אלא בטוען ברי' אפילו מקמי דתקון רבנן היסת ליכא שבועה ע"פ שליח.
ויש שפירשו טעם הדבר מפני שהתורה האמינה עד אחד עד שישבע הלה להכחישו וכל זמן שלא נשבע הרי העד נאמן וכמי שחטף בפנינו דמי לפיכך אינו נאמן לומר דידי חטפי אפילו בשבועה וכיון שאינו יכול לישבע שלא חטף משלם ואיכא מקצת נוסחי דאית בהו לישתבע כיון דאמר דמיחטף חטפתי הוה ליה כגזלן. וכתב רבינו חננאל ז"ל ונוסחאות דכתיב בהו הוה כגזלן הכי פירוש' דאי הוו תרי דחטפיה הוה ליה גזלן ומיחייב לאהדורי ועד אחד נמי מחייבו שבועה ודקא מתמהינן לישתבע לאו מחמת דגזלן הו' וגזלן לא משבעינן ליה אלא מחמת דאודי במאי דאסהיד סהדא.
והוי יודע דהך נסכא ברשותו של גזלן הוא שראוהו עדים כשבא לב"ד שאם לא ראה נאמן לומר חטפי ודידי חטפי מגו דיכול למימר החזרתי' לו ואפילו באו שני עדים שחטף ויש מי שחולק ואומר שהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים ואינו נאמן לומר החזרתי.
ושאלתי לרב ר"מ נשי' נשיאי הלוי והשיב דנאמן מסוגי' דפרק האשה שנתאלמנ' ומודה רבי יהושע באומר לחברו שדה זו של אביך היתה והוינן בה טוב' וליתני הכי וליתני הכי ומקשי וליתני ומודה רבי יהושע באומר לחברו מנה לויתי ממך ופרעתיך שהו' נאמן ומתרץ משום דבעי למיתני סיפא ואם יש עדים שלוה ממנו והוא אומר פרעתיך אינו נאמן והא קיימא לן המלוה את חבירו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים ואי ס"ד הגוזל צריך להחזיר בעדים ליתני מודה רבי יהושע באומר לחבירו מנה גזלתיך והחזרתי לך נאמן שהפה שאסר הפה שהתיר ואם יש עדים שגזל והו' אמר החזרתי לך אינו נאמן מדלא תני הכי ולא מקשינן נמי הכי ש"מ דין גזלה כדין מלוה זה השיב הנשיא הגדול שפתים ישק משיב דברים נכוחים ושוב נמצא בתשובה לרב רבי אברהם ברבי דוד ז"ל בנסכ' דרבי אבא שאם לא ראה יכול לומר החזרתי יכול לומר אין חטפי ודידי חטפי.

איכא נוסחאות דגרסינן: לישתבע הוה ליה כגזלן. ולאו משום דהוה ליה גזלן ולא מסרינן ליה מומתא קאמר, אלא הכי קאמר, כיון דמודי למאי דקא מסהיד סהדא, אי אפשר לאשבועי ולמפטריה בהכין דהוה ליה כאלו גזל באפי תרי דלא מהניא ליה שבועתיה למפטריה.

ואסיקנא: הוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם. ואם תאמר ליהמניה במגו דאי בעי אמר החזרתי. יש מפרשים דגזלן אינו נאמן לומר החזרתי, דלאו לאהדורי קאי, ולא דמי למלוה את חברו בעדים והמפקיד את חברו בעדים דאינו צריך להחזיר לו בעדים, דהתם לחזרה קאי. ומביאין ראיה מנגזל שכנגדו נשבע ונוטל, ואוקימנא בשיצא וכלים טמונים לו תחת כנפיו ולא ידעינן כמה, ואם איתא, השתא נמי הימוני מהימן אכולהו, למימר כולה החזרתי, ואפלגא לא מהימן, למימר כך וכך לקחתי. ואינה ראיה, דדילמא בדאיכא עדים שלא החזיר, שלא זזה ידן מתוך ידו של נגזל עד שעמד בפני בית דין. ועוד מביאין ראיה מההיא דאמרינן בכתובות (כא, ב) שלשה שישבו לקיים את השטר וקרא ערער על אחד מהן עד שלא חתמו מעידין עליו וחותם, משחתמו אין מעידין עליו וחותם, ואוקימנא בערער דגזלנותא, ואם איתא דנאמן לומר החזרתי, להעיד עליו למה ליה, איהו גופיה נאמן על עצמו לומר שעשה תשובה. וגם היא אינה ראיה, דלהכשיר עצמו לדון ולהעיד צריך הוא לעדים, אבל לפוטרו ממון נאמן לומר החזרתי, דמספקא לא מפקינן ממונא.
והרב ר' מאיר ז"ל אבולעפיה כתב דנאמן, והביא ראיה מהא דתנן בפרק האשה שנתאלמנה (טו, ב) מודה רבי יהושע באומר לחברו שדה זו של אביך היה ולקחתיו ממנו נאמן, וליתני מודה רבי יהושע באמר לחברו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס נאמן, ודחינן משום דבעי למיתני סופא ואם יש עדים שהלוהו אינו נאמן, וקיימא לן המלוה את חברו בעדים אין צריך לפרעו בעדים, ולא קם להו התם שום אוקמתא במטלטלין, ואם איתא, ליתני באומר לחברו מנה גזלתי את אביך והחזרתיו לו נאמן ואם יש עדים שגזלו אינו נאמן, אלא שמע מינה דאפילו בגוזל נמי לא משכחת לה, דאף הוא אינו צריך להחזיר בעדים. וראיה גדולה היא, אלא שיש לדון עליה הרבה, וכבר כתבתיה בארוכה במקומו בריש פרק האשה שנתאלמנה בסייעתא דשמיא.
ולענין שמעתין, איכא מאן דאמר כשנסכא יוצאת עכשיו בפנינו מתחת ידו, דליכא מגו. ואם תאמר עוד ניהמניה בשבועת התורה במיגו דאי בעי אמר לא חטפי, ומגו בשבועה דאורייתא אשכחן, כדאמרינן לקמן בשילהי המוכר את הבית (בבא בתרא ע, א) המפקיד אצל חברו בשטר ואמר החזרתי נאמן, מגו דאי בעי אמר נאנסו, ואקשינן ואי אמר נאנסו שבועה מי לא בעי, ופרקינן מאי נאמן נאמן בשבועה. תירצו בתוספות מיגו להכחושי חד סהדא שיודע בו שיביאנו לידי שבועה לא אמרינן. ומעשה דאבימי בריה דרבי אבהו דשדר זוזי ביד שליחא ולבסוף אמר סיטראי נינהו, ואתא לקמיה דרבי אבהו ואמר אי ליכא סהדי דיהבינהו ניהליה נאמן מגו דאי בעי אמר לא לקחתי, כדאיתא בפרק הכותב (כתובות פה, א) ובפרק שבועת הדיינין (שבועות מב, א), איכא למימר דהתם לאחר התקנה שתקנו שבועת היסת דלא מהימן שליחא כעד, כדאיתא בפרק האיש מקדש (קדושין מג, ב), והוה ליה שליחא כבעל דבר. אבל ר"י ב"ר מרדכי ז"ל כתב דשבועת עד אחד תשלומין נינהו, דכי איכא תרי לא מיפטר מידי תשלומין בשבועה אלא שלומי משלם, וכי ליכא אלא חד, פטריה רחמנא מתשלומי ממון, ובלבד שישבע, והילכך או ישלם ממון או שבועה, ועד דמשתבע שבועה דעד אחד לא מיפטר מיניה. וזה נכון.
ומשלם דקאמרינן, משלם ולא צריך שכנגדו לישבע, ואינו דומה לחשוד דכשנגדו נשבע, דהתם הוא דאיהו בעי (לא) לאישתבועי מאי דחייבתו תורה ואנן לא שבקינן ליה, ועוד דאי לא תימא הכי לא שבקת חיי לכל חשוד, הילכך רמו רבנן שבועה על שכנגדו. אבל הכא דאינו יכול לישבע שבועה שחייבתו התורה, דינא הוא דכי לא משתבע משלם לגמרי בלא שישבע שכנגדו. והראיה מדאמרינן בפרק שבועת העדות (שבועות לב, ב) הכל מודים בשכנגדו חשוד על השבועה והכל מודים בעד דרבי אבא, ודייקינן עלה חשוד מאן, אילימא חשוד לוה, ולימא ליה מאן לימא לן דמשתבעת ושקלת דילמא לא משתבעת, ואוקימנא דוקא בששניהם חשודין, הא לאו הכי סהדא פטור מקרבן שבועה, משום דאמר ליה מאן לימא לן דאת מישתבע ושקלת, ואפילו הכי אמרינן בחד סהדא דרבי אבא חייב, שמעינן מינה דשכנגדו נוטל בלא שבועה, דאי לא התם נמי לימא ליה מאן לימא לן דמשתבעת ושקלת דילמא לא מישתבע. וזה ברור.

מי שחטף לשון כסף או איזה דבר מחברו והנגזל קובל עליו וטען לו שכן הוא שחטף אלא שמשלו חטף אם אין עדים על הגזלה הרי זה נאמן מתוך שהיה יכול לומר לא חטפתי ואם יש עדים על הגזלה אינו נאמן ואפילו בטענת מקח אחר שיש עדים ודרך גזל באה לידו היה עד אחד על הגזלה הרי זה משלם ולא מן הדין שהרי באיזה צד אתה דנו אם לחייבו מן הדין אין כאן שני עדים ולא הופקע מכל וכל דין מתוך שהרי מ"מ היה יכול לומר לא חטפתי ובשבועה וליפטר מכל וכל אי אפשר שהרי יש כאן עד אחד ואין כאן דין מתוך לגמרי שהרי מ"מ אם היה טוען שלא חטף היה נזקק לישבע שבועת התורה ושמא יראת השבועה מונעתו מלומר כן ומאחר שחל עליו חיוב שבועה מן הדין שלא חטף ואי אפשר לו לישבע שלא חטף שהרי מודה שחטף אין כאן שבועה שאין שבועה אלא למי שכופר במה שהעד מעיד ונשבע שאינו כמו שהעיד על הדרך שכתבנו ונמצא שהוא מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ואם תאמר שישבע שמשלו חטף ויאמן בכך מתוך שאם אמר שלא חטף היה נאמן בשבועה וכענין מה שאמרו ב[מסכת] זו פרק הבית ע' א' שהמפקיד לחברו בשטר נאמן לומר החזרתי בשבועה מגו דמצי אמר נאנסו שהוא נאמן בשבועה אין זה ששבועת התורה אינה [אלא] בהכחשת דברי העד כמו שכתבנו ואחר שאינו יכול לישבע שבועה הראויה לו מן התורה הרי הוא חייב לשלם מן התורה וכן הדין בכל שבועות:

מי שהלוה לחברו מנה ותבעו בדין עליו והלה טוען שלוה אלא שיש לו עליו מצד אחר כשיעור אותו מנה אם אין עדים על ההלואה אין ספק שהוא נאמן מתוך שיכול לומר לא לויתי היה שם עד אחד מגדולי המחברים כתבו שהוא משלם מצד שהוא מחוייב שבועה שאין יכול לישבע ואף הם הוסיפו לחדש בה דברים בשטר שאינו חתום עליו אלא עד אחד כמו שיתבאר בפרק אחרון ואף בזו שכתבנו עכשיו לדעתי אין הדברים נראין שהרי מ"מ הוא נאמן בפרעתי ומתוך שיכול לומר פרעתי נאמן לומר יש לי עליו מצד אחר כשיעור אותו מנה ואף בשני עדים כן אבל במעשה הנזכר כאן אינו נאמן בה בהחזרתי שהרי גזל וכל שנתברר שגזל אינו נאמן בהחזרתי ויש חולקין לומר שאף הגזלן נאמן בהחזרתי וראיה רמוזה להם במסכת כתובת פרק שני בסוגיית ומודה ר' יהושע וכו' ושמא תאמר לדבריהם נדון עליה בכאן להאמינו מתוך שיכול לומר החזרתי הם מתרצים כמו שתכף לחטיפה זו קבל עליו בבית דין ואין החזרה מצויה כל כך לשעתה ואין הדברים נראין:

נז. ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה אייתי חד סהדא דאכלה תלת שני סבר רב אידי בר אבין קמיה דאביי למימר היינו נסכא דרבי אבא דההוא גברא דחטף נסכא מחבריה אתא לקמיה דרב אמי איתי חד סהדא דמחטף חטפה מיניה א"ל אין חטפי ודידי חטפי א"ר אמי היכי נדיינוה דייני להאי דינא לישלים ליכא תרי סהדי ליפטריה איכא חד סהדא לישתבע כיון דאמר חטפי ודידי חטפי הוה ליה גזלן. כלומר כי אמרינן עד אחד לשבועה היכא דקא כפר במאי דקא מסהיד סהדא, אבל האי כיון דאמר דמחטף חטפיה הא קא מודי דגזל ולא מצי לאכחושי לסהדא. וגירסא דמתיבתא, כי אמרינן עד אחד לשבועה היכא דקא כפר במאי דקא מסהיד סהדא האי הא קא מודי דחטף. א"ל ר' אבא הוה מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע [וכל המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע] משלם. כלומר, הוה מחוייב שבועה דלא חטף לאכחושיה לסהדא, ואינו יכול לישבע דהא מודי דחטף, וכל המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, הכא נמי כיון דאיכא חד סהדא דאכלה תלת שני הוה ליה מחוייב שבועה דלא אכלה, ואינו יכול להשבע דהא קא מודי דאכלה, הילכך משלם. א"ל אביי מי דמי התם גבי נסכא דרבי אבא חד סהדא דאסהיד ביה דחטף לאורועי לנתבע קאתי דהא אי איכא תרי סהדי הוה מפקינן לה מיניה, וכיון דשנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה, ובדין הוא דאי הוה טעין מעיקרא דלא חטף הוה משתבע אפומא דחד סהדא ומיפטר, השתא דאודי דחטף הוה ליה מחויב שבועה דלא חטף והוא אינו יכול לישבע דהא אודי דחטף, הלכך משלם. אבל הכא גבי פירי חד סהדא לסיועיה לנתבע קאתי. דהא אי איכא סהדא אחרינא בהדיה הוה מוקמינן לה לארעא בידיה דמחזיק, וכיון דאין השנים מחייבין את הנתבע ממון אין האחד מחייבו שבועה כלל כי היכי דתימא כיון דאינו יכול לישבע משלם, הלכך השתא נמי דליכא אלא חד סהדא דינא הוא דהדרה ארעא למארא, ופירי משתבע נתבע שבועת היסת דדידיה אכל ומיפטר, דחד סהדא לגבי פירי כמאן דליתיה דמי דלסיועי לנתבע קא אתי.

אלא אי דמי ודאי הא דרבי אבא לחד סהדא ולתרתי שנין ולפירי. דאלו היכא דאייתי תובע חד סהדא דאכלה האי נתבע לפירי דארעיה תרתי שנין ונתבע קא טעין לקוחה היא בידי ואין אכלי ודידי אכלי, כיון דאלו הוו תרי סהדי דאכלה תרתי שנין הוה מיחייב לאהדורה לארעא ולפירא כדאמר רב נחמן (לעיל בבא בתרא לג,ב) הדרא ארעא והדרי פירי, השתא נמי דליכא אלא חד סהדא הוה ליה מחוייב שבועה לאכחושיה לסהדא ולאשתבועי דלא אכל, ואיהו לא מצי משתבע דהא אודי דאכל, וכל המחוייב שבועה ואינו יכול להשבע משלם.

נקטינן השתא מהני שמעתתא כולהו לענין פירי, דמאן דאכיל פירי דארעא דחבריה מחמת דהוה טעין בה בגופא דארעא דדידיה הוא, דאי אכחשוה סהדי בעיקר טענתיה, כי היכי דהדרא ארעא הדרי פירי. ואפילו היכא דליכא סהדי דאכלינהו אלא מחמת טענתיה דקא טעין אין אכלי ודידי אכלי לא מהימן, דמה לי לשקר במקום עדים הוא כי מעשה דרב אידי בר אבין (לעיל בבא בתרא לג,א), הלכך דינא הוא דהדרא ארעא והדרי פירי בלי לחיוביה לתובע שבועה, דהא איכא עדים דמסייעי ליה, כדברירנא גבי שמעתא קמייתא דזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי (לעיל בבא בתרא לא,א סי' לז ד"ה וכי).

ואי ליכא סהדי דמכחשי ליה לנתבע בעיקר טענתיה, ולא קא הדרא ארעא אלא מחמת דהויא ליה ראיה לתובע לאוקומה בחזקתיה ולא הויא ליה לנתבע בגוה ראיה ולא חזקה לאוקומה בידיה, איכא לפלוגי, דכל היכא דאיכא סהדי דאכלינהו נתבע לפירי, מיהו לא קא מסהדי דאכלה אכילה דקיימא ליה חזקה בגוה, לא שנא טעין לקוחה היא בידי ולא שנא של אבותי, הדרא ארעא והדרי פירי ולא מצי אמר דידי אכלי, דהא אתברר דפירי דלאו דידיה אכל וליכא מיגו להימוניה, דאי נמי טעין החזרתים לך נמי לא מהימן דהא דהוו דידיה אכלינהו ומימר אמר מי יימר דמחייבין לי רבנן, וכל כי האי גוונא כפרעתיך בתוך זמני דמי כדמיברר בפירקא קמא (לעיל בבא בתרא ה,ב). ולא תימא הני מילי היכא דאיכא תרי סהדי דאכלינהו, אלא אפילו היכא דליכא אלא חד סהדא, כל היכא דאילו הוו תרי סהדי הוה מיחייב כי איכא חד סהדא נמי מיחייב, דהוה ליה מחויב שבועה בעד אחד ואינו יכול להשבע דמשלם כדאמרינן בשמעתין בהדיא.

ולא שנא בחד סהדא ולא שנא בתרי סהדי, כיון דלא אכחשוה סהדי לנתבע בעיקר טענתיה אלא כי הדרא ארעא מחמת דאתברר דהוה קיימא מעיקרא בחזקת תובע ולא הויא ליה לנתבע ראיה לאוקומה בידיה וסהדי דאכילה נמי לא קא מסהדי דלאו דידיה אכל, מיחייב תובע לאשתבועי ליה לנתבע שבועת היסת אטענתיה כשאר טענות דעלמא כל היכא דמשתבע ושקיל כעין דאורייתא הוא דמשתבע הני מילי במאן דאתי לאפוקי ממונא דקאי בחזקתיה דנתבע אבל הכא דארעא ופירי בחזקתיה דתובע קיימי, דהא כי קא מיחייב נתבע לשלומינהו מחמת דקיימא ארעא בחזקתיה דתובע הוא דמיחייב, כי היכי דאלו איתינהו לפירי בעינייהו גבי נתבע הוה שקיל להו בלא שבועה, דממונא דנפשיה קא שקיל, כי ליתינהו בעינייהו נמי כיון דאיכא סהדי דאכלינהו כמאן דאיתינהו בעינייהו גביה דמי, דהא אתברר דממונא דהוה ליה לתובע למשקליה בלא שבועה אכל. תדע דאפילו איכא חד סהדא דאכל נמי קאמרינן בשמעתין בהדיא דמיחייב מטעמא דכל המחויב שבועה ואינו יכול להשבע, וקיימא לן דכל המחוייב שבועה ואינו יכול להשבע שקיל תובע בלא שבועה, לבר מחשוד שבועה דיכול להשבע הוא ואנן הוא דלא שבקינן ליה כדברירנא בפרק שבועת העדות ובפרק כל הנשבעין שבתורה, וכיון דבחד סהדא שקיל בלא שבועה כ"ש בתרי סהדי. אבל שבועת היסת ודאי מיחייב, ואע"ג דקיימי פירי בחזקתיה דתובע, ואפילו אגלימא דאכתפי נמי מצי משבע ליה היסת.

ובדין הוא דלא ליחייב ליה שבועה אלא לבתר תשלומין, אלא כיון דחייבוהו בי דינא לאהדורי ארעא כמאן דאהדרה (נמי) [דמי] דהא לא מיחסרא גוביאנא [ו]מחייב שבועה עילוה, ואע"ג דלא שלים ליה פירי. וכיון דאשתבע ליה אגופה דארעא תו לא מיחייב לאשתבועי ליה אפירי, דטענה דפירי בארעא תליא וחדא שבועה [היא].

והנ"מ דאיכא אפילו חד סהדא דאכל כדאמרן, אבל היכא דליכא אפילו חד סהדא דאכל, אי נמי איכא חד סהדא דאכלה אכילה דאלו אסהידו בה תרי הוה קיימא ליה חזקה, בהא נמי איכא לפלוגי, דאי אתי בטענת בריא דזכייה גמורה דמיפרשא מגו טענתיה בפרט באנפא דאי הוו מסהדי ביה סהדי הוה מוקמינן לה לארעא ולפירי בידיה, ולא אכחשוה סהדי בטענתיה אלא כי הדרא ארעא מחמת דאתברר דהוה קיימא מעיקרא בחזקת תובע ולא הויא ליה ראיה לנתבע לאוקומה בידיה, אע"ג דהדרא ארעא לא הדרא פירי, דמגו דיכיל למימר לא אכלי דהא ליכא אפילו חד סהדא דאכל אכילה דמיחייב עלה תשלומין כי אמר אכלי ודידי אכלי מהימן דהא לא אכחשוה סהדי בטענתיה ולאו מה לי לשקר ולאו מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע הוא, הלכך תרווייהו משתבעי שבועת היסת, האי משתבע אגופא דארעא דהדרא ליה והאי משתבע אפירי דאכל.

והוא הדין היכא דאתברר דאכל בסהדותא דמיחייב בה תשלומין, דאי אודי דאכל טפי ממאי דמסהדי ביה סהדי מיהו קא טעין אין אכלי ודידי אכלי, אי בחד סהדא, בין דמתברר בעידן טענתיה שיעור מאי דאכל בין דלא מתברר, משלם מאי דמסהיד ביה סהדא ומשתבעי תרווייהו שבועת היסת אשארא כדאמרן, ואי בתרי סהדי, איכא לפלוגי, דאי לא אתברר בעידן טענתיה דאית ביה בההוא טופיאנא דאודי ביה שוה שתי כסף משלם מאי דמסהדי ביה סהדי ומשתבע אשארא שבועת היסת דדידיה אכל, ואי אתברר בטענתיה דאית ביה בשארא שוה שתי כסף לבד משוה פרוטה דמסהדי ביה סהדי משלם מאי דמסהדי ביה סהדי ומשתבע אשארא שבועה דאורייתא אטענתיה מדר' חייא קמייתא. ובין כך ובין כך משתבע ליה תובע אטענתיה אמאי דשקיל מיניה כדברירנא.

ואי לא אתא בטענת בריא דזכייה גמורה, אע"ג דאתי מכח אבהתיה וקא טעין דדרו בה אבהתיה מקמי כמה יומי ודאכלה איהו בתרייהו שני חזקה, וליכא סהדי דמכחשי ליה בחדא מהני טענתא, אע"ג דאלו איתי סהדי בהכין הוה מוקמינן לה לארעא ולפירי בידיה, השתא דלית ליה סהדי לא אמרינן מיגו דאי בעי אמר לא אכלי כי אמר אכלי ודידי אכלי מחמת דאכלתה שני חזקה לבתר דדרו בה אבהתיה חד יומא מהימן לאפטוריה מפירי, [דלא] אמרינן מגו אלא בטענת בריא, והכא אע"ג דלגבי דירה דאבהתיה טענת בריא היא, כיון דלגבי זכייה דאבהתיה לאו טענת בריא היא דהא לא ידע אי דרו בה מחמת דזכו בה או בתורת עראי בעלמא לא אמרינן מגו. דאי לא תימא הכי, גבי גופא דארעא נמי כי מייתי סהדי דדר בה איהו שני חזקה ולית ליה סהדי דדר בה אבוה חד יומא ליהמניה דדר בה אבוה חד יומא מגו דיכיל למימר מינך זבינתה ואכלתה שני חזקה. אלא לאו ש"מ דלא אמרינן מגו אלא בטענת בריא דזכייה אבל בטענת ראיה לא אמרינן מגו, הילכך דינא הוא דמשלים ליה פירי לתובע ולית ליה גביה אלא פתקא דלוטא דטענת שמא היא:

נח. ושמעינן מיהא דרבי אבא דכל היכא דשנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה להכחיש את העד, ואי אודי במאי דמסהיד סהדא אע"ג דטעין טענתא אחריתי לאפטוריה בגוה הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע [ו]משלם, וכן כל המחוייב שבועה מן התורה ואינו יכול לישבע [משלם]. אבל מקום שאין השנים מחייבין אותו ממונא אין האחד מחייבו שבועה. לפיכך אפילו הודה במה שהעיד העד אלא שפטר עצמו מדרך אחרת נאמן, ובשבועת היסת, כמאן דליכא סהדא כלל:

נט. ושמעינן נמי מינה דמאן דחטף מידי מחבריה, דלא מיבעיא היכא דאיכא תרי סהדי דחטף, אלא אפילו איכא חד סהדא נמי לא מצי למימר אין חטפי ודידי חטפי, ולא אמרינן בכי הא לא חציף איניש למשקל מידי דלאו דיליה, דכי אמרינן הכי היכא דאיכא למימר דאדעתא דחבריה קא עביד, אבל היכא דחטיף מיחטף אין לך גזלן גדול מזה. והוא הדין היכא דשקיל דרך גנבה דמוכחא מילתא דלאו מדעת בעלים קא שקיל:

(טו) לישתבע הא אמר מחטיף חטפי' פירוש והוא מודה לדברי העד והיאך ישבע ע"א מחייבו שבועה כשמכחיש את דבריו אבל זה מודה לו והיאך נוכל להשביעו כתוב בגמרות וכיון דאמר חטפי הו"ל כגזלן. וגירסא יתירא הוא בלי צורך אלא זהו טעם הדבר כיון שמודה לדברי העד שוב אינו יכול לישבע ולא מפני שהוא חשוד:

הכא חד סהדי לסיועי' קאתי וכו'. פי' וכיון דלסיועא קאתי ולאו לחיובי' ליכא למימר דהו"ל מחויב שבועה אלא הדין נותן שיפטר מן הפירות שעדים אין כאן ובהודאת פיו לא נוכל לחייבו. דאיהו אמר אין אכלי ודידי אכלה דזבנתה לי. ושבועה אינו חייב דליהוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע הילכך ליכא לחיובי':

לישתבע הוה ליה גזלן וכו'. כן נוסחת הגאונים. ואל תטעה לפרש הוה ליה כגזלן כיון שהוא מודה שחטף הרי הוא כגזלן שפסול לשבועה ואינו יכול לישבע דדידיה חטף דודאי אם אין עד שגזל והוא אומר גזלתי והחזרתי אינו חשוד על השבועה כלל שהרי מעיד על עצמו שעשה תשובה ונאמן על כך מתוך שיכול לומר לא גזלתי כל שכן זה שטוען שלא גזל אלא שנטל את שלו מיד זה דודאי אינו נפסל לשבועה על פי טענתו ועל פי עד אחד גם כן אין אדם נפסל מן השבועה. עד כאן מעליות הר"י ז"ל.

על מה שתירצו בתוספות כך נראה כפירוש ריב"ן וכו'. כתוב בתוספות הרא"ש ז"ל וזה לשונו: ולא דמי לההיא דלקמן דהמפקיד אצל חברו בשטר דכל זמן שלא טען נאנס עדיין לא נתחייב שבועה הילכך יש להאמינו במיגו. עד כאן לשונו.
וזה לשון הר"י בעליות וגבי מפקיד אצל חברו בשטר לא שייך למימר מתוך שאינו יכול לישבע שנאנסו משלם שהרי אין חיוב שבועה חל על הנפקד עד שיטעון שאבד הפקדון ואז יחול עליו שם שבועה לישבע שאבד באונס. עד כאן לשונו.
וכתב הרשב"א ז"ל וזה לשונו: אבל ריב"ם ז"ל כתב דשבועת עד אחד תשלומין נינהו דכי איכא תרי לא מפטר מידי תשלומין בשבועה אלא שלומי משלם וכי ליכא אלא חד פטריה רחמנא מתשלומי ממון ובלבד שישבע והילכך או ישלם ממון או שבועה ועד דמשתבע שבועה דעד אחד לא מפטר מיניה וזה נכון. עד כאן לשונו.

על מה שכתב הריא"ף ז"ל והיכא דליכא אפילו חד סהדא וכו'. משתבע מרי ארעא וכו' משתבע שבועת היסת דליכא כו' כתב ה"ר יהונתן ז"ל וזה לשונו: וצריך עיון איך שניהם נשבעים הרי בא אחד מהם לידי שבועת שוא כיון שבעל הקרקע נשבע שלא מכרו לו מעולם וזה נשבע שבדין אכל הפירות שמע מינה שקנאו ממנו בדמים. ויש לומר אף על פי שטען זה המחזיק מעיקרא דמינך זבינתה אפשר שעתה נשבע באמת דשמא לפירות הורידהו מתחלה ולא למכירת גוף הקרקע. עד כאן לשונו.

ואמר רב יהודה אכלה ערלה הרי זו חזקה תניא נמי הכי אכלה ערלה שביעית וכלאים הרי זו חזקה. כן היא גירסת רבינו חננאל ז"ל. ופירושו כגון שאכל הזמורות דאכילת הזמורות אכילה היא כלומר בשאסף לביתו הזמורות ונהנה מהן או שמכרן וזו אכילת היתר היא שאין ערלה נוהגת בעצים דלא אסרה תורה אלא הפרי והטפל לפרי וכדאמרינן את פריו לרבות את הטפל לפריו וזו היא ששנינו תנור שהסיקוהו בקליפי ערלה או בקשין של כלאי הכרם הא בקשין של ערלה לא ושביעית נמי אינה נוהגת בעצים דכל שאינו פרי אינו מופקר בשביעית ששנו שם במסכת ערלה ובבבא קמא פרק הגוזל אמרו עצי שביעית מותרין. וכלאים נמי בזורע בין הגפנים והוסיפו הפירות ולא הוסיפו הזמורות באחד ומאתים ויש מי שאומר שאפילו הוסיפו הזמורות אינו נאסר אלא התוספת אבל עיקרן של גפנים שהיו שם קודם לכן לא נאסר. ויש לעיין בפרק כל הבשר דאמרינן התם אמר רב אדא בר אהבה זאת אומרת כלאי הכרם עיקרן נאסר והיתה להם שעת הכושר קודם השרשה. ויש לומר דהתם בזרוע מעיקרו שנאסר בהשרשה. ויש מי שגורס אינה חזקה ומיירי באכילת הפירות. ואינו מחוור דתנן בכתובות בפרק האשה שנפלו לה נכסים המוציא הוצאות על נכסי אשתו בין שאכל הרבה והוציא קמעא בין שאכל קמעא והוציא הרבה מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל ואמרינן עלה עבד רב יהודה עובדא בחבילי זמורות רב יהודה לטעמיה דאמר רב יהודה אכלה ערלה הרי זו חזקה ואפילו תאמר דרב יהודה תרתי אמר וההיא באוכל זמורות והכא באוכל פירות ממש אפילו הכי לא הוה שתיק גמרא לאקשויי מדידיה לדידיה הכי ותרצינהו הכין. ועוד דעל כל פנים לא הוה שתיק מלאתויינהו הכא ולימא אמר רב יהודה אכלה ערלה אינה חזקה ואמר רב יהודה אכלה ערלה חזקה ולא קשיא כאן באכילת פירות כאן באכילת זמורות. וגירסת רבינו חננאל ז"ל יפה ממנה. וכן גירסת הגאונים.

תפתיחא לא הוי חזקה. פירש רבינו חננאל ז"ל (לא הויא חזקה) תפתיחא שדה שלא חרש אותה אלא הוגשמה ונשבה הרוח וזרח השמש ונתבקעה כגון פתחי חרישה וזרע בה כגון זו לא הויא חזקה. ורבינו האיי גאון ז"ל פירש בספר המקח תפתיחא זה פתיחת צינורי המים לתקון השדה כדכתיב יפתח וישדד אדמתו לא הויא חזקה לפי שאין הנאה למחזיק באותה עבודה ולעולם לא עלתה לו חזקה אלא כשהוא נהנה מאותה עבודה ואף על פי שנהנה בעל הקרקע באותה עבודה וכדאמרינן ניר לא הוי חזקה. הרשב"א ז"ל.
וזה לשון הראב"ד ז"ל: תפתיחא מלשון יפתח וישדד אדמתו וגו' ותחלה פותחין השדה והוא חרישה שאינה עמוקה אחר כך פעם אחרת חורשים אותה עמוקה יותר ואם הוא לא חרש פעם אחרת וזרע שם באותה הפתיחה הראשונה שאין אותה הזריעה כי אם הפסד הזרע. ויש מפרשים תפתיחא שהארץ נבקעת מאליה והוא משליך שם. עד כאן לשונו. דבי ריש גלותא לא מחזקי בן ולא מחזקינן בהו. פירש רשב"ם ז"ל לפי שעשירים ואלמים ואין חוששים למחות לפי שבזרוע כו' ויש שפירש לפי שעוסקים בצרכי צבור כו'. ולא נהירא. עד כאן. וכן נראה בעיני דפירוש ראשון עיקר דלפירוש שני אין טעם אמאי לא מחזקי בן. עד כאן משיטה לא נודעה למי.

פיסקא. והעבדים כו'. תימה דלעיל מייתי מתניתין דחזקתם שלש שנים והך דהעבדים מוקדמת לאותה משנה ושמא אגב דאיירי לעיל באומר לפירות ירדתי בהנהו עובדי דחזקה אייתי מתניתין דתזקתם שלש שנים משום דבעי לאיתויי עלה הא דרב זביד דקאמר אי טעין ואמר לפירות הורדתיו. תוספי הרא"ש ז"ל.

בתוס' בד"ה הוי מחויב שבועה כו' איירי בתר דתקינו רבנן שבועת היסת דלא הוי השליח עד דנוגע כו' עכ"ל ומה"ט נמי הא דאמרינן התם דהשליח משלם למשלח היינו לבתר דתקינו רבנן שבועת היסת דלא הוה השליח עד והמשלח מפסיד כי המלוה נאמן לומר סטראי ננהו ואז המשלח נפרע מהשליח דא"ל לתקוני שדרתיך כו' אבל קודם דתקנו שבועת היסת הרי השליח נאמן ואין המשלח מפסיד כלום וק"ל:

בד"ה וכל המחוייב כו' ודוקא ביתומים מסקינן דעבד כרב ושמואל עבד כו' עכ"ל והיינו משום דיש לנו להקל על היתומים שלא להוציא ממון מהן וכדאמר הבו דלא להוסיף עלה מיהו ר' אבא ורב נחמן מדסתמו דבריהם ולא חלקו בין יתומים לדעלמא משמע דאפילו ביתומים אית להו האי סברא דמתוך שאינו יכול לישבע או תובע או נתבע משלם הנתבע וכן רב ושמואל מדלא מפלגי אינהו וקאמרי דלא להוסיף על היתומים משמע דבעלמא נמי אית להו האי סברא דמתוך שאין יכולין לישבע פטור הנתבע ולכך שפיר קאמר התם תלמודא דרב ושמואל פליגי אדרב נחמן אבל לאידך פירושא שכתבו לקמן דר' אבא ורב נחמן נמי סברי דהתובע נמי מפסיד היכא שאינו יכול לישבע ואם כן היינו דרב ושמואל ושפיר קשיא להו אמאי קאמר דפליגי וק"ל:

גמ' לא תפסינן אזל ולא אשכח כו' אפקוהו וכל דאלים כו' כצ"ל:

תוס' בד"ה ההוא ארבא כו' דמדמי ליה התם טלית לשאר כו' נ"ב פירוש שנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים ואח"כ בא כל אחד ואמר מאתים שלי הוא דקאמר תנא קמא נותן לזה מנה ולזה מנה והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו ורבי יוסי אמר א"כ מה הפסיד הרמאי אלא הכל מונח כו':

תד"ה הוי מחויב. ונראה לר"י כו' אלא מסברא כו' והא דקאמר כו' מדתני ר"א שבועת כו'. ר"ל וכיון דאית ליה סברא קרא ל"ל. וק"ל דהלא יל"פ דעיקר דין מתוך שאיל"מ צריכא קרא. רק בהאי עובדא דנסכא יכול לישבע דדידיה חטף משום מיגו. בזה ס"ל לר' אבא מסברא דל"א מיגו משבועה לשבועה בשבועת עד אחד וכמו שהטעים הר"ן בפרק כל הנשבעין אלא כיון דא"י לישבע אותה שבועה שהעד מחייבו מיקרי א"י לישבע ומשלם מקרא דתני ר' אמי. ורב ושמואל ג"כ לא פליגי אלא על דרשת ר' אמי ולכן אע"פ שאי"ל אותה שבועה שהעד מחייבו לא מחייבינן ליה לשלם מפני זה. מ"מ בכדי לא פטרינן ליה וישבע דדידיה חטף ודו"ק:

תד"ה הוה יתיב. עמש"כ ע"ד בשבועות מ"ז בס"ד:

ליפטרי' איכא חד סהדי. הגאוני' הוכיחו משמעתין דהגוזל חברו בעדי' צריך להחזיר לו בעדי' דאלת"ה ליהימן במגו דהחזרתי דדוחק להו לומר דלא זזה יד ע"א עד בואם לב"ד כדמוקי' לי' רמ"ה כמ"ש רמב"ן זה הוא דוחק אע"כ צריך להחזיר דלא דמי למלוה דלפרעון קאי אבל גזילה לאו לחזרה קאי ומקשים העולם אכתי מנ"ל דאי טעין החזרתי לא מהימן דלמא מגו לא הוה משום דהוה טענה גרוע. משו"ה אי טעין דידי חטפי במגו דהחזרתי לא מהימן אבל אי טעין להדי' החזרתי מהימן והיינו מרויחי' בזה ק' הרמ"ה מפ"ב דכתו' ליתני מודה ר"י מנה לויתי ממך ופרעתיך ומשני משום דלא מצי למיתני ואם יש עדי' שהלוה לו מנה לא מהימן והא קיי"ל המלוה את חברו בעדי' א"צ לפרוע בעדים. ולהנ"ל אכתי ליתני מנה גזלתיך וכו' אע"כ אין צריך להחזיר גזילה בעדי' וא"כ ב' הסוגיו' סותרת זא"ז. אבל אי נימא אי טעין החזרתי נאמן אך דידי חטפי במגו דהחזרתי אינו נאמן א"ש ב' הסוגיות וקשה אהגאוני'. ולפע"ד ס"ל להגאוני' אפי' אי לא מהימן במגו דהחזרתי מ"מ כיון שעכ"פ העד המעיד חטף אינו מוכרח שיחייבנו שבועה בעדותו שהרי אפשר שישיב לו החזרתיו נמצא אי אמר דידי חטפי נאמן בשבועה במגו דלא חטף. ואין לומר שצריך לישבע אותה שבועה שחייבו העד וכל זמן שלא נשבע ה"ל העד כשנים ז"א שהעד אינו מעיד שיש לו משל חברו בידו שאפשר שכבר החזיר אך שחטף ואינו מהכרח שחייבו לשבע שלא חטף ואין לומר על זה כל זמן שלא נשבע אותה שחייבתו תורה ה"ל כשנים שהרי אינו מהכרח שישבע להכחישו וממילא הי' נאמן דידי חטפתי בשבועה במגו דלא חטפתי אע"כ מוכח שצריך להחזיר בעדי' ואינו נאמן לומר החזרתי כלל:

ולפ"ז בע"א מעיד שלוה והוא טוען איני יודע נשבע היסת ונאמן במגו דפרעתי דהרי אין הכרח לשבע נגד העד דהמלוה את חברו בעדי' א"צ לפורעו בעדי' וכן פסק בס' התרומו' סוף שער ל"ח ומביאו ב"י סי' ע"ה ותמהו עליו ולהנ"ל ניחא וא"ש נמי הא דלא אמר התם ומודה ר"י באומר מנה גזלתיך וכו' משום דבעי למיתני סיפא ואם יש עדי' דומי' דואם יש עדי' שיצאה בהינומא והתם עדי' ולא ע"א עיי' מ"ש מ"ו בהפלאה. ואלו בגזלתיך אפי' בע"א נמי משואיל"מ משא"כ מנה הלויתיך שפיר פריך ליתני דלמסקנא אין צריך לפורעו בעדי' א"כ בע"א לא הוה משואיל"מ ובהס"ד דצריך לפורעו הו"מ לשנויי כנ"ל אלא האמת משני':

הוי מחויב שבועה ואינו יכול לשבע ומשלם. מלשון רמב"ן משמע דמגו דצריך שבועה לא דיינינן עלה והוא כמ"ש תוס' דעד הצריך שבועה אינו עד. ה"נ מגו הוי כעדי'. ואי לא מהימן אלא ע"י שבועה אינו מגו. ויראה דהיינו שאינו כעדי' חשוב אבל מ"מ מסברא הדין עמו דמגו סברא מעלי' הוא. ונ"ל דע"כ נאמן החזרתי במגו דנאנסו אע"ג דבעי שבועה ולא חשוב כעדי'. מ"מ סברא הוא שאומר אמת דאל"ה הי' טוען נאנסו. אך הכא בע"א יפה אמר ריב"ם כל זמן שלא נשבע שבועה שחייבתו תורה הרי עד נגדו ולא יפטר במגו אא"כ חשובה כעד וכיון שצריכה שבועה אינה כעד:

ונ"ל דגם ר"י סובר כהריב"ם שצריך לשבע אותה שבועה שחייבתו תורה אלא דק' לו כיון דיש לו מגו הרי נשבע שבועה שחייבתו תורה דמגו דאורייתא ועל זה תי' דאין זה מגו כיון דמעיז וכיון שאין זה מגו טוב נמצא אינינו אותה שבועה שחייבתו תורה ומשלם. ולרב ושמואל דלא דרשי שבועת ה' תהי' בין שניהם להך דבעי דוקא אותה שבועה וכיון שנשבע מ"מ הרי נשבע מה לי דידי חטף או לא חטפת לזה נתכוון ש"ך סי' ע"ה ס"ק מ"ג ע"ש. הקצרתי מאוד וסמכתי על המעיין הישר:

א"נ י"ל למ"ד דמשו"ה לא חשיד אשבועתא משום דתלינן בספק מלוה ישנה ופריש אינש מספק שבועה א"כ י"ל נהי שהאמת כן הוא דלא חשיד אספק שבועה מ"מ גבי ע"א אינינו אותה שבועה שחייבתו תורה שהרי תורה חייבתו שבועת לא חטפתי שאפי' יש לו מלוה ישנה עליו מ"מ נשבע לשקר לא חטפתי משא"כ דידי חטפתי שאם יש לו עליו מלוה ישנה לפי דעתו שפיר נשבע דידי חטפתי אע"ג דפריש אינשי גם מספק שבועה מ"מ אינה אותה שבועה שחייבתו תורה ממש וק"ל:

תוס' הוי ליה מחויב שבועה כו'. תימה ליהמן במיגו דלא חטפתי וא"ל דהיה צריך לישבע דהא בהחזרתי בשטר פקדון נאמן בשבועה במיגו דנאנסה וגם כאן יהיה נאמן גם עתה בשבועה כו'. ותירצו בסוף כיון דכל מקום כו' ואמרינן או ישבע או ישלם דכל זמן שאינו נשבע נגד העד להכחישו הוא כשנים ואינו מועיל מיגו עיין שם. ובאמת תירוצם אינו מובן דבשלמא אם הי' מכחיש את העד והי' אומרין שיהיה נאמן במיגו בלא שבועה היה שייך שפיר סברא הנ"ל דכל זמן שלא נשבע הוא כב' ואינו מועיל מיגו נגדו אבל כאן דבאמת אינו מכחישו כלל רק דאינו נאמן דידי חטפי רק במיגו וממילא כיון דאמרינן דחשיב מיגו למה לא יהיה נאמן מאי בכך שהוא כב' על מה שאומר חטף הא אינו מכחיש זה ואף אם היה ב' שחטף הי' נאמן אם היה לו מיגו רק דכשיש ב' אין לו מיגו אבל בא' כיון שיש לו מיגו למה לא יהי' נאמן כנ'"ל:

ויש לפרש דהא לכאורה קשה למה שכתב הרמב"ן ושאר פוסקים הובא בש"ך סימן מ"ז גבי אמנה דנגד חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו אינו מועיל מיגו דהוי חזקה אלימתא ע"ש. ואם כן אף בלא עדים איך נאמן דידי חטפי במיגו דלא חטפתי הא איכא חזקה דכל מה שביד כו' שהוא של הנגזל ואיך מועיל המיגו כנ"ל. וע"כ צריך לחלק דדוקא התם שיודעין שהי' בידו אינו מועיל מיגו דאי בעי מחיל וכהאי גוונא מה שאין כן כאן דאין אנו יודעין כלל שהיה בידו כיון שאין עדים ואדרבא עתה הוא ביד התופס ואיכא החזקה שהוא שלו רק שמודה מעצמו שחטף ואית ליה מיגו על זה עצמו שלא הי' כלל ביד הנ"ל שפיר מועיל דהוי הפה שאסר כו' דעדיף ממיגו כיון שכל החזקה הוא ע"פ דיבורו כנ"ל:

וממילא מובן תירוץ תוספות הנ"ל שפיר דכיון דאמרה תורה כל זמן שאינו נשבע נגד העד להכחישו הוא כב' ואם כן כיון שאינו נשבע דהא מודה שוב אנו יודעין גם בלא הודאתו שחטף מחמת העד דהוא כב' רק דמ"מ אית ליה מיגו שהיה מכחישו כנ"ל. ושוב לא מהני המיגו נגד החזקה דכל מה שביד אדם כו' דכאן לא הוי החזקה על פיו דהא העד הוא כב' כיון שלא נשבע נגדו כנ"ל והוא רק כמו שאר מיגו שאינו מועיל כנ"ל:

ומיושב בזה לשון הש"ס כיון דמודה דחטף הוי לי' כגזלן דמיותר. ולהנ"ל אתי שפיר דהיינו דלכך אינו מועיל המיגו דכיון דמודה דחטף ואינו נשבע נגד העד שוב הוי כגזלן שאנו יודעין שגזל והיה ביד הנגזל ושוב אינו מועיל המיגו כנ"ל. וגם קושית הרמב"ן מיושב שהקשה דליהמן מיגו דהחזרתי אי גוזל בעדים אינו צריך להחזיר בעדים עיין שם ולהנ"ל אתי שפיר דכיון שיודעין שחטף שוב אינו מועיל כלל מיגו דהחזרתי כנ"ל:

עוד י"ל בקושית תוספות הנ"ל דהרמב"ן ז"ל הקשה אף ביש ב' עדים שחטף יהיה נאמן במיגו דהחזרתי והוכיח מכאן דהגוזל חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים ולא יהיה נאמן החזרתי כנ"ל עיין שם. וצ"ל דגם, הגוזל בעד אחד צריך להחזיר בעדים דאי לאו הכי עדיין קשה שיהיה נאמן כאן שאין אלא עד אחד במיגו דהחזרתי וע"כ כנ"ל:

אמנם לכאורה קשה דהא כל זה אלו היינו יודעין שגזל בעד אחד הוי אמרינן שפיר דצריך להחזיר בעדים אבל כשמכחיש זה עצמו שלא גזל כלל בפני העד והחזיר א"כ הוא פטור לכאורה דהא על זה עצמו אין כאן אלא עד אחד שמעיד שגזל בפני העד דבשלמא בב' אם כן מעידים שני עדים שגזל בפני עדים מה שאין כן בעד אחד גם ע"ז אין כאן רק עד אחד. ולכאורה כשכופר אין כאן כפירת ממון דהא אף אם יודה שגזל בפניו טוען שהחזרתי ואינו חייב ממון ואם כן כשכופר גם זה שלא גזל בפניו כלל לא הוי כפירת ממון כנ"ל אלא כפירת ראי' כשטרות וע"כ צ"ל דגם זה מיקרי כפירת ממון כיון דהדין הוא דהגוזל בעד אחד אינו נאמן החזרתי וחייב לשלם אם כן העד שמעיד שגזל בפניו מעיד שחייב לשלם שאינו נאמן החזרתי ושוב מה שכופר שלא גזל בפניו הוי כפירת ממון ויהיה חייב שבועה כנ"ל. וממילא לא קשה דיהיה נאמן דידי חטפי כו' במיגו הנ"ל שהיה אומר שלא גזל בפניו והחזיר דהיה נאמן כנ"ל. דזה אינו למ"ש דהא גם אז היה צריך לישבע ועדיין שייך מתוך שאינו יכול לישבע משלם כנ"ל:

אמנם לפי קושית תוס' שהקשו דיהא נאמן בשבועה במיגו כנ"ל ולא נימא מתוך כו' כנ"ל אם כן נראה דבכהאי גוונא שאומר שלא גזל בפניו והחזיר גם שבועה אינו חייב דהא קיימא לן דהיכא דאינו רק כפירת שבועה פטור לגמרי גם משבועה עיין שם בש"ע. ואם כן כיון דאמרינן כמו שכתבו תוספות דנאמן בשבועה במיגו שהיה מכחיש את העד כנ"ל. ואם כן אם מודה שגזל בפני העד וטוען החזרתי גם כן נאמן בשבועה ואף דצריך להחזיר בעדים מ"מ הא נאמן במיגו שהיה מכחיש את העד שלא גזל כלל והיה נשבע וממילא גם עתה שמודה שגזל בפניו והחזיר נאמן גם כן בשבועה כיון דלא נימא מתוך כמו שכתבו תוספות. וא"כ ממילא אם יכפור שלא גזל כלל בפניו והחזיר ממילא יהי' פטור בלא שבועה דאף שעד אחד מעיד שגזל בפניו מ"מ אין זה רק כפירת שבועה מה שאומר שלא גזל בפניו דהא אף אם יודה להעד שגזל בפניו והחזיר ג"כ יהיה נאמן בשבועה במיגו דלא גזל כלל כנ"ל. ועתה שכופר שלא גזל בפניו הוא רק כפירת שבועה ופטור לגמרי ממילא כנ"ל גם משבועה. דבשלמא אי אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם דלא כמו שכתבו תוספות הנ"ל שפיר הוי כפירת ממון דהא אם יודה שגזל בפניו והחזיר יתחייב לשלם דהא הגוזל כו' צריך להחזיר בעדים וא"ל דאית לי' מיגו שלא גזל כלל זה אינו דהוי מתוך כו' שיצטרך לישבע להכחיש העד כנ"ל וממילא הוי כפירת ממון כנ"ל. מה שאין כן אי נימא כתוספות הנ"ל שפיר יהיה פטור בלא שבועה כיון דאי מודה גם כן נאמן בשבועה במיגו שלא גזל כלל כנ"ל ואם יטעון כנ"ל יהיה פטור בלא שבועה. ואם כן ממילא עכשיו כשאומר אין חטפי ודידי חטפי יהיה גם כן פטור בלא שבועה דהא נאמן במיגו שהיה אומר שלא גזל בפניו והחזיר דהיה נאמן בלא שבועה כנ"ל. ואם כן ממילא אינו נאמן כלל עכשיו דידי חטפי דלא שייך מיגו דלא חטפתי דהא אם יטעון לא חטפתי יהיה צריך לישבע עכ"פ ועכשיו שאומר דידי חטפי נאמן בלא שבועה:

ומיושב שפיר קושית תוספות דנימא שיהיה נאמן עתה בשבועה במיגו דלא חטפתי ולמ"ש זה אינו דאי נימא דיהיה נאמן עתה בשבועה אם כן יהיה נאמן שוב ע"כ בלא שבועה דאית ליה מיגו שלא גזל בפניו והחזיר דיהיה פטור בלא שבועה דהוי כפירת שבועה דגם אם יודה שגזל בפניו והחזיר יהיה נאמן בשבועה וממילא כיון שיהיה פטור בלא שבועה שוב לא הוי מיגו כלל דטענה זו יותר טובה שנאמן בלא שבועה משיטעון לא חטפי דחייב שבועה וממילא אין כאן מיגו כלל וחייב לשלם ושוב הוי כפירת ממון כנ"ל. וא"ל דאם כן שוב אית ליה מיגו דגם עתה ישבע כיון דנימא דאינו נאמן הוי ממון וחייב לישבע ואיכא מיגו דזה אינו כמו שכתב הנמוקי יוסף ריש בבא מציעא גבי חצי שלי במיגו דכולה שלי שכתב דלא הוי מיגו דאי נימא דהדין הוא דנאמן במיגו אם כן נוטל כל טענתו ונח לו מלטעון כולה שלי ולא יטול רק מקצת טענתו ואף דאי אינו נאמן איכא מיגו מ"מ איך נפסוק הדין דנאמן במיגו אם כן טענה זו יהיה יותר טובה ולא יהיה מיגו עיין שם. וגם כאן ממילא כנ"ל דאיך נאמר דנאמן במיגו בשבועה אם כן ע"כ נאמר שיהיה נאמן גם בלא שבועה כנ"ל ושוב ליכא מיגו כלל דיותר טוב דנאמן בלא שבועה ולכך חייב לשלם וליכא מיגו כלל כנ"ל. דא"ל דמ"מ יהיה נאמן רק בשבועה דזה אי אפשר דכיון שנאמן לא יהיה רק כפירת שבועה אם יטעון כנ"ל ויהיה פטור לגמרי כנ"ל. וא"ל דגם אם יטעון לא חטפתי יהיה נאמן גם כן בלא שבועה במיגו דלא חטף בפניו והחזיר ז"א דכשמכחיש העד ודאי לא מהני מיגו לפטרו מהשבועה דהוא כשנים כל זמן שלא נשבע נגדו והוי כמיגו במקום עדים רק הקושיא הי' כאן כשאינו מכחיש העד ושייך שפיר כנ"ל. ובלא זה אין זה מיגו דלא חטפתי יותר עיין שם:

עוד י"ל קושית תוספות דבאמת לא אמרינן מיגו היכא שנצטרך לישבע שבועת התורה בטענה שיטעון רק דקשה מהחזרתי במיגו דנאנסה. וי"ל דלכאורה שייך התם כמו שכתב סמ"ע ושאר פוסקים דכיון דאיכא מיגו שוב הוי החזרתי טענה טובה בעצמו דלא שייך שטרך בידי מה בעי די"ל סמך עצמו דיהיה נאמן במיגו דנאנסה. אך מ"מ קשה קושיית תוספות דהא אי לא אמרינן מגו בכהאי גוונא כשיתחייב שבועה א"כ שוב אינו טענה טובה דלא שייך דסמך על המיגו דהא לא הוי מיגו בכה"ג וקשה כנ"ל:

אך י"ל למה שכתב הנמוקי יוסף ריש בבא מציעא דלאביי דמה דלא אמרינן מיגו דחשיד הוא דשמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו אם כן יש נפקא מינה כשמוחל לו כל הספק מלוה שוב פטור מן השבועה משום מיגו דחשיד כו' עיין שם. ואם כן לכאורה קשה הכא יהיה נאמן מיגו דלא חטפתי והיה מוחל לו כל הספק מלוה ישינה והיה פטור משבועה ממילא. אך זה טעות דהא אמרינן דבאמת אינו ודאי גזלן רק בשביל ספק מלוה ואיך שייך מיגו שימחול הא יהיה ודאי גזלן וזה אינו רוצה ולא קשה כנ"ל:

אמנם שם בהחזרתי שפיר י"ל כנ"ל דהוא טענה טובה דיכול להיות שפרע וסמך עצמו על המיגו דנאנסה וא"ל כנ"ל דהא לא הוי מיגו שיצטרך לישבע כנ"ל. זה אינו דהא כיון שבאמת פרע שפיר הי' יכול לסמוך על המיגו דהא יוכל שפיר למחול הספק מלוה ישינה כו' ולא יהיה גזלן דהא האמת כדבריו וכיון שימחול כנ"ל יהיה שפיר נאמן במיגו דנאנסה דהא לא יצטרך לישבע כלל כיון שמחל ושייך שפיר שסמך עצמו והוא טענה טובה ויכול להיות שבאמת פרע מה שאין כן כאן דהוא רק מטעם מיגו שפיר אינו מיגו דיתחייב שבועה ואמרינן שהוא שקר וממילא לא שייך שימחול דכיון שהוא שקר אינו רוצה להיות ודאי גזלן כנ"ל:

אמנם באמת הנמוקי יוסף לא כתב שם רק גבי טלית דלא שייך שמסופק על טענה זו בעצמו רק על ספק מלוה ישינה שייך דמהני כשמוחל כו'. מה שאין כך בשאר טענות כמו נאנסה וכהאי גוונא מה מועיל שמוחל הספק מלוה ישינה הא שמא מסופק בטענה זו עצמו אי נאנסה או לא וכהאי גוונא ולא מהני מה שמוחל כו'. ויש לדחות:

ולכאורה י"ל הא החזרתי יכול להפך לפי שאינו דאורייתא ממש ולכאורה שוב לא הוי מיגו דנאנסה דנוח לו שיוכל להפך. אך שם זה אינו דבלאו הכי יוכל להשביעו כשיטעון אישתבע לי כו' אבל כאן י"ל דלא הוי מיגו דעכשיו יוכל להפך מה שאין כן בלא חטפתי דהכא אינו יכול להשביעו בלא זה. אך זה אינו דאי נימא דלא הוי מיגו בשביל זה שוב נימא דלא יוכל להפך ויהיה נאמן במיגו ועוד דעכ"פ כשנשבע ואינו מהפך יהיה נאמן במיגו בשבועתו כנ"ל: