בבא מציעא לז ע"ב

דף לז - ב

רב מתנה אמר רב: הלה  צווח, שאומר לכל אחד "איני מכירך"!

ומבארת הגמרא: מאן דאמר: הלה צווח, אבל אם שתק, כי אז נותן הוא לכל אחד מאתים, ומשום דשתיקה כהודאה. ^[1]

ואילו מאן דאמר: אפילו הלה שותק, משום שהוא סובר:

שתיקה דהכא לאו כהודאה הוא, משום דמצי אמר הגזלן ליה: האי דשתיקי לכל חד וחד, דאמינא, דלמא האי הוא [מה ששתקתי לכל אחד, הוא משום שאכן איני יודע ממי גזלתי מאתים, ושמא אכן הוא הנגזל].

אמר מר: גזל מאחד מחמשה, ואינו יודע איזה מהן גזל, זה אומר אותי גזל, וזה אומר אותי גזל, מניח גזילה ביניהם ומסתלק:

ומקשינן: וכי אטו שקלי לה כולהו ואזלי [יכול כל אחד מהם לקחת את הגזילה ולהסתלק]!? ונמצא, שהגזלן מוציא את הגזילה מידו, ונפסד על ידי זה הנגזל עולמית.

והאמר רבי אבא בר זבדא אמר רב:

כל המוצא דבר שהוא ספק הינוח [ספק הניחוהו שם הבעלים מדעתם], וכגון שמצא דבר שאין בו סימן בצד מקום המשתמר קצת, שהוא מקום שאין הולכי דרכים באים שם, ולכן יש להסתפק, שמא הניחו אדם שם:

לכתחילה לא יטול אותו המוצא, היות שלא ימצאהו בעליו, ואילו הוא אינו יכול להכריז עליו, שהרי אין בו סימן, [וכל שכן, בודאי הינוח] -

ומכל מקום אם נטל, שוב לא יחזיר לאף אדם הטוען שלי היא, ואינו נותן בה סימן, כי שמא אינו שלו, והבעלים סופם שיבואו, ויביאו עדים שהניחוה שם; אלא יניחהו בידו עד שיבא אליהו.

הרי למדנו, שאם יש ספק של מי הוא, צריך להניחו ביד מי שהוא עד שיתברר למי החפץ שייך; ואם כן איך מוציא הגזלן את החפץ מתחת ידו, בלא שיתברר של מי החפץ!?

אמר תירץ רב ספרא:

זו שאמרנו: "מניח גזילה ביניהם ומסתלק", לא שיוציאנה מידו, אלא תהא הגזילה מונחת בידו עד שיתברר הדבר של מי הוא; ומה שאמרו "ומסתלק", היינו, שהוא מסתלק מן הדין, ויניח את הגזילה בפניהם בבית דין, ויאמר: בררו הדבר של מי הוא כדי שיטלנו, ויניח את הגזילה בידו עד שיבא אליהו.

אמר תמה ליה אביי לרבא:

מי אמר רבי עקיבא: גזל אחד מחמשה ואינו יודע איזה מהן גזל, זה אומר אותי גזל וזה אומר אותי גזל, לא זו הדרך - שיניח גזילה ביניהם ויסתלק - מוציאתו מידי עבירה עד שישלם גזילה לכל חד וחד.

אלמא הרי מוכח, שסובר רבי עקיבא: מספיקא מפקינן ממונא, ולא אמרינן אוקים ממונא בחזקת מריה ^[2] [מספק מחייבים אותו להוציא ממון, ואין מעמידים את הממון בחזקת בעליו].

ורמינהי ממשנה בבבא בתרא:

נפל הבית עליו ועל אמו, והיו לאמו נכסים, ואין ידוע מי מהם מת ראשון -

יורשי הבן - קרוביו מצד אביו, כגון אחיו מן האב - אומרים: "האם היא זו שמתה ראשונה, ואת נכסיה ירש בנה, שהוא קודם לכל קרובי האם, והרי אנו יורשים את בנה".

ואילו יורשי האם אומרים: "הבן הוא זה שמת ראשון, וכשמתה אמו כבר לא היה הבן בעולם כדי שיירשנה, ^[3] וזכינו אנו בנכסים, שאנו יורשיה".

אלו ואלו - בית שמאי ובית הלל ^[4] - מודים, שיחלוקו יורשי הבן ויורשי האם בנכסי האם.

ואמר רבי עקיבא: מודה אני - שמבית שמאי אני, ^[5] ובשאר נפילות שנזכרו במשניות שם סבור אני כבית שמאי, שיחלוקו - בזו, שהנכסים בחזקתן, ושם בבבא בתרא בגמרא [קנח ב] מתבאר, בחזקת מי. ^[6]

אמר תירץ ליה רבא לאביי:

התם - במשנה בבבא בתרא - שמא ושמא, כל אחד מהספיקות אינו טוען ברי אלא שמא, ולכן הנכסים בחזקתן.

ואילו גבי "גזל מאחד מחמשה בני אדם", ברי ושמא הוא, שכל אחד מהחמשה טוען "אותי גזלת", ואילו הנגזל המחזיק בממון אינו יודע את מי גזל, ולכן סובר רבי עקיבא, שהוא משלם לכל אחד ואחד.

ואכתי מקשינן: והא מתניתין דהכא [והרי משנתנו] ששנינו: "אמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה ואיני יודע איזה הוא", דשמא ושמא הוא [התובעים והנתבע אינם יודעים את מי גזל], וכפי שמוכיחה הגמרא בהמשך הענין - ומכל מקום קתני: נותן לזה מנה ולזה מנה, הרי שאף בשמא ושמא מוציאים ממון מחזקת בעליו, ותיקשי ממשנתנו למשנה בבבא בתרא. ומבארת הגמרא את הקושיא ממשנתנו: וממאי דמשנתנו אף רבי עקיבא היא, עד שאתה שואל ממשנתנו על המשנה בבבא בתרא שהיא שיטת רבי עקיבא!? ^[7] משום דקתני בברייתא עלה דההיא משנה ביבמות, בגזל אחד מחמשה, שנחלקו בה רבי טרפון ורבי עקיבא אם משלם לכל אחד ואחד:

מודה רבי טרפון הסובר בגזל אחד מחמשה שאינו נותן לכל אחד ואחד: באומר לשנים: "גזלתי לאחד מכם מנה, ואיני יודע איזה מכם", שנותן לזה מנה ולזה מנה -

והרי למאן מודה רבי טרפון, וכי לאו לרבי עקיבא בר פלוגתיה [וכי לא לרבי עקיבא בר הפלוגתא שלו]!? הרי שרבי עקיבא סובר אף בשמא ושמא, שנותן לכל אחד ואחד, ^[8]

עוד מבארת הגמרא: וממאי דמשנתנו וההיא ברייתא דיבמות, שמא ושמא הוא!?

חדא: דהא לא קתני "תובעין אותו".

ועוד: הא תני רבי חייא בברייתא במפורש: "מודה רבי טרפון באומר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה, זה אומר איני יודע, וזה אומר איני יודע, שנותן לזה מנה ולזה מנה".

ומשנינן על סתירת המשנה בבבא בתרא, עם משנתנו והברייתא דיבמות:

הא אוקימנא לה למשנתנו ולאותה ברייתא [הרי כבר העמדנו את משנתנו והברייתא, לעיל בעמוד א] בבא לצאת ידי שמים, ושוב לא תיקשי ממשנה דיבמות ב"נפל הבית", שהנידון שם אינו אלא מן הדין. ^[9]

כאן שבה הגמרא למה שאמר רבא לעיל בעמוד א, לבאר את משנתנו שהיא מחייבת לתת לכל אחד ואחד כשהפקיד האחד בידו, ופוטרת כשהפקידו שנים בידו [זה אחד וזה מאתים], שהחילוק הוא משום שבהפקדת האחד הרי זה כמי שהפקידו לו שנים בשני כריכות זה האחד וזה מאתים, שהיה לו לדקדק וליתן אל לבו מי הוא זה שנתן לו את המאתים, וכשנתן לו האחד היה לו לדקדק מי הנותן, ולפיכך צריך הוא לשלם לכל אחד ואחד; ואילו כאשר נתנו לו שנים עוסקת המשנה באופן שנתנו לו שניהם זה בפני זה, ומשום כך לא היה לו לדקדק מי הוא זה שנתן את המאתים.

להבנת קושיית הגמרא כפי שהסבירוה התוספות כאן, יש להקדים:

א. מתבאר מכל סוגיית הגמרא לעיל, שמשנתנו עוסקת במי שהוא בא לצאת ידי שמים, ובשמא ושמא, ודין משנתנו הוא בין לרבי טרפון ובין לרבי עקיבא.

ב. הנה רבי עקיבא לא מצינו לו שיאמר את דינו אלא בגזילה שעשה איסור, ובזה מצינו שהוא מחייב בברי ושמא לתת לכל אחד ואחד; אך כיצד יהיה הדין בפקדון שלא עשה איסור - אליבא דרבי עקיבא - זו לא שמענו.

ג. ואולם, יש ללמוד דין זה מדקדוק לשון משנתנו שהיא גם אליבא דרבי עקיבא, ואף שמשנתנו אינה עוסקת בחיוב מן הדין אלא לצאת ידי שמים, וגם היא עוסקת בברי ושמא; והיינו:

הרי ברישא כשהפקיד האחד בידו, שנינו במשנה: "אביו של אחד מכם" הפקיד, וכוונת התנא - שדיבר על אב שהפקיד ולא על המפקיד עצמו - לומר, שבדוקא דין זה אמור כשאין התובע טוען ברי [כדרך בני המפקיד, שאין הם טוענים ברי על הפקדת אביהם]; ופירוש דיוק זה מתפרש לרבי טרפון [שמשנתנו היא גם לשיטתו] בדרך אחת, ולרבי עקיבא בדרך שניה:

לרבי טרפון באה המשנה לומר: אפילו בשמא ושמא, מכל מקום חייב הוא לצאת ידי שמים, באופן של הרישא דהוה ליה למידק. ^[10]

לרבי עקיבא ^[11] באה המשנה לומר: זו שאנו אומרים שהוא חייב משום "שהודה מפי עצמו" דהיינו דוקא משום שהוא בא לצאת ידי שמים, היינו דוקא משום שאנו עוסקים בשמא ושמא, אבל אילו היינו עוסקים בברי ושמא, כי אז היה חייב לתת מן הדין אליבא דרבי עקיבא.

הרי למדנו, שאף בפקדון שלא עשה איסור, מכל מקום אליבא דרבי עקיבא אילו היה זה ברי ושמא כי אז היינו מחייבים אותו לתת לכל אחד ואחד; ומיהו דקדוק זה שהוא מן הרישא העוסקת כשמסר לו אדם אחד, והיה לו לדקדק, מלמדנו רק שבפקדון כשהיה לו לדקדק אז הוא חייב מן הדין אליבא דרבי עקיבא, אבל אם לא היה לו לדקדק, זו לו למדנו שיהיה חייב בברי ושמא מן הדין, אליבא דרבי עקיבא; ואדרבה ממה שבסיפא נקט התנא שהם עצמם הפקידו, ולא אביהם, משמע שבא התנא לומר - אליבא דרבי עקיבא - שאפילו כשהם טוענים ברי, מכל מקום כיון שהפקידו זה בפני זה, ולא היה לו לדקדק, אינו חייב אפילו לצאת ידי שמים, וכל שכן מן הדין. ^[12]

קושיית הגמרא הבאה - לפי פירוש התוספות - סובבת הולכת על המשתמע ממשנתנו שאילו היה זה ברי ושמא היה חייב לרבי עקיבא, ואף שלא עשה איסור, כיון שהיה לו לדקדק.

אמר תמה ליה רבינא לרב אשי:

ומי אמר רבא [לעיל בעמוד א]: כל שהפקידו לו שני אנשים בשתי כריכות זה מנה וזה מאתים הוה ליה למידק!?

כלומר: לפי פירושו של רבא ברישא של משנתנו - שהיא גם אליבא דרבי עקיבא - המפרש, שהיות והפקיד לו אדם אחד בלבד, הרי זה כמי שהפקידו לו שנים בשתי כריכות שהיה לו לדקדק, למדנו:

בכל מקום שיש לו לדקדק, אם היה המפקיד טוען ברי, כי אז היה חייב לשלם לכל אחד ואחד - אליבא דרבי עקיבא - מן הדין, ולא רק משום "שהודה מפי עצמו" ולצאת ידי שמים; שהרי משמעות לשון המשנה שנקטה את הציור ב"אביו של אחד מכם", והיינו שבניו טוענים שמא, הרי משמע: אילו היה המפקיד עצמו לפנינו, ומסתמא טוען ברי, כי אז היה הדין שהוא חייב מן הדין ולא רק לצאת ידי שמים, והטעם משום שהיה לו לדקדק.

והאמר רבא, ואיתימא רב פפא [ויש אומרים, רב פפא הוא שאמרה]:

הכל - רבי טרפון ורבי עקיבא - מודים, בשנים שהפקידו אצל רועה זה טלה אחד וזה שנים, זה אומר בברי: שנים שלי, ואף זה אומר בברי: שנים שלי, שמעיקר הדין - כשלא בא לצאת ידי שמים - ^[13] מניח רועה ביניהן את הטלה השני, ומסתלק, ואין אנו אומרים: ישלם לכל אחד ואחד ואפילו לרבי עקיבא המחייב בגזילה לתת לכל אחד ואחד מן הדין בברי ושמא; והטעם [לפי הבנת הגמרא בקושייתה]:

משום שעד כאן לא נחלק רבי עקיבא לומר בברי ושמא שהוא חייב מן הדין לשלם לכל אחד, אלא בגזילה שעבד איסורא, אבל לא בפקדון שלא עשה איסור -

הרי משמע: אם כי היה לו לדקדק ^[14] ולידע מי הפקיד בידו שנים ומי אחד, מכל מקום אין הוא חייב אליבא דרבי עקיבא, וזה שלא כמדוקדק ממשנתנו לפי מה שפירשה רבא עצמו!?

אמר תירץ ליה רב אשי לרבינא: התם - גבי רועה - עסקינן: כשהפקידו בעדרו של רועה שלא מדעתו, כלומר: שלא בראייתו של רועה, ולכך לא היה לו לדקדק. ^[15]

שנינו במשנה: וכן שני כלים אחד יפה מנה ואחד יפה אלף זוז, זה אומר: יפה שלי, וזה אומר: יפה שלי, נותן את הקטן לאחד מהן, ומתוך הגדול נותן דמי קטן לשני; והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו. אמר רבי יוסי: אם כן, מה הפסיד הרמאי!? אלא הכל יהא מונח עד שיבא אליהו:

וצריכא משנתנו להשמיענו את מחלוקת חכמים ורבי יוסי הן בשנים שהפקידו מעות זה מנה וזה מאתים, והן בשנים שהפקידו כלים זה קטןוזה גדול:

דאי אשמועינן משנתנו רק הך קמייתא [רק את הרישא] העוסקת בהפקדת מעות, הייתי אומר: רק בההיא - במעות - הוא דקאמרי רבנן שיתנו לזה מנה ולזה מנה, ומשום דליכא פסידא [אין הפסד על ידי חלוקה זו], אבל בהא - בשני כלים - דאיכא פסידא דגדול [שכשיבוא אליהו נמצא בעל הכלי הגדול נפסד על ידי שבירת הכלי], ^[16] אימא מודו ליה חכמים לרבי יוסי, שיהא הכל מונח עד שיבוא אליהו.

ואי אתמר במשנתנו את מחלוקתם רק בהא היינו בכלים, הייתי אומר: רק בהא - בכלים - קאמר רבי יוסי שיהא הכל מונח עד שיבא אליהו, ומשום הפסד הכלי, אבל בהא - במעות - אימא מודה להו רבי יוסי לרבנן, שיתן לזה מנה ולזה מנה, והשאר יהא מונח עד שיבוא אליהו.

לפיכך צריכא משנתנו להשמיענו את מחלוקתם הן במעות והן בכלים!

אמר רב ספק הינוח לכתחילה לא יטול ואם נטל לא יחזיר אמר רב ספרא תני ויניח.

א"ל אביי לרבה מי אמר ר' עקיבא וכו'. אלמא מספקא מפקינן ממונא וכו' א"ל התם שמא ושמא. וק"ל א"ה קשי' אדרב נחמן דאמר מנה לי בידך והלה אומר אינו יודע פטור אלמא מספיקא לא מפקינן ממונא וליכ' למימר דכיון דגזל אחד מה' דמי' ליה לגזלתיך ואיני יודע אם החזרתי לך דהא לא דמיא כלל ועוד דא"ה היכא פליג עלה ר' טרפון ואיכ' למימר ר"נ סב"ל כרשב"א דאמר התם ביבמות לא נחלקו ר' טרפון ור"ע על שלקח מקח מה' בני אדם ואינו יודע מאיזה מהן לקח שמניח דמי מקח בינהן ומסתלק על מה נחלקו על שגזל וכו' ורב הונא ורב יהודה ס"ל כת"ק דרשב"א דאמר אף בלקח מקח אמר ר' עקיבא נותן דמי מקח לכל אחד ואחד וכו' כדתני' בהגוזל קמא במעשה בחסיד אחד ואכתי תמיה' לי א"ה אמאי לא אוקימנ' לדר"נ ורב הונא בתנאי ולא אדכרו לה בגמ' כלל ואיכא למימר משום דר"נ אמר לך אנא דאמרי לת"ק נמי אפי' לר"ע משום דס"ל דאפי' בלקח קנים דה"ל למידק ובהא פליגי דרשב"א לא קניס בלקח מקח והכי איתא בפ' הגוזל ור"ע אע"ג דלא אשתבע קנים. והא דאקשי ליה אביי לרבה מי אמר ר' עקיבא לא זה הדרך מוציאתו מידי עבירה וכו' משמע [דאביי] ורבה לא סבירא להו דקנסא הוא דקניס ר' עקיבא דאי הכי לא קשיא להו מנפל הבית עליו ועל אמו ואליבא דת"ק דרשב"א קא מקשו דאמר אפי' בלקח פליגי וסבירא להו דליכא למיקנס בלקח, ואע"ג דאשכחן ליה לרבה דאמר בפרק יש נוחלין זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור איהו סבירא ליה כרשב"א אליבא דר' עקיבא. ולענין פסקא דהלכתא כתב רבינו הגדול ז"ל דהלכה כר' עקיבא ואליבא דרשב"א ונראה מדבריו דשייכא ליה בדרב נחמן דאמר מספיקא לא מפקינן ממונא דבלקח ליכא למקנסיה, וסתמא דמתני' דהתם כרשב"א אתיא דהכי אסקה בדוכתא, ומתני' דהכא דקתני אמר לשנים גזלתי את אחד מכם מנה וכו' וקתני שהודה מפי עצמו דאלמא משום דבא לצאת ידי שמים חייב ואלו לא בא לצאת ידי שמים לא ואע"ג דאיכא למקנסיה רשב"א נמי מודה בה, דכל היכא דהוי שמא ושמא לא ארשב"א מספיקא מפקינן ממונא ואפי' היכא דאיכא למקנסיה אלא בבריא ושמא הוא דאמר הכי ומתני' שמא ושמא הוא הילכך ליכא למקנסיה אלא מכיון שבא לצאת ידי שמים קנסי' ליה ומשלם לכל אחד ואחד, וראיה לדבר דתנן גזלתיך ואיני יודע אם החזרתי לך ואוקימנא בדלא תבעי ליה ובבא לצאת ידי שמים, אבל לא בא לצאת ידי שמים פטור אלמא כל היכא דהוא שמא ושמא לא קנסינן וסתם מתני' ר' עקיבא נמי היא ואליבא דרשב"א, וזהו שכתב רבינו הגדול ז"ל בהלכותיו דייקינן דקתני שהודה מפי עצמו דבבא לצאת ידי שמים עסקינן וכו', והיכאדתבעי ליה בבריא, וחד מינייהו אפקיד גביה א"נ בשתי כריכות אע"פ שלא בא לצאת ידי שמים חייב לשלם כל אחד ואחד אפי' לרב נחמן דכמאן דעבד איסורא דמי, הואיל והיה ליה למידק דכי היכי דבשמא ושמא ובא לצאת י"ש בעלמא פטורי והכא קנסי' ליה ומשום קנסא מחייבין ליה לשלם כל אחד ואחד [לצאת ידי שמים] בבריא ושמא נמי קנסי' ליה [מדינא].
ורבינו הגדול ז"ל נמי אוקמה למתני' דקתני זה אומר מאתים שלי וזה אומר מאתים שלי בשהפקיד אצלו בכרך אחד וכדרבה, אלמה בשתי כריכות חייב לשלם לכל אחד ואחד אע"פ שלא בא לצאת י"ש דסיפא דמתני' דיני אדם קתני, ועוד שאלו בא לצאת י"ש, בבריא ושמא אפי' בכרך א' חייב תדע דהא רבה סבר בעלמא פטור ואפי' הכי אוקמה למתני' בכרך אחד דוקא אלמה בשתי כריכות חייב.
ואפשר לומר דהיכא דאפקידו גביה בכרך אחד אע"פ שהוא בריא ושמא כיון דאיהו לא פשע ואינהו גרמו אנפשיהו אע"פ שבא לצאת י"ש פטור ולא דמי למנה לי בידך והלה אומר א"י דחייב בבא לצאת י"ש דהתם חאיש בנפשיה בספק גזלה, אבל הכא קים ליה בנפשיה דלא מעכב מדידהו כלום ולא פשע נמי בהו, הילכך סיפא דמתני' אפי' בבא לצאת י"ש מיתוקמא, ומיהו אכתי י"ל שאף בדיני אדם בשתי כריכות חייב וכן כתב הר"מ הספרדי ז"ל, ודברי רבינו נמי מטין כן שלא בשביל להפטר משמים בלבד העמידה בכרך אחד דסיפא בדיני אדם היא ולא קתני דיני שמים כלל.
ואי קשיא לקח נמי הוה ליה למידק, לא קשיא דכאן דדמי מקח מיד בעי למיתן ליה סבר לא חציף איניש למיתבע השתא דמי מקח אלא מוכר, אבל פקדון כיון דלזמן מרובה הוא הוה ליה למידק, ועוד איכא למימר דהתם בשלקח מקח מה' בני אדם שהיו עומדין שם ואע"פ שהמקח ביד אחד מהם לא הוה ליה למידק דכיון שמסרו לו בפניהם ולא אמרו לו שידקדק ממי לקח כדי שיתן לו המעות סבר אינהו מיהמני אהדדי, או שותפי נינהו הילכך אפי' בא לצאת י"ש מניח ביניהם ומסתלק תדע דהא בחסיד אחד שלקח הורה ר' טרפון מניח ביניהם ומסתלק כדאיתא בפ' הגוזל, והוא לצאת י"ש בא ובלקח הא קיי"ל כר' טרפון, ומשמע נמי דתבעי ליה הוו כעין פלוגתייהו דבשמא ושמא לא שמעי' להו פלוגתא כלל, וש"מ דאפי' בריא ושמא ובא לצאת י"ש פטור היכא דלית ליה חשש גזילה, כדכתיבנא, והר' משה ז"ל חייב החסיד לשלם דמי מקח לכל אחד ואחד ואיני רואה דבריו בזה, וכן גבי קדש אחד מה' נשים לא הוה ליה למידק דלא עבידי נשי דאמרי אותי קדשת, והא מתני' דהכא דשמא ושמא הוא וכי הך סוגיא נמי כההיא דלעיל דקס"ד ר' עקיבא היא ומשום דלא אלימא ליה חזקה בממונא, ואפי' בשמא ושמא ומשום קנסא הוא, דמדינא ליכא מ"ד ולהכי מקשי לה אביי עליה דרבה דא"ל לא א"ר עקיבא אלא בבריא ושמא וכי אמרי' ממאי דר' עקיבא היא, ואיצטריך לאיתויי ההיא דמודה ר' טרפון הדרא קושין לכ"ע דהשתא בבריא ושמא פטר בשמא ושמא מודה ולהכי אמרי' הא אוקמ' בבא לצאת י"ש כלומר דאי לאו הכי היא גופא קשיא:

מי אמר רבה וכו' והא אמר רבה הכל מודים בשנים שהפקידו אצל רועה שמניח רועה ביניהם ומסתלק. הא דרבה איתא בפרק הלוקח עובר פרתו בבכורות (י"ח ע"ב) גבי רחל שלא בכרה וילדה שני זכרים כאחד ומת א' מהם שר"ט אומר יחלוקו ר"ע אומר המע"ה ואמרי' בגמרא משל דר"ט למה הדבר דומה לשנים שהפקידו אצל רועה שמניח ביניהם ומסתלק פי' שניים שהפקידו אצל רועה שתי בהמות ומתה אחת מהן ובע"ה וכהן כל א' וא' אומר החי שלי רועה פטור ומניח החי ברשותו עד שיעשו פשרה ביניהם ויחלוקו וכשיבאו לב"ד אומר להם לחלוק שלא יצא מרשות שומר עד שיחלוקו ועלה איתמר התם הא דרבה ופירושו כמו שכתבתי וכך פירשה רש"י ז"ל בפירושיו במסכת בכורות.
והא דקשיא לן הכא דה"ל למידק משום דכיון ששתי הבהמות שוות אין לומר אתון גופייכו לא קפדיתו אהדדי דלמאי הוה לן למקפד אבל לרועה ה"ל למיד' שאם תמות א' מהן יתבע כל אחד ממך.
ומשמע דהא דרבה בשמא ושמא היא שהרי משל לר"ט וההיא שמא ושמא היא והכי קשיא ליה לרבינא מי אמר רבה דכל היכא דה"ל למידק לצאת ידי שמים חייב והא אמר רבה הכל מודים וכו' ואי בשלא בא לצאת ידי שמים ובשמא ושמא פשיטא אלא ודאי בבא לצאת ידי שמים ואפ"ה רועה פטור ומפרקי' כגון שהפקידו בעדרו של רועה שלא מדעתו והיינו כמשל דר"ט דלא ידיע הי מניהו דמר והי מניהו דמר.
ואי קשיא לך לרבינא ליקשי מתני' עליה דרבה דקתני חייב שהודה מפי עצמו ל"ק דרבינא סבר דמתני' דוקא משום דלא אפקידו גביה אלא חד מיניהו אבל היכא דאפקידו גביה תרויהו לא ה"ל למידק דעבי' איניש דמשתלי הי ניהו דמר והי ניהו דמר ויש מי שפירש דהא דרבה בדתבעי' לה תרויהו בבריא ולא בא לי"ש ומיהו אי ה"ל למידק חייב דומיא דגזלתי א' מכם דמחייב ר"ע ואם זה הפי' אמת בכאן מפורש מה שחפשנו למעלה. ורש"י ג"כ פירשה בבריא ושמא אלא שאינו משל דר"ט:

אמר ליה אביי לרבא מי אמר ר' עקיבא וכו' אלמא מספיקא מפקינן ממונא, ורמינהו נפל הבית עליו ועל אמו וכו' א"ל הכא ברי ושמא התם שמא ושמא. וא"ת, אביי דקארי לה מאי קארי לה. י"ל, דאביי מתניתין דאמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה קא קשיא ליה, דשמא ושמא הוא כדקא פריש בסמוך, ופירושא הוא דקא בעי, היכי מתוקמן כלהו מתניתין.
מדאקשיה אביי ממתניתין דנפל הבית, ומדשני ליה רבא הכא בברי ושמא (הכא) [התם] שמא ושמא, ולא שני ליה גזל אירושה קא רמית גזל דעבד אסורא קנסינן כדאמר לעיל בריש שמעתין, משמע דסבירא ליה לאביי, דר' עקיבא דינא קתני, והא דאמר לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה, לדבריו דר' טרפון קאמר, כלומר בגזל מיהא דעבר אודי לי דאין זו הדרך מוציאתו מידי עברה, והאי סוגיא אתיא כתנא קמא דרבי שמעון בן אלעזר, דאמר התם ביבמות (קיח, ב) דאפילו בלקח נמי פליגי, ואליביה שקלינן וטרינן הכא בכולה סוגיין, ואנן לא קיימא לן כוותיה אלא כרבי שמעון בן אלעזר, ורב נחמן נמי דאמר (לקמן בבא מציעא צז, ב) מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור, כרבי שמעון בן אלעזר אזלא, ואביי דשקיל וטרי הכא אליבא דתנא קמא דרשב"א כוותיה סבירא ליה, כדמוכח בפרק יש נוחלין (ב"ב קלד, א) גבי משנתנו דהאומר זה אחי אינו נאמן ונוטל עמו בחלקו, דאתמר עלה בגמרא (שם קלה, א) ואינך מאי קאמרי, ואוקימנא דאמרי אין אנו יודעים, ואמר רבה זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור, ואמר ליה אביי לעולם חייב, ושאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי. (ואפי') [ואם] תבעי ליה מחייב ליה בבי דינא (הואיל ועבד אסורא), ולר' טרפון אינו חייב אלא בבא לצאת ידי שמים.
והרי"ף ז"ל פסק כר' עקיבא ואליבא דרבי שמעון בן אלעזר דבגזל דוקא דעבד אסורא חייב, אבל בלקח פטור, והילכך אין בין ר' עקיבא ור' טרפון אלא היכא דעבד אסורא, בין אסורא דאורייתא כגזל בין אסורא דרבנן כמקדש בביאה, דבכולהו קניס ר' עקיבא כדאיתא התם ביבמות פרק האשה שלום (יבמות קיח, ב), ומתניתין דהתם דוקא גזל קתני, לקח לא קתני, קדש קתני בעל לא קתני, (ואפי') [ואם] תבעי ליה מחייבינן ליה בבי דינא הואיל ועבד אסורא, ולר' טרפון אינו חייב אלא בבא לצאת ידי שמים. והילכך לענין פסק הלכה, בגזל היכא דודאי גזל אלא שאינו יודע למי, לעולם חייב בין תבעין ליה בין לא תבעין ליה, תבעי ליה, היינו דר' עקיבא דגזל אחד מחמשה, לא תבעי ליה, היינו מתניתין דאמר לשנים גזלתי אחד מכם מנה ובא לצאת ידי שמים, ואין הפרש בין גזל מנה ונסתפק לו למי, בין גזל לשנים לזה מנה ולזה מאתים ואינו יודע מאתים למי, דכל דודאי עביד אסורא קנסינן ליה לר' עקיבא אפילו בדיני אדם. והיכא דאינו יודע אם גזל כלל אם לאו, אפילו בא לצאת ידי שמים פטור, ודתנן (ב"ק קיח, א) איני יודע אם גזלתיך פטור, ואוקימנא התם בפרק הגוזל בבא לצאת ידי שמים.
ולענין פקדון או מלוה, היכא דודאי הפקידו, אי בשתי כריכות אי נמי חד דהוה ליה כעין שתי כריכות, בדתבעי ליה חייב דכיון דלא דק פושע הוא וחייב, וכן הפקיד לו אחד משנים ואינו יודע איזהו, ולא שנא הפקידו לו שנים בשתי כריכות זה מנה וזה מאתים, נותן לזה ולזה מאתים ואפילו בדיני אדם, דכיון דהוה ליה למידק ולא דק פושע הוא, ואפילו אמר הילך חייב, וכמו שכתבנו למעלה (ד"ה סיפא) ואי לא תבעי ליה ובא לצאת ידי שמים חייב, והיינו מתניתין. והיכא דאינו יודע אם הפקידו לו או אם הלוו לו כלל, אי (לאו אי) תבעי ליה ובא לצאת ידי שמים, חייב, והיינו דר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן, ואי לא תבעי ליה פטור, ואפילו בא לצאת ידי שמים, והיינו מתניתין דהגוזל (שם), איני יודע אם גזלתיך ואם הפקדת אצלי פטור, ואוקימנא אפילו בבא לצאת ידי שמים. תבעי ליה ולא בא לצאת ידי שמים פטור, והיינו דר' יוחנן ורב נחמן מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור (לקמן בבא מציעא צז, ב) והיכא דהפקידו או הלוו בכרך אחד, איכא מאן דאמר, דאי תבעי ליה ובא לצאת ידי שמים, חייב לתת לכל אחד ואחד, ואע"ג דלא הוה ליה למידק כדאמרן, בבא לצאת ידי שמים חייב, ואיכא מאן דאמר דלא, ואפילו בא לצאת ידי שמים, משום דאיהו לא פשע בכלום דלא הוה ליה למידק, ואינהו גרמו נפשייהו, ולא דמי למנה לי בידך והלה אומר איני יודע, דחייב בבא לצאת ידי שמים, דהתם (האיש) [מעייל] נפשיה בספק גזילה, אבל הכא לא (האיש) [מעייל] נפשיה בכלום, ולא פשע נמי בהו, ועוד דמנה לי בידך, לדברי התובע הוה ליה למידק, אבל הכא אפילו לדברי התובעים לא הוה ליה למידק, ולהדין סברא, אפילו סיפא דמתניתין מתוקמא בבא לצאת ידי שמים כרישא, ואתיא שפיר כולה בחד גוונא בבא לצאת ידי שמים. והכין ודאי מסתברא, דאי לא, מאי שנא גזל דיהבינן טעמא משום דעבר איסורא וקנסינן ליה, ודוקא בדלא תבעי ובבא לצאת ידי שמים, דר' טרפון אפילו בפקדון נמי דלא עבד אסורא ולא פשע בבא לצאת ידי שמים חייב, ומר' טרפון נשמע לר' עקיבא, דהא בפקדון לא פליגי.
ולענין מקח, אי לקח מה' בני אדם ואינו יודע ממי, אפילו תבעי ליה ואפי' בא לצאת ידי שמים, נראה שמניח דמי מקח ביניהם ומסתלק, דהא לא פשע בכלום, דלא הוה ליה למידק כמו שכתבנו למעלה, וכר' שמעון בן אלעזר דאמר התם (יבמות קיח, א) גזל קתני לקח לא קתני.
וכל היכא דתבעי ליה ומשלם, ואפילו הפקידו לו בשתי כריכות, כתב הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל (הל' שאלה ופקדון פ"ה, ה"ד) דנוטל בשבועה כעין דאורייתא, דכל הנוטלין נשבעין בנקיטת חפץ. ואני תמה, דכל שהפקידו לו שנים זה מנה וזה מאתים, וכל אחד אומר מאתים שלי, והוא אומר איני יודע, הרי זה מחויב שבועה שאינו יכול לישבע, ומשלם בלא שבועה שכנגדו, דבחשוד על השבועה בלחוד הוא דתקנו לישבע שכנגדו, משום דנתבע רוצה לישבע, אלא שאין אנו מניחין אותו ואין מוסרין לו שבועה, ועוד דאי לא, לא שבקת חיי לכל חשוד, הא באומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, דהוא מודה [מקצת] והתורה חייבתו שבועה, כשאינו יכול לישבע משלם בלא שבועת שכנגדו, וכדמוכח בהדיא בפרק שבועת העדות (שבועות לב, ב) גבי הכל מודים בנסכא דר' וי"ל, דכיון שזה מודה בכל חיובו, אלא דמשום דלא דק אתה דנו כפושע ומחייבו לשלם, אין חברו נוטל אלא בשבועה ובנקיטת חפץ, כדרך שעשו בכל הנשבעין ונוטלין דפרק כל הנשבעין (שם מג, ב).
והראב"ד ז"ל פסק כר' טרפון, משום דטעמא דר' עקיבא משום קנסא הוא (והא הכא) [והאידנא] לא דיינינן דיני קנסות. ועוד דר' עקיבא לא אמר אלא לצאת ידי שמים, ולא לאכרוחי בבי דינא, כדקתני לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה, אלא משום ידי שמים קאמר. והר"ז הלוי ז"ל פסק כר' טרפון.

הבן יורש את אמו וכל שמתה האם תחלה ואח"כ מת הבן הרי יורשיו שמצד אביו יורשים אותו ונמצאת נחלה מופקעת מקרובי האם לקרובי האב על ידי בן זה אפילו קטן בן יומו ואפי' לא כלו חדשיו הואיל וחיה אחר אמו כלל ואם מת הבן תחלה הרי נחלתה חוזרת למשפחת לבית אביה נפל הבית עליו ועל אמו ויורשי האם אומרים הבן מת ראשון ויורשי הבן אומרים האם מתה תחלה נכסים בחזקתם ויורשי האם נוטלין אותם כמו שיתבאר במקומו:

שנים שהפקידו שתי בהמות אצל רועה ומתה אחת מהם ואינו יודע של מי הרי כל אחד מהם נשבע שזו הנשארת שלו ונותן לאחד ומשלם לשני שזה כשתי כריכות הוא ואם הפקידו בעדרו שלא מדעתו מניח בהמה ביניהם ומסתלק ואף דיני שמים אין כאן והוא הדין בכל שהפקידו לו שלא מדעתו אף בשתי כריכות וכל שהוא בדין מניח גזלה ביניהם ומסתלק אין לאחד מהם ליטלה שהרי זה בספק הניח שאסרו נטילתו שמא יפסידה לאחר שאפשר שיברר שהיא שלו אלא כך פירושו שמניחה ביד בית דין או ביד שליש ומסתלק מדין ודברים ותהא מונחת עד שיבא אליהו או עד שיתברר:

אע"פ שבגזל אחד מחמשה וכל אחד אומר אותי גזל ביארנו שמשלם גזלה לכל אחד ואחד במקח אינו כן שאין במקח תורת קנס ומעתה לקח מאחד מחמשה בני אדם ואינו יודע ממי נותן דמי מקח ביניהם ומסתלק ומ"מ לצאת ידי שמים נותן דמי מקח לכל אחד ואחד הא בדיני אדם מיהא מניח דמי מקח ביניהם ומסתלק וכן התבאר ביבמות ולא נאמר שישלם לכל אחד ואחד אלא בגזל ומתורת קנס ולא סוף דבר באיסור תורה אלא אף באיסור חכמים והוא שאמרו ביבמות פרק האשה שלום שאם קדש אחת מחמש נשים ואין ידוע איזו קדש וכל אחת אומרת אותי קדש שנותן גט לכל אחת ואחת ומה יעשו בכתובה אם בכסף קדש מניח כתבה ביניהם ומסתלק ואם בביאה קדש הואיל ועבר על דברי חכמים שהיו מנדין על מי שמקדש בביאה נותן כתבה לכל אחת ואחת מעתה לקח מאחד והשביעו וכפר ואח"כ הודה שכפר אלא שלא הכיר את זה שכפר לו ואמרו כל אותם שהיו שם אני הוא שכפרת בי ונשבעת והודית משלם לכלם וכן כתבו גדולי המחברים ויש חולקין במה שכתבנו בסוגיא זו בקצת דברים אלא שכך נראה מפשוטן של סוגיאות:

זה שביארנו בשני כריכות שפושע הוא ומשלם לכל אחד ואחד יראה שאם באו שנים לפניו ואחד מהם הפקיד וכל אחד מהם תובע ואמר אני הפקדתי שמשלם לכל אחד שאף זו פשיעה כשתי כריכות וכן ברועה ויש חולקין בזו אלא שמודים בה לצאת ידי שמים:

שתיקה דהכא כהודאה דמיא דאמר האי דשתקי אמינא וכו'. מכאן נראה לפסוק גבי יין נסך דאם אמר אדם לישראל נתנסך יינך ושתיק אפילו אין בידו לנסך מהימן דשתיקה כהודאה דמיא. ומכאן נראה שאם יש לתלות שתיקתו לפי שמחשב בלבו מה יענה דלאו כהודאה דמיא. וכן כתוב בתוספות שאנץ וזה לשונו: שתיקה כהודאה דמיא. נראה דלכל דבר שיש לתלות שתיקתו לפי שמחשב בלבו מה יאמר לא אמרינן שתיקה כהודאה דמיא ואם לא כן היה כל אדם נתפס שאין יכול למהר ולענות. ואפילו בהך דהכא אם טען ואמר מה ששתקתי לפי שהייתי מחשב בלבי להכירך אם אתה הוא אותו שגזלתי אם לאו הכי נמי דמהימן.

אבל אם לא טעין לא טענינן ליה. ואומר ה"ר יעקב מקינון דאם הוא מאמין בלבו שהוא אומר אמת דאין מועיל מה שמכחישו או מה שאומר איני יודע ועל זה נאמר ויראת מאלהיך. תלמיד הר"פ ז"ל.

ושקלינן ליה ואזלי. כלומר שיחלקו ביניהם והלא לא הניחה הוא אלא על דעת שתשוב הגזלה ליד הנגזל והרי לא שבה והאמר רבי אבא בר זבדא כל ספק הינוח וכו' ואף על פי שלענין אבדה נאמר להכא נמי גמרינן מינה כי מספק הניחה לכל אחד ואחד כי הוא לא הניחה אלא לאחד והשאר ספק ומספק אין להם ליטול כלום. אבל ודאי אם יודו כולם לאחד יטול אף על פי שמספק הניחה. אמר רב ספרא ויניח. פירוש כולם יניחוה ביד בית דין עד שיודו לאחד. והא דלא קאמר הכא יהא מונח עד שיבא אליהו כדקתני בזה מנה וזה מאתים ובשני כלים משום דהתם ביד הנפקד עצמו יהא מונח אבל הכא צריך שיוציא גזלה מתחת ידו. הראב"ד.

וזה לשונו בסוף המסכת בהשמטה: ושקלין ליה כולהו כלומר בלא שבועה חולקין אותה ביניהם מפני שהוא משיב אותו לכולם בשוה והא אמר רבי אבא וכו'. פירוש הא דרבי אבא לא אשכחן לה אלא גבי אבדה פרק אלו מציאות בענין גוזלות מקושרין אחר הגפה והן מדדין דאיכא למימר כיון דמקושרים בכנפיהן והם אחר הגפה שמא הונחו שם להצניע עד שיבא ויטלם ומשום הכי לא יטול דזה הקשר אינו סימן דכולי עלמא הכי קטרי ומקום נמי לא הוי סימן הואיל ומדדין ונמצאו אבודין לבעלים ואיהו כיון דספק הוא דדילמא לאו מעלמא אתו ומקומן הוא זה ואותו האיש היה סבור מוצנעים הם ואוחזם ואמצאם ולא נתייאש מהם אסורים לו ואם גזל לא יחזיר שמא כבר בא בעליו ולא מצאם ואם יחזירם שמא ירדו למקום אחר ויבא אחר ויטלם בהיתר אלא יהיו בידו שמא יתברר למי הם אלמא כל ספק ממונא באיסורא קאי וכל שכן הכא דאיכא רמאי טובא. אמר רב ספרא ויניח. פירוש ביד בית דין או לשליח בית דין. ונראה לי לעולם עד שיודו דהכא ודאי איכא רמאי טובא דלית להו בגויה ולא מידי ואי מסתבעי לשקרא משתבעי. ודאלים גבר נמי לא אמרינן אף על גב דאיכא למיקם עלה דמילתא דלמא מדכר האיך ויהיב ליה למאן דאית ליה ומשתבעי להנך בקושטא הא אמרינן דאי תפסיה לא מפקינן. עד כאן לשונו.

והא אמר רבי אבא בר זבדא וכו'. הא דלא פריך ממתניתין דאמר הכי נמי יהא מונח ולא אמרינן נפקינן ונישקלינהו כלהו. יש לומר דשאני מתניתין דבהיתרא אתא לידיה וכן פירש רש"י ז"ל דהכא באיסורא אתא לידיה. והא דלא פריך אמילתיה דרבא דלקמן בשנים שהפקידו אצל רועה דאף על גב דבהיתרא אתא לידיה אמרינן מניח ביניהם ומסתלק. יש לומר דההוא כדמסיק שהפקידו בעדרו שלא מדעתו ואפילו למאי דסלקא דעתין איכא למימר דרבא נקט לישנא דמתניתין דברייתא דפליגי לומר אף על פי שחולקין בגזל אחד מחמשה מודו הכא. גליון.

אמר ליה אביי לרבא מי אמר רבי עקיבא וכו'. אלמא מספיקא מפקינן ממונא ורמינהו נפל הבית וכו' ואם תאמר אביי דקארי לה מאי קארי לה. יש לומר דאביי מתניתין דאמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה קא קשי ליה דשמא ושמא הוא כדקא פריש בסמוך ופירושא הוא דקא בעי היכי מתוקמן כולהו מתניתין. מדאקשי אביי ממתניתין דנפל ומדמשני ליה רבא הכא ברי ושמא התם שמא ושמא ולא שני ליה גזל אירושה קא רמית גזל דעבד איסורא קנסינן כדאמרינן לעיל בריש שמעתין משמע דסבירא ליה לאביי דרבי עקיבא דינא קתני והא דאמר לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה לדבריו דרבי טרפון קאמר כלומר בגזל מיהא דעבד איסורא אודי לי דאין זו הדרך מוציאתו וכו' והאי סוגיא אתיא כתנא קמא דרבי שמעון בן אלעזר דאמר התם ביבמות דאפילו בלקח פליגי ואליבא דידיה שקלינן וטרינן הכא בכולה סוגיין ואנן לא קיימא לן כוותיה אלא כרבי שמעון בן אלעזר ורב נחמן נמי דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור כרבי שמעון בן אלעזר אזלא. ואביי דשקיל וטרי הכא אליבא דתנא קמא דרבי שמעון בן אלעזר כוותיה סבירא ליה כדמוכח בפרק יש נוחלין גבי משנתנו דהאומר זה אחי אינו נאמן ונוטל עמו בחלקה דאיתמר לה בגמרא ואינך מאי קא אמרי ואוקימנא דאמרי אין אנו יודעים ואמר רבה זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור ואמר ליה אביי לעולם חייב ושאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי. הרשב"א.

וזה לשון הרא"ש: הקשה ר"מ אמאי לא משני כדמשני לעיל שאני גזל דעבד איסורא וגבי פקדון הוה ליה למידק. ואין לומר דמטעם הוה ליה למידק אין לחייב אלא בבא לצאת ידי שמים אפילו לרבי עקיבא ולהכי איצטריך לשנויי הא אוקים מתניתין בבא לצאת ידי שמים דאם כן מאי פריך לקמן מרועה לימא התם אינו בא לצאת ידי שמים אלא על כרחך היכא דהוה ליה למידק חייב לרבי עקיבא אפילו בדיני אדם. ויש לומר דלרבה לית ליה שנויא דרבא דלעיל דמפליג בין כרך אחד לשתי כריכות וקושיא דלעיל מתרץ רישא בבא לצאת ידי שמים. עד כאן לשונו.

מי אמר רבי עקיבא לא זו הדרך מוציאתו וכו'. פירוש ואוקימנא בתובעין ורבי עקיבא לישנא דעלמא נקט משום דאיירינן בדבר גזל שהוא דבר עבירה והוא הדין לכל עסק ולכולי עלמא פורע לכל אחד ואחד. כן נראה לי. משיטה.

אמר ליה אביי לרבה מי אמר רבי עקיבא וכו'. אמר ליה התם שמא ושמא. וקשיא לי אי הכי קשיא אדרב נחמן דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור אלמא מספיקא לא מפקינן ממונא. וליכא למימר דכיון דגזל אחד מחמשה דמיא ליה לגזלתיך ואיני יודע אם החזרתי לך דהא לא דמיא כלל. ועוד דאי הכי היכי פליג עלה רבי טרפון. ואיכא למימר רב נחמן כרבי שמעון בן אלעזר סבירא ליה דאמר התם ביבמות לא נחלקו רבי טרפון ורבי עקיבא על שלקח וכו' ורב הונא ורב יהודה סבירי להו כתנא קמא דרבי שמעון בן אלעזר דאמר אף בלקח וכו' כדתניא בהגוזל קמא במעשה בחסיד אחד. ואכתי תמיה לי אי הכי אמאי לא אוקימנא לדרב נחמן ורב הונא בתנאי ולא אדכרו לה בגמרא כלל. ואיכא למימר משום דרב נחמן אמר לך אנא דאמרי לתנא קמא נמי אפילו לרבי עקיבא משום דסבירא ליה אפילו בלקח קניס דהוי ליה למידק ובהא פליגי דרבי שמעון בן אלעזר לא קניס בלקח מקח והכי איתא בפרק הגוזל. ורבי עקיבא אף על גב דלא אשתבע קניס. הרמב"ן.

וזה לשון שיטה: ומודה אני בזה שהנכסים בחזקתן וכו'. קצת קשה ומאי קושיא דילמא שאני הכא דאיכא חזקת נכסים שהם בספק הילכך הוי כמי שלא נולד בהם ספק כלל והמוציא מחבירו עליו הראיה אבל הכא שנולד ספק בממון שביד זה ולית ליה חזקה בגוה הוה מחייב לאהדוריה לבעלים והוי כעין מנה לאביך בידי ואיני יודע אם פרעתיו אם לאו ועדיפא מיניה דהשתא בריר לן שיש בידו ממון של אחרים. ועוד דהתם איכא למימר יפרע לכל חד וחד ויצא מידי עבירה אבל הכא מאן פרע להו ומאן מחייב להו דליפרע לכל חד וחד לוקי דאינו דין כלל כיון דכוליה ודאי דחד מינייהו הוא והוה ליה למימר יהא מונח עד שיבא אליהו ועדיפא מינה אוקי ממונא בחזקתיה. ואפשר דאין הכי נמי אלא דעדיפא מינה תריץ לה. ואפשר לתרץ דכיון דאין הממון מסויים או שמשלם יותר מדידיה משלם מספק והרי הוא מוחזק בממון דידיה ואדידיה מחייבו לשלם מספק ולהוציא ממנו מחזקתו אם הוא ממון אחד דהיינו ממון הפקדון. עד כאן משיטה.

מודה אני בזה וכו'. פירש רש"י אף על פי שאני מתלמידי בית שמאי וכו'. ואי אפשר לומר כן דקיימא לן הלכה כרבי עקיבא מחבירו ואם היה מתלמידי בית שמאי לא היה הלכה כמותו כי היכי דאמרינן רבי אליעזר שמותי הוא ומפרש בירושלמי שמותי שהיה מתלמידי בית שמאי. ואף על גב דרבי עקיבא היח מתלמידי רבי אליעזר גם היה מתלמידי רבי יהושע שהיה מתלמידי בית הלל ורבי אליעזר עצמו היה מתלמידי בית הלל דחשיב ליה במסכת אבות בהני חמשה תלמידים שהיו לו לרבי יוחנן בן זכאי ותני בסוף פרק הישן שמונים תלמידים היו לו להלל הזקן קטן שבכולם היה רבי יוחנן בן זכאי. והא דאמרינן רבי אליעזר שמותי הוא שהיה נוטה אחר בית שמאי לכל דבריהם. ואלו לרבי עקיבא אשכחן דקאי כבית הלל גבי צרת הבת. והא דאמרינן סתם מתניתין רבי מאיר היא וכולהו אליבא ורבי עקיבא ולקמן סוף פרק האומנין מתמה תלמודא אם כן הויא לה מתניתין דלא כרבי עקיבא מוכח דלא מתלמידי בית שמאי הוה דאם כן הוין כולהו דלא כהלכתא דבית שמאי במקום בית הלל אינה משנה. ונראה לפרש דדוקא בהך דהכא הוא דסבירא ליה לרבי עקיבא כבית שמאי. הרא"ש.
וזה לשון תלמיד הר"פ: ויש לומר דהכי פירושא מודה אני בזה אף על גב דמהך מילתא ונפילה אני תלמיד בית שמאי. ועוד יש לומר דהכי פירושא מודה אני בזה פירוש אומר אני בזה ומשום דמיירי בזה ובזה מודה נקט נמי מודה. עד כאן.

וממאי דרבי עקיבא היא דילמא רבי טרפון הוא. וקשה להשר מקוצי דמאי פריך אי איתא כרבי טרפון כל שכן דקשה לו דהא כיון דרבי טרפון מחייב כל שכן דרבי עקיבא מחייב דהא מחייב טפי מרבי טרפון. ונראה לי דהכי פירושו ממאי דרבי עקיבא היא ורצה לומר מן הדין דילמא רבי טרפון היא ובבא לצאת ידי שמים. ואם תאמר כיון דאסיק אדעתיה דבא לצאת ידי שמים לוקמא נמי כרבי עקיבא ומאי מחייב דקאמר משום דבא לצאת ידי שמים והכי נמי מוקי ליה במסקנא. ויש לומר דסלקא דעתין השתא דלרבי עקיבא מחייב דקאמר היינו מן הדין ואם אינו מחייב מן הדין אינו מחייב כלל אפילו בבא לצאת ידי שמים ומשום הכי משמע ליה השתא דלא אתי ליה כרבי עקיבא.

הא אוקימנא לה בבא לצאת ידי שמים ואפילו לרבי עקיבא. וקשה למה (בפ"ש) דמאי קא משני היא גופה קשיא דהא ודאי הוה ידע ליה שפיר דמתניתין מיירי בבא לצאת ידי שמים דהכי אוקים לעיל אלא הוה קשה ליה משום דמשמע ליה שפיר דהאי חיובא בבא לצאת ידי שמים לא הוי דלרבי עקיבא אינו חייב אלא מדינא והיכי מוכח ליה השתא טפי מדמעיקרא. ונראה לי לפרש דהכי פירושו הא אוקימנא פירוש מתוך מתניתין יש הוכחה דרבי עקיבא אית ליה בבא לצאת ידי שמים דהא קתני מודה רבי טרפון באומר לשנים וכו' ולמאן מודה לאו לרבי עקיבא בר פלוגתיה אם כן שמיע ליה לרבי עקיבא דאית ליה הך מילתא דאמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה וכו' והיכא שמיע ליה מסתמא שמיע ליה ממתניתין דקתני שהודה מפי עצמו כדאמרן לעיל דהא סתם מתניתין רבי עקיבא היא אלא שמע מינה דיש הוכחה מתוך דבריו של רבי עקיבא דמדינא הוא פטור והא דחייב היינו משום דבא לצאת ידי שמים. תלמיד הר"פ.

כתוב בתוספות ומשני מדקאמר ומודה רבי טרפון למאן מודה לאו לרבי עקיבא וכו'. פירוש מדקאמר מודה לרבי עקיבא משמע דרבי עקיבא מחייב טפי ומחייב אפילו מדינא ואיהו מודה לצאת ידי שמים. ומשני דהכי קאמר כי היכי דאמרת בשמא ושמא דחייב לצאת ידי שמים משום דמחייבא מדינא בברי ושמא הכי נמי קא מודינא בברי ושמא אף על גב דלית ליה חיובא מדינא. ביאור תלמיד שלא יהא הן ולאו. עד כאן בגליון.

מי אמר רבה וכו'. הא אמר רבה הכל מודים בשנים שהפקידו אצל רועה וכו' הא דרבה איתא בפרק הלוקח עובר פרתו בבכורות גבי רחל שלא בכרה וילדה שני זכרים כאחד ומת אחד מהם שרבי טרפון אומר יחלוקו רבי עקיבא אומר המוציא מחברו עליו הראיה ואמרינן בגמרא משל דרבי טרפון למה הדבר דומה לשנים שהפקידו אצל רועה שמניח ביניהם ומסתלק. פירוש שנים שהפקידו אצל רועה שתי בהמות ומתה אחת מהן ובעל הבית וכהן כל אחד ואחד אומר החי שלי רועה פטור ומניח החי ברשותו עד שיעשו פשרה ביניהם ויחלוקו וכשיבאו לבית דין אומר להם לחלוק שלא יצא מרשות שומר עד שיחלוקו ועלה איתמר התם הא דרבה ופירושו כמו שכתבתי וכך פירשה רש"י במסכת בכורות. והא דקשיא לן הכא דהוה ליה למידק משום דכיון ששתי הבהמות שוות אין לומר אתון גופייכו לא קפדיתו אהדדי דלמאי הוה לן למקפד אבל לרועה הוה ליה למידק שאם תמות אחת מהן יתבע כל אחד ממך ומשמע דהא דרבה בשמא ושמא היא שהרי משל לרבי טרפון וההיא שמא ושמא היא. והכי קשיא ליה לרבינא מי אמר רבה דכל היכא דהוה ליה למידק ובא לצאת ידי שמים חייב והא אמר רבה הכל מודים וכו' ואי בשלא בא לצאת ידי שמים ובשמא ושמא פשיטא אלא ודאי בבא לצאת ידי שמים ואפילו הכי רועה פטור. ומפרקינן כגון שהפקידו בעדרו של רועה שלא מדעתו והיינו כמשל דרבי טרפון דלא ידיע הי מינייהו דמר והי מינייהו דמר. ואי קשיא לך לרבינא ליקשי מתניתין עליה דרבה דקתני חייב שהודה מפי עצמו. לא קשיא דרבינא סבר דמתניתין דוקא משום דלא אפקיד גביה אלא חד מינייהו אבל היכא דאפקידו גביה תרווייהו לא הוה ליה למידק דעביד איניש דמשתלי הי ניהו דמר והי ניהו דמר. ויש מי שפירש דהא דרבה בדתבעי לה תרווייהו בברי ולא בא לצאת ידי שמים. ומיהו אי הוה ליה למידק חייב דומיא דגזלתי אחד מכם דמחייב רבי עקיבא. ואם זה הפירוש אמת בכאן מפורש מה שחפשנו למעלה.

ורש"י גם כן פירשה בברי ושמא אלא שאינו משל דרבי טרפון. הרמב"ן.
וכתב תלמיד הר"פ וזה לשונו: והא אמר רבא הכל מודים פירש בקונטרס דאף על גב דהיינו שתי כריכות והקשה בקונטרס והלא פירשנו לעיל דזה בפני זה לא הוה ליה למידק והכא היינו זה בפני זה. ותירץ בקונטרס דהאי דבר הנראה הוא מי מביא אחד וכו' ועוד יש לומר דלא דמי דדוקא לעיל משום הכי אמרינן דזה בפני זה לא הוה ליה למידק משום דאמר אתון דלא קפדיתו ואנא אקפיד דאם איתא דמקפדי אהדדי אם כן היה להם להפקיד זה שלא בפני זה ויכולין להפקיד זה שלא בפני זה אבל הכא אין זה הוכחה משהפקידו זה בפני זה דלא קפדי אהדרי דכיון דמוסרים לו טלאים כל שעה אינם יכולים להזהר. עד כאן.

וזה לשון הראב"ד: והאמר רבא הכל מודים שנים שהפקידו אצל רועה וכו'. כלומר שנים היו בעת הפקדון אבל אחד היה שהפקיד הטלה לרועה וכל אחד אומר עכשו שלו הוא מניח הטלה ביניהם ומסתלק דאי אמרת שנים שהפקידו זה אחד וזה שנים קאמר אם כן הא דרבא לא כתנא קמא ולא כרבי יוסי. ועוד דהוה ליה למימר זה אחד וזה שנים כלישנא דמתניתין אלא ודאי אינו אלא טלה אחד דהוה כשתי כריכות והכל מודים כאן רבי טרפון ורבי עקיבא דכי מחייב רבי עקיבא לשלם לכל אחד ואחד הני מילי בגזלה וקידש בביאה דעבד איסורא אבל פקדון לא דאפילו בשתי כריכות לא חשבינן ליה לאיסורא אף על גב דלא דק. ואי אמרת אם כן היכי מתרצי מתניתין אהדדי אביו של אחד מכם הפקיד אצלי מנה וכו' וסיפא קתני שנים שהפקידו וכו' התם הא קאמרי רישא בבא לצאת ידי שמים וסיפא דקתבעי ליה והכא נמי ברועה בדקתבעי ליה אבל בין כרך אחד לשתי כריכות לא מפלגינן כלל דהיכא דבא לצאת ידי שמים אפילו בכרך אחד נותן כל אחד ספקו ואי תבעי ליה לא צריך בפקדון לדברי הכל. והא דאקשינן דרבא אדרבא ממילתא דרועה משום דאפילו בבא לצאת ידי שמים קאמר דהא לא קתני כל אחד אומר אני הפקדתי אלמא אף על גב דלא תבעי ליה קאמר ואם תאמר אם כן מתניתין נמי קשיא ליה לרבא. אין הכי נמי ומדרבא אדרבא ניחא ליה לאקשויי טפי. ומשני התם שהפקידו בעדרו אצל רועה שלא מדעתו דלא הוה ליה למידק כלל. עד כאן.

וזה לשונו בהשמטה שבסוף המסכת: אמר ליה רבינא לרב אשי מי אמר רבא כל בשתי כריכות הוה ליה למידק וצריך לצאת ידי שמים והאמר רבא הכל מודים בשנים שהפקידו אצל רועה וכו'. נראה לי דלא מתני הכא הכל מודים אבל משום מסקנא דמילתא נפל טעותא בספרים דבודאי במסקנא הכי הוא דבמסכת בכורות פרק הלוקח עובר פרתו הכי איתא. מיהו בתחלת הקושיא לא מהני ליה שפיר והכי פירושו שנים שהפקידו אצל רועה שני טלאים אחד יפה ואחד כחוש זה אומר יפה שלי וזה אומר יפה שלי מניח רועה אותם ביניהם ומסתלק והכא שתי כריכות נינהו דבבהמה לא שייכא כרך וקסלקא דעתין דאפילו בא לצאת ידי שמים מדלא קתני תובעים אותו. ועוד אי בדתבעי ליה וכרבי טרפון לימא הלכה כרבי טרפון אלא לאו דבא לצאת ידי שמים והכי אקשינן כיון דאודי למתניתין כרבי טרפון ובבא לצאת ידי שמים ורבא מפליג אליבא דרבי טרפון בין שתי כריכות לכרך אחד אם כן הא מילתא דרבא אליבא דמאן. בשלמא אי הוה מוקים רבא לרישא דמתניתין אליבא דרבי עקיבא והאי דתנא שכבר הודה מפי עצמו משום פקדון הוא דתני ליה דאף על גב דלא עבד איסורא כיון דבא לצאת ידי שמים מחייב וסיפא רבי טרפון ואף על גב דבא לצאת ידי שמים כיון דלא עבד איסורא לא מחייב ליה הא מילתא דרבא אתיא כרבי טרפון ואשמועינן הא מילתא דאפילו בשתי כריכות ובא לצאת ידי שמים בפקדון לא מחייב. אלא השתא דרבא לא מוקים למתניתין בתנאי אלא דמפליג רישא מסיפא בין שתי כריכות לכרך אחד וכולה רבי טרפון כדאוקימנא דאפילו בפקדון בדאיכא פשיעה ובא לצאת ידי שמים מחייב אם כן הא דרבא דאמר גבי רועה מאן קתני לה. ותריץ ליה התם שהפקידו בעדרו של רועה שלא מדעתו דלא הוה ליה למידק. הכי הוא פירושא דהא שמעתא ופירושא נהירא הוא. ושמעתא דרבא לא מיפרשא בבכורות אלא בשנים שהפקידו שני טלאים אחד יפה ואחד כחוש כעין כהן ובעל הבית שנתערב הככור של כהן וחולין של בעל הבית בשעת לידה ושניהם בחצר והחצר כמו הרועה שהיא קנויה לשניהם לגבי בכורה ומת אחר מהם בחצר דלא הוה להו למידק וברועה כהן קא מיקים לה רבא וסבירא ליה כרבי טרפון (חסר כמו שורה אחת מהספר שהועתק ממנו) יחלוקו דהיינו מניח רועה ביניהם ומסתלק והם חולקים ביניהם כן החצר מסתלקת והרועה כהן ובעל הבית חולקים החי והמת. ורבי עקיבא סבר לא מקני ליה מקום בחצר הילכך הוה ליה רועה כהן כמפקיד אצל בעל הבית ואמר ליה טלה חי הפקדתי אצלך והלה אומר לו איני יודע שהוא פטור שהמוציא מחברו עליו הראיה ומכל מקום בשנים שהפקידו אצל רועה שניהם מודים שמניח ביניהם ומסתלק. ובשהפקירו בעדרו שלא מדעתו דהיינו כעין כהן ובעל הבית דלא הוה ליה למידק שבשעת לידה נתחלפו ואפילו בא לצאת ידי שמים הואיל וליכא לא איסורא ולא פשיעותא. ונראה דהלכה כרבי טרפון במאי דפליגי הכא חדא דסתם מתניתין הא אוקים כרבי טרפון דהכי מוכח מדלא קתני אלא שהודה מפי עצמו ואפילו תימא דברי הכל ובבא לצאת ידי שמים בלחוד הוא דמיירי משום פקדון כדפרישנא לעיל אפילו הכי סיפא דשמעתא כרבי טרפון כדאמרינן דקא תבעי ליה והלה מה טוען. ועוד דייקינן מניח גזילה ביניהם ומסתלק ושקלי ליה וכו' והאי סוגיא כולה אליבא דרבי טרפון. והרב ר' יצחק וצ"ל לא פסק כן אלא כרבי עקיבא ואליבא דרבי שמעון בן אלעזר דסתם מתניתין דיבמות כוותיה דרבי שמעון בן אלעזר.

ואני תמה לפי מה שפירש הרב טעמיה דרבי עקיבא משום קנסא. והיינו דלא דמי למנה לי בידך והלה אומר איני יודע דקיימא לן כרבי נחמן דאמר פטור וכיון דאמר טעמא משום קנסא למאי הלכתא פסק כרבי עקיבא אטו דינא דקנסות דיינינן האידנא. ואי אמרת דאי תפס נהי דמהניא תפיסה לקנסא דאורייתא אי נמי עד כדי נזקו אבל הכא דקנסא דרבנן הוא ביותר מכדי נזקו כהאי גוונא לא מהניא תפיסה.
והא דאמרינן בפרק הגוזל רבה רבי עקיבא אף על גב דלא אשתבע קניס הוא שהצריכתו לרב לפרש הטעם משום קנס. ואית דמפרשי לההוא טעמא אמתניתין דקתני יוליכנו אחריו אפילו למדי דלאו קנסא יתירא הוא אבל בפלוגתא דרבי טרפון ורבי עקיבא טעמא אחרינא איכא דכיון דקא מודה דגזל הוה ליה כאומר גזלתיך והלויתני ואיני יודע אם החזרתי ואם לאו דחייב דהוה ליה ודאי גזל וספק החזיר ואין ספק מוציא מידי ודאי והאי נמי להא דמיא. ולאו מילתא היא דלאו כגזלתיך הוי שהרי אינו יודע למי גזל וכספק חזרה כך ספק גזלה אלא דודאי משום קנסא הוא ולהוציאו מידי עבירה כדמפרש במילתא דרבי עקיבא ואי הוה דמי להלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו לא הוה צריך לפרושי לרבי עקיבא משום קנסא ופליג אמתניתין אלא לימא דרבי עקיבא לא פליג אמתניתין כלל ובמחלוקת דברייתא משום טעמא אחרינא הוא דפליג עד כאן.

ולענין פסק הלכה בפלוגתייהו דרבי עקיבא ורבי טרפון הלכה כרבי עקיבא דקיימא לן הלכה כרבי עקיבא מחברו. ובפלוגתייהו דרבי שמעון בן אלעזר ותנא קמא דידיה אליבא דרבי עקיבא פסק הריא"ף כרבי שמעון בן אלעזר דכיון דאסיקנא דתנא קמא דרבי שמעון בן אלעזר סבירא ליה אליבא דרבי עקיבא דמדינא ברי ושמא ברי עדיף ומשום הכי מחוייב אפילו בלקח לא קיימא לן כותיה דהא קיימא לן בעלמא כרב נחמן דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור אלא על כרחך כרבי שמעון בן אלעזר קיימא לן דאמר דלא מחייבינן בברי ושמא אלא היכא דאיכא למקנסיה כגון בגזל אבל בלקח לא. ולענין נפקד בשתי כריכות אי קניס ליה רבי עקיבא בדיני אדם משום דהוה ליה למידק או לא לא שמעינן לן בהדיא אלא מיהו כיון דחזינן דלענין דיני שמים מחייבים כל היכא דהוה ליה למידק כאלו עבר איסורא דאלמא שקולין הן בעיני אדם נמי לדידן דקיימא לן כרבי עקיבא קנסינן בנפקד כל היכא דהוה ליה למידק כל היכי דקנסיה בגזלן משום דעבד איסורא. וכן דעת הרמב"ם בפרק ה' מהלכות שאלה. ולקח ממנו היינו טעמא דאמרינן דמודה ביה רבי עקיבא שמניח דמי מקח ביניהם ומסתלק משום דלא הוה ליה למידק שהוא סבור לאלתר יבקש מוכר דמי מקחו.

נמצא פסקן של דברים. בשמא ושמא וברי ושמא בדיני שמים ובדיני אדם דכל היכא שיש לחוש שמא הוא מעכב ממון אחרים בידו והלה תובעו בברי אף על גב דלא הוה ליה למידק חייב וזו היא שאמרו בסוף פרק הגוזל בתרא מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב בבא לצאת ידי שמים אבל היכא שאין הלה תובעו ואף על פי שהוא מסופק שמא נשאר ממון אחרים בידו כיון דלא הוה ליה למידק פטור אפילו בדיני שמים וזו היא ששנינו בפרק הגוזל בתרא אבל איני יודע אם הפקדת אצלי אם לא הפקדת פטור מלשלם ואוקימנא לה התם בדיני שמים. ומיהו הני מילי היכא שהוא מסופק בעיקר חיובו אם נתחייב כלל אם לא אבל היכא שהוא יודע שנתחייב ואינו יודע אם נפטר מחיובו אם לאו בכהאי גוונא אפילו היכא דלא תבעי ליה חייב בבא לצאת ידי שמים והיינו דתנן התם הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לא החזרתי חייב לשלם ואוקים לה בגמרא בבא לצאת ידי שמים.

אבל היכא שאין לחוש שהוא מעכב ממון אחרים בידו כגון כל הני גווני דשמעתין שהוא יודע עיקר חיובו אלא שהוא מסופק למי נתחייב בכגון זה כל היכא דעבד איסורא כגון גזל אי נמי דהוה ליה למידק כגון נפקד בשתי כריכות אף על פי שאין הלה תובעו נותן לזה מנה ולזה מנה בבא לצאת ידי שמים והיינו רישא דמתניתין אמר לשנים גזלתי לאחד מכם או אביו של אחד מכם הפקיד אצלי מנה וכו'. אבל היכא דלא עבד איסור ולא הוה ליה למידק אף על פי שהלה תובעו בברי והוא אומר איני יודע פטור והיינו סיפא דמתניתין דשנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים שאפילו בא לצאת ידי שמים אינו נותן לו אלא מנה לזה ומנה לזה ואף על גב דקא תבעי ליה על פי הדרך שהכרחנו למעלה. אבל אחרים סוברים בזה דכיון דברי ושמא הוא דוקא בדיני אדם הוא דפטור אבל בדיני שמים חייב וכמו שכתבנו למעלה ואינו מחוור.
ולענין דיני אדם כל היכא דהוי שמא ושמא אי נמי ברי וברי לא שנא לא עבד איסורא ולא הוה ליה למידק ולא שנא עבד איסורא והוה ליה למידק פטור בדיני אדם ואין צריך לפנים. אבל היכא דהוה ליה ברי ושמא אי עבד איסורא כגון גזל אי נמי הוה ליה למידק כגון נפקד בשתי כריכות חייב לשלם לכל אחד ואחד מקנסא ולא מדינא. אבל היכא דלא עבד איסורא ולא הוה ליה למידק כגון נפקד בכרך אחד אי נמי לקח מחמשה בני אדם אף על גב דהוי ברי ושמא פטור כרבי שמעון בן אלעזר אליבא דרבי עקיבא וכבר כתבנו שאפשר לפטרו בזו אף בבא לצאת ידי שמים כיון שהוא יודע עיקר חיובו ואינו מעכב ממון אחרים בידו ובכל הני גווני דמשלם לכל אחד ואחו מקנסא ולא מדינא דעת הרי"ף והרמב"ם בפרק ה' מהלכות שאלה שהנוטלין נשבעין שבועה כעין דאורייתא שכלל גדול הוא לכל הנוטלין שלא מן הדין שאינן נוטלין אלא בשבועה כעין דאורייתא כאותן ששנינו בפרק כל הנשבעין.
זהו דרך הראשונים ומה שהסכימו בו גדולי האחרונים אבל הראב"ד פסק בפרק הגוזל כרבי טרפון משום דטעמיה דרבי עקיבא משום קנסא הוא והאידנא לא דיינין דיני קנסות וכן פסק הר"ז הלוי כרבי טרפון. הר"ן.

אמר הכותב. איני כדאי להכניס ראשי בנקיקי הסלעים הגדולים אבל לכאורה נראה דהלכה כרבי עקיבא וככללין דהלכה כמותו מחברו. ומה שדחה בו הראב"ד הוא דבר תמוה בעיני וכי ראוי שנאמר שבעבור שאין דיני קנסות בבבל נעקור הדין ממקומו אם היה אומר הדין כן הוא אבל לא נגבה בו אלא על הדרך שמגבין דיני קנסות בבבל שמנדין אותו עד שיפייס לבעל דינו וכמו שמקובל אצלנו מן הגאונים היה מתקבל אבל שיאמר שבעבור שאנו בזמן שאין אנחנו יכולים לגבות הקנס כשאר ממון שיעקר דין הקנס ממקומו זה אינו דבר מתקבל כלל והתימה מהר"ן איך לא נתעורר לזה. הר"ש די וידש.
וכתב מורנו הרב נר"ו בתשובה וזה לשונו אחר שהביא לשון הר"ן הנזכר לעיל ומדבריהם למדתי שהבא לצאת ידי שמים אין שכנגדו צריך שבועה שהרי אומר לו מן הדין אין אתה חייב לי כלום ואם אתה רוצה להיות חסיד ולצאת ידי שמים תן לי בלא שבועה ואם לאו תעכב הממון בידך דבלאו הכי איני יכול לכופך וטעמא דמסתבר הוא. עד כאן. אלף רל"ד.

גמ' והאמר רבי אבא כו' ואם נטל לא יחזיר כו' וממתני' דהכא לא תקשי ליה דקתני והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו דהתם כיון דבהיתרא אתי לידיה ואינהו הוה להו למידק יהא מונח אצלו אבל הכא דבאיסורא אתי לידיה וקתני מניח גזילה ביניהם משמע דבעי להוציא הגזילה מתחת ידו ואהא פריך דא"כ שקלי ליה ואזלי ויפסיד הנגזל עולמית ואנן אמרי' התם ואם נטל לא יחזיר דמיירי נמי דבאיסורא אתי לידיה וק"ל:

שם התם שמא ושמא גזל כו'. ה"ה דהוי מצי למימר התם לא עבדו איסורא הכא גזל עביד איסורא והמקשה לא אסיק אדעתיה לחלק בהכי דהכי נמי לא אסיק אדעתיה הא דאוקמינא מתניתין דלעיל בבא לצאת י"ש וק"ל:

גמ' ורמינהו נפל הבית וכו'. ע"כ צ"ל דהגמרא הדרה משנויא דלעיל דשני פקדון אגזל קא רמית וכו' דאל"כ לא הוה מקשה הכא מידי אבל יש לדקדק דאפילו לשנויא בתרא לא פריך מידי דקא שני לעיל רישא נעשה וכו' דהוי ליה למידק והא גבי נפל לא שייך למימר הוה ליה למידק אלא הוי דומיא דסיפא דלא הוי ליה למידק וי"ל דלא פטרינן ליה משום דלא הוי ליה למידק אלא היכא דשייך לומר שהוא יכול לומר להם אתם לא קפדיתו וכו' שהם היה להם להקפיד ומדלא קפדו פשעו בדבר מה שאין שייך כן גבי נפל הבית וכו' וק"ל נ"ל:

רש"י ד"ה ואם נטל וכו' עד וסימן אינו נותן בו כצ"ל:

ד"ה הבן מת ראשון וכו' עד ואנו יורשין אותה ויורשי הבן וכו' כצ"ל:

תוס' ד"ה והאמר רבא וכו' עד בב' שהפקידו זה כחוש וזה שמן וכו' כן צ"ל:

ד"ה שלא מדעתו וכו' כצ"ל:

גמ' וממאי דר"ע היא דלמא ר' טרפון היא דקתני עלה כו' כן הוא בס"א:

שם למאן מודה לרבי עקיבא כו' כן הוא בס"א:

רש"י בד"ה והא אמר רבי אבא כו' לגניזה לכתחלה כו' וסימן אינו נותן בו כו' כצ"ל והד"א:

בד"ה הבן מת כו' יורשי' אותה הס"ד ונמחק נכסיה:

גמ' אמר מר ומניח וכו' והאמר ר' אבא וכו'. וממתני' דהכא לא קשה ליה דקתני והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו דהתם כיון דבהיתירא אתי לידיה ואינהו הו"ל למידק יהא מונח אצלו אבל הכא דבאיסורא אתי לידיה וקתני מניח גזילה ביניהם משמע דבא להוציא הגזילה מתחת ידו ואהא פריך דא"כ שקלי ליה ואזלי ויפסיד הנגזל עולמית ואנן אמרינן התם ואם נטל לא יחזיר דמיירי נמי באיסורא אתי לידיה וכ"כ מהר"ש יצ"ו:

גמ' הא מתניתין דהכא כו' דשמא ושמא כו' הא אוקימנא כו'. וכתב מהר"ש ה"ה דהומ"ל התם לא עביד איסורא הכא גזל עביד איסורא והמקשה לא אסיק אדעתיה לחלק בהכי דה"נ לא אסיק אדעתיה הא דאוקמוה לצי"ש ע"כ. ואנו הקשינו דהומ"ל כמ"ש התוס' לעיל דהיכא דלא הו"ל למידק פטור אפילו לצי"ש ואפילו בברי ושמא ובנפל לא הו"ל למידק וכ"ת דמגזל פריך חדא רחוק ממני לומר דלא שייך שם הו"ל למידק [כיון שבדעתו היה לגוזלו] דאיתגורי איתגר ואת"ל דגזל ממון לא מיד בעלים [דסתמא קתני גזל] וא"כ לא הו"ל למידק מ"מ דלמא גזל דעביד איסורא דע"כ צ"ל הכי דמ"ש גזל מפקדון גופיה דהיכא דלא הו"ל למידק כסיפא דמתני' פטור אפילו לצי"ש מיהו באמת זהו קושית מהר"ש ותירצתי ג"כ כמעט תירוצו דכ"ז שכתבו התוס' לעיל הוא למה שמסיק דאיירי מתניתין לצי"ש ונקיט אביו לר"ע וכו' אבל למה שלא ידע לאוקמי מתני' לצי"ש כו' ועיין (ס) ואני הקשיתי עוד לפי מ"ש התוס' לעיל בד"ה גזל מחמשה דר"ע מודה במנה לי בידך דפטור אף בברי ושמא דהכא שאני שיודע בודאי שהוא חייב לאחד וכו' א"כ לא קשה כלל מנפל ואפשר דבשמא ושמא לא אמרינן הך סברא ועיין:

ברש"י בד"ה לכתחלה כו' וסימן אינו נותן בו. כן הגיה מהרש"ל ואפ"ל שמתרץ מה שהקשו התוספות במקומו דף כ"ה ע"ב בד"ה ואם נטל כו' על פירושו לעיל דפשיטא כיון שסימן אינו נותן בו וכו' ואע"פ שכתב וסימן [אין] בו היינו שלפעמים שסימן שיש בו אין רגילין לידע ועיין (ע):

ברש"י בד"ה פסידא דגדול כו' ששברוהו כו'. וה"ה אם ימכרנו מיקרי פסידא שמא יבא אליהו לא מיהדר כליו בעינא וכ"כ בנ"י:

בתוס' בד"ה וממאי וכו' בסוף הדיבור מודינא לך הכא. בברי ושמא. ובהכי ניחא נמי דלא קשה ליה ר"ט גופא אמאי מודה [למאי דלא ידע לצי"ש משא"כ לפירושם ניחא דלר"ט ידע רק לר"ע הוי סבר דמדינא]:

בתוס' בד"ה ומי אמר רבא כו' ואפילו לר"ע מניח ביניהן גזילה. מלת גזילה ט"ס הוא:
יש להרא"ש דרך אחר בשמעתין ע"ש ומ"ש [דהאי תירוצא קאי אף לפי המסקנא דבכרך אחד לא מחייב אף לצי"ש ובשתי כריכות חייב בפקדון אי תבעי ליה] ול"ד למנה לי בידך והלה אומר א"י [דחייב בבא לצי"ש] כו'. צריכין לדחוק ולפרש דהתם ככרך אחד דמי דלא הו"ל למידק כמו גבי מקח דבסמוך שכתב הנ"י דדוקא בפקדון שהוא לזמן רב [הו"ל למידק. וכ"ה הקושיא בהדיא בנ"י] ויותר היה נכון להגיה ול"ד למנה לי בידך דחייב לחד מ"ד שם מדינא [וקאי אדסמוך אשתי כריכות] ועיין כאן בתוס' ריש הדף וצ"ע:
ומ"ש [ולענין פקדון בשתי כריכות חייב דפשע דהו"ל למידק כו'] אבל הפקידו זה בפני זה זה מנה וזה מאתים אי תבעי ליה [פטור דלא הו"ל למידק ואי לא תבעי ליה פטור אף לצי"ש] כו' א"ל דבתבעו ליה חייב לצי"ש דהא סיפא דמתני' איירי בהכי מדקתני ז"א ר' שלי כו' וקתבעי ליה וקתני פטור ונותן לזה מנה כו' ואפשר שאינו מפרש כמ"ש התוס' דגם לר"ע איירי כל מתניתין בלצי"ש רק לר"ע איירי סיפא מדינא ורישא דמתני' בע"כ צ"ל חייב לצי"ש דלא תבעי ליה ודיקא נמי וכו' אבל סיפא אפ"ל דמיירי מדינא דאין לחייבו מדינא כיון דבכרך אחד הוא אבל לצי"ש חייב רק קמ"ל פטורא [בכרך א'. אף דגם בב' כריכות דרישא אינו חייב אלא לצי"ש ומדינא פטור] דאף בתבע ליה [פטור] לר"ע [בכרך א']. אך לי הקטן היה נראה לומר דודאי אף בדתבעי ליה פטור מלצי"ש [ודעתו כדעת התוס'] כיון דלא הו"ל למידק ופטורא דסיפא כחיובא דרישא [והא דכתב בדתבעו ליה פטור ובלא תבעי ליה פטור אף לצי"ש לאו דבתבעו ליה חייב לצי"ש] רק סתמא דתבעי ליה איירי מדינא כיון דקתבע ליה לדינא והא עדיפא ליה לאשמעי' דבתבעי ליה פטור מדינא אע"פ דלר"ע בתבעי ליה בעלמא חייב מדינא אך בטור כתב בהדיא דבתבעי ליה חייב לצי"ש וצ"ע. ומ"ש בשתי כריכות אי לא תבעי ליה חייב בבא לצי"ש [אף שכתב אח"כ ואחד משנים שהפקיד אצלו ולא תבעו ליה פטור אף לצי"ש דהו"ל למפקיד למידק] היינו כבבא דמתני' באביו של אחד כו' [דל"ש הו"ל למפקיד למידק] אבל אחד משנים כו' דאינהו גופייהו אפקדו פטור כמ"ש [הרא"ש] לעיל או אפ"ל [בשנים שהפקידו זה מנה וזה מאתים אפילו אינהו אפקדו ולא תבעו מ"מ חייב לצי"ש] דדייק ליה מרישא דמתני' דקתני אביו של א' מכם ולא קתני אחד מכם [ולא תבעו] משום דבכה"ג הוי פטור [אף לצי"ש] משמע דדוקא באחד מכם אבל בב' שאחד הפקיד [מנה ואחד ר'] הוי חייב וה"ט דב' שהפקידו רמיא על הנפקד לדקדק של מי הוא הר' שהרי שנים הפקידו ויחזרו ויבאו לתבוע הפקדון ושמא אחד מהן רמאי ויתבע שאינו שלו אבל בשלא הפקיד אצלו אלא אחד לא רמיא עליה למידכר מי הוא דמהיכא תיתי שיבא אחד רמאי מהשוק ויתבע מה שלא הפקיד מעולם משא"כ בשנים שהפקידו דכיון שיש לכל אחד פקדון אצלו איכא טפי למיחש שיתבע יותר משיש לו אחרי שעכ"פ יש לו תביעות פקדון עליו וצ"ע (פ):

גמרא התם שמא כו'. מש"כ (הרא"ש) [המהרש"א] ה"ה כו' עמש"כ לעיל ע"א אבל המ"ל דגזל או לקח ה"ל למידק לסברת התוס':

תד"ה מודה. דקאמר תאבני (כ"ה הב"ח) מתי כו'. לפנינו שם איתא זה בר"ט וכ"ה בתוספתא ועי' לשונם בב"ב:

בגמרא אמר ליה אביי לרבא מי אר"ע כו' אלמא מספיקא מפקינן ממונא כו' ורמינהו נפל הבית כו'. ויש לתמוה דמאי קושיא הא משני לעיל דשאני גזל כיון דעביד איסורא קנסוהו רבנן ואף דאת"ל דאביי מקשה אליבא דת"ק דרשב"א דאית ליה ביבמות אפי' בלקח מאחד מחמשה דליכא איסורא אפ"ה נותן דמי מקח לכל או"א לר"ע אפ"ה הקושיא במקומה עומדת דהא משני לעיל דטעמא משום דה"ל למידק וזה לא שייך כלל בנפל הבית וממילא לא שייך נמי לתרץ כמ"ש מהרש"א ז"ל דהמקשה לא ס"ד לחלק דאכתי לרבא גופא תקשה אמאי לא משני הכי לאביי דהא איהו גופא שני הכי לעיל דטעמא משום דה"ל למידק ובשלמא לדברי הרי"ף והרמב"ם וסייעתם שכתבתי לעיל דההיא דה"ל למידק לא שייך אלא בפקדון דוקא משום שהוא לזמן מרובה משא"כ בלקח מאחד מחמשה אם כן י"ל דאביי מקשה אליבא דת"ק דרשב"א דלא שני בין גזל ללקח והא דמייתי מתניתין דיבמות דאיירי בגזילה י"ל דניחא ליה להקשות ממתניתין אבל ממילא משמע ליה דלאו דוקא גזל אלא ה"ה ללקח דהא ההיא מעשה בחסיד אחד מסייע ליה לת"ק דרשב"א ומעשה רב אבל לשיטת התוספות דלעיל דבלקח נמי שייך ה"ל למידק הדרא קושיא לדוכתא. ונלע"ד דלשיטת התוספות ע"כ הוי ידע אביי להא דאוקמינן למתני' בבא לצי"ש אלא דהוי סבר דהיינו דוקא לר"ט אבל לר"ע לעולם חייב מדינא שכן פי' התוס' להדיא דהכי הוי מפרש אביי להאי דמודה ר"ט דמאי דמחייב ר"ע מדינא מודה ר"ט שחייב לצי"ש וכה"ג מפרש נמי למתניתין דר"ט קאמר לה וה"ק בהאי בבא דרישא שהודה מפי עצמו מודינא לך דחייב לצי"ש אבל בסיפא דקתבעי ליה לדינא בהא פליגנא עליך דפטור מדינא ונמצא כיון דלר"ע אפילו בשמא ושמא חייב מדינא לא משמע ליה לאביי דליהוי טעמא משום דה"ל למידק דמהיכי תיתי נחמיר כ"כ להוציא ממון מחזקתו ואף דפשע קצת אין לקנסו מדינא כיון שאין אדם תובעו ברי אלא ע"כ סבר אביי דר"ע לית ליה כלל חזקה דמרא ואפילו בשמא ושמא ס"ל דטענת שניהם שוה והכא כיון דה"ל למידק גריע טענתו טפי ומפקינן ממונא מיניה. ועוד דלמאי דס"ד דאביי אין שום הכרח לחלק בין כרך אחד לשני כריכות אף לר"ט ומכ"ש לר"ע דהא מעיקרא לא אתינן לחלק בכך אלא מדקשיא רישא לסיפא והשתא כיון דבלא"ה א"ש רישא וסיפא דרישא איירי לצי"ש וסיפא איירי מדינא והיינו כמו בפלוגתא ומודה דר"ע ור"ט גופא תו לא צריכין לחלק בין כרך אחד לב' כריכות ומקשי שפיר ועל זה משני ליה רבא דלר"ע נמי אוקמינן לצי"ש בשמא ושמא והאי ומודה ר"ט דקתני היינו כמ"ש התוספות דה"ק ליה כי היכי דאמרת בשמא ושמא דחייב לצי"ש והיינו במתני' דהכא ה"נ מודינא לך בברי ושמא ואם כן דר"ע נמי איירי לצי"ש במתניתין דהכא ע"כ מיבעי לן לאוקמי נמי סיפא דמתני' נמי אפי' לר"ע ולענין לצי"ש דאפ"ה פטור משום דבשני כריכות ה"ל למידק וא"כ מ"ש התוספ' לעיל דלמסקנא שיצריך לשינויא דשני כריכות אמסקנא דהכא סמכו ודוק היטב וע' בספר תורת חיים: