בבא קמא ל ע"ב

בבא קמא ל ע"ב - Steinsaltz

What we learned in the mishna was specifically with regard to a case where one put out his straw and his hay, which are more likely to cause injury than fertilizer and other objects, because they are particularly slippery. Therefore, Rabbi Yehuda agrees that in this case he is liable to pay for damage they cause.

§ It is stated in the mishna that if one puts his straw and hay out in the public domain, whoever takes possession of them first acquires them. The Sages disagreed with regard to the extent of this acquisition. Rav says: He acquires them both with regard to the items themselves and with regard to the value of their enhancement, which took place while they were in the public domain. And Ze’eiri says: He acquires them with regard to the value of their enhancement but not with regard to the items themselves, and he must pay the owner of the straw according to their value at the time he placed them in the public domain.

With regard to what do they disagree? Rav holds that the Sages penalized the owner by revoking his ownership of the items themselves due to the value of their enhancement that he stands to earn by putting them in the public domain, whereas Ze’eiri holds that they did not penalize him by revoking his ownership of the items themselves due to the value of their enhancement. Rather, he loses only the increase in their value due to their enhancement.

The Gemara attempts to prove that Ze’eiri’s opinion is correct from a case where there is no enhancement at all. We learned in the continuation of the mishna that in the case of one who turns over dung in the public domain and another person incurred damage due to it, the former is liable to pay for his damage. But it does not teach in this clause that whoever takes possession of it first acquires it. Apparently the Sages did not revoke his ownership of the dung, as it has no enhanced value. This does not seem to accord with Rav’s opinion.

The Gemara answers: The halakha that whoever takes possession of it acquires it is taught in the first clause, with regard to one who puts out straw, and the same is true in the last clause, with regard to one who turns over dung. It is unnecessary to repeat it. Therefore, no support for the opinion of Ze’eiri can be derived from here.

The Gemara asks: But isn’t it taught in a baraita in that regard, i.e., a baraita that discusses the same cases as the mishna, that the hay and straw are forbidden due to the prohibition against robbery, which apparently means that one may not take possession of the dung, contrary to Rav’s opinion?

The Gemara answers: When it is taught in the baraita that they are forbidden due to the prohibition against robbery, it applies to the entire mishna, not just to this particular clause, and it is referring to taking the items from the one who came first and acquired them. In other words, once someone takes possession of them, it is forbidden for anyone else to take them from him, as that is considered robbery.

The Gemara asks: But it is not taught in this manner elsewhere, as we learned in a baraita: In the case of one who takes out his straw and his hay to the public domain to use afterward as fertilizer and another person incurred damage due to them, he is liable to pay for his damage. And furthermore, whoever takes possession of them first acquires them, and is permitted to do so with regard to the prohibition against robbery. And in the case of one who turns over dung in the public domain and another incurred damage due to it, he is liable, but it is forbidden to take possession of it due to the prohibition against robbery.

Rav Naḥman bar Yitzḥak said: Is it from the case of dung that you raise a contradiction to Rav’s opinion that one may take possession of straw and hay in the public domain? With regard to an item that has added value due to enhancement over time as a result of lying in the public domain, Rav holds that the Sages penalized one who leaves it in the public domain, revoking his ownership of the item itself because of its added value due to enhancement, but with regard to an item that does not have added value due to enhancement by lying in the public domain, such as dung, perhaps Rav concedes that they did not penalize him in this manner.

A dilemma was raised before the Sages: According to the statement of Rav, who says that they penalized him by revoking his ownership of the items themselves because of its added value due to enhancement, do we impose this penalty immediately when he takes the straw out, allowing one to take possession of it even before it has time for its value to become enhanced, or do we impose the penalty only when its enhancement in value emerges?

Come and hear a proof that the penalty is imposed immediately from the fact that we spoke of a difficulty to Rav’s opinion from the case of dung, whose value does not become enhanced, indicating that according to Rav the penalty is imposed before there is any enhancement.

The Gemara responds: And how can you understand this proof? When we spoke of dung, this was before Rav Naḥman bar Yitzḥak resolved the difficulty, explaining that perhaps Rav concedes that there is no penalty in this case. But after Rav Naḥman resolved it, is it at all possible to raise an objection to Rav’s opinion from the case of dung? Therefore, no proof can be brought from there.

The Gemara suggests: Let us say that this dispute is parallel to a dispute between tanna’im, as it is stated in a baraita: With regard to a document in which a loan with interest is written, we penalize the lender, and he therefore collects neither the principal nor the interest; this is the statement of Rabbi Meir. And the Rabbis say: He collects the principal but not the interest. Shall we say that Rav stated his opinion in accordance with the opinion of Rabbi Meir, whose penalty applies to the value of the loan itself due to its enhancement, i.e., the interest, which is prohibited, and that Ze’eiri stated his opinion in accordance with the opinion of the Rabbis, who impose the penalty only on the interest?

The Gemara answers that Rav could have said to you: I stated my opinion even according to the opinion of the Rabbis. The Rabbis were saying there that the principal is not forfeited by the lender only because the principal was loaned in a permissible manner, as the prohibition applies only to the interest. But here, in the case of one who put his straw in the public domain, the principal, i.e., the hazardous object itself, causes damage. Therefore, the penalty should relate to the object itself.

And conversely, Ze’eiri could have said to you: I stated my opinion even according to the opinion of Rabbi Meir. The reason Rabbi Meir was saying there, in the case of a loan with interest, that the principal is also forfeited is only that the prohibition was already violated from the time of the writing of the document, by making an appraisal [shuma] of how much money is to be repaid, which included interest. But here, in the case of straw that one placed in the public domain, who can say that it will cause damage? Since the damage was not inevitable at the time that the straw was placed there, there is no justification for revoking the ownership of the straw itself.

The Gemara suggests alternatively: Let us say that the dispute between Rav and Ze’eiri is parallel to a dispute between these tanna’im, as it is stated in a baraita: In the case of one who takes his straw and his hay out to the public domain to use afterward as fertilizer, and another incurred damage due to them, he is liable to pay for his damage. And whoever takes possession of them first acquires them, but they are forbidden due to the prohibition against robbery. Rabban Shimon ben Gamliel says: In the case of anyone who places obstacles in the public domain and they cause damage, he is liable to pay. And whoever takes possession of them first acquires them and they are permitted to him with regard to the prohibition against robbery.

The Gemara clarifies: This matter itself is difficult. First you said that whoever takes possession of them first acquires them, and then it says that they are forbidden due to the prohibition against robbery, indicating that one may not take possession of them. Rather, is this not what the baraita is saying: This statement: And whoever takes possession of them first acquires them, is stated with regard to the value of their enhancement. And this statement: But they are forbidden due to the prohibition against robbery, is stated with regard to the items themselves? And Rabban Shimon ben Gamliel came to say that even with regard to the items themselves, whoever takes possession of them first acquires them. Therefore, this tannaitic dispute apparently relates to whether the penalty applies to the items themselves or just to the value of their enhancement.

The Gemara comments: According to Ze’eiri, it is certainly a dispute between tanna’im, since Rabban Shimon ben Gamliel explicitly deems it permitted for one to take possession of the items. According to Rav, shall we say that it is a dispute between tanna’im?

The Gemara responds that Rav could have said to you: According to all opinions, the Sages imposed a penalty revoking his ownership of the items themselves due to the value of their enhancement. And here in the baraita the tanna’im disagree with regard to whether or not it is ruled that this is the halakha but a public ruling is not issued to that effect, as it was stated that amora’im disagreed as to whether the halakha revoking his ownership of the items themselves should be taught to the public. Rav Huna says that Rav says: This is the halakha, but a public ruling is not issued to that effect. In other words, although it is permitted for one to take possession of the straw, halakhic authorities should not publicly rule that people may do so, lest people become accustomed to taking items that belong to others. This is the opinion of the first tanna in the baraita. Rav Adda bar Ahava says: This is the halakha and a public ruling is issued to that effect. This, Rav could have said, is the opinion of Rabban Shimon ben Gamliel.

The Gemara asks: Is that so? But didn’t Rav Huna declare dried barley [ḥushelei] that people laid out in the public domain ownerless? Similarly, didn’t Rav Adda bar Ahava declare ownerless

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף ל - ב

רב אשי אמר: לעולם המשנה מחייבת את המוציא תבנו וקשו גם בשעת הוצאת זבלים, ואין לדקדק מהמשנה דלא כרבי יהודה הפוטר את המוציא זבל לרשות הרבים והזיק, משום שבמשנתנו "תבנו וקשו" תנן, ואף רבי יהודה מודה שהמוציא תבנו וקשו והזיקו חייב, משום דמשרקי הם גורמים להחליק עליהם.

אבל אם הוציא לרשות הרבים זבל שאינו גורם להחלקה, מודה תנא דמשנתנו שהוא פטור כרבי יהודה. ^[249]

נאמר במשנה: המוציא את תבנו וקשו לרשות הרבים לזבלים, כל הקודם בהן זכה.

אמר רב: כל הקודם יכול לזכות בין בגופן של התבן והקש, ובין בשבחן מה שהשביחו ברשות הרבים ונעשו זבלים.

וזעירי אמר, כל הקודם בשבחן, זכה. אבל לא בגופן. מבארת הגמרא: במאי קמיפלגי,

רב סבר, קנסו גופן משום שבחן. ^[250]

וזעירי סבר, לא קנסו גופן משום שבחן.

ומביאה הגמרא ראיה לזעירי וקושיה על רב:

תנן בסיפא דמשנתנו: ההופך את הגלל ברשות הרבים, והוזק בהן אחר, ההופך חייב בנזקו, שכן קנאו. ^[251] ומדייקת הגמרא, משמע שההופך רק חייב בנזקו ואילו כל הקודם זכה לא קתני, ^[252] והטעם לכך הוא, שהגלל אינו משביח משהותו ברשות הרבים, וכיוון שהקנס הוא רק על השבח, הרי שבמקרה זה שאין שבח, אין קנס, כדעת זעירי. וקשה מכאן לרב הסובר קנסו גופן. ^[253]

דוחה הגמרא: לדעת רב אפשר לתרץ, כי תנא לרישא כל הקודם בהם זכה, והוא הדין לסיפא ההופך את הגלל שגם בו כל הקודם זכה.

ותמהה הגמרא: והא תני עלה בברייתא, הגללים אסורין משום גזל, ומשמע שאין היתר לזכות בגלל.

ומתרצת הגמרא: כי קתני "אסורין משום גזל", אכולה מתניתין קאי, כלומר הזבלים והגלל שייכים לאותו שקדם וזכה בהם, ואסור לגזול ממנו, ולעולם כשהגלל מונח ברשות הרבים כל הקודם זכה בו. ^[254] דוחה הגמרא: והא לא קתני הכי, דתנן, המוציא תבנו וקשו לרשות הרבים כדי שיהפכו לזבלים, והוזק בהן אחר, המוציאם חייב בנזקו.

וכל הקודם לזכות בהן זכה, ומותר לו לקחתם לעצמו ואינו חושש משום איסור גזל. ^[255]

וההופך את הגלל לרשות הרבים, והוזק בהן אחר, ההופך חייב, ואסור לאחרים לזכות בגלל לעצמם, ^[256] משום שלא קנסו רבנן את בעל הגלל, והלוקחו עובר בגזל.

ומבואר, כי יש חילוק בין תבנו וקשו לגלל, במוציא תבנו וקשו נאמר כל הקודם זכה ומותר משום גזל, ובהופך את הגלל נאמר שאסור משום גזל.

ומעתה חוזרת ראיית הגמרא לזעירי, שכן ממה שאסרו לזכות בגלל והתירו לזכות בתבנו וקשו, משמע שסיבת החילוק היא, שבגלל אין בו שבח ולא קנסו גופן משום שבחן, מה שאין כן תבנו וקשו יש בו שבח, ועל כן אפשר לזכות בו, וקשה לרב.

אמר רב נחמן בר יצחק: וכי מאיסור זכייה בגלל קרמית על רב, הרי יש לחלק בין גלל לשאר דברים, שכן בדבר שיש בו שבח כמו זבל תבן וקש, סבר רב דקנסו גופו משום שבחו, ואפשר לזכות גם בשבח, אבל דבר שאין בו לעולם שבח, כגון גלל, לא קנסו את גופו, ^[257] ולפיכך אסור לזכות בגלל. ^[258] איבעיא להו: לדברי האומר [רב] קנסו גופן משום שבחן, האם לאלתר קנסינן, וגם קודם שהגיע השבח מותר לזכות בגופן, או שמא רק לכי מייתי שבחא קנסינן שיזכה בגוף ובשבח. ^[259]

תא שמע, ראיה כי לדעת רב אפשר לזכות בגוף עוד לפני שנוסף השבח.

מדקאיירינן, מכך שהביאה הגמרא ראיה לזעירי ודלא כרב מההופך את הגלל שלא נאמר בו כל הקודם זכה, אלא אדרבה אסור לזכות בו. משמע שאפשר לזכות מיד בגוף, שכן אם היה צורך לחכות לשבח, הרי בגלל אין שבח ואף לרב אין אפשרות לזכות בו, ומה הוכיחה הגמרא כנגד רב ממה שאי אפשר לזכות בגלל, ומוכח שאפשר לזכות בגוף מיד גם קודם שיבא השבח. ^[260]

דוחה הגמרא: ותסברא וכי סבור אתה שאפשר להביא ראיה לדעת רב מקושיית הגמרא. הלא כי איירינן, הסלקא דעתך להקשות על רב מהופך את הגלל היא מיקמי דלשני לפני שתירץ רב נחמן את תירוצו.

אבל לבתר דשני רב נחמן שרב מודה בדבר שאין בו שבח, מי איכא למירמא גלל כלל. ^[261] לימא מחלוקת רב וזעירי היא כתנאי:

דתניא, שטר הלוואה שכתוב בו שההלוואה ניתנה על מנת שישלם הלווה רבית. קונסין אותו, את המלווה, ואינו גובה לא את הקרן ולא את הרבית דברי רבי מאיר.

וחכמים אומרים: המלווה גובה את הקרן, אבל לא את הרבית. ^[262]

לימא רב דאמר המוציא תבנו וקשו קנסו גופן אטו שבחן, סבר כרבי מאיר, שקנס את המלווה בריבית שלא יגבה אף את הקרן.

וזעירי דאמר לא קנסו אלא את שבחן, סבר כרבנן שלא קנסו את המלווה, אלא שלא יגבה את הריבית.

והניחה הגמרא, כי למאן דקניס במוציא זבלים להפקיע ממנו גם את הקרן, מסתבר שגם בריבית קנס כמו כן שלא יגבה אף את הקרן, ומי שאינו קונס בזבלים, אינו קונס בריבית.

אמר לך רב: אנא דאמרי קנסו גופן אטו שבחן, היינו אפילו לדעת רבנן שלא קנסו את המלווה בריבית בקרן.

שכן, עד כאן לא קאמרי רבנן התם שטר שיש בו ריבית גובה את הקרן, אלא משום שגביית הקרן דבהתירא היא לכן לא קנסוהו.

אבל הכא, המוציא את תבנו וקשו קנסוהו גם על הקרן מפני שהקרן גופא קמזיק את הולכי הדרכים.

וזעירי אמר לך, אנא דאמרי לא קנסו גופן אטו שבחן, היינו אפילו לדעת רבי מאיר דאמר שטר שיש בו ריבית אינו גובה לא את הקרן ולא את הריבית.

שכן, עד כאן לא קאמר רבי מאיר התם שיש לקנוס את הקרן, אלא משום דמשעת כתיבה של השטר עבר באיסור ריבית בכך דעבד ליה שומא, שם לו את הריבית ועבר על לא תשימון עליו נשך. ^[263] אבל הכא, המניח תבנו וקשו ברשות הרבים, מי יימר דמזיק. ^[264] הילכך לא קנסו גופן אטו שבחן. ^[265]

לימא כהני תנאי:

דתניא, המוציא את תבנו וקשו לרשות הרבים כדי שיהפכו לזבלים, והוזק בהן אחר, חייב בנזקו.

וכל הקודם בהן זכה. ואסורין משום גזל.

רבי שמעון בן גמליאל אומר: כל המקלקלין ברשות הרבים והזיקו, חייבין לשלם, וכל הקודם בהן זכה ומותרין משום גזל.

ולכאורה, הא גופא קשיא, אמרת כי לתנא קמא כל הקודם בהן זכה, דמשמע שאינם ברשות בעליהם, והדר קאמר אסורין משום גזל, דמשמע שאסור לקחתם.

אלא לאו, תנא קמא הכי קאמר: וכל הקודם בהן זכה בשבחן, ואסורין משום גזל אגופן. כדעת זעירי

ואתא רבן שמעון בן גמליאל למימר, אפילו גופן נמי, כל הקודם בהן זכה.

נמצא שתנא קמא סבר כזעירי ורבן שמעון בן גמליאל כרב.

לזעירי ודאי תנאי היא, והוא סבר כתנא קמא ודלא כרשב"ג.

אבל לרב, מי לימא תנאי היא, האם ניתן לומר שלדעתו ההלכה כרשב"ג ודלא כרבנן. ^[266]

אמר לך רב, דכולי עלמא קנסו גופן משום שבחן, ואפילו לרבנן.

והכא, דאמרו רבנן "כל הקודם בהם זכה ואסורים משום גזל", כוונתם, כי מן הדין ההלכה היא שכל הקודם זכה אפילו בגופם, אבל אם יבא לשאול לפנינו האם מותר לזכות בגופן, נאמר לו שאסור לעשות כן משום גזל. ^[267]

ובהלכה ואין מורין כן, קא מיפלגי, דלרבנן אין מורים כן, ולרבן שמעון בן גמליאל מורים כן. ^[268]

דאתמר, רב הונא אמר רב: הלכה, ואין מורין כן. רב אדא בר אהבה אמר: הלכה, ומורין כן.

הערות

^[249] כתב הרא"ש: אף על גב דהני אמוראי בתראי מהדרי לאוקמא מתניתין כרבי יהודה, לית הלכתא כוותיה, דקיימא לן חכמים בברייתא כל אלו שאמרו וכו' אם הזיקו חייבים לשלם, שהרי לעיל עמוד א' אמרינן תרתי למה לי, חדא בימות החמה וחדא לימות הגשמים. וראה בהערות לעיל שהבאנו מדברי הרא"ש עצמו שאין ההלכה כרבי יהודה במה שפטר את המוציא. אבל בעצם ההיתר להוציא ההלכה כמותו. וכל הראשונים פסקו שהמוציא ברשות חייב ודלא כרבי יהודה, ולפי זה לכאורה אין צורך בחילוקו של רב אשי בין תבן וקש לכל זבל, שכן דבריו נאמרו רק כדי ליישב את המשנה עם רבי יהודה. אבל לולי דברי רבי יהודה בכל מקרה המוציא תבנו וקשו וזבלים חייב. אבל הטור [תיד] כתב: בשעת הוצאת זבלים מותר להוציא וכו' במה דברים אמורים בזבל וגלל שאין בו היזק כל כך לרבים אבל תבן וקש שהם מזיקים יותר וכו' אין לו רשות להוציאם. וכן מבואר ברמב"ם [נזקי ממון יד טו]. ומשמע שדברי רב אשי לא נאמרו דווקא אליבא דרבי יהודה. וכתב הגר"א [שם א], שלדעת רב אשי החילוק בין תבן וקש לא נאמר דווקא לרבי יהודה, אלא אליבא דרבנן ואפילו לרבי יהודה, ועיין בהפלאה שהוכיח דרב אשי עצמו אינו יכול לפרש כן בדרבי יהודה עיין שם.

^[250] בערוך השולחן תיד ג נתן טעם לקנוס גם את גופן, כי אם יקנסו רק את השבח לא ימנעו מלהוציא זבלים בהנחה שיתכן והזבל ישביח והשבח לא ילקח. אבל כיוון שקנסו גם את הגוף ימנעו מלהניח זבלים ברשות הרבים.

^[251] או מדין הבטה בהפקר או מדין הגבהה כמבואר לעיל [כט ב]

^[252] לכאורה קשה כיצד יתכן לומר בגלל כל הקודם זכה, הלא מדובר בגלל המונח הפקר ברשות הרבים ובא אחד והפכו וקנאו והשאירו מונח באותו מקום, ואם נאמר שכל הקודם לזכות בגלל זכה, נמצא שההופך לא קנאו בשעה שהפכו, והוא נשכר בזה שאינו חייב בנזקי הגלל, והניזק מפסיד. וביאר ההפלאה, שזה ברור לגמרא שההופך את הגלל קנאו ואין אומרים כל הקודם זכה בו, ואין מזה ראיה דלא כרב, ועיקר ראיית הגמרא היא ממה שציירה המשנה מקרים שונים בתבן וקש ובגלל. בתבן וקש מדובר במוציאם לרשות הרבים ויוצר תקלה, ואילו בגלל מדובר בהופך גלל קיים, שמע מינה שבגלל לא שייך קנס ואפילו אם יוציא גלל לרשות הרבים לא נקנסנו, ובעל כרחך משום שלא קנסו גופן, וזו הראיה לזעירי. אמנם בקונטרס שבסוף שו"ת הריב"ש סימן ה' הוכיח שמדובר בגלל שאינו מופקר ולכן הקשתה הגמרא מדוע לא נאמר שכל הקודם לזכות בגלל זכה. ולפי זה צריך ביאור הלא נאמר במשנה ההופך חייב בנזקו ומשמע שקנה את הגלל ואם כן נמצא שההופך זכה, ואכן כל הקודם זכה נאמר רק בגלל. וצריך לומר שההופך לא קנה את הגלל אלא לענין להתחייב בניזקים וכמו בור המתגלגל שבעט בו אדם בכוונה שהוא חייב למרות שלא קנה את הבור.

^[253] הקשה המחנה אפרים, הרי המשנה מדברת בזמן הוצאת זבלים, ואם כן יתכן שדווקא תבנו וקשו כל הקודם בהם זכה משום דמשרקי [כרב אשי]. אבל הגלל שאינו מחליק מותר להוציאו ואף על פי שאם הזיק חייב לשלם, מכל מקום, אין אומרים בו כל הקודם זכה, ונמצא שאין קושיה מהמשנה לרב, שכן יתכן שאם יוציא את הגלל שלא בזמן הוצאת זבלים, אכן יקנסוהו שאפשר לזכות בגוף הגלל. אבל המשנה לא קנסה מפני שהוציא ברשות. וכתב האור שמח [נזקי ממון יג טו] כי לפי דעת הרא"ש והטור שהובאו לעיל בהערות המוציא זבל ברשות אם הזיק כל הקודם זכה בו, ולכן הקשתה הגמרא כאן שהיה למשנה לומר בתבנו וקשו כל הקודם זכה קודם שיזיקו, ובגלל כל הקודם זכה לאחר שיזיק, ומכך שלא נקטה המשנה כך, מוכח שבגלל לא קנסו לפי שלא קנסו גופן.

^[254] לכאורה תמוה מהו החידוש שאסור להוציא מיד הזוכה, ועיין אמרי משה [לז טז בהגה] שתירץ, שבמקום שהחפץ הופקר על ידי בית דין ולא על ידי הבעלים, אין החפץ מופקר לגמרי אלא שהזוכה בו אינו עובר בגזל, ומכל מקום, גם לאחר שזכה בו עדיין חסר לו הקנאת הבעלים, ולכן היה הוא אמינא בגמרא כאן שהזוכה בחפץ שקנסו רבנן את בעליו והפקירוהו, אינו זוכה לגמרי ומותר להוציא מידו, וקא משמע לן הברייתא דאסורים משום גזל.

^[255] לשון הגמרא צריך ביאור, שכן אם מותר לזכות פשיטא שאין בכך משום איסור גזל ולשם מה כפלה הברייתא כל הקודם זכה ומורים משום גזל, ולפי האמרי משה בהערה הקודמת יתכן שהכוונה היא כל הקודם זכה רק לענין שאינו עובר בגזל. אבל עדיין חסר לו בבעלות לכמה דברים. ובהפלאה ביאר, שמותרים משום גזל היינו אם הזוכה בהם חזר והניחם ברשות הרבים, מותר לאחר לזכות בהם ואינו חושש משום גזל. והחידוש הוא דאף שהשני לא הוציאם לרשותץ הרבים אלא השאירם במקום זכייתו קנסוהו שכל הקודם לזכות בהם זכה.

^[256] בפשטות אסורים משום גזל היינו מי שלוקח את הגלל מזה שזכה בו מההפקר עובר בגזל. אבל לפי מה שהבאנו לעיל בשם הקונטרס שבסוף שו"ת הריב"ש מדובר בגלל של אדם שהניחו ברשות הרבים, ועל כך נאמר שההופכו חייב בנזקיו ומכל מקום, הוא לא זכה בו, וכל הלוקחו עובר משום גזל כי לא קנסו את הבעלים על הוצאת הגלל. ולכאורה ממה שדימתה הגמרא הוצאת זבלים להוצאת גלל משמע שמדובר בגלל שיש לו בעלים.

^[257] הנימוקי יוסף כתב שהקנס נועד למנוע הנחת זבלים זמן רב ברשות הרבים. אבל המוציא גלל אין כוונתו אלא לנקות את חצירו, ואחר כך מחזירו לשם, וכיוון שאינו משהה את הגל זמן רב בחוץ הילכך לא קנסוהו. ובתוספות לעיל [כא ב ד"ה דרב] משמע שגם דבר שיכול להשביח אם הניחו שלא על מנת להשביח לא קנסוהו רבנן. ועיין שם בתר"פ.

^[258] וכך פסק הרמב"ם [נזקי ממן יג טו]: וחייבים על זה הגלל משום גזל, כיוון שאין בו שבח אם נידוש, לא קנסו בו. והעיר המחנה אפרים מדוע לא פירש הרמב"ם שאסור לאחר לזכות בו מכיוון שמותר להוציאו בשעת הוצאת זבלים והרי הוא מוציא ברשות, וביאר האור שמח, שכוונת הרמב"ם כיון שאין בו שבח, אפילו לאחר שיזיק אסור לאחרים לזכות בו, ודלא כהטור שכתב שגלל המזיק כל הקודם בו זכה. ובאמת דברי הטור צריכים ביאור דבגמרא מבואר דבר שאין בו שבח לא קנסו בו, ומנין לו שאם הגלל הזיק קנסו בו. ויתכן שהטעם במה שלא קנסו במוציא את הגלל הוא מפני שאין חשש שישאירו הרבה זמן מה שאין כן מוציא תבנו וקשו קנסו כדי שלא ישאירו זמן רב. אבל מה שקנסו את המוציא ברשות והזיק, זה קנס אחר על עצם הנזק, ובזה שייך לקנוס גם דבר שאין משביח, שכן כל המזיק ברשות הרבים קנסוהו רבנן. וראה בהגהות הגר"א תיד יג שהוכיח כדברי הטור מהמשך הגמרא.

^[259] הרי"ף לא הביא איבעיא זו. וראה את ביאור התומים להלן, שנקט שלדבריו מסקנת הגמרא היא שיכול לזכות מיד. אבל הראשונים כתבו שזו בעיא דלא איפשיטא, וכתב הרמב"ם [נזקי ממון יג יד] שאם קדם אדם וזכה משעת הוצאה לרשות הרבים אין מוציאין מידו, והרא"ש כתב שמוציאין מידו [ועיין קונטרס הספיקות כלל ד סוף סעיף יב].

^[260] כך פירש רש"י, וראה הערה הבאה את ביאור התומים.

^[261] התומים [קיצור תקפו כהן ס"ט, דף לה ב] העיר, מדוע שאלה הגמרא רק בלשון ותיסברא המשמשת בדרך כלל לפירכא כגון וליטעמיך, הרי כאן הקושיה מעיקרא ליתא, ומה היתה ההוא אמינא של הגמרא. ועל כן ביאר התומים, שעיקר ראית הגמרא כך היא: אם מותר לזכות בתבן וקש רק משעה שהשביחו, מדוע לא חילקה המשנה בין תבן וקש קודם שהשביחו שאז אסור לזכות בהם, לתבן וקש לאחר שהשביחו שאז מותר לזכות בהם, ולשם מה הוזכר גלל שאינו יכול להשביח, שמע מינה שבתבן וקש יכול לזכות בכל מקרה גם קודם שהשביח, ובגלל אינו יכול לזכות כדאמר רב נחמן דבר שאין בו שבח לא קנסו. ולפי זה כך הוא ביאור הגמרא: תא שמע מדקאיירינן גלל משמע שיכול לזכות מיד, ומוסיפה הגמרא לבאר את הראיה, ותיסברא, לשיטתך שאפשר לזכות רק לאחר שהגיע השבח, אם כן לאחר שתירץ רב נחמן שבגלל לא קנסו, היה למשנה לחלק בין קודם שבח לאחר השבח ולא בין תבן וקש לגלל. והוסיף התומים, שמטעם זה לא הזכיר הרי"ף איבעיא זו, שכן כבר פסק כרב נחמן ומדברי רב נחמן מוכח שיכול לזכות בשבח מיד.

^[262] בקצות החושן הקשה למאן דאמר חייבי מלקות שוגגין פטורים מלשלם כיצד המלוה גובה את הקרן הרי הלווה כבר נתחייב מלקות ונפטר מהתשלומים, שהרי עבר בלא תשימון. ותירץ בשערי יושר [ה ג ד"ה עוד יש] שרק בחיובי התורה שייך לדון שלא יתחייב בשני חיובים מדין רשעה אחת אתה מחייבו ולא שתי רשעיות; אבל בחיוב שהביא האדם על עצמו, כגון שהתחייב ממון בהלואה, אין בכך משום רשעה אחת ולא שתי רשעיות וחייב מלקות מצד העבירה וממון מצד מה שהתחייב.

^[263] בתוספות מבואר שלאו דוקא משעת כתיבה אלא אפילו קודם הכתיבה עובר, אלא שהרגילות היא לכתוב את השטר קודם, ולכן אמרה הגמרא משעת כתיבה.

^[264] מלשון הגמרא משמע שהמוציא תקלה לרשות הרבים אינו עובר באיסור עד שיזיק, ולכן אמר זעירי שאין לקנוס קודם שיזיק דמי יימר שיזיק, וראה הערה הבאה.

^[265] בהגהות הגר"א [תיד יג] דקדק, שלא קנסו כיוון דמי יימר שיזיק, משמע שאם יזיק קנסו אף את גופן כמו בריבית, ובעל כרחך אין הקנס משום השבח דהא לזעירי לא קנסו גופן משום שבחן, אלא הקנס הוא מחמת עצם הנזק, ומכאן שגלל המזיק, אף שמותר להוציאו בשעת הוצאת גללים, כל הקודם זכה בו כדעת הטור. והאור שמח הקשה על דבריו, דלמא זעירי אמר כן בתבן וקש שאסור להוציאם שאז אם הזיקו כל הקודם זכה גם בגופם. אבל גלל שהותר להוציאו מנין שאם הזיק כל הקודם זכה בו. אך לפי מה שנתבאר בהערות לעיל שעיקר הקנס בזבל שהזיק אינו נועד למנוע השארת זבלים בחוץ אלא זה קנס נפרד על עצם הנזק, יתכן שאין מקום לחלק בין הוציא ברשות להוציא שלא ברשות, כל שהוציא תקלה קנסוהו רבנן. וכמו שביאר בשילטי הגיבורים על פי הגמרא להלן דהמותרה ועומד הלכה ומורים כן שכל הקודם זכה.

^[266] הפני יהושע הקשה, מדוע לא אמרינן שלדעת רב המחלוקת היא האם יכול לזכות מיד בגוף או רק לכשיבא השבח שזו בעיא דלא איפשיטא לעיל, ולכאורה מכאן ראיה לדברי התומים הערה 48 שמדברי רב אליבא דרב נחמן מוכח שאפשר לזכות בגוף מיד ולכן הגמרא לא תלתה נידון זה במחלוקת תנאים.

^[267] ברש"י משמע שהנידון הוא בבא לזכות בגופן שזה קנס אטו קנס דשבחן. אבל אם ירצה לזכות בשבחן יורו לו כן לכולי עלמא. וכן כתב בים של שלמה. אבל הנימוקי יוסף כתב שאין מורים לו גם על השבח, ועיין מאירי. ובהערות לתוספות ד"ה לזעירי

^[268] מבואר שלדעת רב לכולי עלמא קנסו גופן אטו שבחן, ומכל מקום, נחלקו תנאי האם מורים כן או לא. ופסק הטור כרב וכחכמים שקנסו גופן אטו שבחן אלא שאין מורים כן. אבל הרמב"ם נזקי ממון יג יד פסק שקנסו גופן אטו שבחן, ולא פסק כחכמים שאמרו הלכה ואין מורין כן. וכתב הכסף משנה כי מה שתלה רב את המחלוקת בהלכה ואין מורין דיחויא בעלמא הוא. ולפי זה משמע שגם רב מודה שהמחלוקת במשנה היא בדין קנסו גופן אטו שבחן, ורב כרבן שמעון בן גמליאל, וביאר הלחם משנה דקיימא לן כרשב"ג בכל מקום עיין שם. ועיין ביאור הגר"א [תיד ה] וברש"ש.

תבנו וקשו דווקא תנן [שנינו] שחייב עליהם משום דמשרקי [שהם מחליקים] ואנשים ניזוקים מהם יותר מבשאר דברים, ובזה אף ר' יהודה מודה שחייב עליהם.

א שנינו במשנה כי המוציא את תבנו וקשו לרשות הרבים — כל הקודם בהן זכה. ובפירושה של זכיה זו נחלקו חכמים. אמר רב: זכה בין בגופן, בעצם הדבר שהוציאו בעליו לרשות הרבים, בין בשבחן, בריווח, בהשבחה שנוצרה בהם במשך הזמן שהיו ברשות הרבים. וזעירי אמר: זכה בשבחן אבל לא בגופן, וצריך לשלם לבעל הקש והתבן את שוויים כפי שהיה בזמן שהוציאם.

ומבררים: במאי קמיפלגי [במה, באיזה עקרון, נחלקו]? — רב סבר: קנסו גופן משום שבחן, שקנסו חכמים על הבעלים שיפסידו את גוף הדבר שהוציא אף שהוא של בעליו, משום תוספת השבח שהרוויח על ידי מעשה אסור. וזעירי סבר: לא קנסו גופן משום שבחן, אלא רק את שבחם בלבד. ומנסים להביא ראיה לשיטתו של זעירי, מדבר שאין בו שבח כלל.

תנן [שנינו] בהמשך המשנה: ההופך את הגלל ברשות הרבים והוזק בהן אחר — חייב בנזקו. ואילו "כל הקודם זכה" לא קתני [שנה], הרי שעל גוף הדבר לא גזרו, וקשה לרב!

ומשיבים: מכאן אין להוכיח, כי תנא לרישא [שנה בתחילה] במוציא תבנו וקשו שהקודם זכה, והוא הדין לסיפא [לסוף] בהופך את הגלל שגם כן זכה בו, ולא היה צריך לחזור ולשנותו שנית.

ומקשים: והא תני עלה [והרי שנויה ברייתא אחרת עליה]: אסורין משום גזל, ומכאן שאין אדם אחר יכול לזכות בהם, וקשה לרב!

ומשיבים: כי קתני [כאשר שנה] "אסורין משום גזל" — אכולה מתניתין קאי [על כל משנתנו הוא עומד, מתייחס] ולא רק על קטע מסויים זה, והכוונה היא לאותו שקדם וזכה. כלומר, כיון שזכה בהם אדם מן הרחוב — אסור באיסור גזל לכל אדם אחר לקחת את הדבר ממנו.

ומקשים: והא [והרי] לא קתני הכי [שנה כך], דתנן [שהרי שנינו בברייתא]: המוציא תבנו וקשו לרשות הרבים לזבלים, והוזק בהן אחר — חייב בנזקו, וכל הקודם בהן זכה, ומותר משום גזל. וההופך את הגלל לרשות הרבים והוזק בהן אחר — חייב, ואסור משום גזל!

אמר רב נחמן בר יצחק: וכי מדין גלל קרמית [אתה משליך, מראה סתירה] לשיטת רב שיכול אחר לזכות בו?! דבר שיש בו שבח, כלומר, שערכו עולה במשך הזמן על ידי היותו ברשות הרבים, יכול אתה לתרץ לשיטת רב כי קנסו את גופו משום שבחו, ואילו דבר שאין בו שבח — לא קנסו על גופו, והגללים אין ערכם עולה על ידי היותם ברשות הרבים.

איבעיא להו [נשאלה להם ללומדים]: לדברי רב האומר שקנסו גופן משום שבחן, האם לאלתר קנסינן [מיד אנו קונסים] אותו, שיכול אחר לזכות בו, אף שעדיין לא הספיק להשביח, או שמא לכי מייתי שבחא קנסינן [כאשר מביא שבח קונסים אנו] אותו?

ומציעים: תא שמע [בוא ושמע] ראיה לדבר, מדקאיירינן [מכיון שדיברנו, הקשינו] מדין גלל שאין בו שבח, משמע שקונסים אפילו לפני שהביא שבח!

ודוחים: ותסברא [וסבור אתה] שאפשר להוכיח מכאן? הלא כי איירינן [כאשר דיברנו] מדין גלל היה זה מיקמי דלשני [לפני שתירץ] רב נחמן בר יצחק שדין גלל שונה מאחרים. אבל לבתר דשני [לאחר שתירץ] רב נחמן מה שתירץ, מי איכא למירמא [האם יש מקום להקשות] מגלל כלל? ואין להביא משם ראיה.

ומציעים: לימא כתנאי [האם אפשר לומר שהדבר שנוי במחלוקת תנאים] שנחלקו באותו ענין, ששנינו: שטר שכתוב בו רבית — קונסין אותו את המלוה ואינו גובה לא את הקרן ולא את הרבית, אלו דברי ר' מאיר. וחכמים אומרים: גובה את הקרן, אבל לא את הרבית. ואם כן לימא [האם לומר]: רב שאמר כשיטת ר' מאיר שלדבריו קונסים את גוף הדבר (הקרן) משום השבח (הריבית) האסור, וזעירי שאמר כרבנן [כשיטת חכמים] שלדבריהם קונסים רק את השבח?

ודוחים: אמר [יכול היה לומר] לך רב: אנא דאמרי [אני שאמרתי] את שיטתי אפילו לרבנן [לדעת חכמים] אמרתי, כי עד כאן לא שמענו כי קאמרי רבנן התם [אמרו חכמים שם] שאין קונסים בגוף ההלוואה אלא משום שהיתה זו קרן דבהתירא [שבהיתר], שהרי עצם ההלוואה של הקרן מעשה של היתר הוא, וכל האיסור הוא רק הריבית הנוספת, ואותה יש לקנוס. אבל הכא [כאן] במוציא קשו ותבנו לרשות הרבים, קרן גופא [עצמו] הדבר עצמו קמזיק [מזיק] ויש מקום לקנוס אותו בגוף הדבר.

ומן הצד השני זעירי אמר [יכול היה לומר] לך: אנא דאמרי [אני שאמרתי] את שיטתי אפילו לדעת ר' מאיר אמרתי, שכן עד כאן לא שמענו כי קאמר [אמר] ר' מאיר התם [שם] בהלוואה בריבית שאינו גובה אף הקרן, אלא משום שמשעת כתיבה של השטר כבר נעשית עבירה, דעבד ליה שומא [שכבר עשה את ההערכה] בשטר בשעת כתיבת הסכום, אבל הכא [כאן] כשמוציא את קשו ותבנו לרשות הרבים מי יימר דמזיק [מי יאמר שהקש כלל יזיק]? וכיון שבשעת הנחת הקש והתבן אין זה בהכרח שיזיקו — אין מקום לקנוס את האיש בקש ובתבן עצמם.

ומציעים עוד: לימא [האם לומר] שרב וזעירי חלוקים כהני תנאי [כמחלוקת תנאים אלה], ששנינו: המוציא תבנו וקשו לרשות הרבים לזבלים, והוזק בהן אחר — חייב המוציא בנזקו, וכל הקודם לזכות בהן, בזבלים — זכה, ואסורין משום גזל. רבן שמעון בן גמליאל אומר: כל המקלקלין ברשות הרבים והזיקו — חייבין לשלם, וכל הקודם בהן זכה, ומותרין משום גזל.

ומעתה נברר: הא גופא קשיא [הברייתא הזו היא עצמה קשה], אמרת בדברי חכמים: כל הקודם בהן זכה, והדר קאמר [וחזר ואמר] אסורין משום גזל, משמע שאסור לזכות בהם! אלא לאו הכי קאמר [האם לא כך אמר], כך יש להבין את הדבר: וכל הקודם בהן זכה כוונתו — בשבחן, ואסורין משום גזל כוונתו — אגופן [לגבי גופן]. ואתא [ובא] רבן שמעון בן גמליאל למימר [לומר]: אפילו גופן נמי [גם כן] כל הקודם בהן זכה. ונמצא שיש מחלוקת תנאים אם קנסו גם בגופם או רק בשבחם.

ומעירים: לדעת זעירי ודאי מחלוקת תנאי [תנאים] יש בכך, שהרי רבן שמעון בן גמליאל במפורש מתיר אותם משום גזל, ואולם לדעת רב, מי לימא תנאי [האם לומר כי מחלוקת תנאים] היא?

משיבים: אמר [יכול היה לומר] לך רב: דכולי עלמא [לדעת הכל]: קנסו גופן משום שבחן, והכא [וכאן] בשאלה של הלכה ואין מורין כן קא מיפלגי [חלוקים הם], דאתמר [שנאמר] שנחלקו אמוראים בענין זה של קנסו גופם משום שבחם אם מורים כן לרבים, שרב הונא אמר דבשם רב: הלכה ואין מורין כן, כלומר, שאמנם מותר למוצא לקחת לעצמו אף את גוף הקש והתבן, אבל אין מורים לרבים בפומבי לעשות כן, כדי שלא ילמדו דרכי גזל, והיא כדברי תנא קמא בברייתא. רב אדא בר אהבה אמר: הלכה, ומורין כן, וכדברי רבן שמעון בן גמליאל.

ושואלים: איני [וכי כן הוא] שכך דעתם? והא [והרי] רב הונא עצמו אפקר חושלי [הפקיר שעורים קלופות] ששטח אדם אחד ברשות הרבים, וכן רב אדא בר אהבה אפקר [הפקיר]

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

רב אשי אמר תבנו וקשו שאני אפי' ר' יהודה מודה שחייב משום דמשרקי פי' שרגלי בני אדם מחליקין בהן לפיכך חייב לדברי הכל:

וכל הקודם בהן זכה. אמר רב זכה בין בגופן בין בשבחן קנסו גופן אטו שבחן והני מילי בדבר שיש בו שבח זעירי אמר בשבחן זכה.

לא קנסו גופן משום שבחן. פי' סבר רב זה שהוציא התבן לרשות הרבים לישוף ברגלי בני אדם ולהשביח ולהיעשות זבל קנסוה אפילו בעיקר וכל הקודם זכה בכל ורמינן גלל דמתני' דלא קתני כל הקודם זכה.

ופריק תנא רישא בתבן וקש כל הקודם זכה והוא הדין לגלל.

והתני אסור משום גזל. ופריק אכולהו בין בתבן בין בגלל קתני בברייתא אסורין משום גזל. כלומר הברייתא חולקת על המשנה ואמרי' והא לא תני הכי ובהדיא תני בברייתא בתבן וקש מותרין משום גזל.

ובגלל אסורין משום גזל ופירק רב נחמן בר יצחק דבר שיש בו שבח כגון התבן שהשביח כי נעשה גלל וכיוצא בו קנסו גופן משום שבחן דבר שאין בו שבח כגון גלל לא קנסו ומיבעיא לן רב דאמר קנסו גופן משום שבחן לאלתר קניס בעת שהוציאו מיד הקודם בו זכה או אם נשאר ברשות הרבים זמן ונישף והשביח אחר כן הקודם בו זכה בגופו וכל שכן בשבחו דקנסינן ליה משום דקלקל ברשות הרבים ואתינן למיפשטה מדאיירינן גלל דלית ליה שבחא ש"מ דמיד קנסוה ודחי' לה ואתינן לאוקמא להא דרב ודזעירי כתנאי דתנן שטר שיש בו רבית קונסין אותו ואינו גובה כו' רב כר' מאיר וזעירי כחכמים ודחו ואמרי כל חד אמר אנא לדברי הכל אמרי כו' וקי"ל כרב דכל דבר שיש בו שבח קנסו גופו משום שבחו מיהו כי קנסינן ליה מיד קנסינן ליה או לכי מייתי שבחא קנסינן ליה איבעיא להו ולא איפשיטא וסוגייא דשמעתא כרב ריהטא.

ותוב הא אמר רב הונא ורב אדא ותרווייהו משמיה דרב הלכה מיהו הורה ואפקר חושלא כשמעתיה דאמר הלכה ומורין כן רב הונא אמר הלכה אבל אין מורין כן ואם התרו בהן דברי הכל הלכה ומורין להן כל הקודם בהן זכה כרב הונא דאפקר חושלא וכרב אדא דאפקר סליקוסתא:

תנן ההופך את הגלל לרשות הרבים וכו'. וקא סלקא דעתיה השתא דרב דאמר קנסו גופן אטו שבחן ה"ה דקניס גוף שאינו משביח בגלל אטו גוף המשביח ופרקף ר"נ בר יצחק גלל קא רמית דבר שיש בו שבח קנסו גופן אטו שבחן אבל גלל דלא משבח כלל לא קנסו בו.

שטר שכתוב בו רבית. פירוש שכתוב בו רבית מפורש מאה במאה ועשרים קונסין אותו ואינו גובה לא את הקרן ולא את הרבית כלומר אפילו הקרן אינו גובה ממשעבדי וחכ"א גובה את הקרן אפילו ממשעבדי ובמקומה בפרק איזהו נשך כתבתיה בארוכה בסייעתא דשמיא.

ונראה לי דכל בור שבשמועה זו בור של נזיקין הוא ולא בור של מיתה דהא ליכא עשרה ומינה דאפילו בור תשעה פטור בכלים ובפרק שור שנגח את הפרה כתבתיה יותר מזה בסייעתא דשמיא.

כל אותן ששנינו במשנה כל הקודם זכה אסורין אחר זכייתם משום גזל שמאחר שזכה זכה ומה שאמרו בגמרא כל הקודם בהם זכה ומותרין משום גזל פירושו כל הקודם בהם זכה מן הדין ואין בהם לזוכה משום גזל אף בדיני שמים ומאימתי רשאי לזכות בהם משהשביחו הא קודם שהשביחו אין זוכים בהם ואם זכה הלה בהם משעה שהוציאם ברשות הרבים עד שלא השביחו אין מוציאין מידו מפני שספק לנו אם לאלתר קונסין אותם או אחר שהשביחו:

אע"פ שבארנו שכל הקודם בהם זכה ושאף בדיני שמים מותר אם בא לישאל אין מורין לו כן בהדיא מפני תקון העולם ואם כבר התרו בני רשות הרבים באלו ולא רצו לסלק מורין כן לכל אדם ויש אומרים דדוקא אגופן הוא שאין מורין כן אבל שבחן מורין וכן עיקר דודאי כן פירוש השמועה דכולי עלמא קנסי גופן אטו שבחן אלא דלרב אין מורין כן ר"ל לקנוס גופן אטו שבחן הא לשבחן ודאי לא צריכא הוראה:

אע"פ שבכאן קנסו גופן משום שבחן לענין רבית אינו כן אלא גובה את הקרן ואינו גובה את הרבית ואין זה דומה לזו שבכאן שבענין רבית הקרן מיהא היתר הוא אבל זו שבכאן הגוף עצמו הוא המזיק ומ"מ משעה שנכתב הרבית בשטר עברו כלם על לא תשימון עליו נשך כמו שיתבאר במקומו:

תנן ההופך את הגלל ברשות הרבים וכו'. וקא סלקא דעתך השתא דרב דאמר קנסינן גופן אטו שבחן הוא הדין דקניס גוף שאינו משביח כגלל אטו גוף המשביח ופרקה רב נחמן גלל קא רמית דבר שיש בו שבח קנסו גופן אטו שבחן אבל גלל דלא משבח כלל קנסו בו. הרשב"א ז"ל.

דבר שיש בו שבח קנסו גופן וכו'. כתבו בתוספות מכאן יש להוכיח דלא גרסינן כל הקודם בהן זכה בהו גבי המצניע וכו'. וקשה למה מוכיחין דוקא לפי זה התירוץ של רב נחמן דאמר דבר שיש בו שבח וכו' אפילו קודם זה התירוץ היו יכולין להוכיח דלא גרסינן גבי המצניע כל הקודם בהן זכה בהן דאי גרסינן ליה וקשה הספר מהצניע לזעירי אלמא דקנסו גופן דהא לא שייך בו שבח אלא ודאי מדלא פריך מינה שמע מינה דלא גרסינן ליה. וי"ל דאי לאו דשני רב נחמן הכי כל שיש בו שבח וכו' מהמצניע לא הייתי יכול להוכיח שהייתי אומר הסברא להיפך דהוה אמינא היכא שאין בו שבח יש לקנוס הגוף יתר לפי שהוציא אותו בחנם וכשהקשה לרב מגלל מכל שכן שהיה לנו לקנוס הגוף כיון שהוציא אותו בחנם כיון שאין בו שבח אבל כשיש בו שבח הייתי אומר שלא נקנוס אלא השבח ולא הגוף שהרי לא הוציא אותו בחנם ולכך לא נקנוס אלא השבח ולא הייתי יכול להוכיח דלא גרסינן כל הקודם בהן זכה בהן גבי המצניע. גליון.

הא גופא קשיא אמרת כל הקודם זכה וכו'. ולא בעי למימר ואסורים משום גזל אגלל ובהא פליג רבי שמעון בן גמליאל דמסתברא במאי דמיירי כל הקודם זכה בדידיה נמי איירי אסורין משום גזל וניחא נמי אמאי לא קאמר כל הקודם זכה בלא רשות ואסורין משום גזל ברשות ואתא רבי שמעון בן גמליאל למימר ואפילו ברשות נמי כל הקודם זכה לפירוש שני דרש"י משום דפשיטא ליה דבחדא מילתא מיירי. הר"ש ז"ל.

הלכה ואין מורין כן. אף על פי שכל הקודם בהם זכה ושאף בדיני שמים מותר אם בא לישאל אין מורין לו כן בהדיא מפני תיקון העולם. ויש אומרים דדוקא אגופן הוא שאין מורין כן אבל אשבחן מורין וכן עיקר דודאי כך פירוש השמועה דכולי עלמא קנסינן גופן אטו שבחן אלא דלרב אין מורין כן רצה לומר לקנוס גופן אטו שבחן הא לשבחן ודאי לא צריכא אורויי. הרב המאירי ז"ל.

וקתני חייב שהיה לו להזהיר וכו'. הקשו בתוספות כי מוקי לה נמי בשעמד לפוש אמאי חייב הא כיון דאיבעי ליה לאזדהורי וכו'. ויש לומר דנושאי המשאוי המהלכין זה אחר זה האחרון רואה גופו של ראשון המהלך לפניו אבל אינו רואה המשאוי שעליו ובגופו ניכר אי עומד לפוש או לכתף. הרא"ש ז"ל.
והר"ש ז"ל כתב וז"ל אבל עמד לכתף מאי פטור. לפי מה שמפרשים לקמן נראה שאין מעיינין זה בזה אלא בתחילת הילוכן ואם הראשון כשלדא אם כן אין השני פושע אלא ראשון אם עמד לפוש אבל כשעמד לכתף אין הראשון פושע אפילו עמד כשלדא ואינו צריך לדחוק כמו שפירשנו כאן שניכר לו מתי עומד לפוש או לכתף.

בד"ה לימא כהני תנאי כו' א"נ ס"ד דוקא אתבנו וקשו כו' ואתא רשב"ג למימר כו' עכ"ל אבל למאי דמסיק דבברייתא פליגי בקנסו גופן אטו שבחן אית לן למימר נמי דבמתני' נמי פליגי בהכי ולא אתבנו וקשו ודו"ק:

גמרא א"ל רב כו' והכא בהלכה וא"מ כן קמיפלגי כו'. הנה הרמב"ם בפי"ג מהל' נ"מ הי"ד השמיט הא דא"מ כן וכ' הכ"מ דסובר דזה דחויא בעלמא דפליגי בהל' וא"מ כן ר"ל אלא דפליגי בקנסו גופן אטו שבחן ורב כרשב"ג (וכן רב אדא ב"א ע"כ כוותיה ס"ל) ולהכי פסקינן כוותיה ולא כת"ק ומסתמא סבר דמורין כן נמי (ועמש"כ בשו"ע או"ח סי' קס) ולכן קושיות הלח"מ עליו אינו כלום רק דדברי הכ"מ תמוהים מצד אחר דהא ר"ה אמר משמיה דרב להדיא דהלכה ואמ"כ וזה ודאי דהלכה כרב נגד ראב"א וכמו שפסק הרמב"ם ברפ"ז דל"א צד תמות במקומה עומדת כרב נגד ראב"א וכ"פ הרא"ש כאן כרב דאמ"כ (אך מטעם אחר ע"ש) ול"נ ליישב פסק הרמב"ם כראב"א משום דעביד עובדא כשמעתי' וקי"ל מעשה רב והנך רואה שהרמב"ם פסק כמעשה נגד כללי דהלכתא והרא"ש והטור אחריו לא שבקי כללי דהלכתא משום מע"ר [וכן הר"ן בפג"ה גבי פלוגתת רב ולוי בריחא. כתב ואי עובדא דרבא מפרזקיא כו' דמימרא דרבא כו' עדיפא לן] וראיתי לחכם א' שנסתפק בזה ונ"ל דדבר זה יש להכריע מהא דאיתא בפסחים (נא ב) אני שראיתי את רשב"י שאכל כדי הוא רשב"י לסמוך עליו בפניו ושלא בפניו אתה בפני אכול של"ב לא תאכל ע"ש:

גמ' אמר רנב"י גלל קרמית. תמוה לי לס"ד דלא מחלק בכך הו"ל למפרך ממתני' דלעיל דף יט ע"ב אכלה מתוך הרחבה משלמת מה שנהנית הא הפירות נעשו הפקר וכל הקודם בהן זכה. ועי' לעיל כא ע"א תוס' ד"ה דרב סבר וצע"ג:

בגמרא הא תני עלה אסורין משום גזל וכו' והא דלא קתני הכא וכו' עכ"ל. מעיקרא ניחא לתלמודא להקשות מאות' ברייתא דתני עלה דקאי אפירושא דמתני' ומקשה לרב דקאי ג"כ לפרש המשנה ולאחר שדחה המתרץ מייתי מאידך ברייתא וק"ל:

שם לימא כתנאי. מה שהפסיק הש"ס בדברי האיבעיא להו היינו משום דאיבעיא לא שייך אלא לדברי ר"נ בר"י כדמסיק לכך סמכו הש"ס לדבריו ועוד נראה משום דבעי למימר נימא כהני תנאי וזה תליא בדברי האיבעיא כמו שאכתוב בסמוך:

בתוספות בד"ה וחכ"א גובה וכו' ואי אין ניכר בשטר שיש בו ריבית נמי לגזור שמא יגבה הריבית במקום הקרן וכו'. פי' דניחוש שמא יגבה הריבית מן הלקוחות במקום קרן דלקוחות לא מסקי אדעתייהו שיש כאן ריבית אבל בלוה גופא לא שייך לומר שהלוה יכול לברר שיש כאן ריבית דע"כ בהכי איירי הסוגיא ומה שיש לדקדק עי' בפ' איזהו נשך אי"ה:

בגמרא לימא כתנאי וכו' לרב מי לימא תנאי היא וכו' עכ"ל. וה"ה דהוי מצי למדחי דכ"ע ס"ל קנסו גופו משום שבחא אלא דפליגי אי לאלתר קנסינן אי לכי מייתי שבחא קנסינן דרשב"ג שהוסיף לומר כל המקלקלים היינו לאלתר קנסינן ואף לפ"ז אין לפשוט האיבעיא ולומר דאתי כתנאי דהא איכא למידחי נמי להיפך ולומר דפליגי אי קנסו גופו משום שבחא וזיל הכא קא מדחי ליה וכו' אלא הא דלא קאמר הש"ס הכי היינו שרוצה לומר שאף אם נפשוט האיבעיא ונאמר דכ"ע לכי מייתי שבחא קנסינן אפ"ה לא אתיא מלתא דרב כתנאי וק"ל:

גמ'. אמר רב. יל"ע בקנס דכל הקודם בהן זוכה אם חלה הפקעת ממון גמורה כהפקר או שאין בקנס זה אלא היתר לאיסור גזילה אך בלי חלות הפקר וקנין. והנה מצינו בכמה מקומות היתר גזילה ומזיק בלי הפקעת ממון וקנין:
א) בדין המסור שמבואר לקמן (קיט א) שמותר לאבד ממונו ביד שלא יהא ממונו חמור מגופו מסתבר שאין בכך קנין לאדם אחר אלא היתר איבוד ממונו של המסור והוא ק"ו מהיתר הריגת המסור, וחלות היתר הוא בלי הפקעת ממון וקנין.
ב) למ"ד (לקמן קיג ב) גזל עכו"ם מותר מסתבר שאין זה אלא היתר גזילה אבל הממון עדיין של העכו"ם אפילו לאחר שלקחו ישראל. ולפיכך אינו נקרא לכם בנוגע למצות ד' מינים ולקידושי אשה, עיין בפוסקים.²⁶
והנה הה"א בסוגיא הסבירה מש"כ במתני' ואסורין משום גזל שהכוונה "לאותו שקדם וזכה" ר"ל שאסור לגזול מן הזוכה. ולכאורה קשה - פשיטא כיון שזכה מן ההפקר אסור לגוזלו. אך כשנפרש שלא הפקירו את הממון אלא שהתירו לקחתו בלי איסור גזילה מובן שהגמרא באה ללמדנו שעכ"ז אסור לקחתו מן הזוכה. ויל"ע האם האיסור לקחתו מן הזוכה הוא מדאורייתא או מדרבנן.²⁷
עוד ראייה יש להביא ממ"ד שהלכה ואין מורין כן. אילו היה כאן הפקר והפקעת ממון גמורה למה אין להורות כן לרבים. אך אם ננקוט שהוא רק היתר גזילה מוסבר למה אין להורות כן לכתחילה.
אמנם הרמב"ם (פרק י"ג מהל' נזקי ממון הלי"ד) כתב וז"ל לא יוציא אדם תבנו וקשו לרה"ר כדי שידושו ויעשו לו זבל. ואם הוציאו קנסהו חכמים שיהיו כהפקר וכל הקודם בהן זכה מעת שנידושו והשביחו כו' ואע"פ שהן כהפקר אם הוזק בהן אדם או בהמה הרי זה המוציא חייב לשלם עכ"ל. פשטות לשון הרמב"ם מורה שלדעתו חל כאן הפקר ממש. ולכן הוקשה לו למה חייב המניח את הקש בנזקין מאחר שהוא הפקר, וכלפי זה כתב שאעפ"כ חייב, כלומר, שלענין חיוב נזקין לא הפקירו את הקש והוא עדיין שלו להתחייב בנזקין.
ברם עלינו להבין, והרי אנו פוסקים שבור שחייבה עליו תורה הוא גם בור הפקר ברה"ר וכיסודו דר' ישמעאל (לעיל דף כט:) ששני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאום הכתוב כאילו הם ברשותו, ובכן אפילו תהיה התקלה הפקר גמור בדין הוא שיהא חייב מדין בור ומהי קושיית הרמב"ם.
ויתכן שהרמב"ם רצה לחייב את בעל הקש אפילו לאחר נפילת אונס, כי מי שמפקיר בורו לאחר נפילת אונס פטור, אבל בהוצאת קש ותקלה לרה"ר חייב מדרבנן שעדיין שלו ואינו הפקר לענין נזקין. אך תירץ זה דחוק.
ויתכן שבהפקיר נזקיו לאחר פשיעה הוא חייב כי מי שעשה את התקלה הוא שהפקירו, והפקר שלו אינו מפקיע אחריותו כבעל הבור. אך סד"א שבהפקיר ב"ד את בורו אולי פקעה גם אחריותו כבעל הבור בדומה למי שמסר מזיק לשומר (דף מה.) שנכנסו תחת הבעלים לענין שמירת נזקין וה"ה כאן שיכנס בי"ד תחתיו להיותם אחראי על שמירת הבור, משמיע לנו הרמב"ם שבעל הקש ששם אותו ברה"ר חייב אפילו לאחר שבי"ד הפקירו.
בסוגיא חלוקים אם הלכה ומורין כן או הלכה ואין מורין כן. מסתבר דלמ"ד הלכה ומורין כן עקב הקנס חל עליו דין הפקר ואילו למ"ד הלכה ואין מורין כן אינו חלות דין הפקר אלא היתר לקיחה בעלמא, ומאחר שהרמב"ם פסק שהלכה ומורין כן, לכן פסק שהוא הפקר.
גמ'. לימא רב דאמר כר"מ וזעירי דאמר כרבנן. צ"ע, הרי לרבנן אין קונסים כלל, וזה שאינו גובה את הריבית הוא משום איסור דרבית ולא מטעם קנס מדרבנן. וי"ל שמה שמקישים זעירי לרבנן אינו לענין הקנס על השבח אלא לענין שאין קונסין את הקרן.
עוד צ"ע, הנה בגמ' לעיל מדובר שרב קנס גופן אטו שבחן, והרי ברבית לא קנסו את הרבית מדרבנן כי הוא אסור מן התורה, ורק קנסו את הקרן, ומהו הדמיון בין דין זה לזה. וצ"ל שהגמרא עכשיו סוברת שניתן לקנוס את הקרן לבדו ולאו דוקא משום דקנסו את השבח.
גמ'. קרן דבהתירא. לפי"ז נראה שרבנן ור"מ חלוקים בעצם חלות האיסור של רבית. אליבא דרבנן האיסור של רבית חל רק ברבית עצמה ולא בקרן, ובכן לא קנסו את הקרן. ואילו לר"מ עצם הלוואת הקרן חשובה לעבירה ולכן קנסו אף את הקרן.
גמ'. מי יימר דמזיק. צ"ע, הרי משעה ששם התקלה ברה"ר עבר באיסור "ולא תשים דמים בביתך" שהוא האיסור של מזיקין (עיין ברמב"ם פי"א מהל' רוצח הל"ד). עו"ק שאם ליכא איסור מזיק כל עוד לא הוזק הניזק למה קנסו את השבח. וצ"ל שעכ"פ יש ספק עבירה, פן יוזק בבור זה אדם אחר. ברם זאת הפשרה אינה מובנת, מ"ש שבודאי עבירה קונסים בקרן, ובספק עבירה - רק בשבח.
ונל"פ ששני מיני קנסות הם: א) קנס השבח הוא כדי שלא יהא החוטא נשכר ושלא ירויח מהעבירה שעשה; ב) קנס הקרן שמוציאים ממנו את ממונו שהיה לו טרם עשה את העבירה. ואמנם קנס זה צ"ע כי היכן מצינו שנקנס בעל עבירה בהפסד ממונו. אטו נפקיר ממונו של אוכל חזיר, אתמהה. וצריכים לחלק בין עבירה סתם לבין עבירה של מזיק אחרים שקונסים אותו להפקיע את ממונו, כלומר אותו הממון עצמו של המזיק העומד להזיק ולהפסיד מהניזק את ממונו.
משו"ה נראה שזו כוונת הגמ' - לא שמצוי כאן ספק עבירה, שהרי בעשיית התקלה ברה"ר יש עבירה וודאית. אך הספק הוא אם תביא עבירה זו לידי הפסד לאחרים כי רק הפסד הממון של אחרים הוא שמחייב את הקנס על הקרן. ובכן קונסים אותו בשבח בגלל העבירה של עשיית תקלה ברה"ר וכדי שלא ישכיר וירוויח מחטאו. אשר לקרן, לעומת זאת, מאחר שאינו וודאי שתביא העבירה לידי הפסד אחרים, אין קונסים אותו.
והנה התוס' ד"ה דמשעת כתיבה עביד ליה שומא הקשו וז"ל תימה לרבינו יצחק מה שומא יש כאן ומה מזקת עדותן ללוה והלא לא יגבו ב"ד הרבית ע"י שטר זה כיון שניכר בתוכו הרבית עכ"ל. לפום ריהטא קושייתם תמוהה שהרי בודאי עבר משעת כתיבה באיסור רבית, ואין הפרש אם ב"ד יגבו את הרבית לבסוף או לא יגבו אותה. אך לאור דברינו הנ"ל מסתבר שהקשו שאפילו נניח שיש איסור רבית וודאי בשעת כתיבה בכל זאת הרי אין וודאות שהעבירה תביא לידי הפסד לאחרים, וקשה איפוא למה קנסו את הקרן.
תוס' ד"ה וחכמים כו'. ז"ל וקשה לר"י למה השטר כשר כיון שהעדים עוברים על לא תשימון כו' עכ"ל. המל"מ בפ"ד מהל' מלוה ולוה (הל"ו) תירץ דאליבא דהרמב"ם ליכא קושיא כי שיטת הרמב"ם בפ"י מהל' עדות (הל"ב והל"ד) שרשע פסול לעדות רק כשעבר בלאו שיש בו מלקות או מיתה או שעבר בלאו דחמס - דהיינו איסור של ממון - ולא העובר באיסור משום תיאבון בעלמא. הרמב"ם בניגוד לר"ן (בסנה' דף כז.) הסובר שהאוכל נבילות לתיאבון מתוך תאוות אכילה פסול לעדות ושבועל איסור ביאה לתיאבון פסול (ועיין בתוס' סנה' דף ט: ד"ה לרצונו). והרי לרמב"ם עדי רבית אינם לוקים ואף לא עברו על איסור חמס דממון, ולכן לרמב"ם כשרים.
ובקצה"ח (רס"י נ"ב) תירץ ע"פ ד' התוס' בסנה' (דף סא. בד"ה ר"ל כו') שאינו נעשה מומר לע"ז באותה שחיטה, וכן כאן בשעת החתימה לא נפסלו לעדות עד לאחר גמר העבירה, אך כשחתמו היו כשרים. והנתיבות השיג שניתן להבחין בין מומר הפסול לשחיטה לבין רשע הפסול לעדות. במומר אין עצם מעשה העבירה הדבר הפוסלו אלא הפוסל הוא הרשעות שבגברא, וראייה לכך מן ההפרש בהלכה בין מומר להכעיס שפסול לשחיטה למומר לתיאבון שלא נפסל אע"פ ששניהם מזידים ועברו על אותה העבירה של אכילת נבילות. וע"כ שההבדל ביניהם הוא ברשעות הגברא. וכן מוכח משיטת התוס' בחולין (דף יד. בד"ה השוחט, ועיין בפוסקים) שאינו נעשה מומר עד שעבר על העבירה ג' פעמים והוא שיעור ברשעות הגברא. ולכן אינו נפסל עד שיגמור את העבירה כי רק אז חל שם רשע גמור בגברא. ומפני כך לגבי שחיטה מומר פסול כעכו"ם - כלומר שלענין דינים האלה נחלשה ופקעה קדושת ישראל שלו. מאידך בנוגע לפסול עדות - עצם מעשה העבירה פוסל בשעת עשיית העבירה, ואין נ"מ לנו בין להכעיס לבין לתיאבון. שניהם פוסלים כי עצם מעשה העבירה פוסל ולא חלות הרשעות והמומרות שבגברא.
אמנם תירוצו של המל"מ שאין עדי רבית פסולים לעדות מאחר שאינם לוקים ואף לא עברו על איסור של חמס ממון נסתר לכאורה ממה שפסק הרמב"ם בפי"ב מהל' עדות (הל"ט) שטבח שיצאה טריפה מתחת ידו פסול לעדות שבכלל אוכלי טריפה הוא, ומשום שעבר על האיסור דלפני עור הריהו נפסל כאוכל טריפות עצמו,²⁸ וא"כ גם פה בנוגע לעדי שטר שיש בו רבית נאמר שהואיל ועברו העדים על איסור לפני עור (עיין בפ"ד מהל' מלוה הל"ב) יפסלו כמלוה ולוה ברבית.
ונראה שיש להתבונן בפסק הרמב"ם שהטבח פסול לעדות - הרי אין מלקות משום לפני עור (דהו"ל לאו שבכללות). וצ"ל שהעבירה דאכילת טריפות מתייחסת אל הטבח שהכשילו וכאילו הטבח עצמו אכל טריפה, ולפי שעבירה דאכילת טריפה יש בה מלקות פסול הטבח לעדות.²⁹ ונראה שזה נכון בזמן שאכל הטריפה בשוגג, אבל לא כשאכל במזיד. וניתן לדמות זה לפסק הרמב"ם בפ"ג מהל' אבל (הל"ה) בנוגע למטמא כהן שאם היו שניהם מזידים הכהן לוקה וזה שטמאו עובר בלפני עור ואינו לוקה ואם היה הכהן שוגג וזה שטמאו מזיד הרי זה שטמאו לוקה. וכדומה לזה פסק בפ"י מהל' כלאים (הל' ל"א) בנוגע למלביש את חבירו כלאים שאם היה הלובש מזיד הלובש לוקה והמלביש עובר משום לפני עור, ואם לא ידע הלובש שהוא כלאים והיה המלביש מזיד המלביש לוקה והלובש פטור. מוכח שכשעושה את העבירה במזיד מתייחס החטא לעושה העבירה לבדו ולא למכשילו אולם בשוגג מתייחסת העבירה לזה שהכשילו. וה"ה לענין פסול עדות, שהטבח פסול רק משום שהאוכל שגג. ואילו ברבית מסתמא מדובר במלוה ולוה מזידים, ומשום כך אין העדים נתפסים באותה חלות שם העבירה של המלוה ולוה וכשרים לעדות.
בא"ד. הא קיי"ל כאביי דמי שאוכל נבילות להכעיס פסול עכ"ל. משמע דלרבא כשרים. וק' למה לא יפסלו מטעם עדי חמס כשנטלו שכר לחתום. ויתכן שאיסור חמס הפוסל לרבא הוא כשהתאוה חלק מגוף האיסור כגון במאכלות אסורות ועריות שכן נהנה וההנאה מעצם האיסור (שהרי המתעסק בחלבים ועריות חייב שכן נהנה). וה"ה בגזילה. עדי רבית לעומת זאת אסורים בלי הנאת ממון והנאת ממון הבאה להם כשנוטלים שכר להעיד אינה אלא הנאה צדדית, ולכן אינם נפסלים אליבא דרבא. א"נ מדובר כשלא לקחו שכר להעיד, ואה"נ אילו היו לוקחים שכר היו נפסלים מטעם עדי חמס כי נהנו מהעבירה שעשו, וצ"ע בזה.
תוס' ד"ה דמשעת כתיבה. למעלה פירשנו את תמיהת הר"י בנוגע לקנס הקרן שלדעתו אם למעשה לא יהיה הפסד ממש אין קונסים את הקרן, אכן על העבירה עברו משעת כתיבה.
אך פשטות הר"י אינה מורה כן אלא שסובר שברבית מפורשת אין העבירה חלה בשעת כתיבה דמשום שלא יגבו הרבית אין כאן איסור. איסור רבית משעת כתיבה חל דוקא ברבית סתומה העומדת לגבייה. איסור הרבית חל דוקא כשהרבית עומדת לגבייה.
והנה מבואר בסוגיא בב"מ (דף סא:) שלר' אלעזר רבית קצוצה יוצאת בדיינין ולר' יוחנן רבית קצוצה אינה יוצאת בדיינים. לר"א יוצאת בדיינים דכתיב וחי אחיך עמך "אהדר ליה כי היכי דניחי". ונתבאר בראשונים (הריטב"א ואחרים) שההלוואה החילה חלות חיוב רבית והמלוה קונה את הרבית בשעת גבייה, אלא שחל עליו חיוב מיוחד להשיבה ללוה. ראייה לכך מפסק הרמב"ם (פ"ד ממלוה הל"ג) שאין מוציאין רבית קצוצה מיד הבנים. חזינן שאינה חפצא דגזילה בידי אביהם שחייבים להחזירה בכל אופן, אך אביהם קנאה ואחרי מותו אין על יורשיו חיוב להשיב אותה כי חובת גברא חלה על האב לבדו בלי חלות שעבוד נכסים, ולכן אין גובים אותה מהיורשים.
ובגמרא שם (דף סב.) רצו לומר שהמחלוקת בין ר"א לבין ר"י תנאי היא ז"ל דתניא רבי נחמיה וראב"י פוטרין את המלוה ואת הערב מפני שיש בהן קום עשה מאי קום עשה לאו משום דאמרינן להו קומו אהדורו מכלל דת"ק סבר לאו בני אהדורי נינהו, לא מאי קום עשה לקרוע שטרא, מאי קסבר אי קסבר שטר העומד לגבות כגבוי דמי הא עבדו איסורייהו ואי לאו כגבוי דמי הא לא עבוד ולא כלום, לעולם קסבר שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי והא קמ"ל דשומא מילתא היא, ה"נ מסתברא דתנן ואלו עוברים בלא תעשה המלוה והלוה הערב והעדים, בשלמא כולהו עביד מעשה אלא עדים מאי עבוד אלא לאו ש"מ דשומא מילתא היא ש"מ עכ"ל. לכאורה חלוקים התנאים אם איסור הרבית חל בשעת כתיבה מיד או שתלוי בגבייה לבסוף דמ"ד לוקין קסבר שאיסור רבית חל בשעת כתיבה וקציצה ומ"ד שקורעין השטר ואינן לוקין אין עוברים על איסור רבית גמור עד הגבייה ובכן קריעת השטר מתקנת האיסור ואין לוקין. ועולה איפוא שקושיית הר"י תלויה במחלוקת בין התנאים, והוא צ"ע.³⁰
ברם עיין בראשונים (עיי"ש בש"מ) המפרשים את לישנא דגמ' "שיש בהן קום ועשה", דר"ל שעברו על איסור רבית אלא שהלאו ניתק לעשה דהיינו שיקרעו ב"ד את השטר. ראשונים אלו סוברים שעוברים על איסור רבית משעת כתיבה וקציצה, אלא שחלוקים התנאים אם קריעת השטר מהווה תיקון ללאו לפוטרו ממלקות עפ"י דין לאו הניתק לעשה. בלאו הניתק לעשה דעלמא מי שעשה את העבירה מתקנה בעצמו כגון גזלן שהוא עצמו משיב את הגזילה, ואילו כאן בי"ד הם שקורעים את השטר ולא המלוה וחלוקים התנאים אם לאו כזה נחשב ניתק לעשה שפטור ממלקות או לא.³¹
והנה יתכן כנ"ל שכוונת הר"י שעוברים על איסור רבית דוקא בשטר שהרבית שבו סתומה כי בכן עומדת לגבייה, אך בשטר שהרבית מפורשת בו ואינה ניתנת לגבייה אין עוברים על איסור הרבית. מאידך אליבא דפרש"י בסוגיין נראה שעוברין על איסור הרבית משעת קציצה וכתיבה בין ברבית סתומה בין ברבית מפורשת גם כשעומדת לגבייה וגם כשאינה עומדת לגבייה כי עצם קציצת הרבית מהווה שעת המחייב. וכ' רש"י (ד"ה עביד) ז"ל שם עליו נשך ועבר בלא תשימון עכ"ל, ומשמע נמי שעובר על לאו דלא תשימון בלבד משעת כתיבה ואילו שאר הלאוים דרבית, כגון הלאו דלא תקח, חלים רק בשעת הגבייה. ואף ממה שלרש"י עוברים על איסור רבית משעת כתיבה אפילו כשאינה ניתנת לגבייה משמע כראשונים הנ"ל שחיוב רבית חל על פי דין כשעבוד ממון משעת כתיבה, ומשום כך מאותה שעה עוברים על איסור הרבית, ולפיכך אין הגבייה מעכבת את האיסור.
²⁶ עיין אה"ע ריש סי' כ"ח ברמ"א ובפ"ת.
²⁷ עיין בשיעורים לעיל (דף כז:) ד"ה בן בג בג.
²⁸ זה שלא כדעת הכסף משנה שם שכ' ז"ל נראה שטעם הפסול ביוצא טרפה מתחת ידו לפי שכיון שהוא מאכיל הטריפות חזקה שגם הוא אוכל והוה ליה עובר על לאו דובשר בשדה טרפה שא"ת שאינו נפסל אלא מפני שהוא מאכיל לטרפות ועבר על ולפני עור וכו' הא לא מיפסיל בהכי דאינו נפסל אלא כשעבר עבירה שחייבין עליה מלקות וכמ"ש רבנו בפרק עשירי, עכ"ל.
עוד ניתן לומר שהרמב"ם פסל טבח דוקא שמכר את הטרפות מחמת חמדת ממון וא"כ אין קושיה כלל מעדי רבית שלא חתמו מחמת חמדת ממון. אך רבינו זצ"ל למד שהרמב"ם פסל טבח משום לפני עור. ועי' בכסף משנה שם בפי"ב הל' ט' ובמש"כ בשם הטור.
²⁹ ואמר רבינו זצ"ל שה"ה לענין המכשיל יהודי בע"ז או בחילול שבת שהמכשיל נחשב למומר לכל התורה כולה כי העבירה של הנכשל מתייחסת אליו. ועיין בפוסקים.
³⁰ ועיין ברש"י ותוס' שם בב"מ (סא ב - סב). ופרש"י שם אליבא דראב"י וז"ל ואתו ר"נ ור' אלעזר למימר דלא תשימון עליו נשך דקאמר רחמנא לאו אשומא גרידא קפיד אלא אשומא הבא לידי גיבוי וכל כמה שלא גבו איכא קום עשה לקרועי שטרא עכ"ל. ולפי"ז הר"י כראב"י שמשנתו קב ונקי שאיסור הרבית תלוי בגבייה.
³¹ וזה שלא כפשטות פרש"י הנ"ל שם בסוגיא. ולפי"ז הר"י עוד יותר קשה שהרי גם אינו מובן אליבא דראב"י. ולפי"ז צ"ל שתמיהת הר"י היא רק בנוגע לדין הקנס וכפירוש הראשון דרבינו זצ"ל ואינו מסופק כלל בנוגע לחלות האיסור דרבית.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 1998), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.

תבנו וקשו תנן. דמחייב דעדיין לא נעשו זבל וקשים הם ומחליקין בהן וכי קאמר רבי יהודה בזבל קאמר דמוציא אדם זבלו שאינו נוח להחליק כל כך: משרקי. מחליקין: בשבחן. במה שהשביחן ברה''ר: ואילו כל הקודם זכה לא קתני. משום דגלל זהו רעי ואינו משביח ברה''ר דמושבח ועומד הוא וקשה לרב: והא קתני עלה. בברייתא אסורים משום גזל: אכולה מתניתין קאי. האי אסורין משום גזל ואפילו אתבן וקש הלכך הכי קאמר דלאחר שקדם וזכה בהם אחר אסור לגזלן הימנו: מדקא איירינן גלל. עליה דרב מכלל דאיהו סבר לאלתר קנסינן דאי לבתר דאייתי שבחא מאי רומיא דגלל הא לאו שבח בגלל: כי איירינן גלל מקמי דשני רב נחמן. דהוה סבירא לן דאע''ג דאין סופו להשביח קניס רב וכ''ש דבדבר שסופו להשביח קניס לאלתר: לבתר דשני מי איכא למירמ' [גלל] כלל. והשתא דקים לן דטעמא דקנסא משום שבח הוא מיבעיא אי לאלתר קניס או כי מייתי שבח: שיש בו רבית. שכתוב בו שלוה ברבית: קא מזקא. עתיד להזיק: עביד ליה שומא. שם עליו נשך ועבר בלא תשימון (שמות כב): לזעירי ודאי תנאי היא. דליכא למימר דכ''ע לא קנסו דהא רבן שמעון קניס: בהלכה ואין מורין כן קמיפלגי. תנא קמא סבר הלכה דקנסו גופן ואין מורין כן והכי קאמר [הלכה] כל הקודם בהן זכה ואפי' גופן דיעבד ואי אתי מרישא לקמן לאימלוכי אמרינן ליה אסורין משום גזל: אפקר חושלי. שעורין קלופין ששטח איש אחד ברה''ר כדי שיתייבשו והפקירן רב הונא והורה שהקודם בהן זכה:

תבנו וקשו תנן משום דמשרקי. והא דמחייב מתני' בגללים אע''ג דלא שריק היינו משום דלית ביה שבחא ולא התירו להוציא בחנם: דבר שיש בו שבח קנסו גופו משום שבחו. מכאן יש להוכיח דל''ג כל הקודם בהן זכה גבי מצניע קוץ וזכוכית וגדר שנפלה לרה''ר דהתם ליכא שבחא: שטר שיש בו רבית קונסין אותו ואינו גובה לא את הקרן ולא את הרבית. נראה לר''י שר''מ קונס להפסיד החוב לגמרי אפי' בהודאה ועדות אחרת כדמשמע לישנא דאין גובה לא את הקרן ולא את הרבית דמשמע דאין גובה כלל וכן משמע מדמדמי לקנסו גופו משום שבחו שמפסיד גוף הממון ואין להקשות דבפרק איזהו נשך (ב''מ דף עב. ושם) מדמי הך דהכא דשטר שיש בו רבית לשטרי חוב המוקדמין ומוקי ההיא דשטרי חוב כר''מ והיכי מדמי דהכא מפסיד גוף המלוה והתם אינו מפסיד אלא השטר דמה שאין מפסיד שם אלא השטר לפי שלא היה עבירה בגוף המלוה אלא בשטר אבל ברבית יש עבירה דהלואה ברבית אפי' בלא שטר אע''ג דאמרינן דמשעת כתיבה עבד ליה שומא בלא שטר נמי איכא איסורא בהלואה הקשה ריב''א אם יפסיד כל חובו לגמרי מצינו הלוה חוטא נשכר ואור''י דאין זה קושיא כי המלוה שמרויח קנסו בגוף מחמת השבח ומתוך כך יזהר אבל הלוה אין לנו במה לקנוס שתחילתו על מנת לפרוע הוא לוה: וחכמים אומרים גובה את הקרן כו'. משמע שגובה ע''פ השטר אפי' ממשעבדי וקשה לר''י למה השטר כשר כיון שהעדים עוברים על לא תשימון אע''ג דאינם עדי חמס דאין מרויחין כלום הא קי''ל כאביי (סנהדרין דף כז.) דמי שאוכל נבלות להכעיס פסול והא דלא תני לה בזה בורר (שם כד:) ה''נ לא תני לוה אלא בכלל מלוה איתיה כדמשמע התם בגמרא גבי מלוה ברבית מלוה הבאה ברבית ואין לומר דמיירי באין ניכר הרבית בשטר אלא כתוב סתמא פלוני חייב לפלוני מנה וסברו העדים שהכל קרן ואח''כ נודע שהוא רבית דבפרק איזהו נשך (ב''מ דף עב. ושם) מתרץ ר' יוחנן עלה דההיא דשטרי חוב המוקדמין פסולין אפילו תימא רבנן גזירה שמא יגבה מזמן ראשון ואי אין ניכר בשטר שיש בו רבית נמי לגזור שמא יגבה רבית במקום קרן ואין לומר שלכך הן כשרים שלא עשו שומא כיון שניכר מתוך השטר הרבית לא יבא לגבות הרבית על ידי שטר זה והא דתנן באיזהו נשך (שם עה:) שהעדים עוברים בלא תעשה היינו כגון שאין ניכר הרבית מתוך השטר דהא אמרי' בשמעתין דמשעת כתיבה עבד ליה שומא א''כ בשטר זה עוברים בלא תעשה וי''ל דלא תשימון עליו נשך לאינשי במלוה ולוה וערב משמע להו ולהכי לא מפסלי בהכי כדאמרינן (שם דף ה:) לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו א''נ כגון שיש עדים שהם אנוסין מחמת נפשות וכן צ''ל בשטרי חוב המוקדמים דיש מעמידין אותה כר''מ אבל לרבנן כשרים ואפי' רבי מאיר אין פוסל אלא מטעם קנס ואמאי הלא עדים פסולים הם שחתמו על שטר מוקדם אלא י''ל שיש עדים שהיו אנוסים מחמת נפשות א''נ כגון שאמרו טעינו בשנת המלך ואומר ר''י דהלכה כרבנן אע''ג דקי''ל (כתובות דף ס:) כר' מאיר בגזירותיו דוקא בגזירותיו ולא בקנסותיו וכן פסקו הלכות גדולות כרבנן דר''מ מטעם זה במעוברת חבירו ומינקת חבירו (יבמות לו:): [עי' תוספות זבחים קד. ד''ה א''ר עקיבא]: דמשעת כתיבה עבד ליה שומא. תימה לרבינו יצחק מה שומא יש כאן ומה מזקת עדותן ללוה והלא לא יגבו ב''ד הרבית ע''י שטר זה כיון שניכר בתוכו רבית: לימא כהני תנאי כו'. מכאן יש להוכיח דל''ג במתני' במילתיה דרשב''ג כל הקודם בהן זכה דאי גרסינן ליה הוה ליה לאתויי דעל כרחך רשב''ג אגופן נמי קניס דאי לאו הכי במאי פליג אתנא קמא וי''ל דהוי מצי לדחויי דכולה רשב''ג היא וה''ק שהיה רבן שמעון בן גמליאל אומר כו' א''נ ס''ד דוקא אתבנו וקשו דאיכא שבחא טובא אבל שאר דברים לא ואתא רבן שמעון בן גמליאל למימר דכל המקלקלין שוין אפי' לית בהו אלא שבחא פורתא: והדר קאמר דאסורין משום גזל. ולא בעי למימר דאסורין משום גזל לאותו שקדם וזכה ורשב''ג קאמר דמותרין דאין סברא דליפלגו בהכי: לזעירי ודאי תנאי היא. דאין סברא לומר דפליגי בהלכה ומורין כן לענין שבחא דפשיטא דלכולי עלמא מורין:

בבא קמא ל ע"ב