דלג לתוכן
פורטל הדף היומי 210ימים לסיום הש״ס

בבא קמא לה ע"ב - Steinsaltz

the two of them are exempt, since each of them rejects the claim of the injured party that his ox caused the injury. If both oxen belonged to one person, both are liable, as will be explained in the Gemara.

If the pursuing oxen both belonged to one person, and were both innocuous, so that restitution is paid exclusively from proceeds of the sale of the belligerent ox, and one was large and the other one small, in this case, if the injured party says that the large ox caused the damage, and he is therefore entitled to receive restitution for half the damage from the value of the large ox, but the one liable for damage says: No; rather, the small ox caused the damage, and half of its value is not sufficient to cover half the damage; or, similarly, in a case where one ox is innocuous and one is forewarned, and the injured party says: The forewarned ox caused the damage, and the injured party is therefore eligible to receive full damages, but the one liable for damage says: No; rather, the innocuous ox caused the damage, in which case he is liable to pay only half the damage; in both of the above cases, the principle is that the burden of proof rests upon the claimant.

If the injured animals were two oxen, one large and the other one small, and the ones that caused the damage were also two oxen, one large and one small, and the injured party says: The large one injured the large one and the small one injured the small one, and the one liable for damage says: No; rather, the small one injured the large one, in which case, if half the value of the belligerent ox does not cover half the damage, he is not required to pay more, and the large one injured the small one; or, similarly, if one of the belligerent oxen was innocuous and one forewarned, and the injured party says: The forewarned ox injured the large one, and the innocuous ox injured the small one, and the one liable for damage says: No; rather, the innocuous ox injured the large one and the forewarned ox injured the small one; here too, the burden of proof rests upon the claimant.

GEMARA: The mishna rules that in a case where there is uncertainty with regard to whether it was the pursuing ox that caused the injury to the other ox, the burden of proof rests upon the claimant. Rabbi Ḥiyya bar Abba says: That is to say that the colleagues of Sumakhos, who says that property of uncertain ownership is divided, disagree with his opinion.

Rabbi Abba bar Memel said to Rabbi Ḥiyya bar Abba: Does Sumakhos state this principle even in the case of a certain claim and a certain claim, i.e., where both parties maintain the certainty of their claims, as appears to be the case in the mishna? Rabbi Ḥiyya bar Abba said to him: Yes, Sumakhos says this even in a case of a certain claim and a certain claim.

The Gemara asks: And from where is it inferred that the mishna is referring to a case of a certain claim and a certain claim? As it teaches that this one, the owner of the injured ox, says: Your ox injured my ox, and that one, the owner of the pursuing ox, says: No, rather etc., indicating that both make their claims with certainty.

Rav Pappa objects to this interpretation of the case: From the suggestion that the case in the first clause of the mishna is one where there is a certain claim and a certain claim, it may be inferred that the latter clause, the subsequent clause in the mishna, also is referring to a case where there is a certain claim and a certain claim.

If so, say the latter clause: If one was large and the other one small, and the injured party says that the large ox caused the damage, and the one liable for damage says: No; rather, the small ox caused the damage; or if one ox is innocuous and one is forewarned, and the injured party says: The forewarned ox caused the damage, but the one liable for damage says: No; rather, the innocuous ox caused the damage, the burden of proof rests upon the claimant.

This indicates that if he does not bring proof, he takes compensation according to what the one liable for damage says. If it is a case where both parties maintain certainty of their claims, let us say that this mishna is a conclusive refutation of the statement of Rabba bar Natan, who says that if one claims that another owes him wheat, which he claims he deposited with him, and the other concedes that he owes him barley, which is less expensive than wheat, he is exempt from any payment, since he did not admit to what was claimed, and what he did admit was not claimed. Similarly, here, the injured party claims that it was the large ox that injured his ox, and the defendant admits that his small ox caused the injury, but not the large ox. His admission does not correspond to the claim. Yet, he is apparently liable to pay according to his admission, contrary to the ruling of Rabba bar Natan.

Rather, this clause must be referring to a case where there is a certain claim and an uncertain claim, i.e., one party maintains certainty of his claim, while the other merely states his claim as a possibility.

The Gemara asks: Who is the one who states a certain claim, and who is the one who states an uncertain claim? If we say that it is the injured party who states with a certain claim that the large ox caused the injury, and it is the one liable for damage who states an uncertain claim that it was the small one, let us still say that the mishna is a conclusive refutation of the opinion of Rabba bar Natan, since the defendant does not admit to the claim of the injured party, and nevertheless he is liable to pay compensation from the small one.

Rather, it must be a case where the injured party states an uncertain claim that it was the large ox that caused the injury, and the one liable for damage states a certain claim that it was the small one. Since the claimant does not contradict the defendant’s admission, the latter is liable to pay the amount that he admitted he owes.

The Gemara notes: And from the fact that the latter clause of the mishna is referring to a case where the injured party states an uncertain claim and the one liable for damage states a certain claim, it may be inferred that the first clause is also referring to a case where the injured party states an uncertain claim that it was the defendant’s ox that injured his ox, and the one liable for damage states a certain claim that it was injured by a stone. It is not referring to a case of two certain claims as inferred above.

The Gemara asks: And does Sumakhos state his ruling that the disputed property is divided between the two parties even with regard to this case, where the claimant states an uncertain claim, so that it was necessary for the mishna to teach us that according to the other Rabbis it is not divided? Certainly Sumakhos would concede that in this case the burden of proof rests upon the claimant.

The Gemara answers: No; although the latter clause is referring to a case where the injured party states an uncertain claim and the one liable for damage states a certain claim, the first clause is referring to a case where the injured party states a certain claim and the one liable for damage states an uncertain claim. It is with regard to this case that the Rabbis disagree with the opinion of Sumakhos that the property is divided.

The Gemara questions this interpretation: But according to this interpretation, the first clause is not similar to the last clause. Why not explain the first clause as referring to a case of two certain claims?

The Sages said in response: A case of a certain claim and an uncertain claim, and a case of an uncertain claim and a certain claim, are one matter. Therefore, the two clauses are congruent. By contrast, a case of a certain claim and a certain claim, and a case of an uncertain claim and a certain claim, are two matters. Therefore, the first clause of the mishna cannot be referring to a case of two certain claims.

§ The Gemara returns to discuss the matter itself that was mentioned above. Rabba bar Natan says: If one claims that another owes him wheat, and the other concedes that he owes him barley, the latter is exempt from payment. The Gemara asks: What novel element is this teaching us? We already learned it in a mishna: If one claims that another owes him wheat, and the other concedes that he owes him barley, he is exempt (Shevuot 38b).

The Gemara answers: If it had been taught only from there, I would say the mishna means that he is exempt from payment of the value of the wheat but liable to pay the value of the barley, which he conceded that he owes. Therefore, Rabba bar Natan teaches us that the mishna means that he is completely exempt, even from paying for the barley.

The Gemara raises an objection to this statement: We learned in the mishna here that if the injured animals were two oxen, one large and the other one small, and the ones that caused the damage were also two oxen, one large and one small, and the injured party claims that the large one injured the large one, and the small one injured the small one, and the liable party claims that the small one injured the large one, and the large one injured the small one, the burden of proof rests upon the claimant. This indicates that if the injured party does not bring proof for his claim, he takes compensation according to what the one liable for damage says. According to Rabba bar Natan’s statement, why does he receive compensation at all? The case is parallel to the case of wheat and barley, and the defendant should be entirely exempt.

The Gemara answers: The mishna does not indicate that the injured party receives compensation, rather, that it is fitting for him to take compensation. But in practice he does not receive any compensation.

The Gemara asks: But isn’t it taught in a baraita that the injured party receives payment for his small ox from the liable party’s large ox, and for his large ox from the liable party’s small ox? Evidently he does receive payment.

The Gemara answers: The baraita is referring to a case where the injured party seized the defendant’s ox, in which case the court allows it to remain in his possession, since his taking it was appropriate, although the court cannot compel the defendant to pay him ab initio.

The Gemara raises an objection to Rabba bar Natan’s statement from the last clause of the mishna as well: We learned in the mishna that if one of the belligerent oxen was innocuous and the other one was forewarned, and the injured party says: The forewarned ox injured the large one and the innocuous ox injured the small one, and the one liable for damage says: No; rather, the innocuous ox injured the large one and the forewarned ox injured the small one, in this case, the burden of proof rests upon the claimant. This indicates that if he does not bring proof for his claim, he takes compensation according to what the one liable for damage says. Why does he receive compensation at all? The case is parallel to the case of wheat and barley.

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף לה - ב

שניהם פטורים, כי על התובע להביא ראיה מיהו השור המזיק.

ג. אם היו שניהם שני השוורים הרודפים, בבעלותו של איש אחד, ויש עדים [514] שאחד מהם הזיק, אלא שאינם יודעים מיהו, שניהם חייבים, הניזק גובה מגופם של שני השורים את חצי נזקו. [515] ד. אם שני השורים השיכים לאדם אחד לא היו שווים בגודלם, אלא היה אחד מהם גדול, ויש בו כדי לשלם את חצי הנזק, ואחד קטן שאין בו כדי לשלם מחצית הנזק, ואין ידוע מיהו הנגחן.

הניזק אומר, השור הגדול יותר הזיק את שורי, ולכן אגבה ממנו, ואילו המזיק אומר, לא כי, אלא הקטן הזיק את שורך, וממנו תגבה את חובך. [516]

על הניזק להביא ראיה שהגדול הזיקו.

שהמוציא מחבירו עליו הראיה. [517]

ה. היו שני השוורים הרודפים קטנים [שאין במחציתם כדי לשלם מחצית נזקי שור גדול], אבל אחד מהם הוא שור תם, שדינו לשלם מגופו, ואחד מועד, שבעליו משלם מן העליה, ואין ידוע מיהו הנוגח.

הניזק אומר השור המועד הזיק את שורי ועליך לשלם את כל הנזק מן העליה. והמזיק אומר, לא כי, אלא השור תם הזיק את שורך, ותגבה מגופו כמה שיש בו ואת המותר תפסיד. [518]

על הניזק להוכיח שהמועד נגח את שורו, כי המוציא מחבירו עליו הראיה.

ו. היו השורים הניזקין שנים, אחד מהם גדול, והאחד קטן. וכן היו השורים המזיקין שנים, אחד מהם גדול, שיש בו כדי שלם את חצי הנזק, והאחד קטן. [המזיקים של אחד והניזוקים של אחר]

הניזק אומר, שורך הגדול הזיק את שורי הגדול, ושורך הקטן הזיק את שורי הקטן, נמצא שאוכל לגבות את מחצית נזקי שורי הגדול משורך הגדול, ואת מחצית נזקי שורי הקטן משורך הקטן.

ואילו המזיק אומר, לא כי, אלא שורי הקטן הזיק את שורך הגדול, ושורי הגדול הזיק את שורך הקטן, ונמצא שאת נזקי שורך הגדול תאלץ לגבות מהשור הקטן, שאין בו כדי מחצית נזקי שורך הגדול, ואת נזקי שורך הקטן תוכל לגבות משורי הגדול.

על הניזק להביא ראיה לדבריו.

ז. היו שני שורים קטנים [שאין בהם כדי לשלם מחצית שור גדול] רודפים אחרי שני שורים שאחד מהם גדול והאחר קטן. אלא שהרודפים אחד מהם הוא שור תם, ואחד מהם שור מועד.

הניזק אומר, שורך המועד הזיק את שורי הגדול, ושורך התם הזיק את שורי הקטן, ונמצא שעליך לשלם את דמי הגדול מן העליה, ואת דמי הקטן מגופו של התם.

ואילו המזיק אומר, לא כי, אלא שורי התם הזיק את שורך הגדול, והמועד הזיק את שורך הקטן. ונמצא שאת נזקי הגדול אשלם מגופו של הקטן כמה שיש בו ואת המותר עד חצי הנזק תפסיד, ואת דמי הקטן תגבה משורי התם. [519] על הניזק להביא ראיה לדבריו, כי המוציא מחבירו עליו הראיה. [520]

גמרא:

אמר רבי חייא בר אבא: זאת אומרת, ממשנתנו מוכח, שחלוקים עליו חביריו על סומכוס, דאמר "ממון המוטל בספק חולקין".

שכן במשנה נאמר שבכל ספק ממון, המוציא מחבירו עליו הראיה, ולדברי סומכוס הדין הוא בכל ספק ממון יחלוקו אף ללא ראיה. [521]

אמר ליה רבי אבא בר ממל לרבי חייא בר אבא: וכי אמר סומכוס אפילו ברי וברי, כשכל אחד טוען בודאי שהדין עמו, שחולקים?

הלא יתכן שסומכוס אמר יחלוקו רק בזמן שהתובע טוען טענת ברי והנתבע אומר שמא, שבזה מסתבר שהתובע נוטל מחצה גם ללא ראיה, אבל אם הניזק מכחיש ואומר ברי לי שלא כדברי התובע, שמא סומכוס מודה שהמוציא מחבירו עליו הראיה, ואם כן יתכן שמשנתנו מדברת בברי וברי, ואינה חולקת על סומכוס?

אמר ליה רבי חייא בר אבא: אין! אמר סומכוס "ממון המוטל בספק יחלוקו", אפילו ברי וברי, ואם כן, תנא דמשנתנו הוא דלא כסומכוס. [522]

ותמהה הגמרא: ממאי מנין היה פשוט לרבי חייא בר אבא דמתניתין בברי וברי הוא?

ומבארת הגמרא: דקתני, זה אומר שורך הזיק, וזה אומר "לא כי", אלא בסלע לקה, ומשמע שהנתבע מכחיש את דברי התובע ואומר לא כדבריך היה, וזוהי טענת ברי.

מתקיף לה רב פפא, מדוע הוצרך רב חייא בר אבא לומר שמשנתנו מדברת בברי וברי וכן סומכוס מדבר בברי וברי, ומשנתנו דלא כסומכוס, הרי בלאו הכי יש ראיה מהמשנה דלא כסומכוס, שכן המשנה על כרחינו מדברת בברי ושמא [כדלהלן], וסומכוס אמר בברי ושמא יחלוקו. [523]

שהרי לדעת רבי חייא המפרש דמשנתנו בברי וברי, תיקשי, מדרישא מדובר באופן שהמזיק והניזק שניהם ברי וברי, אף סיפא, נמי נצטרך לפרש שמדובר בטענות ברי וב רי.

אימא סיפא [סיפא דרישא]: היו שני שורים תמים רודפים אחר שור אחד. ומתוך הרודפים, היה אחד גדול ואחד קטן. ניזק אומר גדול הזיק ומזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק, וכן היו הרודפים שנים, אחד תם ואחד מועד, ניזק אומר מועד הזיק, והמזיק אומר: לא כי, אלא תם הזיק, המוציא מחבירו עליו הראיה.

ומשמע, הא לא מייתי הניזק ראיה לדבריו, שקיל כדאמר מזיק, [524] ויגבה מהקטן [525] ומהתם. למרות שמתוך טענות הניזק משמע שהוא מודה לכך שהקטן או התם לא הזיק את שורו. [526] ואם נעמיד את הסיפא בברי וברי, נימא תהוי תיובתא ממשנתנו לדבריו דרבה בר נתן, דאמר "טענו חטים והודה לו בשעורים פטור", [527] מפני שבעצם תביעת החיטים מונחת הודאה שאינו חייב לו שעורים, אלא רק חיטים, ועל כן הנתבע פטור לגמרי, למרות שהודה בשעורים, כי התובע מצידו הודה שאינו חייב את השעורים, ואפילו אם הנתבע היה חייב, כבר מחל לו עליהם. [528] ואילו במשנה מבואר שהניזק, התובע, אומר שורך הגדול או המועד הזיק, והלה מודה לו בשור קטן או תם, הודאת המזיק מחייבתו לשלם לכל הפחות כדבריו, למרות שמטענת הניזק מוכח שדווקא הגדול הזיק ולא הקטן. [529]

ועל כרחינו, אם נרצה ליישב את המשנה עם דברי דברי רבה בר נתן, לא נוכל להעמיד את הסיפא בברי וברי, אלא בברי ושמא. [530] ודנה הגמרא, כיצד נעמיד את המשנה, דקאמר ברי מאן, דקאמר שמא מאן? מיהו האומר ברי ומיהו האומר שמא.

אי נימא, דקאמר ניזק, ברי לי שהגדול או המועד הזיק את שורי, ועל כך קאמר המזיק שמא לא כך היה אלא הקטן או התם הזיקו את שורך. [531]

אם נפרש כן, אכתי לימא תהוי תיובתא דרבה בר נתן, כי לדברי רבה בר נתן גם במקרה זה המזיק, הנתבע, פטור לגמרי, [532] שכן מתביעת הניזק על נגיחת שורו הגדול של המזיק מוכח, שאינו תובע את שורו הקטן, ונמצא, שהודאת המזיק בנזקי הקטן אינה צריכה לחייבו, כי הניזק כבר הודה שלא הוזק מהקטן. [533] אלא על כרחך, הסיפא מדברת באופן דקאמר ניזק שמא שורך הגדול או המועד הזיק את שורי, וקאמר מזיק ברי לי ששורי הקטן או התם הזיק את שורך.

ובאופן זה גם לדעת רבה בר נתן, הנתבע, המזיק חייב לשלם כפי הודאתו, שהרי מלכתחילה תביעת הניזק היתה שמא, דהיינו או הקטן או הגדול הזיקו, ונמצא שהודאת המזיק ששורו הקטן הזיק לא הוכחשה מעולם על ידי הניזק לפיכך על המזיק לשלם לכל הפחות כפי מה שהודה.

ומקשה הגמרא על האוקימתא של רב פפא:

ומדסיפא בשני שוורים שרדפו אחר אחד, מדובר באופן שהניזק טוען טענת שמא ומזיק אומר ברי, אם כן רישא נמי שור שהיה רודף אחר שור אחר וישנו ספק האם הרודף הזיק את הנרדף או שמא בסלע לקה, מדובר באותו אופן שהניזק טוען שמא שורך הזיק ומזיק אומר ברי שבסלע לקה. וכי יתכן שאמר סומכוס אפילו בהא שיש ממש בטענת השמא של הניזק, ויחלוקו?

שכן ממה שהוצרכה המשנה לומר שגם במקרה זה המוציא מחבירו עליו הראיה, מוכח, דאיצטריך לאשמועינן שההלכה היא דלא כסומכוס הסובר שבכל מקרה חולקין, והלא פשיטא שבמקרה זה אין ממש בטענת הניזק להוציא אפילו מחצה, שהרי הוא עצמו אינו בטוח בנכונות תביעתו, וכיצד יתכן שסומכוס סובר שחולקים?

ומתרצת הגמרא: לא, אין הכרח לפרש שהרישא והסיפא מדברים באותו אופן.

וכך תתישב המשנה: סיפא שני שורים שרדפו אחר אחד, מדובר בניזק אומר שמא הגדול הזיק, ומזיק אומר ברי שהקטן הזיק.

ואילו הרישא שור שהיה רודף אחר שור אחר ומסתפקינן מי הזיק את הנרדף האם הרודף או בסלע לקה, מדובר באופן שהניזק אומר ברי לי שהרודף הזיקו, והמזיק אומר שמא בסלע לקה.

עד כאן הוכחת רב פפא שאפשר להוכיח מהמשנה דלא כסומכוס, שכן במשנה מבואר שבתובע ברי ונתבע שמא המוציא מחבירו עליו הראיה, ולסומכוס חולקים. ואין צורך להעמיד את המשנה ואת סומכוס בברי וברי כרבי חייא.

תמהה הגמרא: כיצד יתכן לפרש כך את המשנה, והא לא דמיא רישא לסיפא? [534]

ומשיבת הגמרא: אמרי, אין בכך פירכא, כי ברי ושמא שמא וברי, חד מילתא היא, ויתכן להעמיד את הרישא בברי ושמא ואת הסיפא בשמא וברי.

אבל אי אפשר להעמיד את הרישא בברי וברי ואת הסיפא בשמא וברי, כי ברי וברי ושמא וברי תרי מילי נינהו.

גופא: אמר רבה בר נתן טענו חטין והודה לו בשעורין פטור.

ומקשה הגמרא, מאי קא משמע לן רבה בר נתן, הרי תנינא כבר נאמר במשנה "טענו חטין והודה לו בשעורין פטור"?

ומיישבת הגמרא: אי מהתם, הוה אמינא שהנאמר "פטור", הכונה היא פטור מדמי חטין וחייב בדמי שעורין. [535] קא משמע לן רבה בר נתן דפטור לגמרי.

ושוב מביאה הגמרא פירכא לרבה בר נתן מהסיפא דמשנתנו:

תנן, היו הניזקין שנים אחד גדול ואחד קטן והמזיקין שנים אחד גדול ואחד קטן, ניזק אומר גדול הזיק גדול וקטן הזיק קטן, ומזיק אומר קטן הזיק גדול וגדול קטן.

היו המזיקים שנים תם ומועד והניזקין שנים אחד קטן ואחד גדול, ניזק אומר מועד הזיק הגדול ותם הזיק הקטן, ומזיק אומר מועד הזיק קטן ותם הזיק את הגדול.

המוציא מחבירו עליו הראיה.

ומדייקת הגמרא: הא לא מייתי אם הניזק לא יביא ראיה, שקיל יטול לכל הפחות כדקאמר מזיק.

ולדברי רבה בר נתן, אמאי יטול הניזק כפי הודאת המזיק, הרי תביעת הניזק על נגיחת שור גדול [או מועד] והודאת המזיק בשור קטן [או תם] כחטים ושעורים נינהו, [536] שהנתבע פטור לגמרי, שהרי התובע הודה לו [537] שאינו תובע ממנו מלבד מה שאמר בפירוש. [538] ומתרצת הגמרא: אין הכי נמי, לדברי רבה בר נתן לא יטול הניזק כלום, וכך היא כונת המשנה, ראוי ליטול אם יביא ראיה, ואין לו אם אין לו ראיה לא יטול מאומה. [539]

ותמהה הגמרא, התניא מצינו בברייתא שנאמר בה במפורש שהניזק גובה כפי הודאת המזיק, "הרי זה משתלם על הקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן"? [540]

ומישבת הגמרא: אותה ברייתא מדברת באופן דקדם הניזק ותפס כמו שהודה המזיק, [541] אבל ללא תפיסה, כל עוד לא

הביא ראיה אינו נוטל כלום. [542]

תנן: שני שוורים שהיה אחד תם ואחד מועד, הזיקו שני שוורים שהיה אחד מהם גדול ואחד קטן.

הניזק אומר, שורך המועד הזיק את שורי הגדול, ועליך לשלם את כל דמי הגדול, ושורך התם הזיק את שורי הקטן, ואילו המזיק אומר, לא כי, אלא שורי התם את שורך הגדול ועלי לשלם מחצית נזקיו, והמועד הזיק את הקטן, ואשלם את נזקי הקטן.

המוציא מחבירו עליו הראיה. הילכך ישלם חצי דמי גדול ואת כל נזקי הקטן.

ומדייקת הגמרא: הא לא מייתי הניזק ראיה, שקיל כדקאמר מזיק, שלדבריו התם נגח את הגדול וישלם חצי נזקי השור הגדול, ושורו המועד נגח את הקטן וישלסאת כל נזקי השור הקטן.

ואמאי, הרי תביעת הניזק והודאת המזיק כחטין ושעורין נינהו, שתבעו הניזק על נגיחת מועד את שורו הגדול, והודה לו בנגיחת תם את הגדול, ומדוע נתחייב המזיק לשלם על הגדול, הרי הניזק הודה שהתם לא נגח את הגדול, וכיון שאין לו ראיה לדבריו, לא יטול כלום על נזקי הגדול? [543]

הערות

[514] הרשב"א [בפירוש ראשון] רבינו פרץ והנימוקי יוסף פירשו שהמשנה כולה מדברת באופן שראו עדים שאחד מהשורים של המזיק הזיק אחד משווריו של הניזק, אלא שאינם יודעים איזה שור הזיק. כי רוב ההלכות במשנתנו עוסקות בשור תם המשלם חצי נזק, ופלגא נזקא קנסא, ואם כן כשמודה המזיק מעצמו שאחד משוריו הזיק, הרי הוא פטור מדין מודה בקנס, ובגמרא מבואר שמלשון המשנה משמע שהמזיק חייב לשלם על פי הודאתו, וזהו שהכריח את הראשונים להעמיד את המשנה באופן שיש עדים על הנגיחה שאז גם לכשיודה שוב אינו נקרא מודה בקנס. וראה להלן שהבאנו בזה כמה שיטות ראשונים. השו"ע [ת ב] נקט גם כן שמשנתנו מדברת בבאו עדים שאחד משווריו הזיק, שאז הוא חייב ממה נפשך, ואינו נפטר בהודאה. אבל הסמ"ע [שם ג] ביא, שהמחבר הצריך עדים על הנזק משום שבלי עדים יכול המזיק להכחיש ולומר בסלע לקה ויפטר לגמרי. ומדברי המהרש"א דלעיל מבואר שאין צורך בעדים על הנזק עצמו, אלא אפילו אם העידו רק על הרדיפה, המזיק חייב לשלם, כיון שמיסתבר לתלות את הנגיחה בשוריו יותר מאשר לתלות שהוזק בסלע. וראה בנתיבות המשפט [פח ג] שנקט כדברי המהרש"א בכל מהלך המשנה שמדובר באופן שיש עדים על הרדיפה בלבד ולא על הנגיחה.

[515] כל הראשונים נקטן שהנידון במשנה הוא באופן שיש ספק מיהו השור הנוגח אבל וודאי שלא מדובר בשנים שנגחו. ותמה החזון איש, מדוע הוצרכה המשנה לפרש שבכי האי גוונא חייב, הרי מהמשך המשנה מוכח שאם שנים נגחו ויש ספק גובה מאחד מהם? וכתב, שזהו שהכריחם לתוספות [להלן לו א ד"ה ש"מ] שיש רמז במשנה שאם שניהם הזיקו בוודאי שניהם חייבים וצה מזה גובה רצה מזה גובה.

[516] הראשונים הקשו, מדוע ההודאה בנזקי הקטן אינה מחייבת שבועת מודה במקצת? ותירץ רבינו פרץ על פי המבואר בגמרא שהתובע קטן ומודה לו בגדול דמי לתבעו חיטין והודה לו בשעורין, שההודאה אינה ממין הטענה, ובזה אין חיוב מודה במקצת. ולפי דעת רוב הראשונים דלעיל משנתנו מדברת באופן שיש עדים שאחד משווריו הזיק, ואף על פי כן אם תבעו בגדול והודה בקטן פטור משום דהוי כתבעו בחיטים והודה בשעורים. והש"ך [פח טז] תמה, כיצד יתכן לפוטרו לגמרי? הרי על פי העדים עליו לשלם לכל הפחות את הקטן, וראה בהערות לגמרא מה שהבאנו בזה. לדעת הרמב"ם [נזקי ממון ט י] הגמרא דימתה מקרה זה לחיטים ושעורים רק אם אין עדים, אלא שטען הניזק גדול הזיקני והודה לו המזיק בקטן, ועל זה נאמר במשנה שפטור לגמרי, [הן מצד תבעו חיטים והודה בשעורים, והן מצד מודה בקנס]. אבל אם היו עדים שאחד מהשוורים נגח, והודה המזיק בקטן, חייב המזיק לשלם כמו שאמר. וביאר המגיד משנה, שאין זה דומה לדין חיטים ושעורים שלפנינו, שהרי יש כאן עדים". ולכאורה סברתו היא כקושית הש"ך. ועיין ביאור הגר"א [ת ד]

[517] הגמרא דקדקה מלשון המשנה שללא ראיה ישלם רק כפי הודאתו. וגם כאן הקשו הראשונים, מדוע המזיק אינו פטור לגמרי אפילו על נזקי שורו הקטן מדין מודה בקנס? ונאמרו בזה שלושה דרכים: הרא"ש והנימוקי יוסף כתבו שמדובר באופן שעדים ראו שאחד משווריו הזיק. וכן כתב רבינו פרץ בהמשך המשנה. והקצות החושן [פח ה] הוכיח כן מדברי התוספות ד"ה זאת אומרת. ועיין ש"ך פח טז שהאריך להוכיח שמדובר בלי עדים. הראב"ד כתב שחצי נזק דשור תם משלם על פי עצמו אפילו למאן דאמר פלגא נזקא קנסא, משום שחצי נזק הם תשלומי חלק מהקרן ולא קנס בעלמא. וכן הוכיח הקצה"ח [פח יד] מהגמרא להלן [לפי שיטת הרי"ף]. וכן כתב המגיד משנה שזו דעת הרמב"ם. [ט יא] וראה בהערות לתוספות לג ב ד"ה איכא בינייהו שהבאנו את דברי הקהילות יעקב בביאור שיטת הראב"ד. הרשב"א והמגיד משנה [בדעת הרמב"ם נזקי ממון ט ט] כתבו שהמשנה מדברת למאן דאמר פלגא נזקא ממונא. אבל למאן דאמר עדים זוממין קנסא, המודה פטור. ותמהו המהרש"ל והלחם משנה דלפי זה המשנה היא דלא כהילכתא. ועיין בש"ך הנ"ל שיישב דבריהם בתובע העמדתיך בדין על נזקי גדול והלה מודה שעמד בדין על נזקי קטן דלכולי עלמא תשלומי הנזק הם ממונא מאחר שכבר התחייב עליהם בבית דין. הגרש"ש [לא] הקשה על דברי הרא"ש, מה התועלת באוקימתא שיש עדים, הרי במשנה משמע שאם יודה בגדול יתחייב דמי הגדול, והלא בזה העדים אינם יכולים לחייבו, ואם כן הוא מודה בקנס ומדוע אינו נפטר בהודאתו. ועוד הקשה, כיצד גובים את הקטן על פי העדים, הרי כל זמן שאינם יכולים לכפותו לשלם את הגדול [שהרי אין עליו ידיעה ברורה שהוא הנוגח], אינם יכולים לגבות מן הקטן כי יתכן שבאמת הגדול הזיק והשתעבד בגופו, ואם כן הודאתו בנזקי הקטן היא הודאה בקנס גמורה וכיצד גובים מן הקטן? ועיין שם מה שיסד בהלכות פלגא נזקא קנסא, וכפל דבריו בשערי יושר ז כא.

[518] המזיק מעונין לשלם מהתם משום שאין בו כדי מחצית הנזק, ואין גובים נזקי שור תם אלא מגופו של המזיק ולא מהעליה ונמצא שלא יצטרך לשלם את כל מחצית הנזק. ואף כאן הקשו הראשונים [ראה הערה] מדוע המזיק אינו חייב שבועה מדין מודה במקצת, הרי ההודאה בנזקי השור תם היא הודאה במקצת התשלומים? וכתב רבינו פרץ דכיוון שתביעת נזקי מועד והודאת הנתבע בתם נידונית כתביעת חיטין והודאת שעורים שאין ההודאה ממין הטענה, לפיכך פטור משבועה, מפני שכל שאין ההודאה ממין הטענה לא הוי הודאה במקצת. אבל הרמב"ם נזקי ממון [ט י] נקט שאם תבעו בברי שהמועד הזיק והודה לו בתם, המזיק חייב שבועת מודה במקצת, ומה שהמשנה כאן פוטרתו משבועה מפרש הראב"ד שם משום שמדובר בניזק תובע שמא התם הזיק. וכן תירץ רבינו פרץ, אלא שהוסיף שאוקימתא זו היא דלא כרביחייא בר אבא בגמרא דמפרש את המשנה בברי וברי. ועל טענת רבינו פרץ שאין שבועה בזמן שההודאה אינה ממין הטענה, כתב המגיד משנה דכיוון שלדברי הניזק השור היה מועד נמצא שנשתעבדו כל נכסיו של המזיק לתשלומי הנזק ואף השור תם השתעבד כמו כל הנכסים ונמצא שהתביעה מתיחסת גם על התם ולפיכך ההודאה בתם היא ממין הטענה, וכן ביאר הטור [ת] את דעת הראב"ד בהבנת הרמב"ם. ועיין ש"ך [ת ה] שהאריך בזה. וראה בהערות לגמרא.

[519] נמצא שטענותיהם של המזיק והניזק חלוקות זו מזו בשני דברים. א. לדברי הניזק המועד הזיק את הגדול ולדברי המזיק את הקטן. ב. לדברי הניזק התם הזיק את הקטן, ולדברי המזיק את הגדול. והנה הנידון הראשון הוא לכאורה תביעת ממון גרידא שהרי שור המועד משתלם מן העליה, ואם כן הודאת המזיק היא לכאורה כהודאה במקצת, ומדוע אינו חייב שבועה. גם בנידון השני את מי הזיק התם יש להקשות הרי לדברי שניהם השור התם משועבד בחלקו לניזק, אלא שלדברי הניזק יש לו בשור חצי מנזקי הגדול ולדברי המזיק חצי מנזקי הקטן, ואם כן יש כאן הודאה במקצת? וראה בהערות בגמרא שהבאנו מדברי הרמב"ן הרשב"א והנימוקי יוסף שגם תביעת שורך המועד הזיק אינה תביעת ממון, וביאר הקהילות יעקב, שתביעת ניזקין עיקרה להשלים החסר, וכשתובע שור פלוני הוזק עיקר תביעתו להעמיד את אותו שר בחזרה אלא שאי אפשר ולכן אפשר לשלם את תמורתו בממון, אבל מאחר ועיקר התביעה היא השור הניזק עצמו אם כן כשתבע שורך הזיק את שורי פלוני והלה מודה לו ששורו הזיק אבל שור אחר; נמצא שהתביעה וההודאה הם כתביעת חיטים והודאה בשעורים.

[520] הנימוקי יוסף כתב שאף לדברי המפרשים את כל המשנה בדאיכא עדים משום דבלאו הכי המזיק פטור מדין מודה בקנס, מכל מקום מה שנאמר בסיפא זה אומר מועד הזיק את הגדול והמזיק אומר מועד הזיק את הקטן, מדובר בדליכא עדים, משום שהודאתו בנזקי המועד היא הודאה בממון. ולכן אם לא יביא המזיק ראיה לדבריו, יתחייב הניזק על פי הודאתו.

[521] התוספות הוכיחו שדברי סומכוס נאמרו רק במקום שיש דררא דממונא שבלי טענותיהם יש ספק לבית דין. והקצות החושן הביא דברי התוספות בב"מ ק ב שהספק מתעורר בבית דין דווקא על ידי עדים, ואם כן מוכח מכאן שמשנתנו מיירי בעדים שהרי לדעת רבי חיא משנתנו באה לאפוקי מסומכוס. ובנתיבות [שם ג] דחה דבריו כי יתכן שהעדים ראו רק את הרדיפה ודי בכך לעורר ספק לבית דין, ועוד, עצם הודאת שניהם בנגיחה אלא שזה אומר גדול וזה אומר קטן, זה מעורר ספק בבית דין כיוון שלדברי שניהם אכן נעשתה נגיחה. וראה במשובב שדחה את סברתו השניה של הנתיבות על פי דברי התוספות הנ"ל שללא עדים לא מתעורר ספק לבית דין, גם אם שניהם מודים בדבר.

[522] בבבא מציעא ק א נחלקו רבה בר רב הונא ורבא בנידון זה, האם סומכוס אמר יחלוקו גם בברי וברי או לא. רבה בר רב הונא סבר כרביחייא בר אבא בסוגיין, ורבא כרב פפא בהמשך הגמרא. וכתבו התוספות שם בשם רבינו שמואל, שגם להסוברים דאמר סומכוס יחלוקו אפילו בברי וברי, היינו דווקא בזמן שאין אחד מהם מוחזק, אבל כשהאחד מוחזק הרי חזקתו מצטרפת עם טענת הברי והמוציא מחבירו עליו הראיה לכולי עלמא. והקשו התוספות דבסוגיין מבואר שלדעת סומכוס יחלוקו בברי וברי למרות שהאחד מוחזק בו. ועיין שם במהרש"ל ומה רש"א.

[523] כך פירש הרא"ה בשיטה, וכן משמע מרש"י ד"ה והא.

[524] הראשונים כתבו שהראיה היא ממה שלא נאמר "פטור", אלא "המוציא מחבירו עליו הראיה", מוכח שבכל מקרה ישלם. וראה בתוספות ד"ה הא ובהערות שם.

[525] מבואר שהניזק יכול לגבות מהקטן ממה נפשך, אם הוא המזיק ניחא, ואם הגדול הזיק, הרי שלכל הפחות יקבל את חלק הקטן. וצריך ביאור הרי תם משתלם מגופו ואיך גובה מהקטן בזמן שיתכן שהמזיק האמיתי הוא הגדול? ועיין שערי יושר [ז כא]

[526] הלחם משנה [נזקי ממון ט ט] דקדק שרב פפא לשיטתו דאמר לעיל [טו א] פלגא נזקא ממונא, ולפיכך דייק רב פפא מהמשנה שאם לא יביא הניזק ראיה ישלם המזיק כפי שאמר ולא יפטר לגמרי מדין מודה בקנס, אבל להלכה דקימא לן פלגא נזקא קנסא, אי אפשר לדייק הא לא מיתי ראיה שקיל כדאמר מזיק, שכן ללא ראית הניזק, הרי המזיק פטור לגמרי מדין מודה בקנס, ולפי זה הסוגיה כאן היא דלא כהילכתא. וכן כתבו המגיד משנה והרשב"א. ועיין פני יהושע. וכבר הבאנו במשנה את דעת הראב"ד שגם למאן דאמר פלגא ניזקא קנסא אם מודה לא מיפטר. וכן לדעת הרא"ש אינו נפטר בהודאתו כיוון שיש עדים על הנגיחה אלא שאינם יודעים מיהו השור הנוגח.

[527] ההשוואה בין תביעה והודאה של תם ומועד לחיטין ושעורים צריכה ביאור, שכן התובע "שורך המועד הזיק", אם תביעתו נכונה, הרי הוא גובה מן העליה, וגם השור התם של המזיק משועבד לתשלומי הנזק, ואם כן, ההודאה לגבי שור תם היא ממין הטענה, ולכן אי לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק, מה שאין כן תבעו חיטים והודה בשעורים, אי לא מייתי ראיה, פטור לגמרי כרבה בר נתן? המאירי בשם הראב"ד בתשובה כתב שעיקר קושיית הגמרא מהיה אחד גדול ואחד קטן ששניהם תמים וכיון שתבעו באחד והודה בשני הוי כתבעו חיטים והודה בשעורים, ועיין רשב"א. ובהערות למשנה הבאנו את דברי הרמב"ם והראב"ד בהשגות [נזקי ממון ט י] שהתובע בברי מועד הזיק ומודה לו בתם חייב שבועת מודה במקצת, וביאר המ"מ שתביעת המועד כוללת בתוכה גם את השור תם, והקשה הלחם משנה אם כן מהו הדמיון בין תבעו חיטים והודה בשעורים לתבעו מועד והודה בתם, ולפי דברי המאירי בשם הראב"ד א"ש. ובעיקר דברי הראב"ד שהקושיה היא מטוענו גדול והודה בקטן, הנה הטור כתב בשם הראב"ד [המפרש בהשגות דברי הרמב"ם] שבאחד גדול ואחד קטן אין הודאת הקטן נחשבת כהודאה במקצת מהגדול כיון שהחיוב הוא על גוף השוורים כל אחד נחשב כתביעה בפני עצמה, ולא דמי לתובעו מועד והודה בתם שזו הודאה ממין הטענה, ומבואר שהראב"ד מפרש לשיטתו שיש חילוק בין תם ומועד לקטן וגדול, שתם ומועד ההודאה היא ממין הטענה, וקטן וגדול הם שני מינים כמו חיטים ושעורים. ועיין ש"ך [ת ו] שפירש בדרך אחרת את דברי הראב"ד. והמגיד משנה בסוף דבריו כתב "ויש לחלוק שאפילו בששניהם תמים כיוון שיש שם עדים חייב שבועת התורה" ומשמע מדבריו שאין לחלק בין גדול וקטן לתם ומועד ושניהם מצריכים שבועת מודה במקצת. ולדבריו תיקשי מה השוותה הגמרא תבעו חיטים והודה בשעורים לתבעו מועד והודה בתם ולתבעו גדול והודה בקטן. עוד הקשה הש"ך [פח טז] לדעת הרא"ש המפרש את המשנה בדאיכא עדים [שאם לא כן נפטר המזיק בהודאתו, ראה בהערות למשנה] מהו הדמיון לחיטים ושעורים הרי כאן העדים אומרים שאחד משווריו הזיק והם עצמם אינם יודעים מיהו השור המזיק אבל בוודאי אחד הזיק ולמה יפטר המזיק לגמרי. וכתב הש"ך, [ת ו] שלדברי הרמ"ה המובא בהערה הבאה שהמודה בשעורים פטור גם מדמי שעורים משום שיכול לומר משטה אני בך, מבוארת קושיית הגמרא בפשיטות, דלעולם מדובר במשנה בדליכא עדים, ומאחר שלדברי רבה בר נתן המודה שלא ממש ממין הטענה יכול לומר משטה אני בך, א"כ גם במשנה שהודה בתם במקום במועד יכול להיפטר בטענת משטה אני בך, ואילו במשנה משמע שישלם כדאמר מזיק.

[528] בדין תבעו חיטים והודה בשעורים פטור אף מן השעורים יש שלוש שיטות עיקריות: רש"י פירש: "דהא אמר ליה תובע לאו שעורים יהבי לך, ואחולי אחיל גביה". וכתב רבינו ירוחם [מישרים נג ב], מאחר והתובע מחל, אפילו אם הנתבע נשאר בהודאתו, פטור, כי כבר נמחל לו. ומבואר שהפטור של הנתבע הוא לא רק מחמת הודאת התובע, כי אם מחמת מחילתו. ולפי זה, הנתבע פטור מהשעורים, גם אם הוא יודע בעצמו שקיבל שעורים, כיון שמחל לו, וכך כתב הרמ"א. [פח יב] והרא"ש תמה על רש"י מנין שהתובע מחל על השעורים, שמא לא תבעם מלכתחילה מפני שרצה לתובעו מעט מעט, ומה שלא תבע היום יתבע למחר. וכתב הים של שלמה שאילו היה בדעתו לתבוע מעט מעט, היה לו לומר לנתבע לאחר שהודה בשעורים, אמנם כן הינך חייב גם שעורים אלא שאתבע אותם בנפרד, ומדלא אמר כן שמע מינה שמחל עליהם. הרא"ש פירש, שרבה דיבר באופן שהתובע אומר חיטים נתתי לך ביום פלוני ובשעה פלונית, והנתבע אומר באותו זמן קיבלתי ממך שעורים ולא חיטין, ובמקרה זה יש להניח שאם התובע נתן חיטים ושעורים לא היה תובע רק אחד מהם כיוון שבבת אחת נתנם. ומדלא תבע שניהם מוכח שעל השעורים הודה לנתבע שלא נתנם. ובביאור שיטת הרא"ש ישנם כמה דרכים: א. הסמ"ע [פח כג] והב"ח [שם יד] כתבו שגם לדעת הרא"ש ההודאה גורמת למחילה כדעת רש"י אלא שלדברי רש"י בכל אופן של חיטים ושעורים יש מחילה, ולהרא"ש רק כשדיבר התובע על שעה מסויימת. וכן הוכיח התומים [סק"ו]. ב. הש"ך נקט, שלדעת הרא"ש התובע חיטים אינו נידון כמוחל על השעורים, אלא כמודה שלא נתנם. וכך היא פשטות לשון הרא"ש. ונפקא מינה אם הנתבע עצמו יודע שקיבל שעורים, לדעת הסמ"ע בדברי הרא"ש אינו צריך לשלם שהרי מחל עליהם, ולדברי הש"ך עליו לשלם שעורים. [אלא שאין הבית דין מוציאים מידו, שהרי כבר הודה, וראה בתומים ובנתיבות שתמהו על סוף דבריו מדוע אין מוציאים מידו]. ג. הנתיבות ביאר באופן מחודש ביותר. אם התובע אומר חיטים נתתי לך ביום פלוני ובשעה פלונית, אינו מוחל על השעורים כי כוונתו לתובעם אחר כך, אלא יש בתביעה זו הודאה בלבד שאינו חייב לו שעורים, אבל מאחר והנתבע עצמו הודה שהוא חייב את השעורים, יכול התובע לגבותם ממה נפשך, או שאתה חייב שעורים כדבריך, או שהם משועבדים לחיטים. [ומה שהרא"ש כתב בתבעו בשעה פלונית שפטור היינו אם תובע דווקא את השעורים, כגון שנעשו שווים יותר מהחיטים]. ולפי זה נמצא שבתבעו חיטים בשעה פלונית והודה בשעורים, חייב בשעורים, וכן בתבעו חיטין סתם והודה בשעורים סתם, חייב בשעורים כי התובע לא הודה ולא מחל. ולא פטר רבה משעורים אלא בתבעו חיטים נתתי לך בשעה פלונית, והודה לו נתת לי שעורים בזמן אחר, והתובע נשאר בתביעת חיטים, שאז אי תביעתו את השעורים נחשבת להודאה ומחילה ופטור אף מדמי שעורים. הטור [פח יב] הביא בשם בעל התרומות שכתב בדעת הרא"ש, שאפילו אם באו עדים ואמרו שהנתבע אכן חייב את השעורים שהודה בהם, פטור, דהודאת בעל דין התובע כמאה עדים דמי, וכן הביא השולחן ערוך בשם י"א. והש"ך [שם טז] הקשה מדברי השולחן ערוך בסימן ת' לענין שני שוורים שאם היו עדים חייב על פיהם, וחילק דהתם העדים אינם יודעים מיהו השור המזיק ולכן ישלם על פיהם כי הניזק לא הכחישם מעולם, אבל בחיטים ושעורים כיוון שהוא לא תבע שעורים והודה שאינו רוצה בהם נמצא שהוא מכחיש את היעדים הלכך אין מוציאים על פיהם. ועיין בתומים [ס"ק ו] שתמה על דבריו. הראשונים הביאו בשם הרמ"ה טעם נוסף מדוע טענו חיטים והודה לו בשעורים פטור אף מדמי שעורין, לפי שהודאת הנתבע בשעורין אינה נקראת הודאת בעל דין, כי הודאה המחייבת היא רק באופן שייחד עדים להודאתו או בתבעוהו והודה במה שתבעוהו, אבל הודאה בדבר אחר אינה הודאה המחייבת, ויכול הנתבע לומר, "משטה הייתי בך" כשהודאתי על השעורין. אכן, אם לא אמר משטה אני בך, והתובע אומר תן לי לכל הפחות את השעורים שהודית, חייב. ודבריו טעונים ביאור, מדוע אם לא טען משטה אני בך חייב לשלם את השעורים, הרי מכך שהתובע לא תבעו בשעורים מוכח שמחל עליהם או שהודה כדעת רש"י והרא"ש, ואם כן הודאת התובע עומדת כנגד הודאת הנתבע ושוב ישאר הדבר בחזקתו. [עיין קצה"ח פח ט שהוכיח כן מדברי הרמב"ן במלחמות, הובא להלן]. וביאר החזון איש שדברי הרמ"ה נאמרו רק באופן שאפשר לתלות שנתחייב הנתבע חיטים ושעורים, ואז בתביעת החיטים אין ראיה שעל השעורים פטור כי שמא יתבענו פעם אחרת, אבל בזמן שברור שהנתבע קיבל או חיטין אן שעורים, והתובע אומר חיטים והנתבע שעורים, הרי הנתבע פטור גם ללא טענת משטה אני בך, כי כנגד הודאת הנתבע ישנה הודאה של התובע שאינו חייב לו שעורים. ולפי זה באופן המובא במשנה זה אומר קטן וזה אומר גדול, מודה הרמ"ה לדעת הראשונים שהפטור הוא מצד הודאה כנגד הודאה, כי במשנה אין אפשרות לטעון ששניהם הזיקוהו. וכעין זה תירץ הנתיבות פח ג את קושיתו על הרמ"ה, שנראה דוחק להעמיד את המבואר במשנה הממע"ה כשחזר בו המזיק ואמר משטה הייתי בך לפרש, שכן אף הרמ"ה מודה שהפטור במשנה הוא משום הודאה. וראה בחזון איש שם דרך נוספת בדעת הרמ"ה. הרא"ש הקשה על הרמ"ה, כיצד דימתה הגמרא תבעו חיטין והודה בשעורים למשנתנו, הרי במשנה מדובר כשיש עדים על הנגיחה [שאם לא כן נפטר המזיק בהודאתו, וראה בהערות במשנה שנחלקו בזה הראשונים] ואם כן אינו יכול לומר משטה אני בך, מה שאין כן חיטים ושעורים פטור כי יכול לטעון משטה אני בך, וצריך לומר בדעת הרמ"ה כמו שכתבו הרשב"א והמגיד משנה, שמדובר ללא עדים, ומשנתנו כמאן דאמר פלגא נזקא ממונא. וכן כתב הש"ך [פח טז]. והנתיבות [שם ג] תירץ את דברי הרמ"ה, דמשמעות המשנה שנוטל מהקטן אפילו אם נאבד הגדול, כי סומכים על הודאתו, ואילו היו סומכים על עדותם של העדים גובים רק אם איתנהו לתרוויהו כמבואר להלן בגמרא, ואם כן לדעת רבה יכול המזיק לטעון כשנאבד הגדול ואי אפשר להיסמך על העדים משטה אני בך ולהיפטר, ואילו במשנה מבואר שחייב. ומתוך קושיית הרא"ש שהקשה רק לדברי הרמ"ה ולא הקשה על עצמו מדוע הוא פטור על השעורים הא איכא עדים, מבואר שהודאתו מעיקרא מבטלת את העדים משום שהודאת בעד יותר ממאה עדים [עיין רש"י בב קכח ב וקצה"ח לד סוף סק"ד], וכמאן דליתנהו דמי, ומכאן הוכיח התומים [סק"ז] שלדעת הרא"ש ההודאה של התובע אינה מחילה כי אם הודאה. ואילו בדעת הרמ"ה הבין הרא"ש שההודאה היא מחילה ולפיכך הקשה מהו הדמיון ממשנתנו לחיטים ושעורים, דבשלמא בתבעו חיטים מחל על השעורים, אבל במשנה מדובר כשיש עדים ועל המזיק לשלם לכל הפחות כמו שהודה מתוך תביעת המזיק. [שעליה לא מחל]. וראה בנתיבות הנ"ל שרצה לומר שאין מחלוקת בין הראשונים. הש"ך הכריע כשיטת הרמ"ה ולדבריו גם רש"י תוספות והרמבם סוברים כן, אבל האחרונים תמהו על דבריו, ולקמן יובאו בס"ד ראיות הראשונים והאחרונים מסוגית הגמרא לשיטת רש"י הרא"ש והרמ"ה.

[529] עיקר קושיית הגמרא היא מהדיוק - הא לא מייתי ניזק ראיה שקיל כדאמר מזיק, ואילו לרבה בר נתן על המזיק ליפטר לגמרי. וראה להלן בגמרא שהדיוק אינו מוכרח, כי יתכן לפרש המוציא מחבירו עליו הראיה - אם יביא ראיה, ואם לא יביא, לא יטול מאומה. וכתב רש"י [להלן לו א] שהגמרא כאן לא תירצה כך, כי רבה עצמו הבין שסומכוס לא דיבר בברי וברי אלא בברי ושמא, ונמצא שאם נעמיד את הרישא בברי וברי אין בזה שום חידוש כי אין מי שחולק בזה, וממילא בוודאי שמדובר בברי ושמא כדמפרש ואזיל. והתוספות [ד"ה הא] נקטו, שהגמרא כאן מדייקת מהלשון "המוציא" שאת אותו חלק שבא להוציא עליו להביא ראיה, אבל על החלק שהודה המזיק, אינו נקרא "מוציא", כי מוציא היינו דבר שהניזק תובע, אבל מה שהמזיק מודה מעצמו הרי הוא נותן מעצמו, ולפיכך יטלנו הניזק גם ללא ראיה, אבל להלן סברה הגמרא שיש חילוק בין תפס ללא תפס, ולפי זה יתפרש "המוציא מחבירו עליו הראיה" כך: אם לא תפס, ובא להוציא עליו להביא ראיה, וללא ראיה לא יטול כלום, אבל אם תפס, יכול להחזיק אף ללא ראיה. כי אז אינו נקרא "מוציא" אלא "תפוס".

[530] המהרש"א דקדק מדוע לא נקט רב פפא שהמשנה מדברת בשמא ושמא ולא יצטרך להידחק להעמיד את הרישא בניזק ברי ומזיק שמא ואת הסיפא להיפך כדלקמן, והוכיח מזה שגם לדעת רב פפא מוכח מלשון המשנה "לא כי" דמיירי בברי, אלא שרבי חייא הוציא מזה ששניהם ברי, ורב פפא מפרש שרק אחד מהם ברי, וראה בתד"ה רישא.

[531] יתכן לפרש את טענת השמא של המזיק בשני אופנים: א. איני יודע אם הקטן הזיק או הגדול וכן התם או המועד. ב. איני יודע האם הקטן או התם בכלל הזיק, אבל הגדול או המועד בוודאי לא הזיק. והר"ש בשיטה הוכיח כמו הצד השני, כי אם הוא מסופק על שניהם מיהו הנוגח, הרי זה כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא שחייב לכולי עלמא מתוך שאינו יכול לישבע, ובגמרא משמע שלדעת רבה פטור. וראה בהערות לתוספות ד"ה מדסיפא. הרמב"ם [טוען ונטען א ח] כתב: תבעו חיטים, והשיב איני יודע אם חיטים או שעורים, חייב שעורים. והשיגו הראב"ד מסוגיין דמקשינן "אילימא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא, לימא תהוי תיובתא דרבה". הרי, שלדעת רבה כשהנתבע אומר שמא גם כן פטור לגמרי, וקיימא לן כרבה, ומדוע חייב הרמב"ם בטענת שמא? וכתב הקצות החושן [פח טז] שהרמב"ם מפרש את הסוגיה כדברי הר"ש, שטענת השמא היא איני יודע אם בכלל היה נזק, אבל אם הוא מסופק מי הזיק האם הקטן או הגדול חייב לכל הפחות בדמי הקטן, וכן אם הנתבע מסופק אם נתחייב חיטים ושעורים, חייב לכל הפחות בדמי שעורים. והראב"ד סבר שטענת השמא היא איני יודע מיהו המזיק האם הקטן והגדול, וגם בזה סבר רבה שפטור לגמרי. ועיין ש"ך [פח לה] ובנתיבות [שם ז] שתירצו באופן אחר את דברי ה רמב"ם. והחזון איש יצא לחלק בין איני יודע דחיטין ושעורים, לאיני יודע בשוורים תמים. כי בכל תביעת חיטים ישנה גם תביעה ממונית, שמבקש התובע את החיטין את דמיהן, וכשאומר איני יודע הרי זה איני יודע אם פרעתיך, כי גם הוא מודה שחייב לכל הפחות דמי שעורים, ולכן עליו לשלם שעורים. מה שאין כן בשורים תמים, שהחיוב הוא על גוף השוורים ולא על הגברא, הרי בשלמא אם השוורים לפנינו, גובה מאחד מהם ממה נפשך. אבל אם האחד אבד, והמזיק אומר איני יודע האם הגדול נגח או הקטן, יכול המזיק לומר: על הגדול איני חייב לשלם כי איני יודע אם התחייבתי, ואילו על הקטן מחלת בזה שלא תבעתו. כי מאחר וחיוב התשלומים הוא על השור המזיק ולא על הגברא, לפיכך דנים כל שור בפני עצמו. והראב"ד סבר, שגם בתבעו חיטים ואמר איני יודע אין אומרים הרי הודה לכל הפחות בשעורים, אלא מחלקים את דבריו, ואומרים, על החיטים הוא כאיני יודע אם התחייבתי, ופטור, ועל השעורים הודה התובע שאינו חייב לו, ולפיכך פטור לגמרי.

[532] רש"י כתב כל שכן דהויא תיובתא דרב נתן. וביאר הר"ש לשיטתו, שטענת שמא של המזיק הנתבע, היא בוודאי שהגדול לא הזיק, ורק על הקטן איני יודע, ובזה בוודאי סובר רבה שהוא פטור שהרי הכחיש לגמרי את טענת התובע והודה בדבר אחר, ואף על פי כן משמע במשנה שאם לא יביא ראיה משלם כפי שהודה.

[533] הודאת המזיק בנזקי הקטן היא בטענת שמא הקטן הזיק, ומבואר בקושיית הגמרא שלדעת רבה התובע את חבירו בחיטים, והודה שמא בשעורים, פטור גם מדמי שעורים. ומכאן הקשה הש"ך [טז] לדעת הרא"ש וסייעתו, המפרשים את משנתנו באופן שיש לניזק עדים שאחד משווריו של המזיק הזיקו, כיצד יתכן שהניזק תובע בברי והמזיק אינו מכחישו אלא בטענת שמא, ולניזק יש עדים, ואף על פי כן המזיק פטור לגמרי? והרי לדברי העדים יתכן שהשור הגדול הזיקו, ואם כן, על המזיק לשלם לכל הפחות מהקטן, ומדוע סברה הגמרא אליבא דרבה שהמזיק פטור לגמרי? הגע עצמך, אם אחד תבע את חבירו חבית חיטים, והלה אומר, אכן הלויתני חבית אלא שאיני זוכר אם חיטים או שעורים, והתובע מביא עדים שגם הם אינם זוכרים אם הלוה חיטים או שעורים, וכי יתכן שהלווה יפטר לגמרי? ובאמת רבינו ירוחם נקט שבמקרה זה גם כן הלווה פטור לגמרי. והסברא לכך מבוארת ברשב"א, שבתבעו חיטים והודה בשעורים, אין התביעה מתיחסת לדמי החיטים, אלא לחיטים עצמם, ולכן, אם העדים אינם יודעים אם לקח חיטים ושעורים, אי אפשר לומר שישלם את הפחות שביניהם, כי בכלל מאתיים מנה היא סברא בתביעת ממון, ולא בתביעת גופים נפרדים. אבל הש"ך כתב שאין הסברא נותנת כן. וברשב"א כאן הוסיף להקשות על סברא זו, דאם אין משמעות לעדים כשאינם יודעים אם לקח חיטים ושעורים, אם כן תשוב קושיית הראשונים למקומה מדוע הנתבע אינו פטור מדין מודה בקנס. והוכיח מכאן הש"ך כדברי הרמ"ה שעיקר הפטור של המזיק הוא מפני שיכול לומר משטה אני בך, ואם כן גם כשטען שמא לא נתחייב כלום על פי הודאתו. ועיין חזון איש שדחה את ראייתו.

[534] רש"י הוסיף וביאר את עומק קושיית הגמרא, כי מלכתחילה הקשתה הגמרא לרב חייא בר אבא שהעמיד את הרישא בברי וברי, מהסיפא, שאי אפשר להעמיד כן, כי זה סותר לדברי רבה בר נתן, ואם אכן ישנו חילוק בין האוקימתא של הרישא לסיפא, מה הועילה הגמרא בתירוצה, ואדרבה, אפשר להעמיד את הרישא בברי וברי כרבי חייא, ואת הסיפא בשמא וברי.

[535] הצד לחייב בדמי שעורים הוא מפני שבכל תביעת חיטים יש גם תביעת דמים, וכן בכל הודאה ישנה גם הודאה על שעורים, לכן היה סלקא דעתך שאמנם הוא פור מן השעורים, אבל בכל אופן יתחייב בדמיהם, קא משמע לן שפטור. וכתב הנימוקי יוסף: דהתם איכא הודאה ממין הטענה גופיה וחייב כמודה במקצת הטענה, אבל הכא אינו ממין הטענה כלל הלכך פטור לגמרי. ולכאורה משמע שעיקר החידוש של רבה בר נתן הוא שבתביעת חיטים לא מתיחסים לתביעת ממון אלא רק לסיבה המחייבת, ואם המודה אינו מודה בסיבה המחייבת, אף שמודה בממון, פטור. ומדברי הקצות החושן שהובא לעיל בהערה עולה שטעמו של רבה לפוטרו לגמרי משום שיש הודאה כנגד הודאה, - כנגד הודאת הנתבע שהוא חייב שעורים ישנה הודאת התובע שאינו חייב. והחזון איש כתב שלדעת הרמ"ה הסובר שהפטור משעורים הוא דווקא בטוען משטה הייתי בך, חידש רבה שני חידושים נפרדים: האחד - שתבעו חיטים והודה בשעורים פטור משבועת מודה במקצת [אבל ממון חייב עד שיטען משטה]. השני - אפילו שכבר הודה הודאה המחייבת ממון, אם חזר ואמר משטה אני בך, פטור. אמנם מדברי הרי"ף משמע שרבה בא לחדש דבר אחר. שכן גירסת הרי"ף היא, הוה אמינא מאי פטור, פטור מדמי חיטים וחייב בשעורים, קמ"ל דפטור לגמרי. [דקדוק זה מהגרי"י קלמנוביץ שליט"א]. ומבואר בדבריו שדמים פשיטא שאינו חייב לשלם, ועל זה לא היה סלקא דעתך בגמרא לחייבו, וכל הנידון הוא על השעורים עצמם שהודה.

[536] גם כאן הקשה הש"ך [פח טז] לדעת הרא"ש והראשונים המפרשים את משנתנו באופן שיש עדים אלא שאינם יודעים איזה שור הזיק את הגדול ואיזה את הקטן, כיצד יתכן לומר שהמזיק יפטר לגמרי מדין תבעו חיטין והודה בשעורין, הרי ברור לכל ששניהם הזיקו, ויאמר הניזק: ממה נפשך אני אומר, גדול הזיק גדול, וקטן הזיק קטן, והעדים אינם מכחישים אותי ואומרים ששניהם נגחו, ואם אינך מודה לדברי, על כרחך שנגחו לכל הפחות כפי שאתה אומר! "ואיך אפשר להתקבל על לב לפוטרו לגמרי כשיש עדים, ואנה השכל שיגזור כן"? וכתב החזון איש על פי סברת הקצה"ח, שבמקום שיש הודאה כנגד הודאה ישאר הממון בחזקתו, והפטור של המזיק הוא מחמת הודאת הניזק עצמו שלא תבעו, ואם כן אפילו אם היה חייב כפי שהעידו העדים, הניזק פטרו בהודאתו הגדולה ממאה עדים.

[537] לדעת רש"י והראשונים הסוברים שהפטור משעורים הוא מצד מחילה, נמצא שאם התובע אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן, והנתבע אומר קטן את הגדול וגדול את הקטן, הנתבע פטור לגמרי מפני שהתובע מחל על נזקי קטן שהזיק את הגדול ועל נזקי גדול שהזיק את הקטן. ואילו על מה שטען לא הביא ראיה. ותמה הרא"ש כיצד יתכן לומר שהתובע מוחל על גדול שהזיק את הקטן וקטן את הגדול, הרי מלכתחילה תבע שגדול הזיק את הגדול רק כדי להרויח את נזקי הגדול מגופו של הגדול, ואין בכך מחילה על גופו של קטן? ועיין חידושי רא"ל סימן עז. ועוד הקשה הקצה"ח [פח יא], הרי בקנס לא שייך מחילה, ובשלמא בתבעו שור אחד והודה בשור אחר יתכן לומר שהתובע מחל על השור האחר והועילה המחילה מאחר ולטענתו לא נעשה הנזק ואף אם נעשה מחל [וכדברי הסמ"ע שהובא בהערות לתוספות לימא], אבל כשהתובע אומר ששני שווריו הוזקו, כיצד יכול למחול על מה שהזיק הקטן את שורו הרי הנזק נעשה ובקנס לא שייך מחילה.

[538] בפשטות קושיית הגמרא היא על שני חלקי הסיפא בין היו המזיקים אחד קטן ואחד גדול ובין היו אחד תם ואחד מועד. והנה, בחלק השני בסיפא שהיו המזיקים אחד תם ואחד מועד, ישנם שני ויכוחים בין המזיק לניזק. הניזק אומר המועד הזיק את הגדול והמזיק אומר המועד הזיק את הקטן, ועוד ויכוח האם התם הזיק את הקטן כדעת הניזק או את הגדול כדעת המזיק. וכתב הנימוקי יוסף שאת הויכוח הראשון אי אפשר לדמות לתבעו חיטין והודה בשעורים, כי שניהם מודים על המועד שהזיק, וכיון שאינו גובה מגופו אלא מן העליה הרי הנידון רק בממונות, ולכולי עלמא חייב הניזק במקצת. וקושיית הגמרא כאן היא רק מהנידון על תשלומי התם. אבל הרמב"ן ב"מ צח א [ד"ה הא דתנן, ראה שיטתו בהמשך] הקשה הרי גם הויכוח על התם האם התם הזיק את הגדול או את הקטן הוא ספק האם הניזק שותף במאה מנה בו או בחמישים, ומדוע הגמרא השוותה זאת לחיטים ושעורים. וצ"ב על הנימוקי יוסף שחילק בין הויכוח על התם לויכוח על המועד. ומקשה הגמרא, מהמשנה מוכח שאם לא יביא הניזק ראיה יתחייב המזיק כפי הודאתו, מהתם ישלם את חצי נזקי השור הגדול, ומהמועד את כל נזקי התם, ואילו מדברי רבה בר נתן מבואר שהמזיק פטור לגמרי משום שהודאת הניזק היא כהודאה בשעורים על תביעת חיטים. והקשו האחרונים, מדוע סברה הגמרא כי לדעת רבה המזיק פטור על נזקי המועד, הרי הניזק תבעו המועד הזיק את הגדול, וזו תביעת ממון בעלמא שהרי מועד גובה מן העליה, ואם כן ההודאה של המזיק המועד הזיק את הקטן היא ממין הטענה, ומדוע לא יתחייב כדין מודה במקצת? ולדברי הנימוקי יוסף, באמת קושיית הגמרא אינה מתיחסת לחלק זה של המשנה. אמנם הקצות החושן [פח ח] הקשה סתירת דברי הנימוקי יוסף שבהמשך דבריו כתב להדיא שהולכים אחר סיבת התביעה ואם תבעו גדול והודה בקטן, הוי תביעת חיטים והודאה בשעורים, [והחזון איש הכריע שכדברי הנימוק"י בסיפא הוא הנכון, ועיין קצה"ח פח ח] ולפי זה קושיית הגמרא היא גם מחלק זה של המשנה. כי גם תביעת נזקי מועד אינה תביעת ממון. וראה להלן את ביאור הקהילות יעקב בזה. והש"ך [פח טז] כתב, שלדברי הרמ"ה קושיה מעיקרא ליתא, שכן הפטור בתבעו חיטין והודה בשעורים הוא מצד טענת משטה אני בך, ואם כן כשהודה המזיק שהמועד נגח את הקטן נתכוין רק לשטות בו ולא להודות במקצת, ובפרט שהמזיק לא היה בשעת הנזק והיה לו לומר איני יודע מי הזיק את מי, ומדקאמר ההיפך מתביעת הניזק מסתבר לומר שהודה כדי לשטות בו, ולפיכך פטור גם בנזקי המועד. וברמב"ן [ב"מ שם] וברשב"א מבואר, שתביעת הניזק אינה תביעה על הבעלים "ממון לי בידך", שאם כן הודאת המזיק בנזקי הקטן אינה חיטים ושעורים, אלא עיקר התביעה מתיחסת לשוורים המזיקים. וכשהוא אומר שורך המועד הזיק את שורי הגדול כוונתו שהמועד הזיק את הגדול ולא את הקטן, ואף על פי כן אם הניזק לא יביא ראיה יטול כדאמר מזיק למרות הודאת הניזק שהקטן לא הוזק מהגדול. הרי שתבעו חיטים והודה בשעורים חייב בדמי שעורים. וכ"כ הנימוקי יוסף, והרא"ה בשיטה. וכך דחה הקצה"ח [שם ח] את ראיית הש"ך. וביאר הקהילות יעקב [כז ב] שעיקר חיוב מזיק אינו לשלם את דמי היזקו, אלא להעמיד את החפץ עצמו שהזיק, כי עליו להשלים את החסרון שיצר, אך אם אינו יכול להחזיר את הדבר הניזוק למצבו הקודם, יוכל להיפטר בדמים, ולפי זה נמצא שתביעת שורך הגדול הזיק את שורי הקטן היא תביעה להשלים ולהעמיד שור גדול, וההודאה של המזיק בנזקי שור קטן אינה הודאה ממין הטענה שכן הם שני מינים נפרדים והתביעה אינה מתיחסת לשווי הנזק אלא לחפץ הניזוק. אבל אם יתבע דמי שור גדול ויודה בדמי שור קטן ברור שזו הודאה במקצת. הראב"ד תירץ, שהמשנה מדברת גם באופן שהשוורים הניזוקים היו שייכים לשני אנשים נפרדים, וכשתבע אחד מהם: שורך המועד הזיק את שורי, והתם את של חבירי! הרי הודה שאין לו תביעה על התם, שהרי גם לדבריו התם משועבד לשני. ולכן אינו יכול לתבוע מהתם גם כשהודה המזיק, דהוי כחיטים ושעורים.

[539] בביאור "ראוי ליטול ואין לו" ישנם כמה דרכים. לדעת רש"י הביאור הוא אם יביא ראיה אז הוא ראוי ליטול, וללא ראיה לא יטול. והקשה רבינו פרץ על הלשון "ראוי ליטול", הרי ממה נפשך כשיש ראיה הוא נוטל בפועל, וללא ראיה אין לו כלום. וכן העיר הש"ך [פח ז] התוספות פירשו ראוי ליטול אם תפס, ואין לו אם לא תפס, והקשה הש"ך, דמלשון הגמרא נראה שבסלקא דעתך עדיין לא נחתה הגמרא להעמיד את הברייתא בתפיסה. לדעת הרמ"ה ביאר הש"ך, ראוי ליטול אם הנתבע עומד בהודאתו, ואין לו אם הנתבע חוזר בו ואומר משטה אני בך. הנימוקי יוסף ביאר ראוי ליטול אם היה הניזק טוען שמא, כמבואר בגמרא לעיל, ואין לו כשטען ברי דהוי כחיטים ושעורים.

[540] גם בפירכת הגמרא יש כמה דרכים: לדעת רש"י הקושיה היא - הרי מצינו שנוטל גם ללא ראיה. לדעת התוספות הקושיה היא - הרי מצינו שנוטל גם ללא תפיסה [ולפי"ז צ"ב מה השתנה מהשאלה לתירוץ]. לדברי הש"ך בדעת הרמ"ה הקושיה היא - הרי מצינו שנוטל בכל אופן גם אם חזר בו המזיק ואמר משטה אני בך. ולדברי הנימוקי יוסף הקושיה היא הרי מצינו שגם בטענת ברי משתלם.

[541] הראשונים דנו אימתי מועילה תפיסת הניזק. מדברי הרי"ף משמע שגם לאחר העמדה בדין יכול לתפוס וגם אם חזר בו המזיק ואמר משטה אני בך, יכול הניזק לתפוס על פי הודאת המזיק. ובקצות החושן [פח ט] ביאר, שמלכתחילה הניזק אינו יכול לגבות אפילו כדאמר מזיק שכן הוא עצמו בתביעתו הודה שאינו תובע את מה שאמר המזיק, אלא שאם תפס, אי אפשר להוציא מידו, שכן כנגד הודאת הניזק ישנה הודאה של המזיק שהוא חייב למרות שהניזק הודה שאינו תובעו, וכשיש הודאה כנגד הודאה, אמרינן העמד דבר על חזקתו, כמו בתרי ותרי. והוכיח כן מדברי הרמב"ן במלחמות. והנתיבות [שם ד] חולק, דבהודאה כנגד הודאה הולכים אחר מרא קמא, והטעם שמועילה תפיסה משום שההודאה של הניזק אינה נקראת הודאה ברורה עיין שם. ומדברי הקצות החושן מבואר, שהרי"ף סבר שהמודה בשעורים פטור מצד הודאת בעל דין כדעת הרא"ש. אבל הרא"ש עצמו חולק [ושיטתו תבואר להלן] דלאחר העמדה בדין אינו יכול לתפוס, ואף שיש הודאה כנגד הודאה, כתב החזון איש דלאחר העמדה בדין צריך גבייה על פי בית דין, ותפיסתו אינה על פי בית דין הילכך אינו נידון כמוחזק על פי דין. הקצות הקשה לשיטה זו דבשלמא במועדים יכול לתפוס לאחר הודאת המזיק אבל בתמין, הרי המזיק נפטר בהודאתו כדין מודה בקנס, והוכיח מכאן כשיטת הראב"ד [הובא בהערות למשנה] שבפלגא נזקא אם מודה לא מיפטר. וכפי שהובא לעיל כך גם היא דעת הרמב"ם. [ובאמת גם הרמב"ם סתם שמועילה תפיסה ומשמע שאפילו לאחר העמדה בדין יכול לתפוס, וכשיטת הרי"ף]. הנימוקי יוסף כתב כי לדעת הרמ"ה שהמודה בשעורים פטור לגמרי משום שיכול לומר משטה אני בך, אם כן הניזק יכול לתפוס רק כל זמן שהמזיק לא טען משטה אני בך, אבל אם טען משטה אני בך, שוב אינו יכול לתפוס, כי הוא בעצמו לא תבע כהודאת המזיק, ואף המזיק חוזר בו מהודאתו. והרשב"א הביא בשם התוספות שהתפיסה מועילה רק קודם שהודה המזיק, שאז מיד בשעת הודאת המזיק זכה בו. ומשמע מדבריו שהתפיסה צריכה להיות אחר התביעה קודם ההודאה. אבל יתכן שכוונתו כדברי שאר הראשונים דלהלן. השיטה הביא תוספות שאנץ ורבינו ישעיה שצריך שיתפוס קודם שיבא לבית דין, וכן דקדק ספר התרומות [שער ז ח"ב דין כ] מלשון רש"י - "שקדם ניזק ותפס השור". ורבינו פרץ הביא גירסא ברש"י "דתפס קודם שנולד הספק", וכ"כ הרא"ש. וסברתם מבוארת בטור סימן פח, שהרי כשתבעו בדין הודה הניזק שאינו תובע את נזקי הגדול מן הקטן או את הקטן מן הגדול, [או שמחל עליהם כד' רש"י] ושוב אינו יכול לתופסם, אבל אם תפס לפני שבאו לדין, יכול הניזק לומר מה שלא תבעתי בבית דין כדאמר מזיק היינו משום שכבר אני תפוס בהם ובאמת תביעתי מעיקרא היא על הכל, ואם כן הודאתו היא ממין הטענה, ולכן הועילה התפיסה דמעיקרא. ובגידולי תרומה תמה על סברא זו, דבשלמא בתבעו חיטין והודה לו בשעורים שייך לומר שהתכוונתי לתבוע שניהם ותבעתי החיים כי בשעורים איני כבר מוחזק, אבל בניזקין, שטען הגדול הזיק את הגדול, מה שייך לומר שיתפוס מלכתחילה את הקטן ולפרש דבריו שבאמת נתכוין לתבוע את נזקי הגדול מהקטן הלא אמר בפירוש שהגדול הזיקו, ונשאר בצ"ע. ובשיטה בשם תוספות שאנץ כתב טעם אחר שהתפיסה מועילה קודם התביעה בבית דין שמחילה אינה מועילה בדבר שהוא תפוס בו. וראה בהערות לתוספות את מחלוקת הראשונים האם תפיסה מועילה בתבעו חיטים והודה לו בשעורים. נמצא להלכה ג' שיטות ראשונים. לדעת הרי"ף אפשר לתפוס גם לאחר העמדה בדין וגם אם חזר בו המזיק מהודאתו. לדעת הנימוקי יוסף, אפשר לתפוס לאחר העמדה בדין קודם שיחזור בו המזיק מהודאתו. ולדעת רש"י הרא"ש ורוב הראשונים אפשר לתפוס רק קודם התביעה בבית דין.

[542] הרשב"א הקשה, ממה נפשך, אם המזיק נשאר בהודאתו ששורו הגדול הזיק את הקטן מדוע צריך הניזק לתפוס הרי גם בלי תפיסה יכול ליטול שהרי הלה מודה ואינו אומר משטה אני בך, ואם אינו מודה וחוזר בו מהודאתו מדוע מועילה התפיסה, הרי הניזק עצמו הודה שהקטן לא הוזק מהגדול, והמזיק כעת אינו מודה ואומר משטה הייתי בך ואם כן איך תועיל התפיסה? ובאמת כל קושיית הרשב"א אינה אלא לשיטת הרמ"ה, שהמזיק יכול ליפטר מהשעורים בטענת משטה אני בך, אבל לשיטת רש"י יש לומר כפי המבואר בהערה הקודמת שהתפיסה היא קודם שעת העמדה בדין ובשעת התביעה שוב אינו נידון כמוחל על מה שלא תבע ולפיכך מהני תפיסתו. ותירץ הרשב"א דכיוון שיש שור שחוט לפנינו ובודאי אחד מהם הרגו, יכול לתפוס. ומשמע מדבריו שאפילו אם חזר וטען משטה אני בך יכול לתפוס. וצ"ע שהרי הרשב"א נקט שהתפיסה היא קודם העמדה בדין וראה בהערות לתוספות ד"ה ראוי שהבאנו את קושיית האחרונים מדוע אינו יכול לתפוס הכל.

[543] מבואר בגמרא, שעל אף שהניזק תובע ממון, כגון שאומר מועד הזיק את הגדול ותביעתו היא לגבות מהעליה, והנתבע אומר תם הזיק את הגדול ואשלם מגופו של התם, הרי זה כתביעת חיטים והודאת שעורים, ואין אומרים שבתביעת דמים והודאה בחפץ ההודאה נקראת ממין הטענה. וביאר הנימוקי יוסף "דאזלינן בתר עיקר הדבר דאתי מחמתיה", וכיוון שהודה בחפץ אין דנים אותו כאילו הודה בערך החפץ, אלא רק בחפץ עצמו וזה אינו ממין הטענה שהרי תבעו ממון ולא חפץ. וכן הדין להיפך אם תבעו חפץ פלוני והלה מודה לו בממון, פטור כתבעו חיטים והודה לו בשעורים. וכבר הבאנו לעיל בהערה שכך היא דעת רוב הראשונים.

שניהם פטורים, שכל אחד מהם דוחהו ואומר ששורו של השני הזיק. אם היו שניהם של איש אחד — שניהם חייבים כאשר יבואר הלאה בגמרא.

היו השוורים המזיקים שייכים לאדם אחד והיה אחד מהם גדול ואחד קטן, ושניהם תמים, שגובים מגוף השור בלבד, הניזק אומר: השור הגדול הוא שהזיק, שעל ידי כך יקבל מגופו של שור זה תשלום חצי נזק, והמזיק אומר: לא כי, אלא קטן הזיק ואין במחצית דמי הקטן כדי לשלם הנזק. וכן אם היו אותם שני שוורים של אדם אחד, אחד תם ואחד מועד, הניזק אומר: מועד הזיק ומגיע לו תשלום מלא, והמזיק אומר: לא כי, אלא תם הזיק ואינו משלם אלא חצי נזק, בשני מקרים אלה הכלל הוא — המוציא מחבירו עליו הראיה.

היו השוורים הניזקין שנים, אחד גדול ואחד קטן, והשוורים המזיקין שנים, אחד גדול ואחד קטן, הניזק אומר: גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן, והמזיק אומר: לא כי, אלא קטן את הגדול, שאם אין בגופו כדי לשלם מחצית הנזק, אינו משלם יותר, וגדול את הקטן; וכן אם היה אחד תם ואחד מועד, הניזק אומר: מועד הזיק את הגדול ותם את הקטן, והמזיק אומר: לא כי, אלא תם את הגדול ומועד את הקטן — המוציא מחבירו עליו הראיה.

א גמרא אמר ר' חייא בר אבא: משנתנו הקובעת במקרה של ספק אם שור הזיק שור את הכלל שהמוציא מחבירו עליו הראיה [זאת אומרת] כי חלוקים עליו חביריו על סומכוס, שאמר: ממון המוטל בספק — חולקין.

אמר ליה [לו] ר' אבא בר ממל לר' חייא בר אבא: וכי אמר סומכוס את הכלל הזה אפילו במצב של ברי (וודאי) וברי, ששני הצדדים טוענים כל חד בוודאות שהדבר הוא כדבריהם, כפי שהוא במשנתנו? אמר ליה [לו]: אין [כן], אמר סומכוס אפילו בברי וברי.

ושואלים: וממאי [וממה] אפשר להוכיח דמתניתין [שמשנתנו] בברי וברי הוא? דקתני [ששנה בה]: זה אומר: שורך הזיק, וזה אומר: לא כי, ומשמע ששניהם טוענים בוודאות.

על העמדה זו של דין המשנה בברי וברי מתקיף לה [מקשה על כך] רב פפא: מדרישא [מכיון שבראש המשנה] מדובר בטענת ברי וברי, סיפא נמי [בסופה גם כן] מדובר בטענת ברי וברי, אבל

אימא סיפא [אמור את סופה] את המקרה שאחר כך: היה אחד גדול ואחד קטן, ניזק אומר: גדול הזיק, ומזיק אומר: לא כי, אלא קטן הזיק; וכן במקרה הנוסף, אחד תם ואחד מועד, ניזק אומר: מועד הזיק, והמזיק אומר: לא כי, אלא תם הזיק — המוציא מחבירו עליו הראיה; ומכאן נסיק:

הא [הרי] אם לא מייתי [מביא] ראיה — הריהו שקיל כדאמר [מקבל כמו שאומר] מזיק, ואם כן נימא תהוי תיובתא [נאמר שתהא זו קושיה חמורה] על דעת רבה בר נתן, שאמר: טענו אדם את חבירו שהלה הפקיד אצלו חטים והודה לו בשעורים אך לא בחטים — פטור מכל תשלום, שהרי מה שטענו — לא הודה לו, ומה שהודה לו — לא טענו. ואף כאן הניזק שהוא התובע טוען שהשור הגדול הזיק, והמזיק שהוא הנתבע מודה ששור קטן הזיק, ונמצא שמודה לו שלא ממין הטענה שטענו!

אלא יש לפרש כי בסוף המשנה מדובר בברי ושמא, שאחד מהם טוען שבוודאי כך היה, והשני טוען כנגדו: אין בידך הוכחה, ושמא לא היה כדבריך.

ויש לברר: זה דקאמר [שאומר] ברי מאן [מיהו], וזה דקאמר [שאומר] שמא מאן [מיהו]? אי נימא דקאמר [אם נאמר שאומר] ניזק שהוא התובע: ברי שהגדול הזיק, וקאמר [ואומר] מזיק שהוא הנתבע: שמא הקטן הזיק, אכתי לימא תהוי תיובתא [עדיין נאמר שתהא זו קושיה חמורה] לדברי רבה בר נתן, שהרי המזיק שהוא הנתבע לא הודה כאן בטענת התובע כלל, ומכל מקום גובה הניזק מן הקטן!

אלא יש לפרש שמדובר דקאמר [שאומר] הניזק: שמא גדול הזיק, וקאמר [ואומר] המזיק: ברי שקטן הזיק.

ומדסיפא [ומכיון שבסוף] המשנה מדובר בטענת ניזק שמא וטענת מזיק ברי, רישא נמי [בראש המשנה גם כן] יש לפרש שטוען הניזק: שמא שורך הזיק, ומזיק טוען: ברי שבסלע לקה, ולא כפי שדובר קודם — בברי וברי.

ועל כך תוהים: והאם אמר סומכוס אפילו בהא [בזו] שחולקים ביניהם התובע והנתבע, דאיצטריך לאשמועינן [שהוצרכה משנתנו להשמיענו] שלא כדבריו, אלא כדברי חכמים? הרי במקרה שהתובע טוען שמא, בוודאי לא יאמר סומכוס שיחלקו!

ודוחים: לא, אף שבסיפא [בסוף] מדובר שטען ניזק שמא ומזיק טוען ברי, רישא [בראש] מדובר שניזק טוען ברי ומזיק טוען שמא, ובענין זה חלוקים חכמים על סומכוס הסבור שחולקים.

ושואלים: אם כן אף לשיטת רב פפא, והא לא דמיא רישא לסיפא [והרי אינה דומה תחילת המשנה לסופה]! ומדוע לא נעמיד את תחילתה בברי וברי?

אמרי [אומרים] על כך כתירוץ: ברי ושמא, שמא וברי — חד מילתא היא [דבר אחד הוא], שבעיקר יש בשני חלקיה של המשנה טענת ספק של אחד וטענה וודאית של האחר, אף כי המשנה מחליפה את הצדדים. ואולם שני מצבים שהאחד מהם הוא ברי וברי, והשני הוא שמא וברי — תרי מילי נינהו [שני דברים הם] ולפיכך לא ניתן להעמיד את תחילת המשנה בברי וברי.

ב ומעתה דנים בענין שהזכרנו גופא [לגופו], אמר רבה בר נתן: טענו חטין והודה לו בשעורין — פטור. ושואלים: מאי קא משמע לן [השמיע לנו] בדבר זה? הלא כבר תנינא [שנינו במשנה כן]: טענו חטין והודה לו בשעורין — פטור!

ומשיבים: אי מהתם [אם משם] הוה אמינא [הייתי אומר] שהמשנה כך אומרת: פטור מדמי חטין וחייב בדמי שעורין שהרי הודה לו עליהם, ועל כן קא משמע לן [השמיע לנו] רבה בר נתן כי הכוונה היא שפטור לגמרי אף משעורים.

ומקשים על כך: תנן [שנינו במשנתנו]: היו הניזקין שנים, אחד גדול ואחד קטן והמזיקים שנים אחד גדול ואחד קטן, הניזק אומר גדול הזיק את הגדול וכו' והמזיק אומר לא כי אלא קטן את הגדול וכו' — והלכה היא: המוציא מחבירו עליו הראיה. ונדייק מכאן: הא לא מייתי [הרי אם אינו מביא] הניזק ראיה — שקיל [מקבל] הניזק כדקאמר [כפי שאומר] המזיק, ולפי הסבר זה שאמרנו אמאי [מדוע] יהא כן הדין, הלא חטים ושעורים נינהו [הם] וצריך המזיק להיפטר לגמרי לדעת רבה בר נתן!

ומשיבים: אין צריך לדייק שנוטל ממש, אלא הכוונה היא: ראוי ליטול ובפועל אין לו דבר.

ומקשים: והתניא [והרי שנינו ברייתא] האומרת כי הרי זה משתלם על הקטן מן הגדול, ולגדול מן הקטן, משמע שנוטל ממש!

ומשיבים: מדובר כאן שתפס הניזק מדעת עצמו מרכוש המזיק ומניחים בית דין בידו מה שראוי ליטול, אף שלכתחילה אינו יכול להוציא מידי המזיק אף תשלום זה.

ומקשים עוד: תנן [שנינו במשנה]: היה אחד תם ואחד מועד, הניזק אומר: מועד הזיק את הגדול ותם את הקטן, והמזיק אומר: לא כי, אלא תם את הגדול ומועד את הקטן — המוציא מחבירו עליו הראיה; הא לא מייתי [הרי אם אינו מביא] ראיה — שקיל כדקאמר [מקבל כמו שאומר] מזיק, ואמאי [ומדוע] יקבל כלל? הלא כמו חטין ושעורין נינהו [הם]!

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

the two of them are exempt, since each of them rejects the claim of the injured party that his ox caused the injury. If both oxen belonged to one person, both are liable, as will be explained in the Gemara.

If the pursuing oxen both belonged to one person, and were both innocuous, so that restitution is paid exclusively from proceeds of the sale of the belligerent ox, and one was large and the other one small, in this case, if the injured party says that the large ox caused the damage, and he is therefore entitled to receive restitution for half the damage from the value of the large ox, but the one liable for damage says: No; rather, the small ox caused the damage, and half of its value is not sufficient to cover half the damage; or, similarly, in a case where one ox is innocuous and one is forewarned, and the injured party says: The forewarned ox caused the damage, and the injured party is therefore eligible to receive full damages, but the one liable for damage says: No; rather, the innocuous ox caused the damage, in which case he is liable to pay only half the damage; in both of the above cases, the principle is that the burden of proof rests upon the claimant.

If the injured animals were two oxen, one large and the other one small, and the ones that caused the damage were also two oxen, one large and one small, and the injured party says: The large one injured the large one and the small one injured the small one, and the one liable for damage says: No; rather, the small one injured the large one, in which case, if half the value of the belligerent ox does not cover half the damage, he is not required to pay more, and the large one injured the small one; or, similarly, if one of the belligerent oxen was innocuous and one forewarned, and the injured party says: The forewarned ox injured the large one, and the innocuous ox injured the small one, and the one liable for damage says: No; rather, the innocuous ox injured the large one and the forewarned ox injured the small one; here too, the burden of proof rests upon the claimant.

GEMARA: The mishna rules that in a case where there is uncertainty with regard to whether it was the pursuing ox that caused the injury to the other ox, the burden of proof rests upon the claimant. Rabbi Ḥiyya bar Abba says: That is to say that the colleagues of Sumakhos, who says that property of uncertain ownership is divided, disagree with his opinion.

Rabbi Abba bar Memel said to Rabbi Ḥiyya bar Abba: Does Sumakhos state this principle even in the case of a certain claim and a certain claim, i.e., where both parties maintain the certainty of their claims, as appears to be the case in the mishna? Rabbi Ḥiyya bar Abba said to him: Yes, Sumakhos says this even in a case of a certain claim and a certain claim.

The Gemara asks: And from where is it inferred that the mishna is referring to a case of a certain claim and a certain claim? As it teaches that this one, the owner of the injured ox, says: Your ox injured my ox, and that one, the owner of the pursuing ox, says: No, rather etc., indicating that both make their claims with certainty.

Rav Pappa objects to this interpretation of the case: From the suggestion that the case in the first clause of the mishna is one where there is a certain claim and a certain claim, it may be inferred that the latter clause, the subsequent clause in the mishna, also is referring to a case where there is a certain claim and a certain claim.

If so, say the latter clause: If one was large and the other one small, and the injured party says that the large ox caused the damage, and the one liable for damage says: No; rather, the small ox caused the damage; or if one ox is innocuous and one is forewarned, and the injured party says: The forewarned ox caused the damage, but the one liable for damage says: No; rather, the innocuous ox caused the damage, the burden of proof rests upon the claimant.

This indicates that if he does not bring proof, he takes compensation according to what the one liable for damage says. If it is a case where both parties maintain certainty of their claims, let us say that this mishna is a conclusive refutation of the statement of Rabba bar Natan, who says that if one claims that another owes him wheat, which he claims he deposited with him, and the other concedes that he owes him barley, which is less expensive than wheat, he is exempt from any payment, since he did not admit to what was claimed, and what he did admit was not claimed. Similarly, here, the injured party claims that it was the large ox that injured his ox, and the defendant admits that his small ox caused the injury, but not the large ox. His admission does not correspond to the claim. Yet, he is apparently liable to pay according to his admission, contrary to the ruling of Rabba bar Natan.

Rather, this clause must be referring to a case where there is a certain claim and an uncertain claim, i.e., one party maintains certainty of his claim, while the other merely states his claim as a possibility.

The Gemara asks: Who is the one who states a certain claim, and who is the one who states an uncertain claim? If we say that it is the injured party who states with a certain claim that the large ox caused the injury, and it is the one liable for damage who states an uncertain claim that it was the small one, let us still say that the mishna is a conclusive refutation of the opinion of Rabba bar Natan, since the defendant does not admit to the claim of the injured party, and nevertheless he is liable to pay compensation from the small one.

Rather, it must be a case where the injured party states an uncertain claim that it was the large ox that caused the injury, and the one liable for damage states a certain claim that it was the small one. Since the claimant does not contradict the defendant’s admission, the latter is liable to pay the amount that he admitted he owes.

The Gemara notes: And from the fact that the latter clause of the mishna is referring to a case where the injured party states an uncertain claim and the one liable for damage states a certain claim, it may be inferred that the first clause is also referring to a case where the injured party states an uncertain claim that it was the defendant’s ox that injured his ox, and the one liable for damage states a certain claim that it was injured by a stone. It is not referring to a case of two certain claims as inferred above.

The Gemara asks: And does Sumakhos state his ruling that the disputed property is divided between the two parties even with regard to this case, where the claimant states an uncertain claim, so that it was necessary for the mishna to teach us that according to the other Rabbis it is not divided? Certainly Sumakhos would concede that in this case the burden of proof rests upon the claimant.

The Gemara answers: No; although the latter clause is referring to a case where the injured party states an uncertain claim and the one liable for damage states a certain claim, the first clause is referring to a case where the injured party states a certain claim and the one liable for damage states an uncertain claim. It is with regard to this case that the Rabbis disagree with the opinion of Sumakhos that the property is divided.

The Gemara questions this interpretation: But according to this interpretation, the first clause is not similar to the last clause. Why not explain the first clause as referring to a case of two certain claims?

The Sages said in response: A case of a certain claim and an uncertain claim, and a case of an uncertain claim and a certain claim, are one matter. Therefore, the two clauses are congruent. By contrast, a case of a certain claim and a certain claim, and a case of an uncertain claim and a certain claim, are two matters. Therefore, the first clause of the mishna cannot be referring to a case of two certain claims.

§ The Gemara returns to discuss the matter itself that was mentioned above. Rabba bar Natan says: If one claims that another owes him wheat, and the other concedes that he owes him barley, the latter is exempt from payment. The Gemara asks: What novel element is this teaching us? We already learned it in a mishna: If one claims that another owes him wheat, and the other concedes that he owes him barley, he is exempt (Shevuot 38b).

The Gemara answers: If it had been taught only from there, I would say the mishna means that he is exempt from payment of the value of the wheat but liable to pay the value of the barley, which he conceded that he owes. Therefore, Rabba bar Natan teaches us that the mishna means that he is completely exempt, even from paying for the barley.

The Gemara raises an objection to this statement: We learned in the mishna here that if the injured animals were two oxen, one large and the other one small, and the ones that caused the damage were also two oxen, one large and one small, and the injured party claims that the large one injured the large one, and the small one injured the small one, and the liable party claims that the small one injured the large one, and the large one injured the small one, the burden of proof rests upon the claimant. This indicates that if the injured party does not bring proof for his claim, he takes compensation according to what the one liable for damage says. According to Rabba bar Natan’s statement, why does he receive compensation at all? The case is parallel to the case of wheat and barley, and the defendant should be entirely exempt.

The Gemara answers: The mishna does not indicate that the injured party receives compensation, rather, that it is fitting for him to take compensation. But in practice he does not receive any compensation.

The Gemara asks: But isn’t it taught in a baraita that the injured party receives payment for his small ox from the liable party’s large ox, and for his large ox from the liable party’s small ox? Evidently he does receive payment.

The Gemara answers: The baraita is referring to a case where the injured party seized the defendant’s ox, in which case the court allows it to remain in his possession, since his taking it was appropriate, although the court cannot compel the defendant to pay him ab initio.

The Gemara raises an objection to Rabba bar Natan’s statement from the last clause of the mishna as well: We learned in the mishna that if one of the belligerent oxen was innocuous and the other one was forewarned, and the injured party says: The forewarned ox injured the large one and the innocuous ox injured the small one, and the one liable for damage says: No; rather, the innocuous ox injured the large one and the forewarned ox injured the small one, in this case, the burden of proof rests upon the claimant. This indicates that if he does not bring proof for his claim, he takes compensation according to what the one liable for damage says. Why does he receive compensation at all? The case is parallel to the case of wheat and barley.

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

מתני' שור שהיה רודף אחר שור אחר זה אומר שורך הזיק והלה אומ' לא כי אלא בסלע לקה המוציא מחבירו עליו הראייה כו' אמר ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן חלוקין עליו חבריו על סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין ודברי סומכוס מפורשין בפ' שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה כו' ואמר ר' יהודה אמר שמואל זו דברי סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין ותניא כהא בהדיא שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה ואם משנגחה ילדה משלם חצי נזק לפרה ורביע לולד דברי סומכוס וחכמים אומרים המוציא מחבירו עליו הראייה ואע"פ שבמקומות הרבה מקצירו בזה המקום עיקרו ודייק ר' חייא בר אבא ממתני' דקתני המוציא מחבירו עליו הראייה ולא קתני חולקין ש"מ מתני' חכמים היא וחולקין על סומכוס.

ואמר ליה רבי אבא בר אבא אמר סומכוס אפי' ברי וברי חולקין אמר ליה הין מתני' ברי וברי הוא ואוקימנא דלא כסומכוס.

ואתקיף לה ר' פפא הכי מדרישא דמתני' ברי וברי סיפא נמי ברי וברי ואמרו רבנן המוציא מחבירו עליו הראייה ואי לא מייתי ראייה שקיל כדקאמר מזיק דמחייבינן ליה במה שהודה אמאי שקיל בעלים אפי' כדקאמר מזיק חטים ושעורין נינהו ואם איתא לדרבה פטור לגמרי הוא.

נימא תהוי תיובתיה דרבה בר נתן דאמר טענו חטים והודה לו בשעורים פטור. וכיון דקיימא לן כרבה בר נתן פרק' הכי סיפא דמתני' אינה ברי וברי אלא בברי ושמא הוא ואמרי' היכי דמי אי נימא דטעין ניזק ואמ' שמא תורך הזיק ומזיק אמר ברי לי שבסלע לקה מתמהינן עלה כי האי גוונא כשתובע טעין שמא אמר סומכוס חולקין ומטענת שמא מיחייב דאיצטריך לרבנן למימר המוציא מחבירו עליו הראייה.

ודחי' לא דמי רישא לסיפא רישא ניזק אמר ברי לי ששורך הזיק והמזיק טוען שמא בסלע לקה ועל זה הוצרך סומכוס לומר חולקים ורבנן אמרי המוציא מחבירו עליו הראייה סיפא ניזק שמא ומזיק ברי ואי לא מייתי ראייה שקיל כדקאמר מזיק דהא ניזק מספקא ליה. ואקשי' והא לא דמי רישא לסיפא רישא ניזק ברי ומזיק שמא סיפא מזיק ברי וניזק שמא.

ופריק ברי ושמא שמא וברי חדא מילתא היא אבל רישא לאוקומה בברי וברי וסיפא ברי ושמא תרתי מילי נינהו ואסקי' דברי וברי אפי' סומכוס מודה שהמוציא מחבירו עליו הראייה וכי פליג בשמא ושמא או בברי ושמא או שמא וברי ובכולהו רבנן פליגי ואמרי המוציא מחבירו עליו הראייה. והלכ' כרבנן.

גופא אמר רבה בר נתן טענו חטים והודה לו בשעורין פטור. נימא מסייעא ליה טענו חטים והודה לו בשעורין פטור ורבן גמליאל מחייב.

ודחי' אי מהתם הוה אמינא לעולם פטור משבועה דאוריית' וחייב בשעורין שכבר הודה לו בהן.

ורבה בר נתן פוטרו אפי' מן השעורין שהרי התובע אין טוען שיש לו אצלו שעורין ואין מחייבין הנתבע בחטים לשלם שעורין.

ואקשי' תנן היו הנזקין ב' אחד גדול ואחד קטן והמזיקין ב' כו' ואי לא מייתי ראייה משתלם מן הקטן והלא ניזק טוען כי הגדול הזיק ולא הקטן כטוען חטים ולא שעורין דמי. ואם איתא לרבה פטור לגמרי הוא אלא נימא תיהוי תיובתיה. ופריק ראוי לישתלם קתני ולא שקיל ודאי. ואקשי' ומי מצית אמרת הכי והתניא בהדיא הרי זה משתלם לגדול מן הקטן ולקטן מן הגדול אלמא דשקיל ממש. ומשנינן דאי תפס פי' אם קדים ניזק ותפס תורא דאודי ביה כבר והשתא הדר ביה לא מפקינן מינה דניזק דהא איהו הוא דאודי ליה וכן הדין באחד תם ואחד מועד. י"ש מ"י שאומר כרבה בר נתן קיימא לן דהא מקשי' ומפרקי' אליבא דידיה ש"מ הלכתא כוותיה. וכן הדין זה אומר גדול הזיק להשתלם חצי נזק מגופו וזה אומר קטן הזיק אין משתלם חצי נזק ולא אפי' מקטן אלא אי תפס הניזק לא מפקינן מיניה. וי"ש מ"י שאומר כיון דמתני' דשבועות לא מסייעא לרבה בר נתן ולא דייקא כוותיה ומתני' ומתניתא דהכא קשו עליה ובשינוי הוא דדחי ובהדיא קיימא לן אשינויא לא סמכינן ועוד אפי' בחטין פטור משבועה דאורייתא וחייב בדרבנן ויש לו לגלגל עליו גם על השעורין ליתה לדרבה בר נתן:

חלוקים עליו חבריו על סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין. ודוקא כהאי גוונא הוא דפליג סומכוס שהענין מצד עצמו מסופק לב"ד וכגון שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה וכן במחליף פרה בחמור וילדה אבל במקום שהספק בא ע"י טענותיהן לא שא"כ לא שבקת חיי לכל בריה שכל אחד יטעון על חברו שדה זו שלי הוא וגלימא דעל כתפך שלי היא והלה אומר לא כי אלא שלי נאמר ממון המוטל בספק חולקים.

וממאי דמתניתין ברי וברי מדקתני זה אומר שורך הזיק וזה אומר לא כי. ואע"ג דבפ"ק דכתובות קתני כהאי גוונא וע"כ לאו בטוען ברי דתנינן היא אומרת משארסתני נאנסתי ונסתחפה שדהו והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך והי' מקחי מקח טעות והתם ודאי לאו בטענת ברי קאמר וכדאיתא נמי התם שאני התם דליכא למיטעי אבל הכא דאיכא למיטעי אם איתא דלאו כברי וברי הוא לא הוה ליה למתני לא כי.

אלא בברי ושמא. ואיכא למידק אמאי לא פריק הכא כדפריק לקמן גבי היו הניזקין שנים ראוי ליטול ואין לו י"ל דהכא לא שייך למימר הכין דלקמן דאית ליה תביעה על כל חד וחד מינייהו ודאי אי תפס לא מפקינן מיניה ושייך למימר ביה ראוי ליטול כלומר ראוי ליטול אי תפס ואי לא תפסק אין לי אבל הכא דאין לא תביעה אלא על הגדול ולא על הקטן כלל אפילו תפס מפקינן מיניה ולא שייך למימר ביה ראוי ליטול ואין לו כן תירצו בתוס' אבל רש"י ז"ל תירץ בענין אחר.

הא לא מייתי ראיה שקיל ואמאי וכו'. וא"ת דלמא הא לא מייתי ראיה לא שקיל לא מכאן ולא מכאן קאמר י"ל דהמוציא מחברו עליו הראיה משמע אי בעי לאפוקי מיניה כדקאמר וטפי מהאי דקא מודה ליה חבריה הוא יביא ראיה ואי לא שקיל כדקאמר.

ואמאי חטין ושעורין הוא. וא"ת מאי קשיא ליה מתניתין מני רשב"ג היא דתנן בפרק שבועות הדיינים טענו חטים והודה לו בשעורים פטור ורשב"ג מחייב י"ל דלא מחייב רשב"ג אלא שבועה דרבנן פטרי אפילו משבועה משום דבעינן הודה ממין הטענה ורשב"ג סבר דלא בעינן אבל לחייבו בדמי שעורין לא מחייב חדא מינה קשיא לי מאי קא מדמי הא דהיו הניזקין שנים והמזיקין שנים לחטים ושעורין דשאני חטין ושעורין שהוא מודה שאין עליו שעורין והרי הוא כאומר חטין ולא שעורין אבל באחד גדול ואחד קטן על כל אחד ואחד הוא טוען והרי זה כאלו אומר גדול חייב לי מנה וזה אומר אין לך בו אלא חמשים וא"כ דין הוא שאם לא הביא ראיה שיטול חמשים כמו שהודה לו וליתא דהכא אין לו תביעה על הבעלים אלא על השורים ועל כל שור ושור מחמת שהזיק לו שור ידוע דכאלו אומר שור גדול שלך הזיק שור גדול שלי וזה משיבו לא הגדול אלא הקטן ומחמת נזקו של גדול אתה מחייב כמו שהשיבו מזיק אע"פ שהנזיק מודה לו שלא הזיקו והוה ליה כחטים ושעורים. אלא שעדיין אני תמה א"כ אפילו תפס למה אין מוציאין מידו שהרי הוא מודה שלא זה הוא שחייב לו וגם המזיק חוזר בו שאלו במעמיד דבריו בודאי נוטל כמו שמודה לו המזיק וכן כתב הראב"ד ז"ל אף בחטים ושעורים במעמיד את דבריו שנותן לו שעורים אלא מתניתין כשאינו מעמיד את דבריו א"כ מאי מהניא ליה תפיסתו. וא"ת שאני הכא שיש תביעה על שניהם א"כ תהדר קושיין לדוכתא מאי קא מדמה ליה לחטים ושעורים. ושמא י"ל דשאני הכא דשור שחוט לפניך ובודאי חד מהני נגחו ובתפס מיהא לא מפקינן מניה.

כבר התחלנו לבאר במשנה שטענו חטים והודה לו בשעורים פטור אף מן השעורים וטעם הדבר שהרי הלה אמר לו בבריא אינך חייב לי שעורים והודאת בעל דין כמאה עדים וכל שכן שפטור מן החטים שהרי כפר בהם ושבועת מודה מקצת אין כאן שהרי אין כאן הודאה ממין הטענה ואע"פ שהנתבע מודה בשעורים היאך נחייבהו על מה שהאחר אומר בבריא שאינו חייב לו וכיוצא בזו אמרו במסכת גיטין מ' ב' האומר נתתי שדה פלונית לפלוני והוא אומר לא נתן נותן אוכל פירות כמו שהתבאר במקומו מ"מ יש דברים בדין שצריך לחקור בהם כדי לידע אמתת הדין על בוריו ואלו הן:

גדולי המפרשים כתבו שלא אמרו בטענו חטים והודה לו בשעורים שפטור לגמרי אף מן השעורים אלא בשחזר וכפר ואמר אין לך אצלי לא חטים ולא שעורים ומשטה הייתי בך הא אם עמד על טענתו משלם לו שעורים בדין והקשו עליו אם כן הרי במשנתנו עומד על טענתו הוא שהרי בבית דין אומר לו כך והיאך הקשו עליה משמועה זו ונראה לי בפירוש דבריהם שאף בעומד על טענתו אינו כופהו בבית דין מצד הודאתו הראשונה אלא כגון שהוא קובל עליו בבית דין ואומר שעורים שיש לי בידך שכבר הודית לי בהן בבית דין ואם חוזר זה ואומר משטה הייתי פטור הא אם כשחזר לתבעו שעורים עומד על טענתו ומודה בהם על הדרך שביארנו או כמו שאמר לו תחלה חטים אתה חייב לי וזה אומר שעורים אני חייב לך ופטרנוהו חזר התובע ואמר חטים ושעורים אתה חייב לי והלה אומר שעורים אני חייב לך חייב ואין אומרים שתביעתו אינה אלא מצד מה ששמע הודאתו:

טענו חטים והודה לו בשעורים שפטרנוהו אף מן השעורים פרשוה גדולי הדורות שלפנינו אפילו יש עדים על השעורים שאין עדות במקום הודאת בעל דין והרי הוא מודה שאין לו אצלו שעורים ראיה לדבר שהרי משנתנו פרשנוה בשיש עדים שאחד מהם הזיק שאם לא כן הרי מודה בקנס הוא ואעפ"כ היינו פוטרין אותו מצד שמועת חטים ושעורים ואיני מודה בזו שמשנתנו אין עדים מבררין עדותם אלא שאומרים שאחד מהם הזיק אבל זו עדות ברורה היא על השעורים ויש בה לדון ולומר שאף הוא תובעו מצד הודאתו אחר שיש עדים אע"פ שאומר שאינו יודע שחייב לו אלא שדבריהם נכונים ומוכרחים מצד מה שכתבו שאין עדות במקום הודאה אע"פ שאין ראיה של משנתנו מספקת:

ומכל מקום למדת ממשנתנו שכל שיש קצת עדות בדבר אע"פ שאינו עדות ברורה אין הודאתו פוטרתו שהרי לפי משנתנו אין עדות שהגדול הזיק אלא שהעידו שהאחד הזיק ואם הודה שהגדול הזיק יפרע מן הגדול שאם לא כן מה לו לומר לא כי יודה ויפטר ואפשר שבשאר קנסות אין אומרין כן:

ממה שאמרנו במשנה בניזקין שנים ומזיקין שנים אתה למד שמי שאומר לחברו מנה אתה חייב לי מצד הלואה והלה אומר לא כי אלא חמשים ומצד פקדון או מנה לי בידך מצד חטים שמכרתי לך אין לך בידי אלא חמשים ומצד שעורים הרי זה כטענו חטים והודה לו בשעורים ופטור שהרי הוא תובעו כל הגדול בנזק הגדול והוא מודה לו מקצת כנזק הקטן ואעפ"כ הוצרכנו להעמידה בניזק שמא שאם לא כן הרי היא כדין טענו חטים והודה לו בשעורים ופטור בין מממון בין משבועה ויש חולקין בה ממה שאמרו בפרק השואל ק' א' בטוענו דמי עבד גדול וכו' כמו שיתבאר שם אלא שהם טורחים לפרשה בדרך מסכמת לזו בדברים שאין מתישבים כל כך ואין צורך בכך שהרי לא נאמרה שם אלא לדעת רב הא לדעת שמואל אף זו אינה הודאה ממין הטענה עד שהעמידה בדרך אחרת כמו שבארנו שם וכבר ידעת שהלכה כשמואל וגדולי הדורות ראיתי שפרשוה אף לדעת רב והוא שסוברים שאין הענין שם בזה אומר מנה אתה חייב לי מצד עבד גדול שמכרתי לך והלה משיב חמשים ומצד עבד קטן שמכרת לי אלא שהוא תובע מנה מסרתי לך ליתן לי בו עבד גדול והלה משיב חמשים נתת ליתן לך בהם עבד קטן שזה ודאי ממין הטענה הוא בלא שום פקפוק כאומר מנה מסרתי לך לקנות לי בו חטים והלה אומר חמשים מסרת לי לקנות לך שעורים או שאתן לך בהם שעורים וכן כל כיוצא בזה אבל מנה אתה חייב לי מצד חטים שמכרתי לך והלה אומר חמשים מצד שעורים שמכרת לי אין זה ממין הטענה וכן בהלואה ופקדון:

אלא שמ"מ לענין שבועת מודה במקצת מיהא גדולי המחברים מחייבים והזכירוה בשם הגאונים ולשטה זו צריך לפרש שלא נקרא דבר זה במשנתנו חטים ושעורים אלא מפני הקטן שמודה לו יותר ממה שתבעו שהוא לא תבע אלא הקטן בנזק הקטן ואע"פ שאיפשר שאינו שוה חצי נזקו והוא מודה לו כל חצי נזקו בגדול אבל הודאת הגדול שהוא תובעו כלו והוא מודה לו מקצתו אע"פ שאין המקצת שהוא מודה בו מצד מה שהוא תובעו אלו לא נתערבה עמו תביעה אחרת היינו מחייבין אותו כגון שהניזק אומר שורך הגדול הזיק שור גדול שלי והלה אומר לא הזיק אלא קטן ואי אפשר לברר שנמצא זה תובעו כל הגדול בשביל היזק שור אחד והוא מודה לו מקצת בשביל היזק שור אחר הואיל ואין כאן טענה אחרת שיהא באפשר שיודה הוא לו יותר מתביעתו אין זה חטים ושעורים וכן במלוה ופקדון וכיוצא בה וכן בתם ומועד ואין צריך לומר במה שכתבו גדולי המפרשים באומר לחברו כור חטים זה שבתיבה זו הפקדתיך והלה אומר לא כי אלא כור זה או חצי כור זה שבתיבה האחרת הואיל ושתיהן ממין אחד וכן מי שאומר מנה אתה חייב לי מצד ביתי שמכרתי לך והלה אומר לא כי אלא חמשים מצד כרמי וכל אלו וכיוצא בהם נכללו במחלקת זו אבל משחמתית ללבנה ודאי הואיל ושני מינין הם אין זה ממין הטענה שהרי לענין מכר מקח טעות הוא מזה לזה אבל מנה שחור ומנה לבן ר"ל שחור מצד מה שהוא ישן ולבן מצד שהוא חדש מין אחד הוא כמו שבארנו בענין עדות מנה שחור ומנה לבן מצטרפים אלמא לאו הכחשה הוא ואף לענין הודאה ממין הטענה הוא וכן כתבוה גדולי המפרשים בתשובת שאלה:

טענו חטים והודה בשעורים שפטרנו אף מן השעורים כבר בארנו שהוא בבריא ובריא וכן הדין אם התובע בריא והנתבע שמא כגון שיאמר איני יודע אם חטים אם שעורים כמו שיראה ממה שאמרו ניזק אומר גדול הזיק וכו' והעמידוה בגמרא בבריא ושמא והקשו אילימא דניזק בריא ומזיק שמא והא טענו חטים והודה בשעורים פטור אף מן השעורים והעמידוה בניזק שמא ומזיק בריא אלא שמ"מ נשבע היסת שאינו יודע אבל אם התובע תובע חטים בשמא והלה מודה בשעורים בבריא או בשמא חייב בשעורים שהרי תביעת התובע נכללת בהודאת המזיק:

ממאי דמתני' ברי וברי הוא. פי' תלמודא מתמה אמאי דקאמר ר' אבא ור' חייא אמר סומכוס אפי' ברי וברי דאיצטריך ר' יוחנן למימר חלוקין עליו חביריו על סומכוס דילמא מודה סומכוס בברי וברי. אפי' סומכוס הוא ור' חייא אהדר ליה אין דאמר סומכוס אפי' ברי וברי ומשום דקים ליה לר' יוחנן הכי אמר דמתני' פליגא עלי' וממאי דמתני' ברי וברי דילמא שמא ושמא היא ומש"ה א"ר יוחנן דפליגי אסומכוס:

נימא תיהוי תיובתא דרבה בר נתן כו' פי' ואין לתרץ דמתני' מיירי כגון שראו עדים שאחד מהם נגחו אבל לא הכירו מי הו' או הגדול או הקטן דממ"נ שקיל מן הקטן מפני שהעדים חייבוהו ולא הודאת פיו אין לומר כך דסיפא דומיא דרישא קתני מה רישא דליכא עדים [ששם] היו הודאת פיו ואפ"ה מחייב בהודאתו וקשיא בר נתן:

גמרא זאת אומרת אף על גב דהכא סתים לן תנא דלא כסומכוס מכל מקום בפרק הפרה סתם לן תנא כסומכוס. תוספות שאנץ.

אמר ליה רבי חייא בר אבא לרבי אבא בר ממל וכו'. אמר סומכוס אפילו ברי וברי דאמרת דמתניתין פליגא עליה דאי לא אמר סומכוס אפילו ברי וברי אלא תובע ברי ונתבע שמא לא תיקשי דמתניתין ברי וברי. אמר ליה אין וממאי דמתניתין ברי וברי דוקא דפשיטא ליה כולי האי דמקשי מינה להדיא דאי לא הוה פשיטא ליה כולי האי אלא בדרך דחייה הוי ליה למימר ממאי דילמא מתניתין ברי וברי ובכי הא לא אמר סומכוס ומדלא מקשי הכי אלמא פשיטא ליה ודאי דמתניתין ברי וברי ולא מספקא ליה בהא כלל אלא כדסומכוס דמספקא ליה אי אמר ברי וברי. כן נראה לי. הרא"ה ז"ל.
והר"ר ישעיה ז"ל כתב אמר סומכוס אפילו ברי וברי. פירוש דאם לא כן נוכל לומר דמתניתין לא פליגא עליה דאיכא לאוקמה בברי וברי וממאי דמתניתין ברי וברי. וא"ת ומאן דאמר מתניתין ברי וברי הוא הא לא אמר אלא דאיכא לאוקמי בברי וברי לומר דאין חבריו חולקים עליו דסומכוס אי לא אמר איהו בברי וברי. ויש לומר דהכי קאמר ממאי דמתניתין ברי וברי כלומר אפילו לא אמר סומכוס אלא ברי ושמא לא מצית לאוקמיה בברי וברי כדמסיים תלמודא ואזיל לפי המסקנא וע"כ חולקים עליו חבריו על סומכוס. ע"כ.
וזה לשון תלמיד הר"פ ז"ל וממאי דמתניתין ברי וברי פירוש היכי משתמע מתניתין דמיירי בברי וברי. וא"ת והיכי משתמע מתניתין ברי וברי אלא משום דאי לא אמר סומכוס ברי וברי לא היה יכול לדקדק ממתניתין דחלוקים עליו חבריו דהא מצי לאוקומי ברי וברי ודברי הכל. וי"ל דהכי קאמר ממאי דמתניתין מצית איירי בברי וברי כדקאמר כדפירש על כרחך איכא הוכחה מתוך המשנה דמיירי בברי מדקאמר דאיכא לאוקמה בהכי אדרבה אית לן למימר דבברי ושמא דוקא איירי דומיא דסיפא כדקאמר בסמוך דקתני וזה אומר לא כי דמשמע שהמזיק טוען ברי ומסתמא שכנגדו נמי דהיינו ניזק טוען ברי ע"כ. וא"ת והא אמרינן בפרק קמא דכתובות היא אומרת משארסתני נאנסתי והוא אומר לא כי וכו' ככתוב בתוספות. ואומר ר"י דודאי הוא אומר ברי אבל לא חשיב ליה אלא כשמא דיש לנו לומר אף על פי שהוא ספק טוען הוא ברי דסבר מיום שארסתי נתתי עיני בה ודקדקתי ולא הבנתי בה שום דופי ודאי מקודם לכן נאנסה אבל הכא מאומד יש לו לידע דהשור נגחו ואי לאו דברי הוא דבסלע לקה לא היה טוען ברי. ה"ר ישעיה ז"ל.
מתקיף לה רב פפא להא דרבי חייא בר אבא דסבר דאם איתא לסומכוס ברי ושמא לא מפקי מתניתין מינה דמתניתין ברי וברי דהא ודאי לא סגיא בלאו הכי דודאי מפקא מתניתין מינה לעולם אף על גב דלא אמר אלא ברי ושמא בודאי כדמסקינן. הרא"ה ז"ל.

מדרישא ברי וברי סיפא נמי ברי וברי פירוש משום דקתני סיפא דומיא דרישא כדמוכח בסמוך. וא"ת תיפוק ליה משום סיפא גופא דקתני נמי וזה אומר לא כי. וי"ל דאיכא למימר דאגב רישא נקטיה. אי נמי יש לומר דהכא קאמר מדלא כי דרישא היינו ברי וברי הכי נמי לא כי דסיפא והשתא לא קשה מידי. אי נמי בסיפא אינו רגיל למהוי ברי כל כך כמו ברישא לפי שסיפא שני שוורים שאין ידוע אי זה הזיק. תלמיד הר"פ ז"ל. והרא"ה ז"ל פירש וזה לשונו מדרישא ברי וברי וכו' דהא הכא נמי קתני לא כי. ע"כ.

הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק. תימה היכי סלקא דעתיה והא פלגא נזקא קנסא הוא וקנסא אינו משלם על פי עצמו. ויש מתרצים דהכא כשיש עדים שאחד מהם הזיק אלא שאינן יודעים אם גדול או קטן. ואין פירוקם מחוור בעיני דאי יש עדים אפילו בחטים ושעורים דכוותה וכגון שיש עדים שמעידים בפניהם הלוהו או חטים או שעורים למה לא יתחייב לו בפחות שבשניהם וכן נמי מזיק וניזק. וא"ת דכל שאין העדים מעידים בבירור אין זה חייב לו ואינו נותן לו כלום דהכא שני גופין הן ואינו כאחד אומר מנה ואחד אומר מאתיים שנוטל מנה מתוך מאתיים דהתם יש בכלל מאתיים מנה וקושיא לרבוותיה דנמצא משלם על פי עצמו. וגם הראב"ד ז"ל דחה תירוץ זה ואמר דעל כרחך מתניתין דחטים ושעורים דרבה בר נתן בשאינו מעמיד דבריו הוא דאי במעמיד בודאי נותן לו כמו שמודה אלא בודאי בחוזר ואומר מצחק הייתי בך ולא בידי לא חטים ולא שעורים ואם יש עדים האיך יכול לומר כן. ותירץ הוא ז"ל דקנסא דפלגא נזקא שאני משאר קנסי דעלמא דהכא קרנא הוא וכי אתי לבית דין ומודה זיל שלים אמרינן ליה. אלו דבריו ז"ל וכבר כתבתי למעלה שאיני יורד לסוף דעתו בזו דפלגא נזקא ודאי אינו משלם על פי עצמו כדאיתא שילהי פרק קמא אלא אם כן יפרש הרב ז"ל דזיל שלים אמרינן ליה אבל אכפויי לא מכפינן דאינו משלם על פי עצמו בעל כרחו כדאמרינן וזה תימה שלא שמענו כן בשום מקום. ומסתברא לי דשמעתין כמאן דאמר פלגא נזקא ממונא פרכינן ואמאי חטים ושעורים נינהו. הרשב"א ז"ל. וא"ת דילמא הא לא מייתי ראיה לא שקיל מידי וכי תימא אם כן הוה ליה למיתני פטור הא ברישא נמי לא תני פטור. תוספי הרא"ש ז"ל. ויש דוחין זה דאף על גב דברישא פטור לגמרי ולא קתני פטור היינו משום דליכא למיטעי כיון שאינו מודה לו כלל אבל הכא דאיכא למיטעי אם איתא דפטור לגמרי הוה ליה למיתני פטור. תלמיד הר"פ ז"ל וה"ר ישעיה ז"ל.
אבל בתוספות שאנץ פירשו דאין לתרץ כך דאם כן לקמן דקא דייק נמי אסיפא כי האי גוונא ומשני ראוי ליטול ואין לו הוה ליה למיתני פטור כיון דאין לו. וי"ל דלשון המוציא משמע ככתוב בתוספות עד בתפס יש לו כיון ששניהם הזיקו ויש לו תביעה על שניהם אבל הכא אפילו תפס מפקינן מיניה דאין לו תביעה על שניהם על כן ולהכי אתי שפיר לשון המוציא דדוקא כשבא להוציא צריך ראיה. הרא"ש ז"ל.
אבל כתב הר"ש דליכא למימר הא לא מייתי ראיה לא שקיל מידי דאם כן לימא פטור דהא הואיל ורישא מיירי בברי וברי וההיא לרבותא דסומכוס וסיפא לרבותא דרבנן אם כן בסיפא לימא פטור כיון דהיא לרבותא דרבנן. ע"כ.

אילימא דקאמר ניזק ברי וכו'. דרבה בר נתן ודאי אפילו בניזק ברי ומזיק שמא אמר דהוי ליה כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפוטר רבי יוחנן גופיה דכולא סוגיין אליביה וקיימא לן נמי כותיה. הרא"ה ז"ל.

וקאמר ניזק ברי ומזיק שמא. אין לפרש שמא קטן או גדול חדא דלישנא לא משמע הכי כלל ועוד היכי דייק הא לא אייתי ראיה שקיל כדקאמר מזיק הואיל ושמא מן הכל אמאי יקח דמי קטן אלא או יתחייב בכל או יפטר מן הכל. וגם אין לפרש שמודה לו שאחד מהם הזיקו אך שאמר שמא הקטן היה חדא דאם כן היכי קאמר אכתי נימא תהוי תיובתא דרבה בר נתן ופירש רש"י ז"ל מכל שכן והלא אפילו איהו ותו דלפי האמת יתחייב כמו בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא מתוך שאינו יכול לישבע משלם ואפילו שר"י ז"ל פירש כאן אמילתא אחריתי דהכא הברי הוא רע והשמא הוא טוב ובהא לא אמרינן מתוך שאינו יכול וכו' היא גופה תיקשי שאם ידע שאחד נגח האיך לא ראה אי זה מהם נגח וגם למה ברי של ניזק אינו טוב לא היה ירא שמא יכחישנו אחרי שעומד ורואה. ודוחק לומר כגון שעמד מרחוק ולא הרגיש בו הניזק ומתוך כך לא יכול לידע בבירור אי זה נגחו. ונראה דקאמר שמא קטן הזיק והשתא קאמר שפיר נימא תהוי תיובתא מק"ו. ואתי שפיר דלא תיקשי נמי מה שהקשה ר"י אמאי לא מחייב מדרב יהודה דאמר ברי עדיף דהתם איירי משום שמא על המנה שאותו טוענו אבל השתא מה שתובעו ברי על הגדול מזה משיב לו טענת ברי אך משור אחר משיב לו בשמא ולא דמי לרב יהודה כלל. הר"ש ז"ל.

לא דאמר ניזק שמא וכו'. והאי דתנא לא כי עבדינן השתא דהאי לישנא לא כי אתי שפיר אף על גב דתרווייהו לא הוו ברי ולא דלא להוו תרווייהו שמא דהתם ודאי לא שייך אבל בחד מינייהו ברי סגי ושייך שפיר האי לישנא דאי האי גופיה דאמר ליה ללישנא דלא כי הוי ברי שייך שפיר לא כי שהוא טוען בברי שאינו כך. ואי אידך ברי והאי דמהדר ליה לא כי שמא אתיא לה נמי שפיר דהכי קאמר לא כי אין הדבר ברור כשם שאתה אומר אלא שמא בענין אחר הוא. וכן אתיא נמי הא דאמרינן בכתובות לא כי אלא דרוסת איש וכו' דהוי איהו שמא אלא הכי קאמר אין הדבר ברור כמו שאתה אומר אלא שמא דרוסת איש וכו'. הרא"ה ז"ל.

רישא נמי ניזק שמא ומזיק ברי. קשה נימא דרישא איירי בניזק שמא ומזיק ברי ואף בשמא ושמא ולא יקשה מה שמקשה הספר כהאי גוונא אמר סומכוס וכו' בתמיה דאיכא למימר דאתא לאשמועינן דאיירי אף בשמא ושמא ואפילו הכי קאמרי רבנן המוציא מחבירו עליו הראיה. ויש לומר אם כן לא יאמר לא כי ברישא ולא בסיפא וממילא הייתי יודע דעל כורחין איירי סיפא בניזק שמא ומזיק ברי וכל שכן בשמא ושמא ולא תיקשי לרבה בר נתן דאי בברי וברי או בניזק ברי ומזיק שמא תיקשי לרבה בר נתן אלא על כרחך איירי בניזק שמא ומזיק ברי וכל שכן בשמא ושמא ורישא דומיא דסיפא דאיירי נמי בכהאי גוונא ואם כן לא כי למה לי. אלא ודאי מכח יתורא דלא כי אתא לאשמועינן דאיירי כפי המסקנא בניזק ברי ומזיק שמא ולא כי דסיפא אתא לאשמועינן דאי לאו לא כי דסיפא הוה אמינא דסיפא איירי דוקא בניזק שמא ומזיק ברי אבל בשמא ושמא הוה אמינא דכולי עלמא מודה דחולקים להכי איצטריך לא כי דסיפא לאשמועינן דאמרינן סיפא דומיא דרישא דאפילו בשמא ושמא קאמר המוציא מחבירו עליו הראיה. גליון.
אמר סומכוס אפילו ברישא דאיצטריך לאשמועינן דלית הילכתא כוותיה דחולקים עליו חביריו הא ודאי לא אפשר דהא ודאי פשיטא לכולי עלמא דתובע שמא ונתבע ברי פטור ולא אפשר דמילתא פשיטא כי האי תני מתניתין. ומיהו אי איפליג שום תנא בה אפשר דתנא לה מתניתין לאפוקי מיניה אבל השתא דאמרת דלא איפליגי בה תנא כלל ואפילו סומכוס לא אפשר ודאי דתני לה כלל מתניתין. והשתא ודאי הא הוא דקשיא ליה אבל לא קשיא לישנא דלא כי דשפיר אתי כדפירש הרא"ה ז"ל. רישא במזיק שמא. ואם תאמר והא לא כי קתני. וי"ל דברי וברי נמי איירי דבתרווייהו אמרי רבנן המוציא מחבירו עליו הראיה שעיקר הוא בברי ושמא. הרא"ש ז"ל. וה"ר ישעיה ז"ל תירץ דלא כי דנקיט איידי דתנא לה סיפא.

לא סיפא ניזק שמא וכו'. פירוש הא נמי אלא קאמר וכולה מילתא היא לרב פפא והא דקתני רישא בטענת מזיק לא כי דהיא שמא ובסיפא נמי קתני בטענת מזיק דהיא ברי כלהו אתיין שפיר כדפירשתי לעיל. הרא"ה ז"ל.

ח"מ פ"ח והא לא דמיא וכו'. כולא הא מילתא עד השתא קם דברי רב פפא ושמע מינה דמתניתין ברי ושמא ומפקא מדסומכוס אפילו בברי ושמא תנינא וכו'. ומסתברא ודאי דרבה בר נתן אליבא דכולי עלמא אמרה למילתיה ולא מחייב רבן שמעון בן גמליאל אלא לענין שבועה וכו' ככתוב בתוספות בדיבור המתחיל לימא תהוי תיובתא והשתא דהכי הוא מסתברא לי דהכי פירושו דהוי מצי לשנויי אי מההיא הוה אמינא פטור משבועה וחייב בתשלומין אלא דעדיפא מינה קא משני. ומסתברא נמי דקושיין דמקשי ליה לרבה בר נתן לאו ממתניתין דאם כן לא אפשר לפרושי הכי דפטור מחטים דאם כן רבן שמעון בן גמליאל דמחייב עלה מחייב בחטים והא לא אפשר. ואפשר לדחות דהכי קאמר פטור מחטים לגמרי ואפילו משבועה וחייב בתשלומי שעורים אבל מחוורתא דקושייתו לאו ממתניתין אלא מתניתא היא וקים להו דבתשלומין מיירי. הרא"ה ז"ל.
וזה לשון תוספות שאנץ קמשמע לן דפטור לגמרי ואפילו רבן גמליאל לא מחייב אלא שבועה כדפרישית לעיל. ויש מפרשים דרבן גמליאל מחייב בדמי שעורים. וא"ת אם כן מנא ליה לרבה בר נתן דפטרי רבנן כלל דילמא משבועה לחודיה פטרי. וי"ל דרבן גמליאל איירי כגון שסתמא טענו חטים והוא הודה לו בשעורים אבל רבה בר נתן איירי כגון שאמר לו בפירוש חטים אתה חייב ולא שעורים. ואין נראה זה הפירוש כלל. ע"כ.
ולענין פסק כתב המאירי ז"ל וז"ל גדולי המפרשים כתבו שלא אמרו בטענו חטים והודה לו בשעורים שפטור לגמרי אף מן השעורים אלא בשחזר וכפר ואמר אין לך אצלי לא חטים ולא שעורים ומשטה הייתי בך הא אם עמד על טענתו משלם לו שעורים בדין. והקשו עליו אם כן הרי במשנתנו עומד על טענתו הוא שהרי בבית דין אומר לו כך והאיך הקשו עליה משמועה זו. ונראה לי בפירוש דבריהם שאף בעומד על טענתו אינו כופהו בבית דין מצד הודאתו המשונה אלא כגון שהיה קובל הוא בבית דין עליו ואמר שעורים יש לי בידך שכבר הודית לי בהם בבית דין ואם חזר זה ואמר משטה הייתי בך פטור הא אם כשחזר לתבעו שעורים עומד על טענתו ומודה בהם על הדרך שביארנו או כגון שאמר לו תחילה חטים אתה חייב לי וזה אומר שעורים אני חייב לך ופטרנוהו חזר התובע ואמר חטים ושעורים אתה חייב לי והלה אומר שעורים אני חייב לך חייב ואין אומרים שתביעתו אינה אלא מצד מה ששמע הודאתו. טענו חטים וכו' שפטרנוהו אף מן השעורים. פירשו גדולי הדורות שלפנינו אפילו יש עדים על השעורים שאין עדות במקום הודאת בעל דין והרי הוא מודה שאין לו אצלו שעורים. ראיה לדבר שהרי משנתנו פירשנוה בשיש עדים שאחד מהם הזיק שאם לא כן הרי מודה בקנס הוא ואף על פי כן היינו פוטרים אותו מצד שמועת חטים שעורים. ואיני מודה בזו שבמשנתנו אין עדים מבררין עדותן אלא שאומרים שאחד מהם הזיק אבל זו עדות ברורה היא על השעורים ויש בזה לדון ולומר שאף הוא תובעו מצד הודאתו אחר שיש עדים אף על פי שאומר שאינו יודע שחייב לו אלא שדבריהם נכונים ומוכרחים מצד מה שכתבו שאין עדות במקום הודאה אף על פי שאין ראיה ממשנתנו. ומכל מקום למדת ממשנתנו שכל שיש קצת עדות בדבר אף על פי שאינה עדות ברורה אין הודאתו פוטרתו שהרי לפי משנתנו אין עדות שהגדול הזיק אלא שהעידו שהאחד הזיק ואם הודה שהגדול הזיק יפרע מן הגדול שאם לא כן מה לו לומר לא כי יודה ויפטר. ואפשר שבשאר קנסות אין אומרים כן. הרב המאירי ז"ל.
עיין הרשב"א ז"ל לקמן ממה שאמרנו במשנה בנזקין שנים ומזיקים שנים אתה למד שמי שאומר לחבירו מנה אתה חייב לי מצד הלואה והלה אומר לא כי אלא חמישים ומצד פקדון או מנה לי בידך מצד חטים שמכרתי לך והלה אומר אין לך בידי אלא חמישים ומצד שעורים הרי זה כטענו חטים והודה לו בשעורים ופטור שהרי הוא תובעו כל הגדול בנזק הגדול והוא מודה לו מקצתו בנזק הקטן ואף על פי כן הוצרכו להעמידה בניזק שמא שאם לא כן הרי הוא כדין טענו חטים והודה לו בשעורים ופטור בין מממון בין משבועה. ויש חולקים בה ממה שאמרו בפרק השואל בטענו דמי עבד גדול וכו' כמו שיתבאר שם אלא שהם טורחים לפרשה בדרך מסכמת לזו בדברים שאין מתיישבים כל כך ואין צורך בכך שהרי לא נאמרה שם אלא לדעת רב הא לדעת שמואל אף זו אינה הודאה ממין הטענה עד שהעמידה בדרך אחרת כמו שביארנו שם וכבר ידעת שהלכה כשמואל. וגדולי הדורות ראיתי שפירשוה אף לדעת רב והוא שסוברין שאין הענין שם בזה אומר מנה אתה חייב לי מצד עבד גדול שמכרתי לך והלה משיב חמישים ומצד עבד קטן שמכרת לי אלא שהוא תובעו מנה מסרתי לך ליתן לי בו עבד גדול והלה משיב חמישים נתת לי ליתן לך בהם עבד קטן שזו ודאי ממין הטענה הוא בלא שום פקפוק כאומר מנה מסרתי לך לקנות לי בו חטים והלה אומר חמישים מסרת לי לקנות לך שעורים או שאתן לך בהם שעורים וכן כל כיוצא בזה אבל מנה אתה חייב לי מצד חטים שמכרתי לך והלה אומר חמישים ומצד שעורים שמכרת לי אין זה ממין הטענה וכן בהלואה ופקדון. אלא שמכל מקום לענין שבועת מודה במקצת מיהא גדולי המחברים מחייבים והזכירוה בשם הגאונים ז"ל. ולשיטה זו צריך לפרש שלא נקט דבר זה במשנתנו חטים ושעורים אלא מפני הקטן שמודה לו יותר ממה שתבעו שהוא לא תבע אלא הקטן בנזק הקטן ואף על פי שאינו שוה חצי נזקו והוא מודה לו כל חצי נזקו בגדול אבל הודאת הגדול שהוא תובעו כולו והוא מודה לו מקצתו אף על פי שאין המקצת שהוא מודה בו מצד מה שהוא תובעו אלו לא נתערבה עמו תביעה אחרת היינו מחייבים אותו כגון שהניזק אומר שורך הגדול הזיק שור גדול שלי והלה אומר לא הזיק אלא קטן ואי אפשר לברר שנמצא זה תובעו כל הגדול בשביל היזק שור אחד והוא מודה לו מקצתו בשביל היזק שור אחר והואיל ואין כאן טענה אחרת מיהא באפשר שיודה הוא לו בה יותר מתביעתו אין זה חטים ושעורים וכן במלוה ופקדון וכיוצא בה וכן בתם ומועד ואין צריך לומר במה שכתבו גדולי המפרשים באומר לחבירו כור חטים זה שבתיבה זו הפקדתיך והלה אומר לא כי אלא כור זה או חצי כור זה שבתיבה האחרת הואיל ושתיהן ממין אחד. וכן מי שאומר מנה אתה חייב לי מצד ביתי שמכרתי לך והלה אומר לא כי אלא המישים ומצד כרמך וכל אלו וכיוצא בהן נכללו במחלוקת זו אבל משחמתית ללבנה ודאי הואיל ושני מינים הם אין זה ממין הטענה שהרי לענין מכר מקח טעות הוא מזה לזה אבל מנה שחור ומנה לבן רצה לומר שחור מצד שהוא ישן ולבן מצד שהוא חדש מין אחד הוא כמו שביארנו בענין עדות מנה שחור ומנה לבן מצטרפין ואף לענין הודאה ממין הטענה הוא. וכן כתבוה גדולי המפרשים בתשובת שאלה. טענו חטים והודה לו שעורים שפטרנו אף מן השעורים כבר ביארנו שהוא בברי ובברי וכן הדין אם הנתבע ברי והתובע שמא כגון שיאמר איני יודע אם חטים אם שעורים כמו שיראה ממה שאמרו ניזק אומר גדול הזיק וכו' והעמידוה בגמרא בברי ושמא והקשו אילימא דניזק ברי וכו' והעלוה בניזק שמא ומזיק ברי אלא שמכל מקום נשבע היסת שאינו יודע אבל אם התובע תובע חטים בשמא והלה מודה בשעורים בברי או בשמא חייב בשעורים שהרי תביעת התובע נכללת בהודאת המזיק. עד כאן לשון הרב המאירי ז"ל.

תנן היו הניזוקין שנים וכו'. קשיא לי אמאי קא מדמה האי דהיו הניזוקין שנים וכו' לחטים ושעורים דשאני חטים ושעורים שהוא מודה עליו שאין עליו שעורים והרי הוא כאומר חטים ולא שעורים אבל באחד גדול ואחד קטן על כל אחד ואחד הוא טוען והרי זה כאומר גדול חייב לי מנה וזה אומר אין לך בו אלא חמישים ואם כן דין הוא שאם לא הביא ראיה שיטול חמישים כמו שהורה לו. וליתא דהכא אין לו תביעה על הבעלים אלא על השוורים על כל שור ושור מחמת שהזיק לו שור ידוע וכאלו אמר שור גדול שלך הזיק שור גדול שלי וזה משיבו לא הגדול אלא הקטן ומחמת נזקו של קטן אתה מחייבו כמו שהשיבו מזיק אף על פי שהניזק מודה לו שלא הזיקו והוי ליה כחטים ושעורים. אלא שעדיין אני תמה אם כן אפילו תפס למה אין מוציאין מידו שהרי הוא מודה שלא זה הוא שחייב לו וגם המזיק חוזר בו שאלו במעמיד את דבריו בודאי נוטל כמו שמודה לו המזיק. וכן כתב הראב"ד ז"ל אף בחטים ושעורים אלא מתניתין בשאינו מעמיד את דבריו אם כן מאי מהניא ליה תפיסתו. וא"ת שאני הכא שיש תביעה על שניהם אם כן תהדר קושיא לדוכתא מאי קא מדמה לה לחטים ושעורים ועוד צריך לי עיון. ושמא יש לומר דשאני הכא דשור שחוט לפניך משתלם ובודאי חד מהני נגחו ובתפס מיהא לא מפקינן מיניה. הרשב"א ז"ל. עיין לקמן בלשון תלמיד ה"ר פרץ ז"ל.

תנן היו הניזוקין שנים וכו'. שקיל כדקאמר מזיק וכו' דהאי לישנא מוכח הכי מדלא קתני פטור כדפירשתי לעיל. ואמאי וכו' פירוש ולא שייך כלל במודה מקצת הטענה אלא חטים ושעורים נינהו לגמרי כדפירשתי בבבא מציעא פרק השואל שהרי ההכחשה בעיקר התביעה ובגופה שהרי עיקר התביעה על הנזק ועל הנגיחות ששור הגדול הזיק שורו הגדול ובכלל תביעתו שלא הזיק הקטן והלה אומר לא הזיקו אלא הקטן. וכן התובע טוען שהקטן הזיק הקטן ובכלל תביעתו הודאה שלא הזיק הגדול והלה אומר לא הזיקו אלא הגדול הרי שההכחשה בעיקר התביעה עצמה על הנגיחות ועל הנזק והוי ליה לגמרי כחטים ושעורים. ראוי ליטול ואין לו והשתא איכא למימר דמשום הכי לא תני פטור ותני המוציא מחבירו עליו הראיה לפי שמחמת תביעתו הוא מפסיד אפילו מה שהלה מתחייב לו בהודאתו שהרי הלה לפי דבריו חייב אלא שהתובע לפי שטוען דבר אחר צריך להביא ראיה. והתניא וכו' עד לא צריכא דתפס פירוש השתא הדרינן מההוא תירוצא דלעיל דאמר ראוי ליטול ואין לו ותרצינן דתפס כלומר בעדים ואף על פי כן כיון שתפסו חזר עיקר טענתם ותביעתם על השור שזה התופס אומר שור זה יש לי עליו מנה והלה אומר אין לך עליו אלא חמישים אידך אמאי איחייב ליה בהכי אי משום דהזיק שור גדול הם דברים חוץ לגופה של תביעה לגמרי והוי ליה כאומר לחבירו העמדתיך בדין ונתחייבת לי מנה בשביל שור לבן מועד שלך והלה אומר לא כי אלא בשביל שור אדום מועד שלי דהא ודאי חייב ולא הוי טענו חטים והודה לו בשעורים שהרי בעיקר התביעה שוים הם אידך אמאי איחייב ליה הן דברים חוץ לגופה של תביעה שאין צריכין לדון כלל אבל האומר לחבירו שור לבן מועד שלך הזיקני והלה אומר לא כי אלא אדום פטור דהשתא עיקר התביעה הנגיחה והנזק והכחשתם עליה והוי ליה כחטים ושעורים וכמו שביארנו בפרק השואל בסייעתא דשמיא. ומסתברא דהאי תפיסה לעולם מהניא ליה אפילו לאחר גמר דין וצריך עיון בההיא דיבמות דקם דינא והדר דינא. והשתא דאתינן להכי מסתברא דהא דתניא משתלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן דינא דתשלומין לחוד אתא לאשמועינן ואין הכי נמי דמשתבע אשארא דהוי ליה מודה במקצת הטענה. ואפשר נמי דמתניתין נקט תשלומים דעדיפא ליה ותו לא איצטרכינן ליה למיתני חייב שבועה כלל דהא פשיטא כיון דהודאתו הודאה להתחייב עליה בתשלומים הוי ליה כשאר מודה מקצת הטענה דעלמא. אי נמי אפשר דהכא ליכא שבועה דכיון דתפיס ליה הוי ליה הילך ואין הכי נמי לכל משכון דעלמא ומיהו הני מילי היכא דתפיס ליה למשכון אבל אי לא תפיס ואמר ליה מנה לי בידך ואידך אמר לו אין לך בידי אלא חמישים והילך משכון עליהם אי מקבל ליה הוי הילך אבל אי לא בעי לא מקבל ולא הוי הילך ודוקא דתפס בעדים הא שלא בעדים נאמן לגמרי במגו ומשתלם הכל כדבריו ודוקא בחא הוא דמהניא תפיסה משום דאפילו לדברי המזיק יש לו עליו מקצת זכות אבל בההיא דלעיל דהמזיקים שנים אחד גדול ואחד קטן והניזק אחד וניזק תובע גדול הזיק ומזיק אומר לא כי אלא קטן לא מהניא ביה תפיסה אי תפסיה ניזק לגדול דהא אכתי חטים ושעורים נינהו שהניזק אומר שור זה יש לי בו זכות ומזיק אומר לא כי אותו שור אין לך בו זכות כלל אלא בזה השור האחר והשתא הוא חטים ושעורים לגמרי מכיון שאין משתלם אלא מגופו אבל בעלמא היכא דטענו חטים בהלואה והודה לו בשעורים דהלואה ותפיס מידו איזה דבר שיתפוס זכה בכדי אותן חטים שטוען עליו דהשתא הדר להו עיקר טענתייהו עלה דההוא מידי דתפיסה כדפרישנא דהא כלהו נכסי משתעבדים ליה ומכלהו אית ליה לאתפרעא מה דמצי לבד מעידית דארעא. והכי מוכח הא דמקשים מסיפא אחד תם ואחד מועד וכו' עד לא צריכא דתפס והתם משתלם מיניה כדפרישנא לעיל ומשתלם לקטן מן המועד ומועד ודאי לגבי תשלומין דידיה כיון דמן העליה הוא תורא גופיה כשאר נכסי דמי ואפילו הכי מהני ביה תפיסה כדפרישנא. ודוקא טענו חטים בהלואה והודה לו בשעורים בהלואה אבל טענו חטים בפקדון ואיתנהו בעין וכפר בו והודה לו בשעורים בפקדון ובא ותפס לו חטים או שעורים מוציאין ממנו דהשתא ודאי כיון דכל חד וחד בעין וזה אומר חטים אלו שלי וזה אומר אינן אלא שעורים אלו כיון דאיתנהו בעין לית ליה זכות כלל אשאר נכסי אלא עלייהו לכך לא מהניא תפיסה דהא אכתי בתר תפיסה הוי הכחשה בעיקר התביעה והטענה עצמה ומה שטענו לא הודה לו שאם תפס חטים הרי הלה מכחישו שאין לו בהם שום זכות ואם תפס שעורים פשוט הוא שאין לו בהם שום זכות שהרי החטים שתובע הם בעין ואינו יכול לנוטלן וכיון שאין יכול ליטול חטים מן הדין ולא עוד אלא שאם יטול מוציאין מידו כל שכן שאין יכול לתפוס דבר בשבילם וכיון שכן הוא דאיתנהו לחטים בעין וזה דהיינו נתבע יכול ליטלם על פי בית דין ולהוציאם לעצמו שוב אין לתובע בם שום זכות בעולם לעולם אף על פי שהוציאם הנתבע לא בשביל תפיסה ולא בשביל שום דבר כיון דאיתנהו לשערי בעין אבל על השעורים שהם בעין אני דן מה יעשה בהם שהרי כל אחד אומר שאינן שלו. ומסתברא לי דעבידנא להו כי ההיא דאמרינן בגיטין נתתי שדה פלוני לפלוני והוא אומר לא נתת לי דמשלשין הפירות הכא נמי משלשין אותם אבל הפקרא לא הוו דלא אפקריה חד מינייהו ודחד מינייהו ודאי הוי אלא דחד משקר ולא דמי לאומר אי אפשי בה דהוי הפקרא דהתם השתא הוא דמפקר ליה אבל הכא לא מפקרי ליה אלא כל חד אמר לחבריה דהוי דידיה. ואין הכי נמי להאי דינא דלעיל דלא מהניא תפיסה בטענו חטים פקדון וכו' כל היכא דאיתנהו בעין אף על גב דליתנהו לתרווייהו כל היכא דאיתיה לחד מינייהו דאי איתנהו לחטים ולא לשעורים ואתיא לה למיתפס להו הרי הנתבע שמכחישו שאינו חייב לו חטים כלל וכיון דאיתנהו לחטים בעין ולית להו בהו ואפילו בתפיסה שום זכות בעולם כל שכן שאינו יכול לתפוס שום דבר בשבילם ואי ליתנהו לחטי ואיתנהו לשערי ואתי למיתפס שום דבר בשביל חטי הא נמי לא מהניא ליה דהא נתבע מכחיש ליה דלית ליה שום זכותא במידי אלא בהני שערי אבל אי תפוס שערי גופייהו ודאי מהניא ליה כיון דליתנהו לחטי בעולם דהשתא לדברי שניהם יש לו זכות על השעורים אפילו לדברי התובע דכיון דליתנהו לחטי בעולם שערי נמי משתעבדי ליה לתשלומי חטי כשאר נכסי וכיון דתפס הן חולקין ועכשיו מה זכות יש לו בו והרי הן שוין על עיקר התביעה ואין הולכין אלא על הגורם. והיכא דלא תפיסנא לשערי משלשין כדכתיבנא לעיל. והני מילי דמשלשין כי איתנהו לשערי בעין אבל היכא דליתנהו בעין אף על גב דהוא מודה דמחייב ליה בתשלומי שעורים ליכא למימר משלשין דכל מידי תשלומין כל היכא דליכא בעל דינא כלל לא מפקינן מיניה. והוא הדין נמי לשני שוורים של ראובן אחד גדול ואחד קטן שהזיקו שור שמעון ושמעון אומר גדול הזיקו וראובן אומר קטן דלא אמרינן ליה לראובן שלם הקטן בכדי היזק שהוזקה אף על גב דמשתלם מגופו והוי בעין ואפילו לרבי עקיבא דאמר שותפי נינהו מאי טעמא דהוי ליה קנסא ואין אדם מתחייב עד שעת העמדה בדין והכא כיון דליכא בעל דין תו ליכא העמדה בדין וכבר כתבינן דתפיסה לא מהניא ליה להאי. והשתא דאתית להכי דהא דהכא כשתפס ומהניא תפיסה אם כן השתא שפיר המוציא מחבירו עליו הראיה דהאי תובע מוציא לית ליה ולא מידי ואי תפס השתא הוי ליה נתבע מוציא וכיון שכן זכה תובע ליטול בהודאת נתבע מיהת. והשתא איכא לתרוצי דהיינו דכי מקשינן לעיל נימא תהוי תיובתא דרבה בר נתן לא מתרצי בשתפס משום דלא מהניא ביה תפיסה כדכתיבנא ולא משני ראוי ליטול ואין לו דלא שייך שפיר המוציא מחבירו עליו הראיה ועדיפא קא משני. והא דלא שני הכא בברי ושמא משום דעדיפא ליה לאוקמיה באוקמתא אחריתי ולא תרווייהו בחדא אוקימתא דהא תו למה לי בקמייתא סגי ואף על גב דבסיפא מוקמינן תרתי בחדא גוונא בשתפס התם משום דאיכא רבותא בקמייתא בתמין ובבתרייתא אשמועינן דאפילו אחד תם ואחד מועד מהניא תפיסה. והשתא אתיא מתניתין כולה שפיר דרישא אשמעינן בטענת סלע לקה וניזק ברי ומזיק שמא המוציא מחבירו עליו הראיה הא לא מייתי ראיה פטור כדאמר מזיק ולא כסומכוס והדר אשמועינן בשני שוורים של שנים שהזיקו ואין ידוע אי זה מהם הזיק דשניהם פטורים ואם היו שניהם של איש אחד שניהם חייבין והדר תני בניזק שמא ומזיק ברי דחייב ולא אמרינן בהא דרבה בר נתן ואשמועינן לה בשני תמין ואשמועינן לה באחד תם ואחד מועד והדר אשמועינן דזימנין דבדרבה בר נתן גופיה מהניא תפיסה ואשמועינן לה בשני תמין ואשמועינן לה באחד תם ואחד מועד והיכא דפליגי מועדין הי מינייהו הזיק לא תני ליה במתניתין דמן העלייה משתלם. ומיהו נהי דאיכא למימר בה דרבה בר נתן היכא דפליגי בהו מעיקרא כדפרישנא לעיל אבל הא לא איכפת דהא תנינא חדא זימנא. הרא"ה ז"ל.
ותוספות שאנץ כתבו וזה לשונם לא צריכא דתפס. נראה לפרש דתפס קודם. ע"כ. פירוש קודם שתבעו דהא דפטרינן טענו חטים והודה לו בשעורים היינו טעמא דהוה ליה כאלו מחל לו שעורים אבל השתא דתפס הקטן והגדול ואחר כך תבעו לגבות מהם לא מהניא מחילה בדבר שאדם מוחזק בו. גליון.
וזה לשון ה"ר ישעיה ז"ל ראוי ליטול ואין לו פירוש ראוי ליטול אם תפס ואין לו כי לא תפס. ולעיל גבי רישא דלא משני ראוי ליטול ואין לו יש לומר דהתם אף תפס מפקינן מיניה דכיון דניזק גופה לא הוה תובע לקטן כלום מה לו לתפסו ואין זה ראוי ליטול אבל הכא הניזק תובעו על הקטן דמי קטן והוא מודה שחייב לו אף דמי גדול משום הכי שייכא ביה תפיסה. והקשה ר"י כיון דבדין הוא תפיס כדפירשנו למה לא מתפסי ליה בית דין היכא דלא תפס איהו. אמנם ר'י פירש דהא דמהניא תפיסה דידיה היינו קודם שטען בבית דין אבל מכי טען אי תפס מפקינן מיניה דדמיא מילתא לטענו חטים והודה לו בשעורים. והשתא ניחא דלא מצו בית דין לאתפוסי מכי טען קמייהו ומקמי דטען כל שכן דאין להם להתפיס שאינם יודעים בירור הדבר דתפס וכוליה בבי דמתניתין צריכי וכו' ככתוב בתוספות. והאי דאחד תם ואחד מועד איידי דתנא ליה ברישא וכו' ככתוב בתוספות. אי נמי יש לומר דסלקא דעתך נזיל בתר אומדנא ומסתמא המועד מתזקנא בגדול אשמועינן דלא. ע"כ.
וזה לשון תלמיד ה"ר פרץ ז"ל ראוי ליטול ואין לו. פירש הקונטרס ראוי ליטול אי מייתי ראיה. ולא נהירא דאם כן הוי ליה למימר פטור כדפירשתי לעיל. לכן נראה ראוי ליטול כדקאמר מזיק אי לא מייתי ראיה כגון אי תפס כדקאמר בסמוך ואין לו כי לא תפס דמהשתא נמי ידע דתפס מהני אך לא מיירי בתפס. וא"ת אמאי לא משני ההיא דלעיל ראוי ליטול ואין לו ולוכח דאמר סומכוס אפילו בברי וברי והך דהכא לוקמה בברי ושמא דהשתא איצטריכי תרווייהו. וי"ל דלא מצי למימר הכי דראוי ליטול היינו דאי תפס שקיל כדאמר מזיק כדפירשתי ובההיא דלעיל אף בתפס לא שקיל כדאמר מזיק דדוקא הכא אמרינן דאי תפס שקיל כדאמר מזיק לגדול מן הקטן ולקטן מן הגדול משום שיש לו תביעה על שני השוורים על הקטן ועל הגדול אבל בההוא דלעיל דאין לו תביעה אלא על הגדול אפילו תפס קטן לא משתלם מיניה. ובההיא דטענו חטים והודה לו בשעורים פטור נראה דאי תפס שעורים נמי לא משתלם. כן פירשו בתוספות. מיהו שמא יש ליישב פירוש הקונטרס דטענו חטים אי תפס שעורים משתלם דאף על גב דבההיא דלעיל אפילו אי תפס קטן לא משתלם היינו משום דהתביעה לא שייכא כלל אחבירו בעל השוורים רק אשוורים גופייהו לפי דמגופו משלם הילכך כיון דאמר גדול הזיקני אין לו שום תביעה על הקטן אבל גבי חטים ושעורים דהחיוב רמי אגברא הילכך כי תבע ליה חטים שייכא התביעה אכל נכסים לפרעו דמי חטים ואם כן כי תפס נמי שעורים משתלם דהא אית ליה נמי אשעורים תביעה כדי לפרוע דמי החטים אף על גב דלענין שבועה לא חשיב ממין הטענה מיהו אם תפס דמי שעורים משתלם. כך נראה למורי הר"פ ז"ל. גם לפירוש התוספות יש לתמוה קצת היכי מדמה הך דהניזוקים שנים לחטין ושעורים והלא בהך דהניזוקים שנים מודה לו המזיק לניזק במה שטענו שהרי הניזק טוענו נזקי גדול והוא מודה לו נזקי גדול בקטן שיש לו בגדול נזקי קטן. וי"ל דכיון דאינו מודה לו כלל מגדול אגדול ומקטן אקטן הוי כמו חטים ושעורים. וא"ת אכתי לא דמי דהא לא דמיא אלא לטוען את חבירו ארבעים דינרים מדמי יין שמכרתי לך והלה אומר לא כי אלא עשרים דינר אני חייב לך מדמי שמן דכהאי גוונא מודה ודאי רבה בר נתן דמחייב אעשרים דינר שהודה לו הכי נמי לא שנא שהרי הוא טוענו שיש לו בגדול ארבעים דינר לנזקי גדול והוא מודה לו שיש לו בגדול עשרים דינר לנזקי הקטן. וי"ל דלא דמי דהתם גבי טענו דמי יין חשיב שפיר הודה לו במה שטענו דהעשרים דינר שהודה לו הוי בכלל הארבעים דינר שטענו דמה לי אם חייב לו מדמי היין או מדמי שמן סוף סוף גברא גופיה נתחייב לו ואין חיוב התביעה תלויה כלל ביין ובשמן אבל הכא גבי שור תם אינו משתלם אלא מגופו וחיובא לא רמי כלל אגברא רק אשוורים גופייהו הילכך נהי דמודה לו בגדול אניזק קטן מכל מקום לא חשיב כלל הודאה ממין הטענה שהרי עיקר התביעה בנזקי שוורים הניזוקים וכל ניזק וניזק להשתלם מגוף המזיק שהזיקו ולא מאחר הילכך גדול אין שם הודאה כלל ממין הטענה. וכן כשטוענו נזקי קטן בגוף הקטן והא נזקי קטן אין לך כלל בגוף הקטן אלא על הגדול הם אין כאן הודאה כלל ממין הטענה. דתפסי פירש הקונטרס דתפס קודם שנולד הספק וכן פירשו בתוספות. ונראה דבין פירוש הקונטרס בין פירוש התוספות מצי למימר דתפס קודם שבא לבית דין אחר הנגיחה דקודם הנגיחה ליכא למימר דמסתמא הנגיחה לא היתה ברשותו. וא"ת אם כן דמוחזק מקודם והניזק טוען טענת ברי אם כן לישתלם כפי דבריו לגדול מן הגדול ולקטן מן הקטן כדאמרינן בפרק השואל ניחזי ברשותא דמאן קיימא בשעה שבאו לבית דין ונהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה. ופירש ריב"א דכל היכא דאמרינן דתפס מהניא היינו בתפס שלא בעדים והכא בתפס בעדים דהשתא ליכא מיגו דהא איכא עדים שיודעים שתפס מתוך הספק ולכך לא מהניא התפיסה להחזיקו כדבריו אבל להכי מהניא דשקיל כדאמר מזיק. ע"כ לשון תלמיד הר"פ ז"ל.

בד"ה לימא כו' דאי הוה מחייב בדמי שעורין מנליה לרבה כו' וכ"ת כו' דמה"ט דפטרי כו' והתם ודאי לכ"ע חייב במה שטענו ואפילו הכי פטור משבועה כו' עכ"ל ואין ראייתם מכרעת דהתם ודאי לכ"ע אע"ג דפטור משבועה חייב בשעורין שהרי תבעו גם בשעורין אבל הכא כיון דפטור משבועה מסתברא מכ"ש דפטור נמי מדמי שעורין שלא תבעו כלל וכן צ"ל נמי לפירושם דלכ"ע פטור הכא מדמי שעורין ולענין שבועה פליגי ודו"ק:

בד"ה מדסיפא ניזק כו' וא"ת דנימא ברי ושמא ברי עדיף כו' עכ"ל נראה דקושייתם אהא שכתבו דלסומכוס חולקים אע"ג דניזק קאמר שמא ומזיק ברי מיהו אגופיה דשמעתין דמוקי רישא בניזק ברי ומזיק שמא ה"מ להקשות דנימא ברי ושמא ברי עדיף וכ"ה הקושיא בתוספות בר"פ הפרה ע"ש:

בד"ה רישא במזיק שמא וא"ת והא לא כי קתני וי"ל דבברי וברי כו' עכ"ל יש לדקדק בדבריהם דלכאורה משמע דאתקפתיה דרב פפא לא דייק ליה דלא כי מיירי בברי אלא דהרישא לא איירי נמי בברי וברי כלל וסומכוס לא פליג בהא ונראה לומר דמשמע להו דרב פפא נמי דייק ליה דלא כי משמע ברי דאל"כ אמאי דחיק ומוקי מתני' בשמא וברי וברי ושמא ואמאי לא מוקים לה בין רישא ובין סיפא בשמא ושמא אלא דע"כ דייק ליה לא כי בברי ולהכי מוקים הסיפא בשמא וברי וא"כ ע"כ רישא נמי בברי ושמא כדמסיק דברי וברי ושמא וברי תרי מילי נינהו והכא נמי בשמא ושמא ובשמא וברי תרי מילי נינהו ואהא קשיא להו שפיר דהיאך מתוקמא הרישא במזיק אומר שמא והא לא כי קתני ותירצו דאיירי הרישא נמי בברי וברי ומיהו עיקר מלתא איירי בברי ושמא דומיא דסיפא דאיירי בשמא וברי ואהא פליג סומכוס אבל בברי וברי דאיירי נמי מתניתין לא פליג סומכוס ולא כדבעי למימר ר' אבא בר ממל דלדידיה ודאי לא איירי הרישא אלא בברי וברי דבהא נמי פליג סומכוס ודו"ק:

רש"י בד"ה אמר סומכוס כו' ואפי' היכא דנתבע טוען ברי כו' כצ"ל ונ"ב לדעת רש"י שסבר לקמן כל מה ששנה התנא במשנה המוציא מחבירו עליו הראיה בודאי פליג סומכוס עליה צ"ל דידע רבי אבא דשפיר איירי מתני' בברי וברי כמו שמסיק סתמא דתלמודא לקמן וממילא קאמר רבי חייא דבע"כ פליג סומכוס אפילו ברי וברי אלא שמתמה הוא על דבריו והיאך מסתברא לומר שיחלוק סומכוס אפילו כה"ג כו' והשיב לו אין כו' ודו"ק היטב:

תוס' בד"ה ממאי דמתני' כו' דילמא בברי ושמא כו' נ"ב פי' ניזק ברי ומזיק שמא ובכה"ג פליג סומכוס אבל בברי וברי לא איירי כלל פי' ומודה סומכוס וק"ל:

במשנה היה אחד גדול כו' המע"ה. בתוי"ט ומיהו באחד תם כו' דהא מודה בקנס פטור תמוה דהא כ' לעיל בד"ה היו בשם הנ"י דמיירי בדאיכא סהדי כו' וגדולה מזו עי' לקמן בר"פ הפרה במהרש"א בתד"ה דאפילו ועוד תימה דע"כ כולה מתניתין באחד תם או שניהם תמין מיתוקמא דאל"כ מאי נ"מ כדלקמן (בגמרא לו):

תד"ה דקתני ז"א לא כי (לפנינו בד"ה ממאי, ועי' מה שצוין בזה על הגליון) שאין הבעל רגיל לידע. והתוי"ט בא שם בזרוע דמהיכא ידע ועוד למה כנסה ולכאורה י"ל דטוען דאחר שכנסה נודע לו מפי עדים והלכו להם למדה"י או שמתו. ועי' בחו"מ סי' ע"ה סכ"ג ברמ"א ועי' (ב"ב קלה) פלוגתת רבא ואביי באומר זה אחי דלרבא מיקרי ברי אף דטוען ע"פ קרוב אולם שם מיירי דהקרוב לפנינו. ועי' ש"ך שם סקפ"ב מה שהביא בשם רבינו שמחה שבמרדכי ותימה עליו שלא הביא ראיה לדבריו מהא דרבא. ומש"כ התור"ע בפ"ז דכתובות אות ע"ד דלא קי"ל כרבא בזה ל"י מהיכא פסיקא ליה:

בגמרא הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק לימא תיהוי תיובתא דרבה בר"נ וכו' ובביאורי להפוסקים הארכתי בזה מאד בכל הסוגיא שלפנינו בדיני השוורים וכן בדיני חיטין ושעורים שנזכר כמה פעמים בפוסקים וביחוד בסי' פ"ח ובסי' ת' וביותר הארכתי ליישב דברי הרמב"ם בפ"ט מהל' נזקי ממון שהם סתומים מאד וכל המפרשים נלאו למצוא הפתח ואין כאן מקומו להאריך בזה אפס קצהו תראה ממה שנוגע לסוגיית הש"ס דהכא. לימא תיהוי תיובתא דרבה ב"נ אף למה שהעליתי בראיות ברורות דבכה"ג דבבא דרישא שאין הספק אלא בשור המזיק לבד לא דמי כלל לחיטין ושעורים שיהא פטור מן השעורים אלא לדמי חיטין ושעורים דמיא שהדין פשוט דחייב בדמי שעורים וה"ה הכא כיון דשניהם מודים שזהו שור המזיק שעיקר החיוב בא עבורו וזו היא גוף התביעה של הניזק אלא שהכחשה היא באיזה ענין יהיה הפרעון שהניזק רוצה שהפרעון יהיה בגוף שור הגדול והמזיק אומר שרוצה לפרוע בגוף הקטן שזהו הפרעון המוטל עליו מגזירת הכתוב לפי דבריו וכן לענין תם ומועד א"כ איך נוכל לומר שיפטור אף מדמי הקטן מטעמא דאחולי מחיל גביה ועינינו הרואות שאינו מוחל לו הנזק של שור הניזק שלו אלא צווח ככרוכיא שישלם לו וכי בשביל שמוכחשים מאיזה שור יהיה הפרעון נאמר שיפטור לגמרי ואיזה מחילה שייך הכא כיון שאינו מוחל לו עיקר התביעה שהיה על שור הניזק ששניהם מודים בו בגוף א' והרי זה דומה למי שנתן לחבירו מנה ע"מ שיתן לו עבורם עשרה כור חיטין והמוכר מודה שקיבל המנה אלא שאמר שקבלם ע"מ שיתן לו עשרה כור שעורים וכי הדעת נותן בזה שיפטור המוכר לגמרי וטעמא דמחילה ודאי לא שייך הכא כיון שאין מוחל לו המנה ששניהם מודים בה וא"כ יאמר התובע כיון שאתה מכחיש אותי ואינך רוצה ליתן לי חיטין תחזיר לי עכ"פ המנה שאתה מודה בה מלבד שהארכתי שם דטעמא דמחילה וטעמא דהודאת בע"ד כולה חדא מילתא הוא כמו שיתבאר וכ"כ הסמ"ע סי' פ"ח וכן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי לא שייך הכא דמה לנו בזה שהודה התובע שלא נתחייב לפרוע לו שעורים כיון שעכ"פ עיקר התביעה במקומה עומדת שהיא המנה א"ו דבאמת כה"ג אינו פטור מדמי שעורים ואין זה בכלל טענו חיטים והודה לו בשעורים אלא דמי חיטים ודמי שעורים מקרי וכן משמע להדיא בפרק השואל דף ק' גבי עבד גדול לקחתי והמוכר אומר קטן ישבע המוכר ואקשינן עליה מה שטענו לא הודה לו וכו' ומוקמינן לה בדמי עבד גדול ודמי עבד קטן והיינו כמ"ש שראובן נתן לשמעון מנה ע"מ שיקח בהם עבד גדול ושמעון משיב לו לא נתת לי אלא נ' ע"מ שאמכור לך עבד קטן דבכה"ג לא דמי לחיטין ושעורים אלא ישבע ש"ד ויתן לו עכ"פ עבד קטן והיינו כיון ששניהם מודים בעיקר א' שהוא קבלת המעות לא דמי לחיטין ושעורים וכמו שיתבאר בחדושינו שם אי"ה באריכות וא"כ ה"ה הכא גבי שוורים כיון שגוף א' של שור הניזק לא שייך לדמותו לחיטין ושעורים באמת אלא דמ"מ מקשה הש"ס שפיר דלמאי דס"ד דמתני איירי בברי וברי א"כ ע"כ צריך לומר דבכה"ג הוי חיטים ושעורים דאל"כ אמאי קאמר במתני' המע"ה ולא קאמר שמחויב המזיק לישבע ש"ד כדין מודה במקצת א"ו דתנא דמתני' חשיב ליה חיטין ושעורים ואפ"ה מחייב ליה עכ"פ כדקאמר מזיק וע"ז מקשה לימא תיהוי תיובתא דרבה ב"נ. ובזה מדוקדק הא דקאמר כאן בל' שלילה לימא תיהוי תיובתא ובסמוך גבי היו ניזקין שנים מקשה בפשיטות ואמאי חיטים ושעורים. אבל למ"ש א"ש דכאן אין הקושיא אלא לסברת המקשה אבל באמת לפי המסקנא לא דמי כלל לחיטין ושעורים אלא לדמי חיטין אבל בסמוך גבי היו ניזקין שנים שהוא ממש דין חיטין ושעורים כמו שיתבאר בסמוך מקשה שפיר ועפ"ז נתישבו דברי הרמב"ם שכ' בפ"ט מהל' נזקי ממון שאם המזיקין שנים זה אומר גדול הזיק בודאי וז"א הקטן הזיק משלם הקטן וישבע המזיק שבועת התורה ולכאורה הוא נגד המשנה שאמרה המע"ה ומכ"ש שהוא נגד הש"ס שמדמה אותן לחיטין ושעורים וא"כ שבועת התורה מאי עבידתיה אבל לפמ"ש א"ש דלמאי דמסקינן דמתניתין איירי בניזק שמא ומזיק ברי לכן אמרו המע"ה אבל בברי וברי ודאי דחייב ש"ד כיון שכתבתי דמאי דמדמה אותן הש"ס לחיטין ושעורים אינו אלא לפי סברת המקשה עפ"י הוכחתו למאי דס"ד דאיירי בברי וברי או במזיק שמא וניזק ברי כמו שיתבאר אבל למסקנא ודאי לא הוי חיטין ושעורים אלא דמי חיטין לכך ישבע ש"ד וכמו שכתבתי. אבל בסמוך גבי היו הניזקין שנים כתב הרמב"ם שדומה לחיטין ושעורים. מלבד מה שאכתוב בסמוך דאף אם נאמר שהמקשן לא דימה אותן ג"כ לחיטין ושעורים אפ"ה מקשה שפיר אלא שהאמת יורה דרכו דלפי מאי דס"ד דמתני' בברי וברי או בניזק ברי ומזיק שמא היינו מוכרחים לומר דהוי חיטין ושעורים מדנקט המע"ה ודו"ק:

בגמרא דקאמר ניזק ברי וקאמר מזיק שמא אכתי לימא תיהוי תיובתא וכו' והיינו ג"כ על הדרך שכתבתי דאף על גב דבאמת לפי המסקנא לא דמי לחיטין ושעורים אבל למאי דס"ד עכשיו דאיירי בניזק ברי ומזיק שמא ע"כ צריך לומר דתנא גופא מדמיהו לחיטין ושעורים דאל"כ איך קאמר המע"ה ות"ל כיון שהניזק תובע ברי בגוף הגדול ששוה מנה והמזיק משיב איני יודע אם הגדול או הקטן הרי זה דומה למי שתובע לחבירו מנה והלה משיב נ' ידענא ונ' לא ידענא שהדין פשוט בזה דה"ל מחויב שבועה דאורייתא וכיון שאינו יכול לישבע שהרי הדבר ספק בעיניו משלם כל המנה וא"כ ה"נ דכוותיה אמאי אמרינן המע"ה ולא אמרינן דה"ל משואי"ל ומשלם הגדול א"ו דחשיב חיטים ושעורים וא"כ לא ה"ל מחויב ש"ד מעולם שנא' משואי"ל ומשלם אלא משלם מן הקטן לכך מקשה שפיר לימא תיהוי תיובתא אמנם בעיקר דברי המקשה שאמר אכתי לימא תיהוי תיובתא דרבה בר"נ דמשמע מזה דאפילו בכה"ג שזה טענו חיטים והלה משיב איני יודע אם חיטים או שעורים אפ"ה פטור מכלום וזה דבר תימה דמנ"ל לסתמא דתלמודא דרבה ב"נ פוטר בכה"ג וכבר נתחבטו בו גדולי הפוסקים ובאמת פסק הרמב"ם להדיא כמה פעמים בפ"ה מהל' שאלה ובפ"א מהלכות טוען וכהנה רבות דבכה"ג נשבע הנתבע היסת ומשלם השעורים וכן כתבו הטור וב"י בש"ע סי' פ"ח והרבה מקדמונים השיגו ע"ז מסוגיא דשמעתין מדמקשה הש"ס בפשיטות ובאמת שאף לפ"ד המשיגים קשה מנ"ל לסתמא דתלמודא הכי להקשות בפשיטות כיון דרב"נ סתמא קאמר והיינו בברי וברי אבל בכה"ג מנ"ל וע"פ הסברא ודאי דלא דמי וכמו זר יחשב דכיון שהנתבע יודע שחייב לו אלא שאינו יודע אם חיטים אם שעורים והתובע אמר בברי שהם חיטים איך יאכל הלה וחדי ויפטר לגמרי וטעמא דמחילה והודאה לא שייכי הכא כלל וכן מתמיה הש"ך ע"ש באריכות לשון בסי' פ"ח ומכ"ש שיש לתמוה כן בנדון השעורים שלפנינו אלא שהנ"י הכריע מחמת זה כדברי הרמ"ה דטעמא דרב"נ גבי חיטים ושעורים שפטור אף משעורים היינו בשחוזר מהודאתו וטוען משטה אני בך ואף על גב דבתבעו והודה לא שייך משטה היינו כשהודה ממש לדברי התובע אבל הכא כיון שזה תבעו חיטים וזה הודה שעורים יכול לטעון משטה וכן כשהשיב איני יודע אם חיטים וכו' שלא הודה ממש לדברי התובע יכול לטעון משטה אבל כשעומד בהודאתו חייב בדמי שעורים אבל מסוגיא דשמעתין לא משמע הכי דהא קי"ל כמ"ד פ"נ קנסא וא"כ ע"כ דכל הסוגיא איירי שיש כאן עידי נגיחה אלא שאינם יודעים איזה שור נגח דאלת"ה אלא שאין כאן עדים כלל ה"ל המזיק מודה בקנס ופטור מכלום א"ו בדאיכא עדים וא"כ לא שייך הכא טענת משטה כלל וכן הקשה הרא"ש ע"ש וגדולי המפרשים כתבו דסוגיין למ"ד פ"נ ממונא וזה דוחק וכמ"ש באריכות בל' הפוסקים ועוד דמ"מ תקשי מאי מקשה בפשיטות לימא תיהוי תיובתא ודחיק לאוקמי מתני' בברי ושמא אמאי לא מוקי לה בברי וברי וכשעומד עדיין בטענתו ואין טוען משטה וא"ל דא"כ מאי קמ"ל דשקיל כדקאמר מזיק פשיטא הא ליתא דהא מאי דשקיל כדקאמר מזיק לא איתמר בהדיא אלא מדיוקא שמעינן לה ועל דיוקא לא שייך להקשות פשיטא וכ"ז יתיישב במ"ש בסמוך בל' רש"י:

בפרש"י בד"ה שקיל כדקאמר מזיק וגובה מן התם עכ"ל. לכאורה זה הל' תמוה מאד דהאי לישנא לא משמע אלא אסיפא דמלתא דא' תם וא' מועד ואמאי לא נקט ארישא דמלתא ולומר וגובה מן הקטן ועוד שרוב המפרשים הסכימו דבסיפא לא שייך לדמותו לחיטי' ושעורים דכיון שהניזק אומר מועד הזיק שדינו לשלם מעליה שבנכסיו ואף שור התם בכלל וא"כ כשאומר המזיק תם הזיק הוי הודאה ממין הטענה ולפ"ז קשה יותר לרש"י דטפי הל"ל וגובה מן הקטן ובאמת כל הסוגיא שייכא יותר ארישא דמלתא כמ"ש בל' הפוסקים באריכות ואם נאמר שלא כיון רש"י אסיפא דמלתא דוקא א"כ צ"ע מה כוונתו בזה הל' וכן בסמוך:

רש"י בד"ה דקאמר ניזק ברי לי ואפ"ה שקיל מן התם כ"ש דהוי תיובתא דרב"נ עכ"ל. יש לדקדק כדלעיל אמאי נקט ואפ"ה שקיל מן התם ומה כוונתו בזה וכל שכן מ"ש רש"י כ"ש דהוי תיובתא לכאורה אינו מובן כלל איך הוי כ"ש שהרי גוף הסוגיא תמוה אמאי פשיטא ליה להש"ס דרב"נ פוטר בכה"ג כמ"ש באריכות ואיך שיהיה עכ"פ לא שייך לומר שהוא כ"ש והתמי' על מפרשי רש"י שלא השגיחו בזה. והנלע"ד בזה שרש"י הרגיש בזו הסברא שכתבתי דהאי בבא דרישא דהיו המזיקין שנים לא דמי כלל לחיטים ושעורים אלא לדמי חיטים וכמ"ש ולא ניחא ליה לרש"י לפ' ג"כ שהמקשה הקשה למאי דס"ד עכשיו והוכיח מל' המשנה מדלא נקט שישבע שבועת התורה וכמ"ש בסמוך אליבא דהרמב"ם כ"ז אפשר דלא ניחא ליה לרש"י מסתימת לשון הסוגיא ועוד שהרגיש בזו הקושיא שכתבתי דאיך שייך לומר דכשאמר הניזק ברי גדול הזיק והמזיק אמר א"י אם הקטן או גדול שיפטר לגמרי ומאן לימא לן דרב"נ פטר בהא כיון שהוא דבר תימא מצד הסברא לכך נראה שרש"י מפרש הסוגיא בענין אחר דהא דקמתמה תלמודא הא לא מייתי ראיה שקיל כדקאמר מזיק אין הכוונה שראוי לנו לומר שיפטור לגמרי אלא עיקר הדיוק הוא מדנקט המע"ה משמע לפי שהניזק הוא המוציא אינו נאמן אלא המזיק נאמן בכל מה שאמר לפי שהוא המוחזק וא"כ טענתו עדיף ואזלינן בתרה ולפ"ז בסיפא דמלתא דא' תם וא' מועד אזלינן בתר טענת המזיק ואמרינן שהתם הזיק ונ"מ שאינו יכול לסלק את הניזק בזוזי אלא דוקא מגופו וזה כונת הל' מאי דקאמר הש"ס שקיל כדקאמר מזיק כתב עליו רש"י וגובה מן התם דייקא שגובה דוקא מגופו ואף על גב דקאמר ניזק ברי לי שזה לא הזיקני וא"כ איך יכול לכופו שיתן לו מגופו ולא אמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי וכיון שהודה הניזק שזה הגוף לא הזיקו אף שהמזיק אמר ברי לי שזה הגוף הזיק הוי כאילו מחל לו הניזק על תביעת זה הגוף ואף ע"ג שאינו מוחל לו עיקר הנזק שהרי אומר מועד הזיק מ"מ כיון שהמזיק מכחישו והוא מוחזק יש לנו לומר שישלם לו עכ"פ כשיעור דמי התם מן העליה שבזה מחויב לפי דברי שניהם אבל עכ"פ לא נכוף את המזיק ליתן מגופו שלפ"ד הניזק לא נתחייב בכך ומדלא אמרינן הכי אלא שצריך ליתן לו מגופו ע"כ הטעם בזה דאדרבה נגד המזיק אמרינן כאן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי והרי הודה שחייב לו חצי גוף השור הזה ואף על גב שהניזק ג"כ הודה שלא נתחייב זה הגוף לא שייך ביה לומר הודאת בע"ד וכו' וכאילו מחל לו שהרי עינינו רואות שלא מחל לו וכן הודאתו לא חשיבא בזה כיון שאדרבא תובע יותר כ"ז דקדק הש"ס מל' המע"ה שהוא יתור דמרישא שמעינן לה אע"כ דאדלעיל מיניה קאי דקתני היו שניהם של איש א' שניהם חייבים ומוקמינן לה לקמן בדאיתנהו לתרווייהו דוקא משא"כ היכא דנאבד אחד מהם מפסיד הניזק לגמרי ואפשר דאף שהמזיק טען מעיקרא ברי שזה השור שנשאר הזיק אפ"ה מצי מדחי לפי שאין אדם מקפיד בשוורים השוים ואהא קתני סיפא היה א' גדול ואחד קטן כו' המע"ה ומדקא פסיק ותני המע"ה משמע להדיא דאף על גב שנאבד א' מהם ונשאר אותו שהודה המזיק חייב כדדייק לישנא דהמע"ה וכן בתם ומועד לענין דלא מצי לסלוקיה בזוזי כדפרישית וע"ז מקשה שפיר לימא תיהוי תיובתא דרב"נ דאמר טענו בחיטים וכו' פטור אף מדמי שעורים ופרש"י פטור אף משעורים דהא אמר ליה תובע לאו שעורים יהבי לך ואחולי מחיל גביה עכ"ל וכיון בזה למ"ש בשם הסמ"ע שהרי א"א לפ' טענת מחילה כפשוטו שהרי כתב דאמר תובע לאו שעורים יהבי לך וכיון שלא נתן לו לא שייך ל' מחילה א"ו שכיון בזה דעיקר הטעם הוא הודאת בע"ד כמאה עדים אלא דלא תקשי למה לא אמרינן להיפך גבי הנתבע הודאת בע"ד כמאה עדים ע"ז כתב אחולי מחיל פי' דודאי לגבי תובע שייך יותר הודאת וכו' דאף שהדבר ברור שחייב ה"ל כאילו מחל לו בפירוש משא"כ בנתבע זה נ"ל ברור בכוונת רש"י וכמ"ש בל' הפוסקים באריכות. וא"כ לפ"ז מקשה שפיר דהוי תיובתא דרב"נ דלפי מה שהוכחנו מל' המע"ה דשקיל כדקאמר מזיק מוכח להיפך דאדרבה לענין הנתבע אמרינן יותר הודאת בע"ד וכו' והיינו משום דהודאת התובע אינו אלא לפי שתובע יותר לכך חשיב יותר הודאת הנתבע וא"כ אמאי אמר רבה ב"נ פטור מדמי שעורים ולא אמרינן הודאת הנתבע בשעורים כמאה עדים דמי ויתחייב בשעורים ומה שהודה התובע שאינן חייב לו שעורים לא נחשוב להודאה ולומר אחולי מחיל כיון שאדרבא תובע יותר ולפ"ז א"ש נמי דקאמר בסמוך אלא בברי ושמא וכו' אי נימא דקאמר ניזק ברי וכו' ופרש"י ואפ"ה שקיל מן התם כ"ש דהוי תיובתא דרב"נ וכו' עכ"ל והכוונה בזה שכיון שהניזק אומר ברי שהתם לא הזיקו והמזיק אומר איני יודע אם תם או מועד וא"כ קשה איך נכוף את המזיק ליתן לו מגוף התם ולא אמרינן שישלם לו מן עלייה כשיעור דמי התם שזה החיוב הוא לפי שניהם משא"כ החיוב של מגופו הודה הניזק בפי' וכאילו מחל לו ואף אצל המזיק הוא שמא א"ו מדאמרינן דאף בזה שקיל כדקאמר המזיק ע"כ היינו דטענת המזיק חשיבא לן עיקר ולא הודאת הניזק כיון שרוצה יותר וא"כ צריך המזיק ליתן כפי שהודה שהוא א' משניהם או כל דמי הנזק של המועד או מגוף התם כשיעור נזק אלא כיון דמספיקא לא מפקינן ממונא צריך ליתן עכ"פ הפחות שהוא גוף התם וא"כ מקשה שפיר דכ"ש דהוי תיובתא דכיון דאפילו בכה"ג שהודאת הנתבע אינו ברורה וטענת התובע ברורה שגוף התם לא נתחייב אפילו הכי צריך ליתן לו מגופו דלא אזלינן בתר הודאתו כיון שתובע יותר אלא בתר הודאת הנתבע אזלינן אם כן כ"ש בההיא דרב"נ שהודאת הנתבע היא ברי שחייב לו שעורים שיש לילך אחריו יותר ולחייבו בשעורים עכ"פ והודאת התובע אין לנו לחושבו כמאה עדים כיון שתובע יותר ולא שייך לומר דמחל כן נראה לי ברור בל' רש"י ודוק היטב. ודע שאף שכתבתי בזה הדרך שהדקדוק הוא מסיפא דמילתא דא' תם וא' מועד היינו משום שדקדוק הל' רש"י מורה יותר על זה אבל באמת שייך כ"ז הדקדוק אפי' ארישא דמלתא דא' גדול וא' קטן ודייקי' דשקיל כדקאמר מזיק דטענתו היא עיקר ונ"מ שאפילו אם נאבד הגדול אח"כ אפ"ה גובה מן הקטן ולא אמרינן כיון שהודה הניזק שהקטן לא הזיק אלא הגדול וזה נאבד לא שקיל מידי אלא אפ"ה שקיל כדקאמר מזיק לפי שהודאת המזיק היא כמאה עדים ואזלינן בתרא ולא איכפת לן בהודאת הניזק כיון שהודאתו אינו אלא לתבוע יותר וא"כ מקשה אדרב"נ וכדפרישית וכן בסמוך דקאמר מזיק אומר שמא הגדול ושמא הקטן והניזק אומר ברי שהגדול הזיק וגם בזה אמרינן דשקיל כדקאמר מזיק ואף אם נאבד הגדול גובה מן הקטן והטעם כיון דאזלינן בתר טענת המזיק והוא הודה בתחלת הודאתו שאינו יודע אם הגדול או הקטן וא"כ ודאי אנן סהדי שהוא רוצה לחייב את הקטן ושוב לא יכול לפטור אותו ואפי' בכה"ג לא אזלינן בתר הודאת התובע וכדפרישית וא"כ כ"ש דהוי תיובתא דרב"נ ואין להקשות ע"ז דהא מרישא דמתנית' משמע שאינו גובה אלא א"כ דאיתנהו לתרווייהו וכדמסקי' במסקנא בשמעתין שמפני זה דקדק לומר שניהם חייבים ע"כ דלק"מ דהא דאמרי' שניהם חייבים היינו דוקא בשמא ושמא דהתם איירי כששניהם שווין אבל האי בבא דא' גדול וא' קטן דאיירי שכבר הודה כ"א בב"ד בברי וברי או בברי ושמא א"כ לא בעינן דאיתנהו לתרווייהו אלא בתר טענת המזיק אזלינן ותדע דהא לפי המסקנא דאוקמינא בניזק שמא ומזיק ברי א"כ ודאי לא שייך לומר דאי ליתנהו לתרווייהו אומר המזיק אייתי ראיה דהאי תורא אזקך והיאך יאמר כן כיון שכבר הודה וה"ל כאומר לחבירו חייב אני לך מנה והלה אומר איני יודע שחייב א"ו כדכתיבנא ודו"ק:

במשנה שור שהיה רודף וכו' וזה אומר בסלע לקה המע"ה. וקשיא לי למאי דקי"ל כמ"ד פ"נ קנסא היכי משכחת להאי דינא דמתניתין דכיון דע"כ בדליכא עדים איירי מדטעין המזיק לא כי אלא בסלע לקה וא"כ מאי איריא דטעין בסלע לקה אפילו מודה לו ששורו הזיקו אפ"ה פטור מטעם דמודה בקנס פטור וכ"ש כיון דכפר מסתמא קושטא קאמר דאל"כ היה לו להודות ומה"ט גופא קשה אהא דקאמר בשמעתין חלוקין עליו חביריו על סומכוס משמע דלסומכוס בכה"ג הוי ממון המוטל מספק וחולקין והיכי משכחת לה דאטו בשופטני עסקינן שיכפור כדי להתחייב ויותר נוח לו להודות ולפטור ועוד דלישנא דמתניתין גופא קשיא דתני טעמא דהמע"ה וא"כ משמע להדיא דהיכא שהניזק מוחזק כגון שתפס שלא בעדים נאמן בטענתו ונוטל כל חצי נזקו דהמזיק מיקרי מוציא ועליו הראיה דהכי משמע לישנא דהמע"ה בכולה תלמודא והכא ודאי לא שייך לומר כן דאף שהניזק מוחזק אפ"ה אינו גובה מזה המזיק כיון שאין לו עדים ואף אם המזיק מודה פטור מטעם מודה בקנס וכדפרישית ודוחק לומר לאוקמי האי בבא במועד דבשילהי שמעתין אסקינן להדיא דכולה מתני' בתמין איירי ומכ"ש דקשה יותר לשיטת מהרש"ל ביש"ש שכתב להדי' דבמועד שהיה רודף והניזק טוען ברי ומזיק שמא כ"ע מודו דחייב כיון שהוא מועד ליגח וטוען ברי תו לא תלינן בסלע מטענת ספק ומייתי ראיה מסוגיא דפ' המוכר את הפירות וא"כ הדק"ל כיון דע"כ בתמין איירי דהא מסקינן דהאי בבא איירי בברי ושמא דומיא דסיפא וא"כ במועד פטור ולא מתוקמא אלא בתם וא"כ ת"ל דפטור משום שלא גרע הכפירה מהודאה וכמ"ש התוס' ג"כ להדיא בר"פ הפרה ובעיקר דברי מהרש"ל אף דנראין לכאורה תמוהין וכבר השיג עליו הש"ך בסי' ת' מיהו בסוף הסוגיא אביא סמוכין לדבריו לעיקר דבריו וראיות ברורות יתנו עדיהן ויצדיקו את הצדיק. הדרינן למילתא דמתוך קושיא זו היה נ"ל בפשיטות דאף על גב דקי"ל מודה בקנס פטור אפ"ה היכא דתפס מקמי הודאתו של זה תו לא מיקרי מודה בקנס דלא קרינן בכה"ג פרט למרשיע את עצמו דהא לאו מחמת הרשעת עצמו והודאת פיו מחייבינן ליה שהרי אף אם כפר נתחייב משום שהלה נאמן בטענתו מחמת שתפוס ועומד וזה שהודה אח"כ בע"כ עונה אמן ולא מסתברא למיפטריה כה"ג כן היה נ"ל ברור ובהכי הוי אתי שפיר מיהא הא דקפסיק ותני המע"ה ליישב קושיא השניה. אלא דאחר העיון ראיתי שדבר זה מחלוקת ישנה היה בין הקדמונים ונחלקו בה הראב"ד והרמב"ן ז"ל הביאם הרא"ש בסוף פ"ק שהראב"ד כתב ואפי' תפס מקמי הודאה ואח"כ הודה מפקינן מיניה ולא אמרינן דתפיסה מקמי הודאה כעדים דמיא מדא"ל רבן גמליאל לר"י אי אתה יודע שטבי עבדי יוצא לחירות וכו' והרי טבי כתופס מקמי הודאה הוי שהרי גופו אצלו הוא ואפ"ה לא יצא לחירות וכו' והקשה עליו הרמב"ן דהודאה בב"ד דוקא בעינן כו' והאידנא ליכא כו' הלכך אי תפס מפקינן מיניה בין תפס מקמי הודאה ובין תפס לאחר הודאה עכ"ל הרי לפנינו דמדברי שניהם נלמד דבהודאה גמורה בב"ד מומחין אפילו תפס מקמי הודאה מפקינן מיניה ומשמע לכאורה מלשון הראב"ד דאיירי אפילו בתפיסה שלא בעדים מדכתב ולא אמרינן דתפיסה מקמי הודאה כעדים דמיא אבל אחר העיון יראה לי דע"כ מתפיסה בעדים איירי דאי שלא בעדים א"כ מאי מייתי הראב"ד מההיא דטבי דנהי שהעבד מוחזק בעצמו מ"מ הוי כתפיסה בעדים דאי לאו הודאת ר"ג שיצא לחירות לא הוי העבד מוחזק בעצמו דברשותו דמרי' קאי אלא ע"כ דמתפיסה בעדים איירי ואפ"ה משמע ליה מעיקרא דתפיסה כעדים דמי כיון שעדיין לא בא לכלל כפירת בעל דינו ומש"ה דחי שפיר מההיא דטבי אבל היכא דתפס שלא בעדים נראה לכאורה שאין שום טעם לפוטרו בהודאתו כיון שהלה מוחזק ועומד ונאמן בתפיסתו על טענתו במגו דלקוח תו לא מיקרי מרשיע עצמו כנ"ל ברור. אמנם בני התורני המופלא מוה"ר בעריש זצ"ל הקשה לי מדאמרינן לקמן בפ' שור שנגח ד' וה' דף מ"א ובעל השור נקי נקי מחצי כופר ומקשה ר"ע והלא הוא עצמו אינו משתלם אלא מגופו הביאהו לב"ד וישלם לך א"ל ר"א וכי כך אני בעיניך אין דיני אלא כשהרג ע"פ עד א' או ע"פ בעלים ומקשה הש"ס מודה בקנס הוא ואי ס"ד בתפס שלא בעדים מקמי הודאה תו לא מיפטר אח"כ בהודאתו א"כ שפיר הוי מצי לאוקמי נקי מח"כ בכה"ג גופא אפילו תפס שלא בעדים מיהו בהא דדלי חספא אשכחנא מרגניתא ונ"ל ליישב בטוב טעם לפי שמצאתי און לי בדברי ה"ה שכתב בפ"ט מהל' נזקי ממון בשיטת הרמב"ם דאף על גב דמודה בקנס פטור כבר כ' הר"א בפירושיו דפלגא נזקא שאני משארי קנסות שאם תפס אין מוציאין מידו עכ"ל אלא שלא ביאר טעם הדבר ומהיכן למד כן ועוד שלא גילה בדעתו אי איירי מתפיסה דקמי הודאה או לאחר הודאה ואי בתפיסה בעדים או שלא בעדים ואם הר"א שהזכיר הוא הראב"ד ע"כ דאיירי מתפיסה שלא בעדים כי היכי דלא תקשי דברי הראב"ד אהדדי במה שהביא הרא"ש בשמו וכמ"ש לעיל אלא דמל' היש"ש נראה דגריס בל' ה"ה כבר כתב הרא"ה זצ"ל וא"כ הוא ר' אהרן הלוי ומ"מ נ"ל ברור דאיירי דווקא מתפיסה שלא בעדים ומטעמא דפרישית דלא מיקרי מרשיע את עצמו ובהכי ניחא לחלק בין קנס דח"נ ובין שאר קנסות דבשאר קנסות נראה דלא מהני התפיסה כלל כיון שאין לו זכיה בגוף החפץ אלא שרוצה לתפסו במשכון על הקנס שלו וכיון דמדינא אין לו שום זכיה בדמי הקנס שלא בעדים קודם התפיסה א"כ אף הוא אינו יכול לתפוס שום דבר בתורת משכון דהא קי"ל כל היכא דמנה אין כאן משכון אין כאן משא"כ בקנס דח"נ כיון שזוכה בגוף השור דקי"ל כר"ע דאמר שותפים נינהו מש"ה מהני ליה תפיסתו שלא בעדים שזוכה בתחילה ותו לא מיגרע מחמת הודאה שאח"כ כיון דלא מקרי מרשיע את עצמו כדפרישית אלא דעדיין קשה אפי' בקנס דח"נ היכי משכחת לה שזוכה בגוף השור ע"י תפיסתו שלא בעדים לענין שהוא תפוס ועומד ונאמן לומר שהזיקו במגו דלקוח ואמאי הא קי"ל דהגודרות אין להם חזקה בהני עיזי דאכלי חושלא אמנם כבר הרגישו תוספות בכיוצא בזה בסוגיא דהמחליף פרה בחמור בפ' השואל ותירצו שם דכל היכא דאיכא דררא דממונא בלא טענותיהם והתופס טוען ברי אפי' בגודרות יש לו חזקה וא"כ לפ"ז א"ש הא דקתני בשמעתין דהכא המע"ה שאם הניזק מוחזק על המזיק להביא ראיה ואי לא מייתי ראיה מהימן הניזק בתפיסתו והודאת המזיק אינו מגרע כחו כדפרישית וכהאי גונא גופא איירי הרמב"ם כהני בבי דמתני' דבכולהו איכא דררא דממונא כמ"ש תוספות בשמעתין וא"כ לפ"ז יפה כתב ה"ה בשם הר"א שאם תפס בגוף השור אין מוציאין מידו וז"ש דפ"נ שאני דבשאר קנסות לעולם לא משכחת זה דכיון שאין לו זכיה בגופו אין יכול לתפסו בתורת משכון משום דמנה אין כאן משכון אין כאן ובזה נתיישב מה שהקשה בני זצ"ל דלקמן דמיירי לענין ח"כ דמוקי הש"ס ע"פ הבעלים וא"כ לולי הודאת בעלים אלא שהיו כופרין לגמרי תו לא הוי דררא דממונא וממילא דאפי' תפס בגוף השור ל"מ דגודרות אין להם חזקה ואם תפס ממון אחר שלא בעדים נמי ל"מ משום דמנה אין כאן משכון אין כאן וליכא לאוקמי פשטא דקרא בגווני דאיכא דררא דממונא כהני בבי דמתני' דהכא ובתפס שלא בעדים דקרא סתמא כתיב כנ"ל נכון ליישב לישנא דהמע"ה במתניתין אבל עיקר הקושיא במקומה עומדת דפשטא דמתני' מסתמא איירי שהמזיק בא להוציא כדמשמע בשמעתין וא"כ מאי קמ"ל פשיטא דפטור דמהיכי תיתי לחייב בכפירתו יותר מבהודאה ומכ"ש דקשה אליבא דסומכוס ויתבאר בסמוך על נכון ודוק היטב:

בגמ' אמר ר"ח בר אבא חלוקין עליו חביריו על סומכוס כו' כבר כ' שיש לתמוה דמשמע דלסומכוס בכה"ג נמי לית ליה המע"ה והניזק נוטל רביע נזק והיאך אפשר לומר כן דהא קי"ל פ"נ קנסא וכיון דע"כ מתני' בדליכא עדים איירי והיאך אפשר לומר כן דאטו מי גרע כפירה מהודאה ואטו בשופטני עסקינן ומתוך כך היה נראה לכאורה דר' חייא בר אבא ס"ל כמ"ד פ"נ ממונא ומתוך כך עלה בלבי ליישב מה שהקשה הרא"ש בשמעתין על שיטת הרמ"ה ז"ל שמפרש טעמא דרבה בר נתן דטענו חיטים והודה בשעורים פטור אף משעורים היינו בטוען משטה הייתי בך וא"כ מאי מתקיף ר"פ ממתני' דהא ע"כ בדאיכא עדים שא' מהם נגח דאל"כ מיפטר לגמרי משום מודה בקנס וכיון דאיכא עדים תו לא שייך טענת משטה כ"ז דקדק הרא"ש ולמאי דפרישית א"ש דהא ר"פ מרא דאתקפתא כשיטתו השיבו דאית ליה פ"נ ממונא והא דאתקיף בפשיטות אהנהו דשקלי וטרי במימרא דרחב"א היינו משום דכל השקלא וטרי' ע"כ לא קאי אלא למ"ד פ"נ ממונא כדפרישית אלא דעכ"ז קשה בעיני הדבר לאוקמי כל הסוגיא דשמעתין דרחב"א ור"א בר ממל וסתמא דתלמודא הכל דלא כהלכתא. אמנם בלא"ה כיון דמלתא דסומכוס גופא היינו בריש פרק הפרה והתם גופא ע"כ דליכא עדים על נגיחת הוולד ואפ"ה סובר סומכוס דחולקין ותקשי למ"ד פ"נ קנסא היכי משכחת לה אטו מי עדיף כפירה מהודאה כמ"ש שם התוס' ואף שכתבו שם תירוצים אחרים מ"מ גוף הסברא לא נדחת ממקומה אלא ע"כ כדפרישית שם בחדושי דלסומכוס לא שייך לפטור בקנס מטעם הודאתו אלא במאי דמיפטר היכא דכופר והיינו באידך ח"נ אבל באותה החצי דמחייב לסומכוס בכל גווני היכא דכפר א"כ אפילו אי מודה נמי לא מיפטר דתו לא מקרי מרשיע את עצמו ולפ"ז ממילא רווחא שמעתין נמי בסוגיא דידן אלא דקשיא לי א"כ מאי מקשה הש"ס וממאי דמתני' בברי וברי ומקשי עלה דר' אבא בר ממל ומאי קושיא דהא לסברתינו אפי' אי לא איירי מתני' בברי וברי אפ"ה דייק ר"א שפיר ממימרא דרחב"א גופא דע"כ אמר סומכוס אפי' בברי וברי דאלת"ה אפילו אי איירי מתני' בברי ושמא או בשמא ושמא אפ"ה לא מיתוקמא כלל מלתא דרחב"א דלסומכוס חולקין דכיון דמצי למיפטר נפשיה בטענת ברי א"כ היכא דמודה נמי פטור דמקרי מרשיע את עצמו וא"כ היכא דטעין שמא אמאי חייב אטו מי גרע מהודאה אע"כ דלסומכוס חולקין בכל ענין וממילא דבהודאה נמי מחייב דלא מיקרי מרשיע את עצמו כיון שאינו יכול לפטור את עצמו בשום ענין והא דלא קשיא ליה לר' אבא בר ממל אמתני' דשור שנגח את הפרה ולדייק מיניה דאמר סומכוס אפילו בברי וברי דאל"כ אמאי קאמר שם במשנה שהם דברי סומכוס דחולקין הא אי מודה נמי מיפטר דמיקרי מרשיע את עצמו אע"כ דאפילו בברי וברי מחייב וה"ה בהודאה כדפרישית א"ל דמתני' דהתם לא מוכח מידי דהתם ודאי בכל ענין אמר סומכוס דחולקין כיון שהוא מודה במקצת כמ"ש התוספות בשמעתין בד"ה מדסיפא דאפילו בשמא וברי בכה"ג ס"ל דחולקין כ"ש בברי וברי אבל מדר' חייא בר אבא דייק שפיר דבכל ענין מחייב סומכוס בברי וברי א"כ מאי מקשה וממאי דמתניתין בברי וברי. ולכאורה היה נראה ליישב דמקשה שפיר דלעולם בברי וברי לא אמר סומכוס אלא מלתא דרחב"א היינו דמשמע ליה מתני' בברי ושמא או בשמא ושמא ולא תקשי אטו מי גרע כפירה מהודאה דאיכא למימר דרחב"א גופא הכי דייק מדקתני במתני' המע"ה ולא קתני פטור אע"כ דאתי לאשמעינן דהיכא דהניזק מוחזק נוטל ח"נ ועל המזיק להביא ראיה וכמ"ש בלשון המשנה באריכות ועלה קאמר רחב"א דבכה"ג שהניזק מוחזק אפ"ה אינו נוטל אלא רביע:

בגמרא לימא תיהוי תיובתא דרבה בר נתן כו' הרא"ש בשם הרמ"ה כתב דטעמא דרבה בר"נ דפטור אף מדמי שעורים היינו היכא דטוען משטה הייתי בך והקשה עליו א"כ מאי מקשינן עליה ממתני' הא מתני' על כרחך בדאיכא עדים איירי למ"ד פ"נ קנסא וכיון דאיכא עדים לא שייך משטה בך ותירצתי דסוגיין כמ"ד פ"נ ממונא וכבר הארכתי בזה דבלא"ה סוגיין כמ"ד פ"נ ממונא אלא דאכתי הקושיא במקומה מנ"ל להקשות ממתני' אדרבה בר נתן דלמא איירי מתני' בדאיכא סהדי. ונלע"ד ליישב דע"כ איירי מתני' בדליכא סהדי משום דקשיא לן הא דקתני מתני' המע"ה ואמאי לא קתני ישבע דהא מודה במקצת ונהי דבשניהם תמין פטור משבועה דהו"ל טענו חיטין והודה בשעורים ופטור משבועה כמ"ש במהדור' קמא באריכות אלא דאכתי בבבא דתם ומועד הו"ל למיתני שישבע דהו"ל מודה במקצת לשיטת הסוברים דבתם ומועד הו"ל ממין הטענה כיון דמועד משלם מעליה אלא דנלע"ד דבלא"ה לא שייך כלל האי דינא דמודה במקצת במתני' למאי דאיתא לקמן בפרק הגוזל דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת ישבע ולא מהימנינן ליה במגו דאי בעי כפר בכל מפני שאין אדם מעיז ואסקינן התם דדוקא במלוה אינו מעיז אבל בפקדון מעיז ופירש"י שם דבפקדון שלא עשה לו טובה מעיז ובתוס' שם בשם ריב"א פירשו דוקא כופר בכל דמלוה דהיינו להד"מ אינו מעיז שחבירו מכיר בשקרו משא"כ טענת נאנסו דשייך בפקדון לא שייך אין אדם מעיז שהלה אינו מכיר בשקרו נמצא לפ"ז דבנזקין דאיירי מתני' לכל הפירושים לא שייך אין אדם מעיז שלא עשה לו טובה ועוד שאין הלה מכיר בשקרו ואי בעי הוי טעין שלא הוזק כלל ע"י שור שלו אלא בסלע לקה וכיוצא בזה וא"כ אית ליה מגו ומש"ה אי מודה במקצת ואומר שהתם הזיק פטור משבועה דמודה במקצת ומהימן במגו אלא דאכתי הוי אשכחן שבועה דמודה במקצת אי איכא עדים שאחד מהם הזיק ואינן יודעים איזהו דתו לא שייך מגו שלא היה יכול לכפור לגמרי שהרי העדים יודעים שאחד מהן נגח וא"כ לישתבע בכה"ג מדרבי חייא קמייתא בריש פ"ק דמציעא שלא תהא העדאת פיו גדולה מהעדאת עדים אע"כ דמתני' איירי בדליכא עדים וצדקו דברי הרמ"ה ז"ל ודו"ק:

בתוס' ד"ה לימא תיהוי תיובתא כו' וכ"ת דרבה ב"נ סבר דמהאי טעמא כו' הא ליתא כו' עכ"ל. כוונתם בזה מבואר דבלאו הוכחתם היה אפשר לומר דהא דס"ל לרבה ב"נ פטור אף משעורים היינו אליבא דרבנן מדחזינן דפטרי משבועה ע"כ היינו משום דלא חשיבא הודאה כלל ומהאי טעמא פטור נמי משעורים אבל למה שהוכיחו התוס' שא"א לומר כן דהא בתבעו חטים ושעורים חשיב הודאה ואפ"ה פטרי רבנן משבועה והיינו ע"כ מגזירת הכתוב דבעינן הודאה ממין הטענה וא"כ הדרא קושיא לדוכתיה מנ"ל לרבה ב"נ דרבנן פטרי משעורים דילמא לעולם חשיבא הודאה ופטור משבועה מגזירת הכתוב אע"כ דהא דפטר רבה ב"נ משעורים היינו מצד הסברא גופא שהיא מוכרחת דהו"ל מחילה ה"ה אליבא דרב מצי למימר הכי ובחנם תמה מהרש"א על דברי התוס' אלו וק"ל:

בתוספות בד"ה מדסיפא ניזק שמא כו' וא"ת דנימא ברי ושמא ברי עדיף כו' עכ"ל הכוונה בזה מבואר דמקשה למאי דס"ד השתא דרישא איירי בניזק שמא ומזיק ברי א"כ על כרחך אפילו סומכוס מודה דאע"ג דלית ליה לסומכוס המע"ה מ"מ מודה הכא שהמוחזק טוען ג"כ טענת ברי והמוציא טוען שמא וברי ושמא ברי עדיף כדאמר ר' יהודה וע"כ לא פליגי עליה ר"נ ור' יוחנן אלא היכא שהמוציא טוען ברי והמוחזק שמא דס"ל דאפ"ה זהו כלל גדול בדין כדאיתא להדיא ריש פרק הפרה אבל בכה"ג דהכא שהמוחזק טוען ברי דהויא תרתי לטיבותא כ"ע מודו ובזה נתיישב דלא שייכא קושית התוס' דנימא כדר"י כיון דקיי"ל כר' יוחנן דלית ליה בכה"ג ברי עדיף וליכא להקשות אדר' יהודה ממתני' די"ל דר' יהודה מוקי למתני' בברי וברי ולית ליה דרבה ב"נ א"נ דאית ליה ומפרש למתניתין ראוי ליטול כו' ובזה נסתלקה קושית מהרש"א וזה ברור ודוק היטב:

בגמרא אי מהתם ה"א פטור מדמי חיטים וחייב בדמי שעורים כו' יש לדקדק אמאי שני הש"ס בלישנא דמי חיטים ודמי שעורים והכי הו"ל למימר פטור מחיטים וחייב בשעורים ועוד הא בדמי חיטים ודמי שעורים באמת רבה ב"נ גופא מודה דחייב בשעורים כמבואר בכמה דוכתי ונ"ל מכאן ראיה לדברי למה שכתבתי בלשון הפוסקים אע"ג דעיקר חיטים ושעורים דרבה ב"נ היינו שתובעו חיטים של פקדון או שהלווהו חיטים ע"מ שישלם לו חיטים אחרים והלה מודה לו בענין זה בשעורים שזהו עיקר הדין אבל מ"מ בכלל זה ג"כ כשהמוכר תובע ללוקח מכרתי לך חיטין ותן לי דמיהם והלה משיב שחייב לו מעות עבור שעורים שלקח אצלו אפילו בכה"ג פטור מדמי השעורים דמה לי הן ומה לי דמיהן וחד טעמא לכולהו דכיון שאין לנו לתלות הדבר בטעות דודאי בין חיטים לשעורים לא טעו אינשי והיינו בכה"ג שחיטים ושעורים היו בעין בשעת המכירה וניתנו מיד ליד והעינים שולטין בהן ובודאי אדם יודע מה שמוכר וכן הלוקח וכיון שהמינים אינם דומין זה לזה א"א לתלות בטעות ולומר שנתכוונו לדבר א' א"ו שהענינים נפרדים הם א"כ אמרינן שפיר מדלא תבעו שעורים הודאת בע"ד כו' ומטעמא דמחילה כדפרישית והא דאמרינן בעלמא דבדמי חיטים ודמי שעורים חייב היינו להיפך שהלוקח תובע למוכר נתתי לך דמים על חיטים וזה אומר נתת לי על שעורים דבכה"ג לא שייך כלל טענת הודאה או מחילה כיון ששניהם מודים בעיקר הדבר במין אחד דהיינו שעת הנתינה אלא שמחולקים במה יהיה הפרעון ובודאי דבכי הא נוכל לתלות בטעות כיון שהחיטים ושעורים לא שלטו בהן העינים עדיין אלא חילוק הוא מצד הדיבור זה אומר התנית עמי שתתן לי חיטים וזה אומר התנאי היה על שעורים זה עבידי אינשי דטעו ואינו דומה שמיעה לראיה אבל מחילה לא שייכא כלל כיון שאינו מוחל לו גוף הדבר ועכ"פ יאמר לו תחזיר לי הדמים שאתה מודה בהם וא"כ לפ"ז א"ש הא דקאמר פטור מדמי חיטים וחייב בדמי שעורים והכוונה למ"ש כגון שטענו מכרתי לך חיטים ותן לי דמיהן והלה מודה שחייב לו דמים עבור שעורים וה"א דחייב קמ"ל דאפ"ה פטורים אפי' מדמי שעורים ודו"ק ובביאור לשון הפוסקים הארכתי בזה מאד ויותר בדברי הנמוקי יוסף בסוגיא דשמעתין וסוף דבריו אינם מושווים עם תחילת דבריו בענין זה וגם ראיותיו אינם מובנים לי כמו שהארכתי שם אפס אין כאן מקומו להאריך בזה ועיין מ"ש בזה בפ' השואל דף ק' בסוגיא דעבד גדול אי"ה ועיין בסמוך:

שם בגמרא תנן היו הניזקין שנים כו' ואמאי חיטים ושעורים נינהו כו'. ע"פ מ"ש לעיל בסמוך נתבאר דבכה"ג שהחילוק הוא בין השוורים הניזקין הוי שפיר חיטים ושעורים ממש שהרי עיקר החביעה היא עבור שור הניזק שנחשב כמו שעת הלוואה שעליה באין התשלומין אבל החילוק בין המזיק הוא הפרעון שכן גזירת הכתוב לשלם דוקא מגופו גבי תם וחידוש הוא שהרי בכל הניזקין אף אם שור קטן בן יומו שוה דינר אחד הזיק ברגל שור גדול שוה מאה דינרין יתחייב בכל המאה דינרין ולא איכפת לן בשוויא של דבר המזיק א"כ חזינן שעיקר התביעה הוא הדבר הניזק ועוד שהחילוק בין שוורים הניזקין שזה אומר הגדול הוזק וז"א הקטן הוזק וכן להיפוך החילוק הוא בשני תביעות נפרדים שאם נאמר ששניהם הוזקו יתחייב המזיק בשניהם אף אם המזיק הוא א' א"כ אמרינן שפיר כשזה אומר הגדול הוזק הרי הודה שהקטן שהוא גוף אחר לא הוזק מזה שור המזיק מדלא תבעו ג"כ עליו וא"כ הודאת בע"ד כמאה עדים כו' ומטעמא דמחילה כדפרישית וכן כשאומר אח"כ הקטן הזיק הרי הודה שהקטן לא הזיק הגדול והו"ל כאילו מחל ולא נוכל לתלות ג"כ בטעות דבמיני הניזקין לא שייך לטעות שדבר הנראה לעינים הוא בשעת ההיזק ובודאי ששניהם מביטים היטב בשור הניזק לידע לכמה יעלה סך הנזק משא"כ כשהחילוק הוא בין המזיקין לא שייך לומר כן שהרי בין שתי המזיקים אין כאן אלא תביעה אחת שאם מאה שוורים הזיקו לשור א' אינם משלמין אלא חצי נזק בתמין ונ"ש במועדי' נמצא דלא שייך לומר הודאת בע"ד כיון שעיקר התביעה הוא א' ושניהם מודים בה ומכ"ש דטעמא דמחילה לא שייך הכא כיון שאינו מוחל גוף התביעה שהוא שור הניזק ועוד שנוכל לתלות שפיר דחד מינייהו טעה כיון דלא רמיא עליה מעיקרא לדקדק מי המזיק שלרוב הפעמים אין נפקותא בדבר שאם גוף הקטן מספיק לחצי נזק אף אם יהיה השור הגדול כפלי כפלים ליכא שום נפקותא אבל עיקר הענין הוא בשור הניזק שהתשלומין תלויים בדמי שויו לעולם כל זה נ"ל פשוט וברור. ואע"ג דמלשון המשנה משמע שעל מה שאומר התובע גדול הזיק הגדול משיב הנתבע קטן הזיק את הגדול ואם כן השנוי הוא ממזיק ע"כ דלאו הכי הוא אלא כמ"ש שהשינוי הוא מניזק לניזק וכן נראה להדיא מלשון הרא"ש שנשמטו מפרק השואל ונדפסו בסוף מסכת בבא מציעא עי"ש וכן נראה מלשון הנימוקי יוסף ושאר פוסקים והארכתי בזה בלשון הפוסקים. ובזה נתיישבו היטב דברי הרמב"ם בפרק תשיעי מהלכות נזיקין דגבי בבא דרישא שהיו המזיקין שנים כ' שישבע הניזק ש"ד ונוטל הקטן ולא הביא כלל הדין של חיטים ושעורים אבל בבבא דסיפא שהיו הניזקין שנים כ' שדומה לחיטים ושעורים ופטור מכלום והיינו ממש כמ"ש וכן נראה מלשון הרי"ף שהביא ההיא דרבה ב"נ וכ' עליו וז"ל ואקשינן עליה מההיא דתנן היו הניזקין שנים כו' וכל השקלא וטריא מבבא דסיפא ולא כתב השקלא וטריא מבבא דרישא ונ"מ גם כן לדינא לענין שאף אם אומר הנתבע איני יודע אם חיטים אם שעורים אפ"ה פטור אפי' משעורים כדמוכח מסוגיא דשמעתין לכאורה. אבל לפמ"ש א"ש דלפי המסקנא ניחא כל זה דבבא דרישא לא דמי כלל לחיטים ושעורים אלא למאי דס"ד מעיקרא היה רוצה הש"ס לדמות וכמ"ש לעיל ודוק היטב והרבה דברים יש לי לכתוב עוד בענין זה רק שאין להאריך כאן להביא לשון הפוסקים ועיקר הדברים ליישב כמה לשונות הרמב"ם בדינים הללו ואין כאן מקומם וכתבתים בביאורי להפוסקים עי"ש וקצת יתבאר עוד בפרק השואל ובשאר מקומות אי"ה:

גמ'. אמר סומכוס אפילו ברי וברי וכו'. בביאור הדיון שבגמרא אם אמר סומכוס יחלוקו אפילו ברי וברי נראה שלשיטת רבנן שהמע"ה קיימות שתי הלכות בחזקת ממון: א) כשהנתבע טוען שמא ובית דין מסופק מי הם בעל הממון אין בית דין מוציא את הממון מהמוחזק כי לב"ד שב ואל תעשה עדיף; ב) כשהנתבע טוען ברי תפיסתו בממון מעניקה לו נאמנות. סוגיא דידן דנה אם סומכוס חולק רק על הדין הראשון דמוחזק בהכרעת ספק ממון בבי"ד, כי לדעתו כשמצוי ספק ממון עדיף שיחלוקו מלהשאיר את הממון בידי התופס, ואילו כשהמוחזק טוען ברי מודה סומכוס שיש לו נאמנות והמע"ה. או שסומכוס חולק גם על הדין הזה והוא סובר שאין למוחזק נאמנות מיוחדת, ובהתאם לכך, אף כשטוען ברי הדין הוא שיחלוקו.
והנה מבואר בסוגיין שכשהתובע שמא והנתבע ברי גם לסומכוס המע"ה. ומסתבר שבכה"ג לא חל שום ספק ממון לבי"ד, ולפיכך לכ"ע המע"ה, שכן סומכוס סובר יחלוקו רק כשנולד לבי"ד ספק. ואמנם התוס' העלו (ד"ה מדסיפא) שבמקום מודה במקצת, גם כשהתובע שמא והנתבע ברי, סובר סומכוס יחלוקו. ביאור הדבר שבמקום מודה במקצת יש לידת הספק לבי"ד ולכן אמר סומכוס יחלוקו.
ענין טענו חטין והודה לו בשעורין.
א.
כתב הרמב"ם בפ"ג מהל' טוען ונטען (הל' י"ד) וז"ל מנה לי אצלך הלואה, לא היו דברים מעולם ולא לויתי ממך, אבל חמשים דינרין יש לך בידי פקדון או משום נזק וכיוצא בו הורו רבותי שזה מודה במקצת וישבע. שהרי טענו שהוא חייב לו מאה והודה לו שהוא חייב חמישים ומה לי נתחייב לו משום הלואה או משום פקדון או משום נזק. ולזה דעתי נוטה עכ"ל. אליבא דהרמב"ם מחייבים שונים, כגון הלואה ונזק, ממין הטענה הם שכן התשלומין הם מאותם הדמים המשתעבדים. אך הראב"ד בהשגותיו חולק עליו וז"ל ואני מורה ובא שאם טענו מנה מלוה ומנה פקדון והודה באחד וכפר באחד אין זה מודה במקצת הטענה שהלואה ופקדון שתי טענות הן ויש בידי ראיה על זה וה"ה שאין בזה מקצת הודאה עכ"ל. אליבא דהראב"ד שני מחייבים שונים, כגון הלואה ונזק, קובעים שני מינים בטענות בעלי הדברים ואף שהתשלומין הם מאותם הדמים.
ולכאורה יפלא ממה שנחלקו הרמב"ם והראב"ד בפ"ב מהל' נערה בתולה (הל' י"ג). שם פסק הרמב"ם וז"ל אמרה לו אנסת אותי והוא אומר לא כי אלא פתיתי הרי זה נשבע שבועת התורה על דמי הצער ומשלם בשת ופגם שהרי הודה במקצת הטענה וכו' עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל אין כאן שבועה לפי שאין כאן תובע שהתשלומין אינן שלה וכמו מנה לאבי בידך וכו' עכ"ל. הרמב"ם והראב"ד חלוקים בתביעת הבת בחיובי הנערה בתולה שהתשלומין ניתנים לאביה. אליבא דהראב"ד רק האב שהוא זכאי בתשלומין יכול לטעון טענה המחייבת שבועה בבי"ד. ואילו להרמב"ם גם הבת יכולה לטעון טענה המחייבת שבועה מאחר שהבת היא המחייבת של הדמים. ותמוה שהרי נתהפכו שיטותיהם ממחלוקתם בנוגע למין הטענה שהרי בקביעת מין הטענה הרמב"ם אזל בתר התשלומין והראב"ד בתר המחייב. וצ"ע דממ"נ או עיקר הדין - תורה הוא על המחייב או על התשלומין.
ונראה ליישב דבריהם בג' אופנים:
א) יתכן ששתי השאלות אינן תלויות זו בזו. שאלה אחת היא מי הוא התובע: בעל התשלומין או אף בעל המחייב. לדעת הראב"ד דוקא בעל התשלומין, ולפי הרמב"ם אף בעל המחייב. שאלה שניה ושונה היא - היאך קובעים את ממין הטענה, לדעת הרמב"ם דוקא דרך הממון המשתלם ולראב"ד דוקא דרך הממון המחייב.
ב) עוד יש לומר שלהרמב"ם עיקר הדין דתביעה תלוי בתשלומין ולא במחייב וכפי שפסק בנוגע לממין הטענה. אך לדעתו תשלומי הנערה שייכים מעיקרא לבת עצמה. והאב זוכה בהם מדין שבח נעורים לאביה כמבואר ברמב"ם (פ"ב מהל' נערה הל' י"ד). הלכך גם היא יכולה לטעון בבי"ד בעד הדמים. (וכך ביאר הגר"ח זצ"ל, עיין בספרו על הרמב"ם).
וקצת קשה על הרמב"ם שפסק שהבת יכולה להיות הטוענת בנוגע למודה במקצת, שהרי מהמשנה במס' שבועות (לו:) משמע שדוקא האב הוא התובע לענין שבועת הפקדון. ונראה ליישב דשבוה"פ תלויה בדין גזילה, וגזילה שייכת רק מהאב, שהוא בעל התשלומין. ואילו טענת שבועת מודה במקצת אינה תלויה בחלות גזילה אלא כל הנקרא בשם בעל דבר יכול לחייב שבועת מודה במקצת, ואף הבת המחייבת קרויה בעל דבר.70
ג) עוד יתכן לומר שהרמב"ם חולק על עיקר סברת הראב"ד. לדעת הרמב"ם הבת אינה טוענת בעד עצמה כי אם בעד אביה, וסובר הרמב"ם שאף שבעלמא מצריכים הרשאה כדי שראובן יטעון בעד שמעון, הבת יכולה לטעון בעד אביה אפילו בלי הרשאה, שכן מדין הגברא המחייב יש לה זכות לטעון בעד אביה.
ב.
אשר לשיטת הראב"ד בהשגותיו (פ"ג מהל' טוען ונטען הל' י"ד) וז"ל שאם טענו מנה מלוה ומנה פקדון והודה באחד וכפר באחד פטור ואין זה מודה במקצת הטענה שהלואה ופקדון שתי טענות הן עכ"ל, כבר העיר המגיד משנה ש"הוא דבר מתמיה" דמי גרע מטענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהם שהוא חייב (שבועות דף מ.).
ונראה שבטענו חטין והודה לו בשעורין דעלמא, החטין והשעורין מחייבים מאותו המחייב של פקדון, וקיים איפוא צירוף בין הטענה להודאה. אך גזיה"כ מתנה שכדי להתחייב בשבועת מודה במקצת צריך שתהיה ההודאה ממין הטענה - ואלא"ה פטור. מאידך בטענו מלוה והודה לו בפקדון - ששני המחייבים שונים - אין שום צירוף בין הטענה להודאה. ולכן בטענו מלוה ופקדון והודה לו בא' מהם פטור כי יש שתי תביעות שונות - א' על המלוה וא' על הפקדון. ואילו בטענו חיטין ושעורין כן מצטרפים ומהווים תביעה אחת. ולכן אם הודה באחת מהן חייב שהרי הודה ממין הטענה.
ג.
בטענו שאלה והודה לו בשכירות, הביא הרא"ש למס' ב"מ (פ"ח אות י' ד"ה זה אומר) כמה שיטות. הראב"ד מדמה את הנידון לטענו מלוה והודה לו בפקדון שלדעתו אינן מצטרפין כלל, ואף באופן שטענו שניהן והודה לו בא' מהן פטור. ואילו לפי הרמב"ן שאלה ושכירות בעיקר חלות שם טענותיהן מין אחד הן כי שאלה ושכירות שתיהן מחייבות מדין שומר ומהוות בעיקר חלות דיניהן מחייב אחד.71 עוד דיעה מצויה בראשונים החולקת על שיטת הראב"ד בטענו מלוה ופקדון והודה לו בא' מהן שפטור. לדעה זו אם טענו שתיהן והודה לו בא' מהן חייב, אבל בטענו מלוה לחוד והודה לו בפקדון או טענו שאלה והודה לו בשכירות פטור כי חל על הטענות דין שני מינין. אליבא דהראב"ד מלוה ופקדון אינן מצטרפין כלל, וה"ה לשאלה ושכירות. ברם לדיעה האחרונה אכן מצטרפין, ועכ"ז שני מינין הן לענין חיוב שבועת הדיינים כדין חטין ושעורים דעלמא.
ד.
והנה איתא בגמרא שבועות (דף מ:): אמר רב ענן אמר שמואל טענו חטין וקדם והודה לו בשעורין אם כמערים חייב אם במתכוין פטור. וז"ל רש"י: אם כמערים, אם נראה לב"ד שקפץ להודות כדי שלא יטעננו זה שעורין ויתחייב לו שבועה בהודאת שעורים חייב לו שבועה אם אמר לו זה שניהם יש לי בידך. ואם במתכוין להשיב לו על טענתו של חטין ולא כקופץ פטור עכ"ל. לפום ריהטא נראה לפרש שהרי כדי להתחייב בשבועת מודה במקצת צריכים קדמה טענה להודאה. ואם כמערים שכבר הבין הנתבע כששמע את תביעת החטין שבא התובע לתבוע אף את השעורים, הרי טענת השעורין היא כטענה שכבר נטענה ואין זקוקים לתביעה ממש בפה, ולפיכך חייב. ואילו במתכוין, שלא הבין הנתבע שבדעת התובע לתבוע את השעורים נמצא שקדמה הודאת השעורין לטענת השעורין, ולכן פטור. וכ"כ הרא"ש לשבועות (פרק ו' אות ז') ז"ל אם כמערים כו' שמיהר להשיב קודם שיגמור זה טענתו חייב דחזינן ליה כאילו כבר טענו חטין ושעורין והודה לו בשעורין עכ"ל. וכ"כ הגר"א בביאורו לש"ע (סי' פ"ח ס"ק ל"ב) וז"ל כל שמערים חשבינן ליה כאילו הודה אחר התביעה עכ"ל.
ברם לאחר העיון נראה שיתכן פשט אחר בדין שמערים חייב והוא יסוד בעיקר דין טענו חטין והודה לו בשעורין שפטור. גם בטענו חטין והודה לו בשעורין קיים צירוף בין הטענה לבין ההודאה להתחייב בשבועת מודה במקצת, אלא שהתורה פטרתו מגזיה"כ "כי הוא זה" (שבועות דף לט:) שאם אינו מודה ממין הטענה פטור משבועה והוא נאמן בכפירת החטין, ופטורו מעין הפטור דמשיב אבידה (עי' בב"מ דף ד: ובשבועות דף מב:). והואיל ועיקר הדין הוא חלות דין של פטור ונאמנות בכפירת הנתבע, במקום שמערים פקעה הנאמנות שלו וחייב לישבע.72
דומה לכך בגמרא ב"ק (דף עה.) שאם הודה בקנס מחמת ביעתותא דעדים ואח"כ באו עדים שחייב. ביאור הדבר כי מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור כי הודאה בקנס הוא חלות דין של פטור. בד"א כשהודה מעצמו, אבל כשהודה מחמת ביעתותא דעדים לא העניקה לו התורה את הפטור. הוא הדין בטענו חטין והודה לו בשעורין. ההודאה בשעורין פוטרת, אך במערים לא זיכתה התורה אותו בנאמנות לפוטרו ולפיכך חייב לישבע. ברם מסתבר שכ"ז בטענו חטין והודה לו בשעורים, אך באופן של הראב"ד כשטענו מלוה והודה לו בפקדון, כשאין צירוף כלל בין הטענה וההודאה, הנתבע יהיה פטור אף כשהוא מערים, שהרי לא הודה כלל לטענת התובע.
כל הנ"ל למ"ד טענו חטין ושעורים והודה לו באחד מהן חייב. אליביה חטין ושעורין מצטרפין אלא שבטענו חטין והודה לו בשעורין גזיה"כ דממין הטענה פוטרתו משבועה. מאידך אליבא דמ"ד טענו חטין ושעורין והודה לו בא' מהן פטור יתכן שחטין ושעורין אינן מצטרפין לטענה אחת ומאחר שהן שתי טענות נפרדות (בדומה למלוה ופקדון אליבא דהראב"ד) גם בטענו חטין והודה לו בשעורין כמערים יפטר כי ליכא שום צירוף בין הטענה לההודאה.
והנה במגיד משנה (פ"ט מהל' נזקי ממון הל' י') מסופק בחיוב שבועת מודה במקצת ע"י העדאת עדים (ולא מחמת הודאת הנתבע) - בשטענו חטין והעידו עדים שחייב שעורין אם פטור משבועה או לא. וניתן להסביר את ספקו לפי הביאור הנ"ל. אם דין ממין הטענה קובע שאין צירוף בין טענת החטין לבין הודאת השעורין, אף בהעדאת עדים אם טענו חטין ועדים העידו בשעורין ליכא צירוף ופטור. מאידך, אם ננקוט שקיים צירוף בין טענת החטין והודאת השעורין אלא שחל דין פטור, כלומר שהנתבע נאמן לכפור בחטין משום שהודה במתכוין בשעורין, אין מקום לחלות הפטור ולתת לנתבע נאמנות משום העדאת העדים בשעורין.
ראייה לכך שבטענו חטין והודה לו בשעורין חל דין פטור ובמערים אין חלות פטור ממה שכתב בב"י (טור חו"מ סי' פ"ז) שכשם שמערים חייב בטענו חטין והודה לו בשעורין ה"ה שהמערים חייב בהילך (וכן פסק בש"ע שם). ומוכח שבמערים פקעו פטורי הודאה. מאידך לפי פירושם של הרא"ש והגר"א הנ"ל בדין מערים לא שייך זה לענין פטור הילך משבועה.
והנה באות א' הבאנו מחלוקת הראשונים אם בטענו חיטין והודה לו בשעורין אזלינן בתר המחייב או בתר התשלומין. וכן דננו עכשיו אם יסוד הדין של טענו חטין והודה לו בשעורין פטור משבועה הוא מחמת שאין שום צירוף בין הטענה לבין ההודאה, או שהוא דין פטור ואע"פ שיש צירוף. ומסתבר שאם אזלינן בתר המחייב (כמו במלוה ופקדון), אין צירוף בין הטענה לבין ההודאה. מאידך אם אזלינן בתר התשלומין, מסתבר דיש צירוף אלא שחל דין פטור.
ה.
בדין דרבה בר נתן דאמר טענו חטין והודה לו בשעורין פטור הובאו ברא"ש (סי' ט"ז) שלש שיטות:
א) שיטת רש"י: דמכיון שלא תבע שעורין מחל לו את השעורין. וקשה, דאם מחל את השעורין למה מועילה תפיסה. ואמרו המפרשים (עיין בשט"מ וברמ"א חו"מ סי' פ"ח סעיף י"ב) שהחילוק הוא שתפיסה מועלת דוקא אם תפס קודם שתבעו בדין אבל אם מקודם תבעו בדין ואח"כ תפס התפיסה אינה מועילה ומוציאים ממנו. בפשטות ביאור ההבחנה הזאת הוא שמאחר שהקדים לתפוס את השעורים מוכח שאינו רוצה למוחלן.
והנה כתב הרמב"ם בפ"ה מהל' מכירה (הלי"א) ז"ל יש דברים הרבה שאינן צריכין קנין ואין לקנין בהם טעם כגון כו' המוחל לחבירו חוב או פקדון שיש לו בידו עכ"ל. משמע שהמחילה מועלת על חפצא בעין הנמצא ברשות הקונה כגון פקדון.73 ברם מסתבר שהדין של הרמב"ם שמחילה מועלת בקניית בעין חל דוקא כשהבעין נמצא ברשות הקונה כגון "פקדון שיש לו בידו". אולם כשהבעין ביד המוחל אין המחילה מועלת.
בהתאם להנחה זאת מתפרש הדין הנ"ל כי מחילת השעורים המהווה מחילת בעין מועלת דוקא כשהבעין ברשות הקונה. משום כך אם בתחילה תבע בבי"ד ומחל בעת התביעה, ואח"כ תפס, המחילה הועילה שכן מחל את השעורים כשהיו ברשות הקונה. ואילו תפס את השעורים ומחלן אח"כ בשעת התביעה בבי"ד אין המחילה מועלת כי אין מחילת בעין מועלת כשהבעין אינו ברשות הקונה. ומיושבת איפוא שיטת רש"י.
ברם רש"י עצמו לא הבחין בפירוש בין תפיסה לפני העמדה בדין לבין תפיסה אחרי העמדה בדין.74 ויתכן שלדעתו תפיסה מועלת גם אחרי העמדה בדין. ביאור הדבר הוא שאין מחילת השעורים מחילת גוף הדבר ממש - כי רש"י אינו מסכים לדעת הרמב"ם שניתן למחול בעין. אך הוא מוחל את הזכות לתבוע את השעורים בבי"ד. אמנם בתפס זכה כי חיוב השעורים בתוקפו עומד אלא שמחל את זכותו לתבוע את השעורים בבי"ד ולהוציאם מידי המוחזק בהם. ברם אם תפס את השעורים אין בי"ד נזקקין להוציא את השעורים מידי המוחזק בהם. משום כך מועלת התפיסה אפילו לאחר ההעמדה בדין על החטים.
והנה כתבו התוס' (דף לה: ד"ה לימא וכו') שר"ג המחייב שבועת מודה במקצת בטענו חטים והודה לו בשעורים יכול לסבור כרבה בר נתן שטענו חטים והודה לו בשעורים פטור מלשלם דמי השעורים. וז"ל לכ"ע פוטר מדמי שעורים דמשמע ליה דסברא הוא שהוא פטור כיון שהודה לו שאין חייב לו שעורין ומחל לו ובשבועה דוקא פליגי אי בעינן ממין הטענה עכ"ל. ותמוה שהרי אם מחל לו השעורים וכדכתבו התוס' אין הודאת השעורים הודאה המחייבת ממון ולמה מחייב ר"ג בשבועת מודה במקצת (עיין במשנה שבועות דף לח:).
ויתכן שהתובע מוחל רק לאחר שהנתבע כבר הודה בשעורין, ובכן הודאת השעורין שמה הודאה בשעתה ומחייבת שבועת מודה במקצת. וכי תימא, הואיל והתובע מחל את השעורין מיד אחרי ההודאה יפטר הנתבע משבועת מודה במקצת מטעם הילך י"ל שפטור הילך חל דוקא כשהנתבע עושה מעשה הילך ומשלם לתובע את הכסף, ואילו במחילת התובע חסר מעשה הילך מצד הנתבע ולפיכך חייב לישבע.
אך פירוש זה דחוק כי בפשטות התובע מוחל את השעורין בשעה שתובע את החיטין. ונראה שמחילת השעורין אינה מפקיעה את החיוב של השעורין דלא שייך מחילה על בעין והשעורין עדיין שלו, אך היא מפקיעה את זכות התביעה שלו בבי"ד על השעורין כדנ"ל. משו"ה הודאת השעורים חשובה הודאה אליבא דר"ג לחייב שבועת מודה במקצת כי מאחר שחייב בשעורים הודאתו מחייבת שבועה. (ע"ע לקמן סוף אות ח').
ב) שיטת הר"ם הלוי שהודאת שעורין אינה הודאה כי יכול לומר משטה אני בך. וכן בנ"י נקט כשיטת הרמ"ה. ושני דברים טעונים הסבר: א' - אם רק שיטה ולא הודה כלל למה תועיל תפיסה. ב' - בטענו שמא חטים או שמא שעורים מדוע תיחשב הודאת השעורים כהודאה גמורה שאינו יכול לטעון משטה אני בך.
את דין התפיסה נימק הנ"י וז"ל דאע"ג דהאי הודאה דמזיק לאו הודאה גמורה היא כו' אבל היכא דקדים ניזק ותפיס מיניה מאי דאודי ליה מקמי דלהדר ביה מזיק מהודאתו מהניא ליה הודאתו למהוי כמאן דתפיס מדעתיה עכ"ל. ר"ל שבהודאת שעורים בעלמא יכול לחזור מהודאתו בטענת משטה אני בך. אך בהודה ותיכף ומיד מסר לו השעורים פשוט שאינו יכול לחזור בו ולטעון משטה אני בך. וגם פה כשתפס התובע ע"פ הודאתו קודם שחזר ואמר משטה אני בך הריהו כאילו התפיסו את השעורים בידים ושוב אינו יכול לטעון משטה אני בך.75
אשר לדין דטענת שמא מחייבת הסביר הנ"י וז"ל דלא מסליק נפשיה מתרוייהו לגמרי וכי מודה מזיק בקטן הויא הודאתו בכלל טענת התובע עכ"ל. ונראה שר"ל דטענת שמא היא טענה על אחד משנים - שמא קטן שמא גדול - ובכן כשהודה לו בקטן, תו אינו יכול לטעון משטה אני בך שהרי הודה לתביעה.
ג) שיטת הרא"ש שפטור משום שקיימת הודאת בעל דין שלא חייב לו שעורין. והנה, אליבא דהרא"ש מובן הדין שתפיסה מועלת כי מאחר שיש הודאה כנגד הודאה אנו נוקטים דשב ואל תעשה עדיף. לכן אם השעורים בידי הנתבע אין מוציאים אותן מידיו, ולהיפך אם תפסן התובע אין בי"ד מוציאים את השעורים מידיו.
כך היא גם שיטת הרמב"ם בפ"ג מהל' טוען (הל"י) וז"ל כור חטים יש לי בידך אין לך בידי אלא כור שעורים פטור אף מדמי שעורים, שהרי אומר לו אין לי בידך שעורים, ונמצא זה דומה למי שאמר לחבירו בבית דין מנה לך בידי ואומר לו האחר אין לי בידך שאין מחייבין אותו ליתן לו כלום. ואם תפס התובע דמי השעורים אין מוציאין מידו עכ"ל. אליבא דהרמב"ם הפטור הוא מטעם הודאה כנגד הודאה, ולפיכך מועלת תפיסה. וכן העלה הרמב"ן במלחמות (ריש פ' הפרה) וז"ל בששניהם ברי הואיל וזה אומר חייב אני לך וזה אומר אינך חייב לי אוקי ממונא בחזקת מאן דתפיש ולא מזדקקינן להו עכ"ל.76
והנה הרמב"ם פסק בפ"א מהל' טוען ונטען (הל"ח) וז"ל כור חטים יש לי בידך בודאי והנתבע אמר איני יודע אם חטים הוא או שעורים הרי זה נשבע היסת שאינו יודע ומשלם שעורין עכ"ל. ונראה שהרמב"ם לשיטתו שטענו חטים והודה לו בשעורים פטור מדמי השעורים מטעם הודאה כנגד הודאה. לכן פסק שאם הנתבע הודה בטענת ספק שמא חטים שמא שעורים חייב לשלם את השעורין ממ"נ שכן לתובע יש טענה עליו ליטלן בתורת תשלומי החטים והנתבע אינו יכול לסרב לשלם מאחר שלדבריו ממ"נ חייב.77
אכן הראב"ד השיג על הרמב"ם וז"ל זה אינו שאינו משלם שעורים והיינו דרבה בר נתן אלא א"כ תפס. ואיכא דדחו לה דכיון דהאידנא איכא שבועת היסת אי אישתבע דלא ידענא אי חטים הוו או שעורים הוו הא אודי הודאה גמורה דאית ליה כל דהוא ולא דחייה הוא הלכך משלם. ויש לו פנים אבל הוא היה צריך לגלות עכ"ל. לראב"ד הפטור בטענו חטים והודה לו בשעורים הוא מטעם משטה אני בך ובציור דהרמב"ם מאחר דנשבע היסת אינו יכול לטעון משטה אני בך.
ו.
א) נתבאר למעלה (באות ג') שלשיטת המגיד משנה לא נאמר בהעדאת עדים הדין דטענו חטין והודה לו בשעורין פטור מלישבע שכן הודאת שעורין מהווה פטור שבועה, ולא חל בהעדאת עדים.
אמנם יתכן פירוש אחר בדין של המגיד משנה. הרי השיטה מקובצת לב"מ (דף ה') ד"ה והודה לו בשעורים כתב בשם מהר"י כ"ץ וז"ל תימה לי דלמאן דאמר אף מדמי שעורים כרבה בר נתן דפרק המניח ליכא הודאה כלל וכו' וי"ל דלת"ק הוא גופא אשמעינן קרא דמשום דפטור אף מדמי שעורים אם כן ליכא הודאה וכו' עכ"ל. לפי דבריו ליכא שום דין שההודאה לחייב שבועת מודה במקצת צריכה להיות ממין הטענה, אך כל הדין דטענו חטין והודה לו שעורים פטור משבועה מיוסד בכך שפטור מלשלם את השעורים, ואין הודאת ממון כלשהי שתחייב שבועה. לאור זה מוסבר בפשטות שכשמעידים עדים שחייב לשלם שעורים הרי חייב למעשה לשלם את השעורים, ולפיכך חייב בשבועת מודה במקצת.
ביתר ביאור: הראשונים נתנו טעמים שונים למה בטענו חטים והודה לו בשעורים פטור מלשלם דמי השעורים (עיין ברא"ש לב"ק ספ"ג סי' ט"ו - ט"ז ובח"מ סי' פ"ח סעיף י"ב ובנושאי כליו שם בש"ך ובקצוה"ח שמאריכים בענין זה ועי' לעיל אות ה'): משטה אני בך; הודאה כנגד הודאה; ומחילה. והנה הטענה משטה אני בך שייכת רק כשהודה מעצמו בשעורים, אבל לא כשעדים מעידים שחייב לשלם שעורים. לפיכך בהעדאת עדים, חייב לשלם את השעורים, ואליבא דהר"י כ"ץ יתחייב להשבע שבועת הדיינים. ובכך מבואר הדין של המגיד משנה.78
ב) כתבו התוס' (שבועות דף מ. ד"ה והודה לו בשעורים פטור) וז"ל אע"פ דמיפטר מדמי שעורין אף לר"ג אפ"ה חשיב ליה הודאה עכ"ל, ותמוה, אם נפטר מלשלם את דמי השעורין במה תחשב הודאתן הודאה במקצת לחייבו שבועה. ונראה שאם הודאתו בשעורין אינה הודאה מטעם משטה אני בך אינה בכלל הודאה שתחייבנו שבועת מודה במקצת. לעומת זאת, אם פטור הנתבע מלשלם הוא מטעם הודאה כנגד הודאה מסתבר שיתחייב בשבועת מודה במקצת שכן הודאתו בשעורין כשלעצמה הודאה היא. ויתכן שהוא מטעם מחילה כנ"ל (אות ה: א).
יתכן לפי התוס' שדוקא לר"ג הפטור משעורין הוא מטעם הודאה כנגד הודאה או מטעם מחילה ועקב כך מחייב שבועת מודה במקצת, ואילו רבנן הפוטרים משבועת מודה במקצת סוברים שפטור מלשלם מטעם משטה אני בך. דהא בהא תליא: אליבא דרבנן שדרוש ממין הטענה כדי לחייב שבועה, שפיר י"ל שהודאת השעורין לא היתה הודאה כלל כי נאמרה כהשטאה ולא כהודאה המחייבת. אמנם לשיטת ר"ג שבשני מינים מחייבים שבועה ושהמודה בשעורין ניתן לחייבו שבועה, אין המודה בשעורין אומרה בתורת השטאה כי אם כהודאה ממש, וחייב איפוא לישבע, ודו"ק.
ז.
בשיטה מקובצת (ב"ק דף לה: ד"ה תנן) הובא ביאור בשם הרא"ה בדין שתפיסה מועלת בשני נזקין ושני מזיקים וז"ל כיון שתפסו חזר עיקר טענתם ותביעתם על השור שזה התופס אומר שור זה יש לי עליו מנה והלה אומר אין לך עליו אלא נ', אידך אמאי איחייב ליה בהכי, אי משום דהזיק שור גדול, הם דברים חוץ לגופה של תביעה לגמרי, והו"ל כאומר לחבירו העמדתיך בדין ונתחייבת לי מנה בשביל שור לבן מועד שלך והלה אומר לא כי אלא בשביל שור אדום מועד שלי דהא ודאי חייב ולא הוי טענו חטים והודה לו בשעורים שהרי בעיקר התביעה שוים הם, אידך אמאי איחייב ליה הן דברים חוץ לגופה של תביעה שאין צריכין לדון כלל. אבל האומר לחבירו שור לבן מועד שלך הזיקני והלה אומר לא כי אלא אדום פטור דהשתא עיקר התביעה הנגיחה והנזק והכחשתם עליה והו"ל כחטים ושעורים כו' עכ"ל. הרא"ה דן אם תביעות בבי"ד חלות על המחייב או על התשלומין (עיין למעלה באות א' במחלוקת הרמב"ם עם הראב"ד), והוא מחלק בין קודם גמר דין לבין אחריו. קודם גמ"ד חלות הטענות על המחייב ואילו לאחר גמ"ד מתייחסות הטענות לתשלומין. כשחלוקין בעלי - הדין בשור מועד אם היה שור לבן או שור אדום קודם גמ"ד דנים על המחייב והרי הם שני מחייבים שונים ולפיכך פטור מדין טענו חטים והודה לו בשעורים. מאידך לאחר גמ"ד הטענות הן על התשלומין ומשום כך ליכא נ"מ אם השור המזיק היה לבן או אדום והו"ל מודה במקצת וחייב.
הרא"ה הסביר שבציור של שני נזקין התפיסה מועלת כגמר דין, כלומר, אחר התפיסה חלות הטענות על התשלומין בגופו של השור התפוס ולא במחייבי הנזק, ולפי' אין זה טענו חטים והודה לו בשעורים. אמנם הרא"ה סובר כתוס' (דף לו. ד"ה ראוי ועיי"ש בהגהת הגר"א אות א') שתפיסה מועלת דוקא באופן של שני נזקין אך לא בניזק אחד ולא בטענו חטים והודה לו בשעורים דעלמא. וז"ל ודוקא בהא הוא דמהניא ליה תפיסה משום דאפילו לדברי המזיק יש לו עליו מקצת זכות, אבל בההוא דלעיל דהמזיקים שנים א' גדול וא' קטן והניזק א' וניזק תובע גדול הזיק ומזיק אומר לא כי אלא קטן לא מהניא ביה תפיסה אי תפסיה ניזק לגדול דהא אכתי חטים ושעורים נינהו, שהניזק אומר שור זה יש לי בו זכות והמזיק אומר לא כי אותו שור אין לך בו זכות כלל אלא בזה השור האחר, והשתא הוא חטים ושעורים לגמרי מכיון שאין משתלם אלא מגופו, אבל בעלמא היכא דטענו חטים בהלואה והודה לו בשעורים דהלואה ותפיס מידו איזה דבר שיתפיס זכה בכדי אותן חטים שטוען עליו דהשתא הדר להו עיקר טענתייהו עלה דההוא מידי דתפיסה כדפרישנא דהא כלהו נכסי משתעבדים ליה ומכלהו אית ליה לאתפרעא מה דמצי כו' עכ"ל. ביאור דבריו כי תפיסה כגמ"ד דוקא כשהתפיסה פועלת כגבייה, אבל תפיסת משכון דעלמא אינה כגמ"ד. לכן יש לחלק בין רישא לסיפא. בסיפא מאחר שבין לפי טענת התובע בין לפי טענת הנתבע יש לתובע זכות בגופו של השור שתפס, חשובה תפיסה זו כגבייה וכגמ"ד, וטענותיהן מתייחסות לתשלומין בגופו של השור. ובנוגע לחלות התשלומין בשור הו"ל מודה במקצת וחייב. אולם ברישא, שאין הנתבע מודה שיש לתופס זכות בשור כלל, אין התפיסה כגבייה אלא כעין תפיסת משכון, ולכן אינה כגמ"ד וטענותיהן מתייחסות לעיקר המחייב והו"ל חטים ושעורים ופטור.
ח.
כתב הרמב"ם (פ"ט מהל' נזקי ממון הל"ט - י"א) וז"ל היו שני השוורים הרודפין אחד גדול ואחד קטן. הניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר קטן הזיק. היה אחד תם ואחד מועד הניזק אומר מועד הזיק והמזיק אומר תם הזיק המוציא מחבירו עליו הראייה. לא היתה שם ראיה ברורה שזה הזיק אלא עדים מעידים שאחד משני אלו הזיק משלם המזיק כמו שאומר ואם טען הניזק שאתה יודע ודאי שזה הזיק בפניך הרי המזיק נשבע שבועת התורה ומשלם כמו שהודה שהרי הודה במקצת. היו הניזקין שנים אחד גדול ואחד קטן והמזיקין אחד גדול ואחד קטן, הניזק אומר גדול הזיק את הגדול והקטן את הקטן, והמזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק את הגדול וגדול את הקטן. או שהיה אחד תם ואחד מועד, הניזק אומר המועד הזיק את הגדול ותם הזיק את הקטן, והמזיק אומר תם הזיק את הגדול והמועד הזיק את הקטן, המוציא מחבירו עליו הראייה. לא היתה שם ראיה ברורה המזיק פטור. למה זה דומה לזה טוען את חבירו חטין והודה לו בשעורים שהוא נשבע שבועת היסת ופטור אף מדמי שעורים כמו שיתבאר בהלכות טוען. ואם תפס הניזק הרי משלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן כמו שהודה המזיק. אבל אם לא תפס אין מוציאין מן המזיק כלום עכ"ל.
פסקי הרמב"ם תמוהים. מ"ש כשהיה ניזק אחד וטען הניזק גדול הזיק והמזיק טען קטן הזיק שחייב להשבע שבועת מודה במקצת (הל"י) מן המקרה כשהיו הניזקים שנים והניזק טען קטן הזיק את הקטן וגדול את הגדול והמזיק אמר להיפך שהמזיק פטור דהו"ל טענו חטים והודה לו בשעורים (הלי"א). ובמגיד משנה העלה לחלק בין כשהיו עדים לכשלא היו עדים. הרמב"ם מחייב שבועת תורה דוקא כשיש שם עדים. ובהלכה י"א מדובר במקום שאין עדים ולכן פטור. אך השאיר את החילוק הזה בצ"ע. וכבר ביארנו למעלה (באות ג') שהרב המגיד סובר שיסוד הדין דטענו חטים והודה לו בשעורים פטור משובעה הוא חלות פטור מיוחד. כ"ז כשהודה הנתבע מעצמו, אבל כשעדים העידו על השעורין אין פטור חל. ברם לא מסתבר שכוונת הרמב"ם היא כפי פירוש המגיד משנה.
והנה הראב"ד השיג (בהל"י) וז"ל אתם ומועד קאי כו' עכ"ל. כוונתו להקשות בשלמא בתם ומועד הויים ממין הטענה שכן משתלמין מן התם עבור חיוב התשלומין של המועד. אמנם בתם ותם הם ב' מינין ממש כחטין ושעורין שהרי כי ליכא לאשתלומי מהאי לא משתלם מהאי. לדעתו, פסק הרמב"ם תמוה כי למה מחייב שבועת מודה במקצת בטענו תם גדול והודה לו בתם קטן והרי זה כטענו חטים והודה לו שעורין שפטור משבועה.
ויתכן ליישב את פסק הרמב"ם ע"פ שיטתו בדעת רבי עקיבא (ב"ק דף לג. - לג ב) שהוחלט השור. הנה התוס' (שם דף לג. ד"ה הקדישו וכו' וד"ה איכא בינייהו ושם דף לג: ד"ה איכא בינייהו) מפרשים שלר"ע הסובר הוחלט השור הו"ל גוף השור של הניזק משעת הנזק, ולפיכך אם מכרו המזיק אינו מכור. אולם הרמב"ם פסק שאף שהוחלט השור עכ"ז מכרו המזיק מכור (עיין ברמב"ם פ"ח מנזקי ממון הל"ו). יוצא לכאורה שלפי הרמב"ם אין לניזק קניינים בשור התם עד שעת ההעמדה בדין אלא ששעבודים חלים מעין אפותיקי, וחיוב גברא הוא לשלם את הנזק אלא שהגבייה היא מגופו של השור. ומאחר שהתביעה היא על חיוב גברא פסק הרמב"ם כאן שתם גדול ותם קטן אינם כחטין ושעורין כי הנידון הוא כמה הגברא חייב ולכן מתחייב בשבועת מודה במקצת.
אמנם עוד לא מבואר החילוק בין הל"י דנשבע לבין הלי"א דאינו נשבע. ולפום ריהטא נראה שהרמב"ם הבחין בין ניזק אחד לשני ניזקין. הפסד גוף הניזק הוא המחייב של התשלומין וכשמצויים שני ניזקין הו"ל שני מחייבים שונים, וכשיש ניזק אחד הרי הוא אותו מחייב. הלכך שני ניזקין הו"ל טענו חטים והודה לו בשעורים שכן שני המחייבים קובעים חלות דין של שני מינים.
אמנם פירוש זה אינו הולם את דעת הרמב"ם עצמו (עיין למעלה באות א') כי הוא פסק בפ"ג מהל' טוען (הלי"ד) כשטענו הלוואה והודה לו בנזק דהו"ל הודאה ממין הטענה, וז"ל ומה לי נתחייב משום הלואה או משום פקדון או משום נזק עכ"ל. הרי שלרמב"ם אינו תלוי במחייבים אלא בחלות החיובים, שאין אדם תובע ונשבע על המחייב אלא על החיוב. ובכן לא ניתן לחלק בין ניזק אחד לבין שני נזקין כי הדין תלוי רק בתשלומין עצמן.
ונראה שלרמב"ם גם בשני ניזקים מודה במקצת הוא כמו בניזק אחד כי התביעה חלה בנוגע לחיוב הגברא קודם ההעמדה בדין. אלא דיש סברא אחרת לפוטרו משבועה. הרי הניזק תובע שהקטן היזק את הקטן והגדול את הגדול, והנתבע אומר שהקטן הזיק את הגדול והגדול את הקטן. ויוצא עפ"י ההל' דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי שיגבה הניזק מהקטן רק את ח"נ דהקטן כדבריו. מאידך אם ישבע הנתבע מדין מודה במקצת שהגדול היזק את הקטן ויהיה נאמן בשבועה יתחייב לשלם מהגדול את ח"נ של הקטן. ונמצא, שתהיה סתירה בפסקי הב"ד שפוסקים שגם הגדול וגם הקטן שניהם היזיקו את הקטן, דבר שא"א להיות, ולכן אינו נשבע.79
ט.
הרמב"ם (בהל"י) פסק שאם היו עדים שהעידו שא' משני אלו הזיקו והניזק טוען למזיק "אתה יודע ודאי שזה הזיק בפניך" המזיק נשבע שבועת מודה במקצת. ועלינו להבין למה הצריך שני הדברים האלו כדי לחייב המזיק בשבועה.
המפרשים העלו שלשם כך הצריך עדים כי בלא"ה הו"ל מודה בקנס פטור, שכן מדובר בתם דהו"ל ח"נ קנס. אך זה טעון ביאור שהרי העדים לא העידו בוודאי על הנזק אלא העידו מספק, ולמה אין הודאתו שלו המחייבתו בוודאי מודה בקנס שיפטר.
ונראה שיסוד הדין דמודה בקנס פטור הוא משום שמרשיע את עצמו (ב"ק דף עה.). אך כשעדים העידו על מעשה הנגיחה וחייבוהו לשלם, אלא שיש ספק בעדותם בשומת הנזק ומאיזה שור ישתלם, והמזיק הודה בשיעור חיובו, בכך אינו חשוב מרשיע את עצמו הואיל ולא התחיל לחייב את עצמו, שכבר חייבוהו העדים בנזק. הלכך הודאתו אינה פוטרתו מלשלם וחייב כפי שיעור הודאתו.
הרמב"ם הצריך שיטען התובע "אתה יודע", אלמלא כך אם המזיק יאמר איני יודע הדין הוא שפטור. וקשה למה אינו חייב מדין מתוך שאינו יכול לישבע משלם כדמצינו בנתבע שאמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דמתוך שאינו יכול לישבע משלם הכל (שבועות מו א). ועיין בראב"ד וז"ל ואי תימא להוו כמחוייב שבועה שאינו יכול לישבע, דהא אמר מקצת ידענא ומקצת לא ידענא התם תובע אותו בברי ואומר לו באמת אתה יודע עכ"ל. ונראה שהראב"ד כשיטת התוס' לקמן (דף מו. ד"ה דאפילו) שכתבו וז"ל ועוד אמר ר"י דלא דמי כלל דהא טעמא דמחוייב שבועה ואין יכול לישבע משלם מפרש בפ' כל הנשבעין משום דכתיב שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים, ומפרש התם כגון שאמר ליה מנה לאבא ביד אביך ואמר חמשים ידענא וחמשים לא ידענא דבאבוה כה"ג מיחייב, וע"כ צריך ליתן טעם למה באב חייב וביורשים פטור דבלא טעמא אין לומר כדאמר התם אי דאמר ליה נ' אית ליה ונ' לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה, אלא היינו טעמא דבאב חייב לא ידענא דהיה לו לידע אם חייב לו מנה אם לאו, אבל יורשים לא היה להם לידע במילי דאבוהון, ומה"ט אית ליה נמי למיפטר בשמעתין שאין לו לידע דבר זה אם משנגחה ילדה או קודם עכ"ל. הראב"ד והר"י שניהם סוברים שדין מתוך כו' הוא דוקא בדהו"ל למידע. וכשהניזק טוען למזיק "אתה יודע" כוונתו דמאחר שהמזיק היה נוכח בשעת הנזק הו"ל למידע את ערך הנזק ואיזה שור הזיק. ולכן אם טוען איני יודע חל דין מתוך שאינו יכול לישבע משלם.
אכן הרמב"ם בפ"ה מהל' שאלה ופקדון (הל"ו) כתב וז"ל הפקיד אצלו פירות שאינן מדודין ועירבן עם פירותיו ולא מדדן הרי זה פושע. בעל הפקדון אומר כך וכך היו והשומר אומר איני יודע ישלם בלא שבועה שהרי חייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה הוא חייב ונמצא חייב שבועה שאינו יכול להשבע. וכזה הורי רבותי הרב ר' יוסף הלוי ורבו ז"ל. וכן כל שומר שנתחייב לשלם ואמר איני יודע כמה דמים אני חייב לשלם והבעלים אומרים אנו יודעין וכך וכך היה שוה יטלו בלא שבועה והוא שיטענו דבר שהן אמודין בו כו' ומנין שהדין כך הוא הגע עצמך שהפקיד אצלו כיס מלא זהובים ופשע בו, הבעלים אומרים מאתים דינר היו והשומר אומר ודאי שהיה בו דינרים אבל איני יודע כמה היו נמצא זה כטוען מאתים והודה לו במקצת ואמר השאר איני יודע, שהוא מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם כמו שיתבאר עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל ורבותי אין מורין כן לפי שאינו דומה לחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהתם הו"ל למידע ואערומי הוא דמערים ותובע נמי טוען עליה ואמר מידע ידעת, ודבר שבממון קא טעין ליה ודבר שבממון קא כפר ליה, והו"ל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם, אבל הכא לאו הכי הוא כו' עכ"ל. לפום ריהטא הרמב"ם והראב"ד חלוקים בכך שלדעת הרמב"ם המחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם גם בדלא הו"ל למידע ואילו הראב"ד סובר שמשלם דוקא בדהו"ל למידע. ושוב קשה למה הצריך הרמב"ם שהניזק יטען למזיק "אתה יודע" כלומר דהו"ל למידע ובלא"ה פטור.
ונראה שגם לרמב"ם מי שמחוייב שבועה ואינו יכול להשבע חייב דוקא בדהו"ל למידע. אמנם מכיון שהשומר פשע כשעירב הפירות המופקדים אצלו עם פירותיו, היה מוטל עליו לדעת את סכום הפירות שעירב כי אפשר היה לו למדדם ולא מדדם, ובכן קרוי הו"ל למידע. ולפי"ז אף מובן למה כתב הרמב"ם שבציור של כיס מלא זהובים פשוט יותר שמחוייב שבועה ואי"ל משלם מהציור דעירב הפירות עם פירותיו. בכיס מלא זהובים השומר פשע ממש והכיס הלך לאיבוד ופשיטא שהיה לו לדעת סכום הזהובים שבכיס שהרי נאבדו ממש בפשיעתו. אמנם כשעירב הפירות המופקדים עם פירותיו לא הלכו הפירות לאיבוד, שהרי ישנם בתערובת, ועכ"ז מאחר שהשומר פשע במה שעירבם, לכן הו"ל למידע את מדתם וחייב לשלם. פשיעה מחייבת שומר לדעת את סכום מנין הפקדון.
יוצא שהרמב"ם והראב"ד מסכימים ליסוד הר"י שדוקא בדהו"ל למידע אומרים המחוייב שבועה ואי"ל משלם. לרמב"ם חל הדין הזה בכל אופן שפשע ומחוייב לדעת. ואע"פ שבאמת אינו יודע וכגון בציור דפירות עכ"ז חייב לשלם דהו"ל למידע כי חיוב השבועה מחייבו לשלם דמים כשלא נשבע מחמת פשיעתו. מאידך הראב"ד סובר שבמקום דהו"ל למידע איערומי קא מערים, כלומר, שאינו נאמן במה שטוען חמשין לא ידענא דהו"ל למידע, ואנו מעריכים שמשקר ויודע שחייב כל המנה, ולפי' חייב לשלם מנה. אך בציור דעירב פירות עם פירותיו שבאמת איננו יודע את סכום הפירות פטור. נמצא שהרמב"ם והראב"ד חלוקים ביסוד הדין דמתוך. לפי הרמב"ם ההלכה קובעת שטענת איני יודע נחשבת לכפירה המחייבת שבועה. בד"א בדהו"ל למידע כי במקום דהו"ל למידע נחשבת טענת איני יודע ככפירה המחייבת שבועה. ברם אין קיום שבועה שייך בטענת איני יודע וחסרון שבועה כשמחוייב לישבע מחייב ממון. ואילו במקום דלא הו"ל למידע אין טענת איני יודע חשובה ככפירה המחייבת שבועה ואין חיוב שבועה כלל דלא הו"ל למידע ולא כפר. ומאחר שאינו חייב לישבע לא חל דין מתוך. מאידך אליבא דהראב"ד איני יודע אינה טענה המחייבת שבועה. אלא שבמקום דהו"ל למידע איבד את נאמנותו לטעון איני יודע. וכשאמר איני יודע אנו מבינים בדבריו כאילו הודה לכל התביעה - ולכן משלם את הכל.
לאור האמור מיושבת שיטת הרמב"ם. בשומר שהיה אפשר לו לדעת ופשע ולא מדד את הפירות שעירב עם פירותיו מתוך שאינו יכול לישבע אנו מחייבים אותו לשלם. אמנם כ"ז בשומר דהו"ל למידע כי שעבודי שומר מטילים עליו את ההתחייבות לדעת את ערך הפקדון. על המזיק לעומת זאת ליכא התחייבות מדעת וממילא לא פשע כשאינו יודע את סכום וערך של הנזק, ולא הו"ל למידע, ולפיכך פטור.
ברם הדיעה הראשונה שבתוס' הנ"ל (דף מו. ד"ה דאפילו) חולק על הר"י וסובר דאמרי' במזיק מתוך כו'. ויתכן שסוברת שאף במזיק אמרי' דהו"ל למידע כי הואיל ופשע במעשה הנזק, הו"ל למידע כמה נתחייב. ואם אינו יודע ואי"ל משלם. ואף שלא היה המזיק נוכח בשעת הנזק ולא היה יכול לדעת ערך הנזק, העובדא שפשע בנזק מחייבו לדעת בכל אופן, ואם אינו יודע חל דין דמתוך שאיל"מ.
והנה התוס' (דף לה: ד"ה מדסיפא) כתבו שבמזיק אין אומרים ברי ושמא ברי עדיף וז"ל הכא ברי שלו גרוע שיודע בחבירו שאין יכול להכחישו ולכן טוען ברי, והאי נמי דקאמר שמא לפי שלא ראה המעשה, הלכך לא אמרי' ברי עדיף עכ"ל. זאת אומרת שהמזיק לא הו"ל למידע, ולכן הברי גרוע והשמא אינו גרוע. אך נראה שענין דהו"ל למידע בדין ברי ושמא אינו דומה לדין הו"ל למידע בנוגע למתוך שאיל"מ. במחוייב שבועה ואינו יכול לישבע שיטת הרמב"ם והדיעה הראשונה שבתוס' היא שתלוי בחובתו לדעת. אם חייב לדעת נחשבת טענת איני יודע לכפירה המחייבת שבועה, ואם אינו נשבע משלם. ואם אינו מחוייב לדעת אין טענת איני יודע נחשבת לכפירה. לדעת הרמב"ם השומר חייב לדעת והמזיק פטור לדעת, ואילו אליבא דהתוס' מזיק חייב לדעת. וטענת איני יודע במזיק לתוס' נחשבת לכפירה המחייבת שבועה כי ע"פ דין הו"ל למידע ואם איני יודע דינו ככופר במקצת ומחוייב לישבע ואם אינו נשבע ישלם. אך בדין ברי ושמא כו"ע מודים שההלכה דהו"ל למידע קובעת מי הנאמן. אם הו"ל למידע וטוען שמא נפגמה נאמנותו וחוששין לו שהוא משקר, ולכן הברי עדיף. ובמקום דלא הו"ל למידע השמא אלימא ואין חוששין שהוא משקר, ולכן פטור מלשלם. ולענין זה לא נפגמה נאמנות של המזיק ואם טוען אינני יודע נאמן ופטור מלשלם.
י.
שנינו בב"מ (דף ק.): היו לו שני עבדים, אחד גדול ואחד קטן, הלוקח אומר גדול לקחתי והלה אומר איני יודע זכה בגדול וכו' זה אומר גדול וזה אומר קטן, ישבע המוכר שהקטן מכר עכ"ל. והקשו בגמרא: אמאי ישבע, מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו וכו' אמר רב בטוענו דמי, דמי עבד גדול, דמי עבד קטן עכ"ל. ופרש"י (ד"ה דמי עבד גדול) ז"ל מסרתי לך בידך שתקנהו לי ולא קנית ותובעו הדמים עכ"ל. ובתוס' שם (ד"ה דמי עבד גדול) כתבו וז"ל פי' בקונטרס נתתי לך דמים לקנות עבד גדול וקשה דלא הו"ל למינקט במתניתין לוקח ומוכר אלא שליח ומשלח, אלא נראה לר"י דמיירי שמכר לו עבד ונתן לו דמים ולא כתב עדיין השטר ואיירי במקום שכותבין השטר עכ"ל, כלומר, שלר"י מדובר בנתן דמי עבד ורוצה לחזר בו כי עדיין לא נכתב שטר קנין. ועלינו לעמוד על מחלוקת רש"י ותוס'.
ונראה שבאופן של הר"י - הדמים הם תשלומין עבור העבד, ובכן שני העבדים מהווים מחייבים שונים של תשלומין. וזה דומה לשני ניזקים ומזיק אחד - באופן של שני מחייבים שונים עם חלות חיוב תשלומים באותם הדמים, וכבר הבאנו למעלה מחלוקת בין הראשונים אם המחייב קובע את הדין של מיני הטענה או עצם ממון התשלומין קובע את החלות של מיני הטענה. ומסתבר שבכך חלוקים רש"י ותוס'. דעת הר"י היא כשיטת הראשונים שחלות חיוב הדמים קובעת את מיני הטענה, ולא המחייב, ומשום כך בדמי עבד גדול ועבד קטן דמקח וממכר הו"ל ממין הטענה. מאידך אליבא דרש"י עיקר המחייב קובע את חלות מיני הטענה, ולכן באופן של הר"י ששני העבדים מחייבים שונים הו"ל שני מיני טענה.
ועיין בשיטה מקובצת לב"מ (ל"ה: - ל"ו) שהראשונים דנים באריכות בהלכות אלו. תלמידי רבינו פרץ (שם בסוף דף לה:) סוברים כתוס' בדין דמי עבד גדול ודמי עבד קטן ומקשים מדין שני מזיקין ושני ניזקין, וז"ל יש לתמוה קצת, היכי מדמה הך דהניזוקים שנים לחטים ושעורים, והלא בהך דהניזוקים שנים מודה לו המזיק לניזק במה שטענו, שהרי הניזק טוענו נזקי גדול והוא מודה לו נזקי גדול בקטן, שיש לו בגדול נזקי קטן. וי"ל, דכיון דאינו מודה לו כלל מגדול אגדול ומקטן אקטן, הוי כמו חטים ושעורים. וא"ת, אכתי לא דמי, דהא לא דמיא אלא לטוען את חבירו ארבעים דינרים מדמי יין שמכרתי לך, והלא אומר לא כי אלא עשרים דינר אני חייב לך מדמי שמן, דכה"ג מודה ודאי רבה בר נתן דמחייב אעשרים דינר שהודה לו, ה"נ ל"ש, שהרי הוא טוענו שיש לו בגדול ארבעים דינר לנזקי גדול, והוא מודה שיש לו בגדול עשרים דינר לנזקי הקטן. וי"ל, דלא דמי, דהתם גבי טענו דמי יין חשיב שפיר הודה לו במה שטענו, דהעשרים דינר שהודה לו הוי בכלל הארבעים דינר שטענו, דמה לי אם חייב לו מדמי היין או מדמי שמן, סוף סוף גברא גופיה נתחייב לו ואין חיוב התביעה תלויה כלל ביין ובשמן. אבל הכא גבי שור תם אינו משתלם אלא מגופו, וחיובא לא רמי כלל אגברא, רק אשוורים גופייהו, הילכך, נהי דמודה לו בגדול אניזק קטן מ"מ לא חשיב כלל הודאה ממין הטענה, שהרי עיקר התביעה בנזקי שוורים הניזוקים, וכל ניזק וניזק להשתלם מגוף המזיק שהזיקו ולא מאחר, הלכך גדול אין שם הודאה כלל ממין הטענה וכו' עכ"ל.
דברי תלמידי רבנו פרץ טעונים הסבר. ונראה שר"ל שבאשר לשור תם, המשתלם דוקא מגופו, גוף התם שהוחלט עקב הניזק הראשון מהווה ע"פ דין בעין אחר מגוף אותו השור התם שהוחלט משום הניזק השני. שונה תם משאר חיובי ממון שבכהת"כ כגון חיובי דמי מקח. במקח ליכא נ"מ אם המחייב הוא קניית יין או קניית שמן, שכן הגברא חייב עכ"פ לשלם דמים וכמין אחד הם. מאידך שור תם הואיל ומשתלם מגופו אין שעבודי הגוף חלים על בעל השור לשלם עבור הנזק. גוף התם הוחלט, בלי שעבודי הגוף על הגברא לשלם מממון אחר. כל נזק ונזק איפוא קובע "בעין" אחר באותו גוף השור, ושני הניזקים לענין שבועה חשובים כשני מינים, ודו"ק היטב.
70 לכאורה תשובה זו הולמת את הביאור הראשון שהציע רבינו זצ"ל בשיטת הרמב"ם. אמנם אליבא דהגר"ח זצ"ל (הביאור השני) שעצם התשלומין חלים לבת ושהאב זוכה ממנה מדין שבח נעורים לאביה אפשר לה להשביע ולחייב שבוה"פ כי בנוגע לגזילה הו"ל בעלת הממון ונגזלת, וצ"ע בזה. ונראה שטענת גזילה תלויה בהפסד ממון והבת לא מפסידה ממון כי מיד כשזכתה בתשלומין הן לאביה, משא"כ תביעה אינה תלויה בהפסד ממון אלא חלה על עצם ההתחייבות לבת, ובכן גם הבת נחשבת לבעל דבר לתבוע.
71 בשיעורים למסכתין (לעיל דף יא.) האריך מרן רבינו זצ"ל בביאור דין השואל. ואמר שיתכן שעיקר המחייב של שואל הוא הקנין בחפץ ושונה מהמחייב של שומרים אחרים, עיי"ש. ולפי"ז שאלה ושכירות הויין שני מיני טענה.
72 ונראה שכ"ז יתכן אליבא דהראשונים הסוברים שההודאה בשעורין שמה הודאה, ולכן יש להחשיבה כטענה הפוטרת. ואילו אליבא דהראשונים הסוברים שהודאת השעורים אינה הודאה כלל, כי יכול לומר משטה אני בך, אינה יכולה לשמש כפוטר, ופשוט. עיין להלן באות ה'.
73 עיין בלחם משנה ובמשנה למלך (פ"ג מהל' זכיה ומתנה הל"ב) ובחידושי הריטב"א למס' קידושין (דף טז.) בענין עבד עברי גופו קנוי.
74 אך עיין בהגהת הגר"א לחו"מ (סי' פ"ח אות כ"ז) שדייק כך מלשון רש"י (דף לו. ד"ה דתפס) שכ' ז"ל שקדם ניזק ותפס שור עכ"ל, ר"ל שתפס לפני ההעמדה בדין.
75 עיין בש"ך (חו"מ סי' פ"ח אות כ"ב) וז"ל כיון דתפס מקמי דהדר ביה הנתבע מהודאתו ושתק הנתבע אלמא דעמד בהודאתו ומודה לו הודאה גמורה ותו לא מצי למטען משטה הייתי בך כו' משמע דבעינן דוקא שיתפוס זה בידיעתו על תביעה זו דאז הו"ל כמאן דתפיס ברשותו עכ"ל.
76 עיין בקצות החושן סי' פ"ח אות ט' ואות י"ד.
77 עיין בש"ך חו"מ סי' פ"ח אות ל"ה ובקצות החושן שם אות ט"ז.
78 ברם בה"ה עצמו א"א לומר הכי שהרי כתב דינו אליבא דהרמב"ם ולרמב"ם פטור השעורים אינו משום הטעם דהשטאה אלא משום הטעם דהודאה כנגד הודאה.
79 עיין במאירי ובאור שמח. וצ"ע היאך להתאים את הפירוש דרבינו זצ"ל בלשון הרמב"ם.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 1998), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.

שניהם פטורים. דתרוייהו מדחו ליה: שניהם חייבין. מפרש בגמרא: גדול הזיק. ויש בגופו שוה חצי נזק: קטן הזיק. ודמי הקטן תקח ומותר חצי נזק תפסיד: וקטן הזיק את הגדול. ואע''ג שחצי נזקו של גדול מרובה לא תקח אלא קטן שלי וחצי נזק של קטן שלך קח מן הגדול: גמ' על סומכוס. דאמר לקמן (דף מו.) בברייתא בגמ' בשור שנגח את הפרה ממון המוטל בספק חולקין וממתני' שמעינן דחלוקים עליו חביריו דקתני המוציא מחבירו כו': אמר סומכוס אפילו ברי וברי. דשניהם טוענים טענת ברי ואפילו היכא דנתבע טוען ברי לי שאיני חייב ואפילו הכי כיון דלבי דינא מספקא אי קאמר קושטא חולקין דקאמרת מתניתין דלא כסומכוס: לא כי. משמע דפשיטא ליה דבסלע לקה: שקיל כדאמר מזיק. וגובה מן התם ואע''ג דקאמר ניזק ברי לי שזה לא הזיקני: פטור. אף מדמי שעורין דהא אמר ליה תובע לאו שעורין יהבי לך ואחולי מחיל גביה: דקאמר ניזק ברי לי. ואפ''ה שקיל מן התם כל שכן דהוה תיובתא דרבה בר נתן: אלא דקאמר ניזק שמא. הלכך מתרווייהו תבע וכי לא מייתי ראיה שקיל מן התם: רישא נמי ניזק. אומר שמא שורך הזיק ומזיק אומר ברי בסלע לקה וכי אפ''ה קאמר סומכוס דחולקין דאיצטריך לרבנן לאפלוגי ולאשמועינן דלא פלגי: רישא דקאמר מזיק שמא וניזק ברי. והתם אמר סומכוס שהורע כחו של נתבע וחולקין ואתו רבנן לאשמועינן דלעולם יד נתבע על העליונה: והא לא דמיא רישא לסיפא. וכיון דסוף סוף לאו בחדא מילתא מוקמת להו שפיר מצי ר' חייא בר אבא לאוקמי לרישא בברי וברי ולמפשט דסומכוס אפי' בברי וברי אמר ומאי אתקפתיה דרב פפא: ה''ג. תנן היו ניזקין שנים כו': ראוי ליטול. אי מייתי ראיה ואין לו אי לא מייתי ולא תדוק מינה כדקדייקת

זאת אומרת חלוקים עליו חביריו על סומכוס. דוקא בכי האי גוונא פליג סומכוס שראוי להסתפק בדבר וההיא (ב''מ דף ק. ושם) דמחליף פרה בחמור והמוכר שפחתו וילדה בכל הנך בלא טענותם ראוי להסתפק לב''ד אבל במקום שהספק בא ע''פ דבריהם לא פליג סומכוס דהרי למ''ד אמר סומכוס אפילו ברי וברי אטו אם אמר אדם לחבירו טלית זו שאתה לבוש שלי הוא מי אמר סומכוס חולקים ובשנים אוחזים בטלית אמר דאי אתו לקמן כי תפיס חד וחד מיסרך סרוכי דאפי' לסומכוס סרוכי לאו כלום הוא: ממאי דמתני' ברי וברי. וא''ת והיכא אמרינן דמתני' ברי וברי אי משום דאמר אמר סומכוס ברי וברי היינו משום דאי לא אמר סומכוס בברי וברי לא היה יכול לדקדק ממשנה דחולקים דהוי מצי לאוקמי בברי וברי ודברי הכל וי''ל דה''ק ממאי דמתני' מצי לאורויי כלל בברי וברי דלמא בברי ושמא דוקא איירי כדאמרינן בסמוך דרישא דומיא דסיפא דקתני זה אומר לא כי ואף על גב דבפ''ק דכתובות (דף יב: ושם) תנן והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך נאנסת והיה מקחי מקח טעות ומוכח התם דהיינו שמא התם ליכא למיטעי שאין הבעל רגיל לידע אבל הכא אי בשמא איירי לא ה''ל למיתני לא כי כיון דאיכא למיטעי: הא לא מייתי ראייה שקיל כדאמר מזיק. וא''ת דלמא הא לא מייתי ראייה לא שקיל מידי וי''ל דלשון המוציא משמע במה שבא להוציא צריך ראייה אבל מה שהוא מודה לו לא ולקמן דמשני ראוי ליטול ואין לו היינו בלא תפס אבל בתפס יש לו ולהכי א''ש לשון המוציא: לימא תיהוי תיובתא דרבה בר נתן. וא''ת ואמאי לא מוקי לה כר''ג דאמר בפ' שבועת הדיינין (שבועות דף מ. ושם) טענו חטין והודה לו בשעורין פטור ור''ג מחייב וי''ל דמהדר לאוקמי כרבנן ועוד י''ל דרבה בר נתן אמרה למילתיה ככולי עלמא ולא מחייב ר''ג אלא שבועה דאי הוה מחייב בדמי שעורים מנליה לרבה בר נתן דרבנן פליגי עליה בהא דלמא לענין שבועה דוקא פליגי דכתיב כי הוא זה דבעינן הודאה ממין הטענה וכי תימא דרבה בר נתן סבר דמהאי טעמא דפטרי רבנן שבועה לא הויא נמי הודאה להתחייב שעורין הא ליתא דהא אמרינן בשבועת הדיינין (שם דף מ:) טענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהן פטור והתם ודאי לכ''ע חייב במה שטענו ואפ''ה פטור משבועה ע''כ נראה דרבה בר נתן לכ''ע פוטר מדמי שעורים דמשמע ליה דסברא הוא שהוא פטור כיון שהודה לו שאין חייב לו שעורין ומחל לו ובשבועה דוקא פליגי אי בעינן ממין הטענה: מדסיפא ניזק שמא ומזיק ברי רישא נמי כו' ואמר סומכוס כו'. אבל מסיפא גופה ליכא למיפרך דאיכא למימר כיון דאיכא הודאה במקצת שהרי מודה שהקטן הזיקו לכל הפחות הלכך איכא למימר דקאמר סומכוס חולקים אע''ג דניזק קאמר שמא ומזיק אמר ברי ואם תאמר דנימא ברי ושמא ברי עדיף כדקאמר רב יהודה בהגוזל בתרא (לקמן דף קיח.) גבי מנה לי בידך והלה אומר איני יודע ויש לומר דהתם הוי ברי טוב שלא יהיה לו פנים לשקר כיון שחבירו יכול לידע בשקרו זה והשמא אינו טוב שאין זוכר אם חייב לו ומוכחא מילתא דחייב לו אבל הכא ברי שלו גרוע שיודע בחבירו שאין יכול להכחישו ולכך טוען ברי והאי נמי דקאמר שמא לפי שלא ראה המעשה הלכך לא אמרינן ברי עדיף: רישא במזיק שמא. ואם תאמר והא לא כי קתני וי''ל דבברי וברי נמי איירי:

הדירוג היומי

איך היה הלימוד?

כמה מאמץ דרש ממך הדף? אין תשובה נכונה - הניסיון עוזר ללומדים הבאים.

בחר רמת קושי

מומלץ להירשם על מנת לשמור את התגובה בחשבון הפרטי שלך.
מעקב לימוד

    הוספת רשומה

    פרשנים

    שיעורים זמינים
    טוען שיעורים…

    בחירת עמוד

    חיפוש בעמוד