דף כו - א
אי נמי, אופן נוסף לקניית פיל הוא, לקנותו בהגבהה [31] כגון שמניחים על הארץ חבילי זמורות הגבוהות מן הקרקע שלשה טפחים, והלוקח מוליך את הפיל עליהם, וכאשר הפיל עולה עליהם הוא גבוה מן הקרקע שלשה טפחים, והמגביה דבר שלשה טפחים מן הקרקע קונהו בקנין הגבהה. [32]
מתניתין:
המשנה שלפנינו עוסקת בקניני קרקעות ומטלטלין.
קרקעות נקראות במשנה "נכסים שיש להם אחריות", מפני שאדם המלוה חלברו מעות סומך על אחריותן, שהן קיימות במקומן
לעולם. מה שאין כן מטלטלים, שיכולים להאבד או להשרף והלוה יכול גם להעלימם, ואין אדם מלוה לחברו מעות על סמך אחריותם. ולפיכך מטלטלין נקראים במשנתנו "נכסים שאין להם אחריות". [33]
א. נכסים שיש להם אחריות [קרקעות] נקנין בכסף, שנותן הלוקח למוכר את דמי הקרקע או אפילו מקצתם. [34]
וכן בשטר, שהמוכר כותב לקונה "שדי מכורה לך".
וכן בחזקה, שהקונה מחזיק בקרקע, כגון שנעל את שער השדה, [35] או שגדר אותה, [36] או שפרץ פירצה כל שהיא בגדרה 36* - כל אחת מהדרכים הללו נחשבת "חזקה". וקונה את הקרקע. [37] ב. נכסים שאין להם אחריות [מטלטלין] אין נקנין באף אחד מהקנינים האמורים לעיל, אלא במשיכה. [38] במה דברים אמורים? כשבא לקנות מטלטלין בפני עצמם.
אבל אם בא לקנות מטלטלין וקרקעות יחד, אין צורך שיעשה משיכה במטלטלין, אלא -
נכסים שאין להם אחריות [מטלטלין], נקנין עם נכסים שיש להם אחריות קרקעות] בכסף, בשטר ובחזקה. כלומר: אם קנה את הקרקע באחד משלשת הקנינים הללו נקנים המטלטלין עמה. [39]
ג. בדרך אגב המשנה מביאה כאן דין נוסף כיוצא בזה:
שנינו במסכת שבועות [מב ב]: אין נשבעין על הקרקעות. כלומר: אין מחייבים את האסד להשבע לחברו על קרקע שתובעו. 39* ובמה דברים אמורים? כשתובע קרקעות בלבד. אבל אדם שתובע מחברו קרקעות ומטלטלין וחייבוהו שבועה על המטלטלין, אזי - 39*. התובע את חברו מטלטלין השוים מאה זוז והודה לו בחמשים, חייב שבועה [שבועות לו ב], וכן התובע את חברו מטלטלין ועד אחד מסייעו, חברו חייב שבועה. [וכן שומרים שהפקדון אבד להם נשבעים, כמבואר במסכת שבועות תחילת פרק חמישי]. ובקרקעות כיוצא בהם, אין מחייבים שבועה. וכל זה לענין שבועה דאורייתא, אבל מדרבנן כל התובע ממון מחברו משביעין אותו "שבועת היסת", ושבועה זו משביעים אף על הקרקע. [פירוש המשניות להרמב"ם]. [שבועת היסת לא נתקנה בזמן המשנה אלא בזמן האמוראים, ולפיכך בזמן המשנה לא היו נשבעים על קרקע אלא על ידי גלגול בלבד].
זוקקין גוררים [40] הנכסים שאין להם אחריות [המטלטלין], את הנכסים שיש להם אחריות [הקרקעות], להשבע אף עליהן [על הקרקעות]. [41]
גמרא:
שנינו במשנה: נכסים שיש להם אחריות נקנין בכסף וכו'.
והוינן: בכסף מנלן? מנין למדנו שקרקע נקנית בכסף? אמר חזקיה: אמר קרא [ירמיה לב מד]: "שדות בכסף יקנו". [42]
ומקשינן: ואימא עד דאיכא שטר, אמור שכסף אינו קונה לבדו אלא אם כן יש שטר יחד אתו, דהרי כך כתיב שם: "שדות בכסף יקנו וכתוב בספר [בשטר] וחתום". ומדוע קרקע נקנית בכסף בפני עצמו?
ומתרצינן: אי כתיב "יקנו" לבסוף, בסוף המקרא לאחר שהוזכר השטר, אזי היה ראוי לומר כדקאמרת, שאין הכסף קונה עד שיהא שטר עמו.
אבל, השתא [עכשיו] דכתיב "יקנו" מעיקרא, לפני שהוזכר השטר, אם כן משמע שהקנין נעשה בכסף לבדו, וכסף קני. ואילו שטר שהוזכר בפסוק, לראיה בעלמא הוא, שהמוכר נתן לקונה שטר לראיה שיוכל להוכיח שהקרקע נקנתה לו בכסף.
עד כאן התבאר מנין למדה המשנה שקרקע נקנית בכסף.
אמר רב: לא שנו במשנתנו שהקרקע נקנית בכסף בפני עצמו אלא במקום שאין כותבין את השטר במקום שאין רגילים לכתוב שטר מכירה. [43]
אבל, במקום שכותבין את השטר, לא קנה הלוקח בכסף לבדו. שמאחר שרגילים לכתוב שטר לא גמר הלוקח בדעתו לקנות עד שיקבל שטר לידיו, [44] ועיקר דעתו היא לקנות בשטר. [45], [46] ואי פריש - פריש. אם הלוקח התנה בשעת נתינת כסף ואמר: "אם ארצה יקנה לי כספי ואם ארצה יקנה לי שטרי", תנאו מועיל. [47], [48] ומתוך דברי הגמרא דלהלן יתבאר מה הרויח הלוקח בתנאי הזה:
כי הא [כמו] דרב אידי בר אבין, כי זבין ארעא כשהיה קונה קרקע אמר למוכרים: אי בעינא, בכספא איקני. אי בעינא, בשטרא איקני [אם ארצה לקנות בכסף - אקנה בו, ואם ארצה לקנות בשטר - אקנה בו].
והגמרא מפרשת את דברי רב אידי בר אבין:
"אי בעינא בכספא איקני", היינו: דאי בעיתו למיהדר, לא מציתו הדריתו. אם אתם המוכרים תרצו לחזור בכם לפני נתינת השטר, לא תוכלו לחזור בכם, מפני שאני יאמר לכם שרצוני לקנות בכסף, ונמצא שהקרקע כבר נקנתה לי.
ו"אי בעינא, בשטרא איקני", היינו: דאי בעינא אנא למיהדר, הדרנא בי. אם אני ארצה לחזור בי לפני שקבלתי שטר, אוכל לחזור בי ולומר לכם שאין רצוני לקנות בכסף אלא בשטר. ונמצא שהקרקע עדיין לא נקנתה לי, ובידי לחזור בי.
שנינו במשנה: נכסים שאין להם אחריות נקנין בכסף ובשטר. והוינן: מנלן מנין לנו שנקנין בשטר?
לעיל הגמרא פירשה ששדה נקנית בכסף משום שנאמר [ירמיה לב מד] "שדות בכסף יקנו", ואם כן, לכאורה מאותו פסוק היינו יכולים ללמוד אף לקנין שטר, שהרי נאמר בהמשך אותו פסוק "וכתוב בספר [בשטר] וחתום". אך הגמרא שוללת זאת:
אילימא, אם נאמר ששדה נקנית בשטר משום דכתיב "וכתוב בספר וחתום והעד עדים", אזי יש להקשות: והאמרת לעיל שהשטר האמור כאן שטר ראיה בעלמא הוא, והשדה לא נקנתה אלא בכסף! וכיצד נוכל ללמוד מכאן ששטר קונה?
ומשנינן: אלא בהכרח, דין שטר נלמד מהכא [מכאן], ממה שנאמר [ירמיה לב יא]: "ואקח את ספר המקנה". [49] ומאחר שהכתוב קרא לשטר "ספר המקנה", הרי מוכח מכאן שאף השטר בפני עצמו יכול לפעול את קנין השדה. [50]
עד כאן התבאר מקור דין שטר.
ועתה הגמרא מבארת שיש מקרים שבהם שדה אינה נקנית בשטר בפני עצמו:
אמר שמואל: לא שנו במשנתנו ששדה נקנית בשטר בפני עצמו, אלא בשטר מתנה, כשאדם נותן לחברו שדה במתנה, וכותב לו שטר עליה. אבל במכר, הבא לקנות שדה מחבירו, לא קנה בשטר מכר עד שיתן לו עבורה דמים. [51] מפני שהמוכר אינו גומר בדעתו להקנות את השדה עד שיקבל את הדמים. [52], [53]
מתיב רב המנונא סתירה לדברי שמואל מברייתא: דתניא: "בשטר" שאמרו במשנתנו, כיצד הוא?
כתב לו לחברו על הנייר או על החרס, [54] אף על פי שאין בהם שוה פרוטה, [55] "שדי מכורה לך", "שדי נתונה לך", הרי זו מכורה ונתונה, כפי שיתבאר מיד.
והניחה הגמרא שכוונת הברייתא לומר כך:
"כתב לו שדי מכורה לך" במכר, או "שדי נתונה לך" במתנה, "הרי זו מכורה ונתונה", שאם היה זה מכר הרי זו מכורה, ואם היתה זו מתנה - הרי היא נתונה במתנה.
נמצא, שדברי הברייתא מנוגדים לדברי שמואל, שהרי שמואל אמר שטר אינו קונה במכר, ואילו בברייתא שנינו שאם כתב לו 'שדי מכורה לך" קנה, והיינו במכר, וכפי שהתבאר לעיל!
ומיישב רב המנונא עצמו את דברי שמואל: הוא מותיב לה, רב המנונא הוא זה שהקשה על דברי שמואל, והוא עצמו גם מפרק לה [מיישב את קושיתו]:
הברייתא מדברת במוכר את שדהו מפני רעתה. [56] ובזה מודה שמואל ששטר בפני עצמו קונה, מפני שנוח לו למוכר להקנות את שדהו בשטר כדי שהקונה לא יוכל לחזור בו מקנייתו.
רב אשי אמר תירוץ אחר על קושית רב המנונא:
רב המנונא הבין מלשון הברייתא "כתב לו 'שדי מכורה לך'" שמדובר כאן במכר. ומה ששנינו בהמשך "שדי נתונה לך" היינו במתנה. וכך אמרה הברייתא: כתב לו [במכר] 'שדי מכורה לך', [או שכתב במתנה] 'שדי נתונה לך', הרי זו מכורה [או] נתונה. ומאחר שמדובר במכר, הקשה רב המנונא מכאן על שמואל, שאמר שטר אינו קונה במכר.
אך רב אשי מפרש את דברי הברייתא כולה במתנה, והיא עוסקת במעשה אחד בלבד, באדם שכתב לחברו "שדי מכורה לך שדי נתונה לך", ובמתנה ביקש ליתנה לו, ואין מדובר כאן במכר כלל.
ולמה כתב לו גם לשון מכר ['שדי מכורה לך'], על אף שאינו מתכוין אלא למתנה בלבד, כדי ליפות את כחו של מקבל המתנה, שיקבל את השדה במתנה בתוספת הזכויות שיש במכר, וכדלהלן:
ראובן שמכר את שדהו לשמעון, והיתה השדה משועבדת לבעל חובו של ראובן, ובא בעל חובו של ראובן והוציאה משמעון, אזי, שמעון חוזר וגובה מראובן את הדמים שנתן עבורה.
ואם ראובן נתן את שדהו במתנה לשמעון, ובא בעל חוב והוציאה ממנו, אזי, שמעון אינו יכול לגבות מראובן מאומה, שהרי לא שילם לו עבור השדה כלום.
ולפי זה יובנו דברי הברייתא: מדובר כאן באדם שנתן שדה במתנה לחברו, וכתב לו "שדי מכורה לך בכך וכך דמים, ושדי נתונה לך". והתכוין ליפות את כחו, שאם יבוא בעל חובו ויוציאה מידו, יוכל מקבל המתנה לחזור ולגבות ממנו את הדמים המפורשים בשטר, כאילו היה זה מכר ששילם דמים בעבורו. [57], [58] שנינו במשנה: נכסים שאין להלם אחריות נקנין בחזקה.
והוינן בה: מנלן, מנין לנו ששדה נקנית בחזקה?
אמר חזקיה: אמר קרא [ירמיה מ י]: גדליהו בן אחיקם אמר לאנשים שברחו לשדה מאימת הכשדים "ושבו בעריכם אשר תפש תם".
ודרשו חכמים את הפסוק כך: במה "תפשתם"? בישיבה. כלומר, על ידי שתקיימו את מה שנאמר "שבו בעריכם", יתקיים בכם "אשר תפשתם" - שתזכו בהם על ידי כך [59], [60] דבי רבי ישמעאל תנא [תנא שלמד בבית מדרשו של רבי ישמעאל שנה] טעם אחר לכך ששדה נקנית בחזקה:
שנאמר [דברים יא לא]: "וירשתם אותה [את ארץ ישראל] וישבתם בה". ודרשו חז"ל: במה "ירשתם" את הארץ וזכיתם בה? בישיבה! [61]
שנינו במשנה: ונכסים שאין להם אחריות אין נקנין אלא במשיכה.
הגמרא הניחה שמשנתנו עוסקת בקנינים המועילים מדאורייתא, ובאה לומר שמטלטלין נקנים במשיכה, ולא בכסף ובשטר ובחזקה.
והוינן: מנלן, מנין לנו שהמטלטלין נקנים במשיכה?
ומשנינן: דכתיב [ויקרא כה יד]: "וכי תמכרו ממכר לעמיתך או קנה מיד עמיתך". [62] ודרשו חכמים מהמילה "מיד" [63] שהכתוב בא לומר שמדובר בדבר הנקנה מיד ליד, דהיינו במשיכה.
ולפי זה קנין "משיכה" המוזכר במשנתנו הוא קנין מדאורייתא.
אך במסכת בבא מציעא [מז ב] נחלקו אמוראים מה הוא הקנין המועיל במטלטלין מן התורה:
ריש לקיש אמר: משיכה מפורשת מן התורה שנאמר "או קנה מיד עמיתך" - דבר הנקנה מיד ליד.
ואילו רבי יוחנן אמר: דבר תורה, רק מעות קונות במטלטלין, ולא משיכה. [64]
נמצא, כי מה שאמרנו לעיל שקנין משיכה נלמד מהכתוב "או קנה מיד עמיתך", זה כדעת ריש לקיש.
ומקשינן: ולרבי יוחנן, דאמר "דבר תורה מעות קונות", מאי איכא למימר? מדוע שנינו במשנתנו שמטלטלין נקנין במשיכה ולא במעות? והלא לדבריו, דבר תורה מטלטלין נקנים במעות!
ומתרצינן: תנא, תקנתא דרבנן קתני. התנא שנה במשנתנו את קנין המטלטלין כפי שתקנוהו חכמים, שחכמים ביטלו את קנין כסף ואמרו שמטלטלין אינם נקנים אלא במשיכה. [65]
שנינו במשנה: נכסים שאין להם אחריות [מטלטלין] נקנין עם נכסים שיש להם אחריות [קרקעות] בכסף בשטר ובחזקה [בקנין אגב]. [66]
והוינן: מנהני מילי, מנין למדנו את קנין "אגב"?
אמר חזקיה: אמר קרא בענין בני יהושפט [דברי הימים ב, כא ג]: "ויתן להם אביהם מתנות רבות, לכסף ולזהב ולמגדנות [כל אלו מטלטלין] עם ערי מצורות ביהודה". כלומר המטלטלין שהוזכרו בתחילת הכתוב נקנו להם אגב ערי המצורות, שאותן הקנה להם אביהם בקנין שטר ובקנין חזקה. [67], [68] איבעיא להו, הסתפקו בני הישיבה: האם בעינן צבורים, האם יש צורך שהמטלטלין הנקנים אגב השדה יהיו מונחים בה, או לא צריך שיהיו מונחים בה? [69] תא שמע, בוא ושמע ראיה ממשנה שאין צריך שיהיו צבורים:
שנינו במשנה [70]: רבי עקיבא אומר: קרקע, אפילו כל שהוא, נאמרו בה הדינים דלהלן:
הערות
[31] לשון רש"י: "אי נמי - משכחת לה הגבהה אצל פיל" וכו'. משמע מלשונו שעד כה הקניינים שהוזכרו בגמרא לא היו מדין הגבהה. וכן משמע מלשון תוס' וריטב"א. [ושלא כדברי הרמב"ם הנ"ל הערה 25 שכתב שכליו של אדם קונים מדין הגבהה. אך אפשר ליישב בדוחק כדעת הרמב"ם - שעד כה הגמרא לא העמידה את קנין הפיל ב'מעשה' הגבהה, אלא בקנין הקונה מדין הגבהה].
[32] כך פירש רש"י. והוסיף טעם לדבר: "דהגבהת שלשה טפחים הגבהה היא דנפקא ליה מתורת לבוד". כלומר: פחות משלשה טפחים הרי זה בכלל "לבוד". שנאמרה הלכה למשה מסיני שכל פחות משלשה טפחים הרי הוא כמחובר לקרקע. [שבת צז א, סוכה ו ב]. והתבאר עוד להלן. א. תוספות מבארים בדעת רש"י: הגמרא הוצרכה להעמיד את קנין ההגבהה שבפיל בחבילי זמורות ולא יכלה לומר שכשמניח ארבעה כלים קונה מדין הגבהה, מפני שסתם כלים אין בעוביים שלשה טפחים. וכן נראה מלשון רש"י עצמו, שרש"י טרח לומר כאן ששיעור הגבהה הוא שלשה טפחים ולא ביאר זאת בכל מקום שהוזכרה הגבהה במשנה לעיל ובסוגייתנו. ומכאן שהוקשה לרש"י כנ"ל: מדוע כשמניח כלים תחת רגליו אינו קונה מדין הגבהה? [ולמה הגמרא לעיל לא העמידה זאת אפילו בחצר המוכר וקונה מדין הגבהה לדברי הכל]. ולפיכך כתב רש"י ששיעור הגבהה הוא שלשה טפחים, וסתם כלים אינם עבים כל כך. ועיין ריטב"א. ב. התוספות והראשונים הבינו מדברי רש"י שבכל הגבהה צריך שיגביה שלשה טפחים. והקשו על דבריו מכמה מקומות שמוכח שאין צריך להגביה שלשה טפחים מהקרקע. ובשיטה לא נודע למי כתב: דוקא בסוגיתנו צריך הגבהת שלשה טפחים מפני שאינו מגביה את הפיל בידיו שלשה טפחים מן הקרקע. אלא מגביהו על ידי חבילי זמורות שמכניס תחתיו. אבל כאשר אדם מגביה חפץ בידיו, דיו שיגביה טפח. ונראה לבאר: לדעת השיטה לא נודע למי לא נאמרה הלכה למשה מסיני בענין הגבהה שהגבהה פחות משלשה היא "לבוד" ואינה הגבהה. אלא שאם מונחים חבילי זמורות על הקרקע הרי הם בטילים לקרקע ו"כקרקע סמיכתא דמי" [כקרקע עבה הם]. ושיעור "קרקע סמיכתא" הוא שלשה טפחים כעין לבוד. [עיין היטב שבת צז א ורש"י שם. ורש"י עירובין יא ב ד"ה הכל]. ולפיכך המגביה חפץ מן הקרקע אין צריך שיגביה שלשה טפחים. אבל פיל ההולך על חבילי זמורות צריך שיהיו גבוהים מן הקרקע שלשה טפחים, ואז הם אינם בטלים לקרקע והרי זו הגבהה [ועיין מאירי]. אך, מדברי רש"י עצמו במסכת בבא קמא כט ב [סוף ד"ה כשהפכה לפחות מג'] נראה שלדעתו כל הגבהה צריכה שלשה טפחים, ואפילו אם מגביה את החפץ בידיו מעל הקרקע. וכפי שהבינו תוספות מדבריו. ג. רבנו תם חולק על רש"י וסובר שהגבהת טפח מעל הקרקע קונה. וכתבו תוספות שלפי זה צריך לומר שסתם כלים אין בעוביים אפילו טפח. ולפיכך הגמרא לעיל לא יכלה לומר שהמניח ארבעה כלים תחת רגלי הפיל קונה מדין הגבהה. [עיין היטב בלשון הריטב"א שבתחילת דבריו הביא את דברי רבנו תם. ומסוף דבריו קצת משמע שדי בהגבהה בכל שהוא. ויש ליישב. ועיין הערת המהדיר 334 בשם הרמב"ם ועוד]. ד. הריטב"א כתב שכל דבר המונח על הקרקע בטל לקרקע, ולפיכך כאשר הפיל עומד על כלי הלוקח המונח על הקרקע, אינו יכול לקנות מדין הגבהה. וכן דעת הרמב"ן והרשב"א. ולפי זה אי אפשר לפרש את תירוץ הגמרא "אי נמי בחבילי זמורות" כדעת רש"י שהפיל הולך עליהם, שהרי חבילי הזמורות בטלים לקרקע, ואין כאן הגבהה כלל. ולפיכך פירש הריטב"א כפירוש ה"ר משולם [שהובא בתוספות]: חבילי זמורות הן מאכל הפיל, והקונה אוחז חבילי זמורות מעל הפיל, והפיל קופץ ומגביה את עצמו מן הארץ כדי לאכלן, והקפיצה הזאת נחשבת הגבהה, והפיל נקנה בכך לקונה. ועיין עוד בתוספות ובמהרי"ט. ובחידושי הרשב"א. לסיכום: [א] הראשונים נחלקו מהו שיעור הגבהה: לדעת רש"י - שלשה טפחים. [ולדעת שיטה לא נודע למי היינו דוקא בחבילי זמורות, אבל בשאר הגבהה אין צריך שלשה טפחים]. לדעת רבנו תם - טפח. [ובשלחן ערוך ח"מ קצח ב הביא שיש אומרים ששיעור הגבהה שלשה טפחים. ויש אומרים ששיעורה טפח. ובסימן רסט ה כתב ששיעורה טפח. ועיין ביאור הגר"א שם]. [ב] מדברי רש"י בסוגייתנו מוכח שחבילי זמורות אינן בטלות לקרקע. ופיל העולה עליהן נקנה בקנין הגבהה. אבל הריטב"א כתב שהן בטלות לקרקע, ופיל העולה עליהן אינו נקנה. [ועיין תוספות ומהרי"ט. ועיין רשב"א].
[33] על פי רש"י. והרמב"ם פירש [בפירוש המשניות]: קרקעות יש להם "אחריות". כלומר, אם 'מכרם' הלוה חוזר המלוה וגובה את הקרקע בחובו. מה שאין כן במטלטלין ועוד כתב שאחריות היינו מלשון חזרה והשגה. ופירש תוספות יום טוב שחוזר לאחור. [כנראה כוונתו שהמכירה מתבטלת והקרקע חוזרת ונגבית למלוה עבור חובו].
[34] א. היינו לכל הפחות פרוטה או שוה פרוטה, אבל בפחות מפרוטה לא קונה. [בית יוסף חו"מ תחילת סימן קצ על פי הרמב"ם והטור. ובהסבר מקורו עיין פרישה, ונתיבות בביאורים ס"ק ב]. ב. נחלקו האחרונים בהסבר קנין כסף: לדעת הסמ"ע [שם ס"ק א] כסף אינו קונה אלא אם נותן את הפרוטה בתורת תחלת פרעון דמי הקרקע, או שכל שווי המקח של הקרקע אינו אלא פרוטה, אבל אם הפרוטה אינה חלק מן הפרעון, אלא הקונה נותן למוכר פרוטה כדי שישתעבדו זה לזה בקנין, אין זה כלום. לדעת הט"ז אף כסף שניתן בתורת מעשה קנין בלבד קנה. וראיה לכך: שהרי אשה נקנית בשוה פרוטה, וקניינה נלמד משדה עפרון [לעיל ב א], ובודאי באשה לא יתכן שפרוטה נחשבת דמי המקח, ואף לא תחילת פרעון! ובאבני מילואים [כט ב] מיישב את דעת הסמ"ע: קידושי האשה יש להם תמורה וערך, וכאשר הקידושין היו בפרוטה אם כן כל דמי השווי הם פרוטה בלבד, ואילו כאשר הקדושין היו במנה, אזי מנה הוא שווי קדושי האשה. עיין שם עוד. [ועיין נתיבות המשפט חו"מ שם]. ג. כאשר הקונה נתן למוכר רק מקצת מדמי המקח אינו קונה אלא אם כן המוכר לא היה "עייל ונפיק אזוזי" [יוצא ונכנס לקונה לתבוע את דמי המכירה]. אבל אם היה "עייל ונפיק אזוי" לא קנה הלוקח את כולו, אלא, אם חזר בו המוכר, אזי יד הלוקח על העליונה. [כלומר: בידיו להחליט אם כל המקח יתבטל או רק אותו חלק מן המקח שעדיין לא שולמו דמיו]. ואם הלוקח חזר בו, אזי יד המוכר על העליונה [בבא מציעא עז ב. והובא בראשונים בסוגייתנו. ועיין עוד פרטי דינים בזה בחידושי הריטב"א ובר"ן, ובשלחן ערוך חו"מ קצ סעיפים י-טז].
[35] רש"י הוסיף כאן אופן נוסף של חזקה - "כגון דדייש אמצרי". ומקורו: הגמרא במסכת בבא קמא ט א. ופירש רש"י במסכת בבא מציעא יד ב: "דייש אמצרי" - מתקן גבולי השדה ומגביהם. ותוספות חולקים על רש"י וסוברים ש"דייש אמצרי" אינו קנין. עיין ב"ק שם ד"ה משהחזיק.
[36] רש"י לפנינו השמיט את הקנין של "גדר". אבל ברש"י שעל הרי"ף ובר"ן העתיקו זאת. וכן מבואר במסכת בבא בתרא מב א. 36*. מדובר באופן שמתקן בשדה פתח, כגון שהיתה שם פרצה שאי אפשר להכנס דרכה והרחיבה בשיעור שיוכלו להכנס דרכה. בבא בתרא נג א.
[37] קשה: מדוע משנתנו לא הזכירה את קנין חליפין שהקרקע נקנית בהם? [תוספות יום טוב]. ויש לומר: משנתנו אינה מונה אלא קניינים שאינם מועילים במטלטלין ובכל זאת קרקע נקנית בהם, אבל חליפין שקונים אף במטלטלין לא נשנו במשנתנו. [תוספות רבי עקיבא איגר ותפארת ישראל על פי דברי הגמרא לעיל כב ב. ועיין בהגהה שבשולי תוספות יום טוב].
[38] קשה: מטלטלין נקנים אף בהגבהה, [בבא בתרא פו א ועיין בראשונים שהובאו לעיל בהערה 8] וכן יש מטלטלין הנקנים במסירה. [כמבואר לעיל הערה 15]. ואם כן מדוע שנינו במשנתנו שמטלטלין אינם נקנים אלא במשיכה? ויש לומר: משנתנו לא באה אלא למעט את הקניינים שהוזכרו לעיל בענין קרקע - כסף שטר וחזקה. אבל באמת יש קניינים נוספים במטלטלין, שהם הגבהה ומסירה. [והם מעין משיכה]. ר"ן וריטב"א. אך עדיין קשה: מדוע משנתנו נקטה דוקא משיכה, ולא נקטה מסירה או הגבהה? [ואדרבה! היה ראוי לנקוט הגבהה שהיא הקנין החשוב ביותר כמבואר במסכת בבא בתרא פו א! ריטב"א]. ויש לומר: הקנין המצוי ביותר הוא קנין משיכה, שרגילים לעשותו בדברים בינונים, שמצד אחד הם אינם קלים מאוד, [ולפיכך לא נח להגביהם], ומאידך, הם לא כבדים מאוד, [ולפיכך מסירה אינה נוהגת בהם]. [ר"ן, וריטב"א לעיל כה ב, בתירוצם הראשון. ועיין שם עוד]. אך, התוספות במסכת בבא בתרא פו א ד"ה אי כרבי, כתבו שמאחר ששנינו "נכסים שאין להם אחריות אין נקנים אלא במשיכה", אם כן מוכח מכאן שמסירה אינה קונה בכל המטלטלין. אלא דוקא במקצתם כגון בספינה ובעלי חיים, [כמבואר לעיל בהערה 15]. וביאור דבריהם: המשנה באה להשמיענו את הקניינים שמטלטלין נקנים בהם, ולמעט את הקניינים האחרים, ובכללם מסירה, שאין קונים בהם את כלל המטלטלין אלא דוקא ספינה ובעלי חיים. וקשה: והלא הגבהה קונה בכל המטלטלין [כמבואר בתוספות שם ד"ה לצדדין]! ואם כן מדוע לא נשנתה הגבהה במשנתנו? [וכן הקשה יד דוד]. ונראה, שמאחר שהגבהה היא הקנין החשוב שבכל הקניינים [כמבואר בגמרא שם, ולעיל בהערה 8]. אם כן, כיון שהמשנה השמיעה שמטלטלין נקנים במשיכה, הרי מובן מאליו שכל שכן שנקנים בהגבהה שהיא עדיפה, [וכעין דברי ר"י לעיל כה ב תוד"ה בהמה גסה], ולפיכך לא הוקשה לתוספות מדוע לא שנו במשנתנו הגבהה. אך מסירה לדעת תוספות [הנ"ל], היא קנין גרוע יותר ממשיכה, ולפיכך הוקשה לתוספות: מדוע לא שנינו במשנה שמטלטלין נקנים אף במסירה שהיא קנין גרוע, ולא רק במשיכה? ומכח קושיא זו הוכיחו התוספות שמסירה אינה קונה בכלל המטלטלין, אלא דוקא בספינה ובבעלי חיים, ולפיכך לא נשנתה מסירה במשנתנו. [בפני יהושע הקשה: מדוע לא שנינו שמטלטלין נקנים אף בחליפין? עיין שם. ועיין בהגהה שנדפסה בשולי תוספות יום טוב ד"ה ובחזקה].
[39] בהסבר סברת קנין המטלטלין אגב הקרקע כתב הריטב"א ש"אגב" עשאם כקרקע עצמה וכגוף אחד הם [להלן כז ב ד"ה אמר רב אחא]. ונראה שכוונתו שהכל נחשב מקח אחד. והמטלטלין טפלים לגבי הקרקע, ולפיכך כשמחזיק בקרקע הרי זה כעושה מעשה קנין לקנות את המקח כולו - הקרקע והמטלטלין [ועיין הערת המהדיר שם].
[40] תוספות יום טוב על פי רע"ב שבועות פרק ו משנה ג ורש"י שם.
[41] מקור דין זה מבואר בגמרא להלן.
[42] בספר ירמיה [פרק לב] מסופר שירמיהו קנה שדה מחנמאל בן דודו, על פי דבר ה'. וכך נאמר שם: "ואשקלה לו את הכסף:. ואכתוב בספר [בשטר] ואחתום, ואעד עדים, ואשקול הכסף במאוזנים, ואקח את ספר המקנה" וגו'. ואחר כך אמר ה' לירמיהו לשמור את השטר בכלי חרש כדי שיעמוד ימים רבים "כי כה אמר ה':. עוד יקנו בתים ושדות וכרמים בארץ הזאת", ובהמשך נאמר "שדות בכסף יקנו וכתוב בספר וחתום" וגו'. [והגמרא להלן דורשת מכאן אף את קנין שטר].
[43] כך כתב רש"י, ומשמע מפשטות לשונו שמדובר כאן דוקא בשטר מכירה, אבל במקום שרגילים לכתוב שטר לראיה בעלמא [שהמוכר כותב בשטר שמודה שמכר את שדהו לקונה], הרי זה כמקום שאין כותבים בו את השטר, וקונים בכסף בלבד. [וכן משמע בפשטות מדברי רש"י בסוף ד"ה לא קנה. אבל ברש"י שעל הרי"ף ובר"ן שם העתיקו את רש"י שם בשינוי לשון, עיין שם]. אבל, הראשונים נחלקו בדבר כמבואר להלן בהערה 45.
[44] לשון רש"י: "לא סמכא דעתיה דלוקח עד דנקיט שטרא". כלומר: עד שיקבל את השטר לידיו.
[45] הראשונים נחלקו באיזה שטר מדובר בסוגייתנו: יש אומרים שמדובר כאן בשטר קנין בלבד, ובמקום שכותבים את השטר הלוקח לא גומר בדעתו לקנות בכסף אלא בשטר, מפני שקנין שטר עדיף מקנין כסף, שבשטר יש ראיה על המכירה. אבל, במקום שרגילים לכתוב שטר ראיה בלבד [שהעדים כותבים בשטר שראובן הודה בפניהם שמכר את שדהו לשמעון, עיין ריטב"א סוד"ה הא דאותבינן. ובב"ב נא א ד"ה א"ל פשיטא], אזי, מיד כאשר המוכר קיבל את הכסף השדה נקנית לקונה. שהרי אין כאן שום קנין אחר שיכול לקנות. [הר"ן בשם איכא מ"ד. וכן נראה מדברי הרשב"א ד"ה ולענין שטר, ועיין לעיל הערה 43]. ויש אומרים שאין הבדל בין שטר ראיה לשטר קנין. ובכל מקום שרגילים לכתוב אחד מהם, אין קונים בכסף בלבד בלא שטר. [ר"ן, ריטב"א]. וכן פסק בית יוסף [סימן ק"צ] וסמ"ע [שם ס"ק ח]. ומכל מקום כתב הר"ן, שיש חילוק בין שטר מכר לשטר ראיה: במקום שרגילים לכתוב שטר מכר, לא קנה עד נתינת השטר. אבל במקום שכותבים שטר ראיה אם לבסוף כתב שטר, אזי הלוקח קנה את הקרקע למפרע משעת נתינת המעות, שהרי אין כאן קנין שטר שאפשר לקנות בו. [אבל עיין ריטב"א ד"ה וכי תימא במקום].
[46] מבואר בגמרא שבמקום שכותבים את השטר לא קנה בכסף. אבל לא התבאר מה דין חזקה או חליפין במקום שכותבים את השטר. והראשונים נחלקו בדבר: יש אומרים, שדין חזקה כדין כסף, ולא קנה עד שיכתוב את השטר. ויש אומרים שחזקה עדיפה מכסף. וקנה בהם אף לפני שכתב את השטר. [עיין פסקי הרא"ש ותוספות הרא"ש כאן ולהלן תחילת כז ב. ותוספות שם, ושאר הראשונים בסוגיתנו]. וכדעה זו פסק הרמ"א [חושן משפט סוף סימן קצב]. ולענין קנין חליפין עיין פתחי תשובה חו"מ קצ א.
[47] רש"י נקט בלשונו שהקונה התנה את התנאי. [וכתב כך על פי המעשה המובא בהמשך הגמרא], והרמב"ם [מכירה א ה] ותוספות ר"י הזקן והטור [חו"מ סימן קצ] כתבו שגם המוכר יכול להתנות כן, וכן פסק בשלחן ערוך שם [סעיף ח ועיין הג' הגר"א שם].
[48] רש"י נקט שהתנאי היה "אם ארצה יקנה לי כספי או יקנה לי שטרי". ונראה שהוא הדין אם התנה שיקנה בכסף לבדו תנאו מועיל. ורש"י נקט את התנאי הנ"ל מפני שזה כעין המעשה המובא בגמרא בסמוך. [וכן מוכח מהרמ"א חשן משפט קצד א, וכן כתב מהר"י בירב]. הטעם לכך שהתנאי מועיל: מפני שמעיקר הדין כסף קונה, וכל הסיבה לכך שכסף לא קונה היינו מפני שאינם גומרים בדעתם אלא בשטר. ובמקום שפירש שרוצה לקנות בכסף הרי גילה דעתו שסומך על הכסף. ולפיכך קנה בכסף לבדו. [רשב"א כאן, וריטב"א לעיל כה ב ד"ה והוי יודע, ועוד]. ונחלקו האחרונים בענין קנין כסף במטלטלין [לדעת רבי יוחנן להלן בסוגייתנו. שמדאורייתא כסף קונה במטלטלין וחכמים תיקנו לטובת הלוקח שאל יקנה כי אם במשיכה]: יש אומרים שאם פירשו שרוצים לקנות בכסף, קנה. [בית יוסף חשן משפט קצח. והובא ברמ"א שם סעיף ה]. ויש אומרים שלא קנה. [ש"ך שם ס"ק י, עיין שם. ועיין קצות החשן שם ס"ק ג, ומחנה אפרים הלכות קנין מעות סימן ג].
[49] הכתוב מובא לעיל בהערה 42 בהרחבה.
[50] קשה: והלא ירמיהו נתן כסף עבור קנית השדה. שנאמר "ואשקלה לו הכסף" [ראה לעיל הערה 42]! וכיצד אפשר לומר שקנה בשטר לבדו ולא בכסף? ונאמרו על כך שני תירוצים בראשונים: א. אמנם ירמיהו קנה את השדה בכסף, אבל, מאחר שהכתוב קרא לשטר 'ספר המקנה', הרי מוכח שאף בכח השטר להקנות, [רמב"ן וריטב"א, וכן דייק מהר"י בירב מלשון רש"י]. ב. ירמיהו התכוין לקנות בשטר שהרי נאמר על שטר "ספר המקנה" והכסף היה בתורת דמי המקח בלבד, ולא בתורת קנין [רשב"א].
[51] היינו עד שיקבל את כל הדמים. ואם קיבל מקצת מהדמים אינו קונה מקצת מהקרקע על ידי השטר מפני שאין שטר [מועיל] לחצאין. ועל ידי הכסף אינו יכול לקנות אפילו מקצת מן הקרקע, מפני שהכסף ניתן לשם דמי המקח ולא לשם קנין. [ר"ן וכן פסק הרמ"א חו"מ קצ טז, ועיין ריטב"א והביאו רבי עקיבא איגר חו"מ קצא ב].
[52] רש"י הוסיף: "ואף על גב דקביל דמים בעי שטרא, אלא היכא דפריש. וכדאמרינן לעיל". ונראה שהוקשה לרש"י: מאחר ששטר אינו מועיל במכר אלא אם כן נתן דמים, אם כן מדוע קנין שטר נצרך במכר? והלא לעולם יכול לקנות מדין קנין כסף! [וכן הקשו הריטב"א, ומהר"י בירב בשם ראב"ד]. ולפיכך כתב רש"י, שכסף אינו קונה לבדו בלי שטר, והיינו במקום שכותבים את השטר כמבואר בגמרא לעיל. נמצא שצריך את קנין שטר למקום שכותבין את השטר. [וכן תירץ מהר"י בירב בשם הראב"ד]. אך, הריטב"א [שהקשה את הקושיא הנ"ל] לא תירץ כרש"י. ונראה שדברי רש"י תלויים במה שדנו הראשונים בנתינת כסף במקום שרגילים לכתוב שטר קנין: יש אומרים שהכסף אינו קונה כלל, אלא בשעת נתינת השטר השדה נקנית מדין קנין שטר. [ר"ן, והובא לעיל הערה 45]. ויש אומרים שהשטר אינו אלא תנאי בעלמא, ואם לבסוף כתב את השטר, אזי השדה נקנית לקונה למפרע משעת נתינת הדמים, בקנין כסף. [לכך נוטה הריטב"א ד"ה וכי תימא, וכן משמע מהרמב"ן ד"ה לא שנו]. והנה, תירוצו של רש"י, שקנין שטר הוצרך למקום שכותבין את השטר [שאין קונים שם בכסף אלא בשטר] מיושב רק לשיטה הראשונה הנ"ל. אבל לשיטה השניה, גם במקום שכותבים את השטר, הקנין נעשה בכסף, וכתיבת השטר אינה אלא תנאי בעלמא [שהכסף אינו קונה אלא אם כן כתב את השטר]. דעתו של הריטב"א נוטה לשיטה השניה [כנ"ל]. ולפיכך לא ניחא לו בתירוצו של רש"י. והריטב"א עצמו מתרץ: קנין שטר הוצרך במכר למוכר שדהו מפני רעתה, שמבואר בגמרא להלן שבאופן זה השדה נקנית בשטר אפילו בלא נתינת דמים. ועיין שם תירוצים נוספים.
[53] שמואל לא אמר את דבריו אלא בענין קנין שטר. ודייקו הראשונים, שבענין חזקה אפילו אם לא נתן דמים קנה. [עיין טעמים לדבר ברמב"ן ובריטב"א ובסמ"ע חו"מ קצב כח]. ומכל מקום אם המוכר "עייל ונפיק אזוזי" [נכנס ויוצא לרשות הלוקח לתבוע מעותיו] לא קנה עד שיתן דמים, [ראשונים, וכן נפסק בשלחן ערוך קצב טז]. ובענין קנין חליפין נחלקו הראשונים, והרשב"א הכריע שחליפין קונים בלא נתינת דמים וכן נפסק בשלחן ערוך [חשן משפט קצה א].
[54] חרס הוא דבר שיכול להזדייף. ולפיכך השטר אינו כשר בפני עצמו אלא על ידי עדי מסירה, [עדים שנוכחים בשעת מסירת השטר ורואים שכתוב בו "שדי מכורה לך"]. ושטר כזה אינו כשר אלא לדעת רבי אלעזר המכשיר שטר שאין בו עדי חתימה על ידי עדי מסירה. אבל לדעת רבי מאיר אין שטר כשר על ידי עדי מסירה, אלא דוקא שטר שנעשה על ידי עדי חתימה כשר. [תוספות לעיל ט א, ותוספות הרא"ש כאן]. יש אומרים שאפילו רבי אלעזר אינו מכשיר בזה אלא שטר קנין, אבל שטר ראיה שעל חרס אינו כשר על ידי עדי מסירה, מפני ששטר שעומד לראיה צריך שיוכל לשמש לראיה בלי עדי המסירה, [גיטין כב ב] וכן פסק שלחן ערוך חשן משפט מב א. אבל עיין ש"ך שם.
[55] משמע מלשון הברייתא שהיה עולה בדעתנו לומר ששטר אינו כשר אלא אם הוא שוה פרוטה, אבל שטר שאינו שוה פרוטה פסול. [והברייתא מחדשת שאין זה נכון, אלא אפילו שטר שאינו שוה פרוטה כשר]. ומדוע היה עולה בדעתנו לומר כך? מפני שנאמר בענין שטר לשון נתינה - "אחרי 'תיתי' את ספר המקנה" [ירמיה לב טז], ונתינה היינו בדבר חשוב שיש בו שוה פרוטה. [תוספות הרא"ש כאן. וכן הגיה הרש"ש בדברי תוספות לעיל ט א ד"ה אף על פי. ועיין שם].
[56] כלומר: מכירה רגילה נעשית מפני שהמוכר נזקק לדמים, ולפיכך, כל עוד שהמוכר לא קיבל דמים לא גמר בדעתו להקנות את השדה, אבל, כאן מדובר באדם שאינו מוכר את שדהו מפני שנזקק לדמים, אלא מפני רעתה. [והוא שמח שהקונה הואיל לקנותה מידו, וחושש שמא יתחרט, ולפיכך מתכוין להקנותה מיד].
[57] ומדוע כתב גם לשון מתנה? מפני שאליבא דאמת הנתינה היתה בתורת מתנה ולא בתורת מכר. [תוספות ישנים, מובא בתוספות כאן, ועיין בהערות 86 - 78 על התוספות, ועיין תירוצים נוספים בתוספות ובחידושי הריטב"א, ובתוספות בבא בתרא נא א ד"ה ולמה].
[58] נמצא שאין סתירה מדברי הברייתא לדברי שמואל, שהרי שמואל אמר שבמכר השטר אינו קונה, ואילו הברייתא מדברת במתנה. הראשונים מקשים על דברי שמואל: כיצד אמר שמואל שדין שטר לא נאמר אלא במתנה? והלא הכתוב שלומדים ממנו את קנין שטר ["ואקח את ספר המקנה"] מדבר במכר, דהיינו בשדה שקנה ירמיהו מחנמאל בן דודו! ויש לומר: באותו הזמן הכשדים צרו על ירושלים ללכדה, כמבואר בספר ירמיהו. ולפיכך הרי זה כמוכר שדהו מפני רעתה. שקנה בלא נתינת דמים. [רשב"א ריטב"א ומהר"י בירב בשם הראב"ד. ועיין שם תירוצים נוספים, ועיין ספר המקנה].
[59] הקשה בתוספות הרא"ש: והלא ישיבה בלבד אינה נחשבת חזקה, אלא אם כן מתקן משהו בגוף הקרקע, כגון נעל גדר או פרץ! ותירץ: בדרך כלל כאשר אדם יושב בבית הוא מסדר לעצמו מנעול ונועל. [עוד תירץ: הישיבה המוזכרת כאן היינו כגון מציע מצעות בנכסי הגר שקנה. ועיין שלחן ערוך חשן משפט סימן ערה סעיף טו. וסימן קצב סעיף טו, ובהגהות הגר"א שם יא -יב. ועיין חידושי המהרי"ט]. ועיין פני יהושע.
[60] יתכן שהמילים "אשר תפסתם" מיותרות. ולכן דרשו חז"ל מה שדרשו. ועוד יש לומר: במצודות דוד שם התקשה שבאותו הזמן עדיין לא תפסו שום ערים [עיין שם מה שתירץ]. ויתכן שמכח קושיא זו דרשו חז"ל מה שדרשו - שלאחר שתקיימו את "שבו בעריכם", אזי יהיו אותם ערים "אשר תפסתם", כלומר: תזכו בהם על ידי הישיבה.
[61] המהרי"ט מביא שהרמב"ן במנין המצוות כתב, שמשמע לו שמצות ישיבת ארץ ישראל היא מצוה מן התורה, ונלמדת מהכתוב "וישבתם בה". וכתב על זה המהרי"ט: מדברי הגמרא כאן מוכח שלא כדברי הרמב"ן, שהרי הגמרא דורשת מ"וישבתם בה" את שקרקע נקנית בחזקה, ומכאן שאין זה נדרש ללמד על מצות ישיבה בארץ. ובדבר אברהם [ח"א י יא] העיר שהרמב"ן דרש את מצות ישוב הארץ ממקום אחר - שנאמר [במדבר לג נג]: "והורשתם את הארץ וישבתם בה". עיין שם. ומכל מקום למדנו מדברי המהרי"ט ש"וירשתם אותה וישבתם בה" הוא סיפור דברים בעלמא. ומשמש כהקדמה למה שנאמר בכתוב אחר כך [לאחר שתורישו את הארץ וישבתם בה, אזי תקיימו את כל החוקים שנאמרו בכתוב שם]. ונראה, שהמילים "וישבתם בה" מיותרות. ולפיכך דרשו חז"ל מה שדרשו [אבל אם נאמר ש"וישבתם בה" בא ללמד על ישוב הארץ, לא היו המילים הללו מיותרות ואי אפשר היה לדרוש מהם שקרקע נקנית בחזקה], ועיין עוד תורה תמימה דברים יא אות ע.
[62] "וכי תמכרו ממכר לעמיתך או קנה מיד עמיתך אל תונו איש את אחיו".
[63] המילה מיד מיותרת. [כך מוכח במסכת בבא מצעיא מז ב. ושם מד ב דרשו מ"מיד" למעט את קרקע מדין אונאה. וריש לקיש אמר שאילו הכתוב לא היה בא ללמד על דין משיכה היה אפשר לומר "וכי תמכרו ממכר מיד עמיתך". והמילים "או קנה" מיותרות - ללמד על קנין משיכה. ונראה ש"או קנה" מגלה לנו שנדרוש את "מיד" גם לקנין משיכה].
[64] קנין כסף במטלטלין נלמד ממה שנאמר בהקדש [ויקרא כז יט] "ונתן הכסף וקם לו". רש"י. אך הר"ן [ב"מ מז ב] כתב שאין ללמוד את קנייני ההדיוט מקנייני ההקדש, אלא קנין כסף נלמד מסברא. כשם שהוא מועיל בכל הקניינים.
[65] חכמים ביטלו את קנין כסף במטלטלין מפני שחששו שמא המוכר יאמר לקונה "נשרפו חיטיך בעליה" [להלן כח ב ושם התבאר].
[66] קנין זה נקרא קנין "אגב". והגמרא להלן מסתפקת האם צריך שהמוכר יאמר לקונה בפירוש: "קנה את המטלטלין הללו 'אגב' הקרקע", או שאין צריך לומר לו 'אגב'.
[67] הקשה הריטב"א: כיצד אפשר ללמוד מהכתוב הזה את קנין אגב? והלא אפשר לומר שהקנה להם את המטלטלין עם החצר בקנין "חצר" ולא בקנין אגב! [נפקא מינה: חצר אינה קונה את מה שבתוכה אלא אם כן היא משתמרת, ואילו ב"אגב" קונים אפילו על ידי חצר שאינה משתמרת. ועוד, למסקנת הגמרא להלן ב"אגב" אין צריך שהמטלטלין הנקנים יעמדו בתוך החצר עצמה, מה שאין כן בקנין חצר]. ותירץ: אם היה מקנה להם את המטלטלין בקנין חצר, אזי קודם כל היו קונים את הקרקע ורק אחר כך היו קונים את מה שבתוכה בקנין חצר. ואילו בכתוב נאמר "עם ערי מצורות", ומשמע שקנין המטלטלין היה ממש עם הקרקעות באותה שעה. ובעל כרחך אין זה קנין חצר, אלא קנין אגב. ובשו"ת חתם סופר [אורח חיים סימן קיז] כתב שדברי הריטב"א הם כדברי הש"ך [קצח ז] שאין קונים בקנין חצר אלא אם מקנה תחילה את החצר, ואחר כך את המטלטלין. אבל אי אפשר לקנות את החצר והמטלטלין כאחת. אבל עיין דברי יחזקאל סימן נח שחילק בין דברי הריטב"א לש"ך. והאחרונים הקשו על דברי הש"ך. עיין קצות החשן שם ס"ק ב ועוד. [בפני יהושע הקשה כקושית הריטב"א, ועיין שם מה שתירץ].
[68] נחלקו הראשונים אם קנין אגב הוא קנין דאורייתא, או שאינו אלא מדרבנן והכתוב הוא "אסמכתא בעלמא". [עיין תוספות הרא"ש ובתוספות ופסקי הרא"ש בבא מציעא יב א. ותוספות לעיל ה א ד"ה שכן פודין. וחידושי הריטב"א כאן. וראה הערת המהדיר על הריטב"א 426].
[69] קשה: כיצד עלה בדעת הגמרא שצריך שהמטלטלין יהיו צבורים בחצר? והלא אם המטלטלין צבורים בה, אפשר לקנותם בקנין חצר [אפילו אם קנין החצר לא היה יחד עם קנין המטלטלין באותה שעה], ואין צריך לקנותם ב"אגב" [בשעת קנית החצר]! והראשונים תירצו שני תירוצים: [א] אי אפשר לקנות בקנין חצר אלא אם כן החצר משתמרת, אבל חצר שאינה משתמרת אינה קונה בתורת קנין חצר. ואי אפשר לקנות את המטלטלים הצבורים בה אלא בקנין אגב [בשעת קנית החצר]. [ריטב"א, מאירי, שיטה לא נודע למי, סמ"ע רב ד. פני יהושע]. והקשה על זה בשיטה לא נודע למי: בגמרא במסכת בבא מציעא יא ב אמר רב פפא שדוקא הזוכה מן ההפקר אינו קונה אלא בחצר המשתמרת, אבל הקונה מחברו ["דעת אחרת מקנה לו"] קונה אפילו אם החצר אינה משתמרת והלכה כדבריו, ואם כן חוזרת הקושיא למקומה: אם נאמר שבקנין אגב בעינן צבורים, אם כן אין צורך לקנין אגב, ואפשר לקנות בקנין חצר! ומקושית בעל שיטה לא נודע למי מוכח שלדעתו להלכה הקונה מחברו במתנה או מכר קונה אפילו בחצר שאינה משתמרת כלל. אך דבריו תלויים במחלוקת אמוראים בגמרא שם, ונחלקו בזה הפוסקים להלכה. ובשלחן ערוך [חשן משפט ר א] פסק שאפילו הקונה מחברו אינו קונה אלא בחצר המשתמרת לדעתו. והרמ"א שם פסק שמספיק שהחצר תשתמר לדעת המוכר, אפילו אם אינה משתמרת לדעת הקונה. ומשמע שאם אינה משתמרת כלל לא קנה. [ועיין קצוה"ח שם]. ועיין עוד בשיטה לא נודע למי. [ב] תוספות חיצוניות [מובאים בשטמ"ק ב"מ כה ב] הוכיחו מכח הקושיא הנ"ל [מדוע מטלטלים צבורים אינם נקנים בקנין חצר] שאי אפשר לקנות בקנין חצר אלא מטלטלין שנכנסו לחצר לאחר שהחצר כבר היתה של הקונה, אבל, אם קונה את החצר לאחר שהמטלטלין כבר נמצאים בתוכה, אי אפשר לקנותם בקנין חצר. ובהכרח צריך לקנותם דוקא בקנין אגב [וכן כתב שיטה לא נודע למי כאן בשם ב"ת]. [ונראה שלדעת תוספות חיצוניות הקונה מחבירו יכול לקנות אפילו בחצר שאינה משתמרת כלל, וכדעת שיטה לא נודע למי הנ"ל, ולפיכך אי אפשר לתרץ כתירוץ הראשונים הנ"ל שמדובר כאן בחצר שאינה משתמרת. ולכן, תוספות חיצוניות הוכיחו מכאן את דינם]. ובשיטה לא נודע למי דחה דעה זו. ועיין ש"ך חשן משפט קצח ז, ושו"ת חתם סופר יורה דעה ש"י. ובדברי יחזקאל סימן נח. ובקצות החשן קצח ב ובספר מילואי חותם שם.
[70] פאה ג ו.
אי נמי בחבילי זמורות. פירש רש"י שמעלהו על הזמורות, שחבילה סתמא גבוה מן הקרקע ג' טפחים, ונפיק ליה מתורת לבוד, והויא לה הגבהה מעלייתא. אבל בכלים לא מצי למימר שיקנה מדין הגבהה, לפי שסתם כלים אינן גבוהים ג' טפחים. וזה קשה דהגבהה בפחות מג' טפחים הויא הגבהה, כדאמרינן בבבא קמא פרק המניח את הכד (כט, ב) גבי ההופך את הגלל ברשות הרבים ובא אחר והוזק בו חייב, וסתם הפיכה אינו מגביה מן הקרקע ג' טפחים, ואמרינן עלה לא שנו אלא שנתכוון לזכות בו, אבל לא נתכוון לזכות בו פטור, אלמא כל שנתכוון לזכות בהגבהה מועטת בהפיכה קנה. ומיהו רש"י בעצמו נשמר שם מן הקושיא הזאת, ופירש ואף על פי שאינה הגבהה מעלייתא להתחייב בנזקיו, מיהא קנה מידי דהוה בורו.
ועוד הקשה עליו ר"ת מהא דאמרינן בעיורבין (עט, ב) ומזכה להן על ידי בנו ובתו הגדולים וצריך להגביהה כל שהוא, וכמה כל שהוא, טפח, ויש מי שפירש דשיתופי מבואות דמדרבנן שאני, וכדאמרינן בפרק האומר בגיטין (סה, א) גבי קטן שלא הביא שתי שערות זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים, ואקשינן כיצד משתתפים במבוי מניח את החבית כו' ומזכה להן על ידי בנו ובתו הגדולים ועל ידי עבדו ושפחתו העברים, האי שפחה היכי דמיא כו', אלא לאו דלא אתיא שתי שערות, ומשני שאני שתופי מבוי דרבנן, אלמא בזכיה מועטת זוכה אדם בעירוב דרבנן.
אבל רמב"ן נר"ו כתב דמפורש אמרו בירושלמי (ב"ק פ"ג ה"ב) גבי ההופך את הגלל דהוא הדין להגבהת מטלטלין, דגרסינן התם אמר חזקיה והוא שנתכוין הגלל דהוא הדין להגבהה מטלטלין, דגרסינן התם אמר חזקיה והוא שנתכוין לזכות, אבל לא נתכוין לזכות לא, בדא מלתיה דחזקיה אמרה שהפיכה במטלטלין קניא, שמע מינה דאפילו הגבהת טפח הויא הגבהה וקניא.
ועוד קשה לדברי רש"י דמכל מקום אף על פי שהן גבוהין מן הקרקע כמה, מסתמא הזמורות בטלין לגבי קרקע המוכר, וכאלו לא הגביה כלל, ויש מפרשים שהזמורות מאכל הפילין, והלכך מביא חבילי זמורות ותולין למעלה והפיל קופץ למעלה והויא ליה הגבהה מחמתו, כדתניא כיצד במשיכה קורא לה והיא באה, ואמרינן נמי בחולין (קמב, א) זיל טרוף אקן כי היכי דלתגבהו ותקנינהו, אלמא כל שנגבהין מחמת מעשיו הויא לה הגבהה אף על פי שאינו מגביה ממש בידיו. וקשיא לי אם אינו מגביהו ממש, כיון שעומד באויר של חצרו של מוכר היכי קני ליה לוקח, והא קיימא לן דאויר חצרו כחצרו וכל שסופו לנוח כנח על גבי קרקע חשבינן ליה, כדאמרינן במציעא (קב, א) בפרק השואל גבי הקולט מן האויר הרי אלו שלו, וצ"ע.
אמר רב לא שנו אלא במקום שאין כותבין את השטר אבל במקום שכותבין את השטר לא קנה עד שיכתוב את השטר ואי פירש. אי בעינא בכספא איקני או בשטרא איקני קנה, דהא לאו מחוסר קניה הוא, דמדינא שטרא לחודיה וכסף לחודיה קני ומשום דלא סמכא דעתייהו הוא, וכיון דפרישו פרישו. ואיכא מאן דאמר דהוא הדין לחזקה שאינו קונה עד שיכתוב את השטר ונסתייעו מהא דאמרינן לקמן (קידושין כז, א) יפה כח חזקה מכח שניהם שאם מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כו', דאלמא לא אשכחן ייפוי כח לחזקה מן הכסף אלא בהא בלחוד. ואיכא מאן דאמר דאין לאחר חזקה כלום ואפילו בלא דמים נמי קנה, והדמים אצלו חוב, אלא אם כן פירש עד שיתן דמים או בדעייל ונפיק אזוזי, וכן דעת רבותינו הצרפתים, וכן כתב רב האיי גאון בתשובה. ולפי דבריהם לקמן חדא מינייהו נקט, והוא הדין לייפוי כח זה שאין לאחר חזקה כלום, ועדיפא מינה נקט דאפילו בחזקה דחדא קני אידך. ותדע לך מדלא מפליג בחזקה (אלא) הכא בין נתן דמים ללא נתן, ובין מקום שכותבין את השטר למקום שאין כותבין, כדמפליג בכסף ובשטר.
והא דאמר במס' מציעא (עח ב) רבן שמעון בן גמליאל אמר מלמדין אותו שלא יחזרו בהן, כיצד כותב אני פלוני מכרתי שדה לפלוני באלף זוזי ונתן לי ת"ק זוז והריני נושה בו ת"ק זוז. ולא קאמר מלמדין אותן שיקנה לו בקנין או בחזקה, מסתבר לי דהיינו טעמא דתקנתא פסיקא קא משמע לן, דאי בקנין ובחזקה בדעייל ונפיק אזוזי [לא קנה והשתא אפילו עייל ונפיק אזוזי קנה דאזוזי מלותו הוא דעייל ונפיק אזוזי] מכירתו לא עייל דהא זקפן עליו במלוה דהוי כנפרע, והכי נמי משמע התם דהא דרבן שמעון בן גמליאל דאמר מלמדין אותם משום חששא דעייל ונפיק אזוזי הוא, מדמקשינן התם טעמא דכתב ליה הכי הא לא כתב ליה הכי לא קני, והתניא הנותן ערבון כו' אמר רבן שמעון בן גמליאל במה דברים אמורים בזמן שאמר ערבוני יקן, אבל מכר שדה באלף זוז ונתן לו מהם ת"ק זוז קנה ומחזיר את השאר אפילו לאחר כמה שנים, ומשני לא קשיא הא דעייל ונפיק אזוזי הא דלא עייל ונפיק אזוזי, אלמא תקנת רבן שמעון בן גמליאל כי היכי דלא ליהדרו בהו כדעייל ונפיק אזוזי הויא. ואי נמי רבן שמעון בן גמליאל לארווחי קניות הוא דאתא ולא ליגרועי מקניות, שיהא מלמד שלא יקנו אלא בחזקה וקנין. ואדרבה מאידך דרבן שמעון בן גמליאל משמע הכי, מדאמרינן דבדלא עייל ונפיק אזוזי קנה ומחזיר לו את השאר אפילו לאחר כמה שנים, ואי בחזקה לחודיה לא קני, אפילו כי לא עייל ונפיק אזוזי לא ליקני, דהא כסף במקום שכותבין את השטר אף על גב דלא שייך ביה עייל ונפיק אזוזי, אמרינן דלא קני, משום דלא סמכא דעתייהו כנ"ל. ואף על פי שיש לדחות ראיה זו, דשאני חזקה דכיון דאחתיה בגויה ולא עייל ונפיק אזוזי, הוה ליה כאילו פירש בחזקה תיקני, דהוה ליה כמוכר שדהו מפני רעתה, דאי לאו דגמר וזבין לא שביק ליה אכיל ליה עד דשקיל זוזי. אי נמי משום דמסתפי דלא ליחזיק עליה וכפר ליה בדמי זביני, אבל בכסף או בשטר לא סמכה דעתייהו, וכי כתיב ליה את השטר ולא עייל ונפיק אזוזי לא מוכחא מלתא דגמר ומקנה, דדלמא אמר כל היכא דלא אחזיק בקרקע לא איכפת לי. איהו כי נחית ליה יהיב לי זוזי, ואי לא לא שבקינא ליה למיכל ליה לארעא.
והא דתנן בפרק חזקת (בבא בתרא מב, א) במה דברים אמורים בחזקה שיש עמה טענה, כגון לוקח אומר לקחתי ומוכר אומר לא מכרתי, אבל בחזקה שאין עמה טענה, כגון נותן מתנה והאחין שחלקו והחזיק בנכסי הגר נעל וגדר ופרץ כל שהוא הרי זו חזקה, ואיכא מאן דמייתי ראיה מהכא דמדשבקיה למוכר ונקט הא, שמע מינה דחזקה לא קני במכר בלא דמים, ליתא, דטעמא דהתם משום דאורחא דהנהו תלתא דהיינו אחין שחלקו ונותן מתנה ומחזיק בנכסי הגר לקנות בחזקה, אבל מכר אורחיה למיקני בכספא במקום שאין כותבין את השטר, ובמקום שכותבין את השטר אין דרך שיתן לו המוכר רשות להחזיק עד שיתן לו דמים, ונמצא שאין נוהגת שם קניית חזקה לבדו. ואף רבינו הרמב"ן נר"ו כתב כן בפרק חזקת במקומה. ועוד הביא ראיה הוא נר"ו דחזקה במכר בלא דמים קונה היא, מדגרסינן בפרק שור שנגח את הפרה (בבא קמא נב, א) המוכר בית לחבירו כיון שמסר לו מפתח קנה, ומפרש התם כיון שמסר לו מפתח קנה בחזקה, דלא צריך למימר ליה לך חזק וקני, ולכאורה משמע קנה בחזקה בלא מתן דמים מדקאמר קנה ולא קאמר הרי זו חזקה, והסברא מכרעת דחזקה בקרקע במקום משיכה במטלטלין וקנה בלא מתן דמי עכ"ל. ולכאורה הכי משמע מהאי דשני שטרות דמייתינן לקמן (קידושין כז, א) דאמרינן זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה, דאלמא בחזקה לבד קנה, ואפילו תמצא לומר דבמתנה קא מיירי, מכל מקום שמעית מינה דשטרא לא מעכבא, ומינה דבמכר נמי לא מעכבא לא שטרא ולא כספא.
אלא מהכא ואקח את ספר המקנה. ואי קשה לך והא התם כסף היה ביה, כדכתיב (ירמיה לב, ט) ואשקלה לו את הכסף, איכא למימר דעיקר קניה בשטר הוה מדכתיב ספק המקנה, וכסף דמים בעלמא הוי ולא לקנייה.
אמר שמואל לא שנו אלא בשטר מתנה אבל בשטר מכר לא קנה עד שיתן דמים. ואם תאמר והא מהכא ילפינן שטר, מואקח את ספר המקנה, וההוא שטר מכר הוה, איכא למימר התם מוכר שדהו מפני רעתה הוה, כדכתיב (שם, כד) הנה הסוללות באו העיר ללוכדה. ול"נ דלאו קושיא הוא, דהא דאמרינן בשטר מכר לא קנה, לאו משום דכסף מעכב בקניית שטר, דהא אי פריש פריש, אלא דרבנן הוא דתקון משום דאפשר דלא סמכה דעתיה, וקרא דינא ודשמואל תקנתא דקם אדעתא דאינשי.
ואיכא מאן דאמר דהא דשמואל בדעייל ונפיק אזוזי היא, הא לאו הכי קנה בלא נתינת דמים, וכדאמרינן בפרק השוכר דמציעא (עח, ב) האי מאן דמזבין מידי לחבריה וקא עייל ונפיק אזוזי לא קני כו', והכא נמי לא שנא, ואיכא מאן דאמר דמדלא מפרש הכא וקאמר סתם אבל בשטר מכר לא קנה, לא שנא הכי ולא שנא הכי לא קנה עד שיתן דמים, דלא סמכא דעתיה, דהא מכיון דכתב ליה את השטר, אם איתא דקנה מעתה במה יכופנו על דמיו, לפיכך ירדו חכמים לדעתו של מוכר שאינו רוצה שיקנה עד שעת נתינת דמים, וכתיבת השטר ספרא הוא דאיתרמי ליה סבר כי אתי לא איטריד בכתיבת השטר. אי נמי דאיכא למימר דבשטר כיון דלא נחית לארעא כי לא עייל ונפיק אזוזי לאו גלויי דעתא איכא, דאימר מימר אמר כי לא אכול ארעא מאי אצווח ומאי אטריד, אבל בחזקה כי לא עייל ונפיק אזוזי גלי דעתיה דגמר והקנה, דאי לאו הכי לא הוה שתיק ליה כיון דחזי ליה אכיל ארעיה, וזה נראה נכון. וכן במשיכת מטלטלין מהאי טעמא גופיה הוא, דאי לא עייל ונפיק אזוזי דקנה, כיון דאחזקיה במטלטליו ולא קפיד אזוזי איכא גלויי הדעת טפי וקני.
ובקנין איכא פלוגתא ביני רבוותא אי קני בלא קדמי או לא. ואיכא מאן דאמר דהוה ליה כשטר, דהא סתם קנין לכתיבה עומד ולא עדיף משטר, ואיכא מאן דאמר משעת קנין קנה דאין לאחר קנין כלום, ומסתברא כותיה, דאלים כח קנין ומשעת קנין מיקניא קני לה, וכדאמרינן בפרק קמא דמציעא (טז, ב) המוצא שטר הקנאה בשוק יחזירנו לבעלים, אי משום כתב ללוות ולא לוה הא שעבד נפשיה, אלמא אין הדמים מעכבין אשטרא אקנייתא.
ועד שיתן דמים דקאמרינן, כל הדמים קאמר, דהא טעמא משום דלא סמכא דעתיה הוא, ולא משום תורת קניה, והלכך עד שיתן כל הדמים לא קנה, ולא כן כתב הראב"ד בשמועה שלפנינו.
ולענין שטר, איכא מאן דאמר דהני שטרי דידן שטרי ראיה הן ולא שטרי קניה, והלכך דהשתא כמקום שאין כותבין את השטר דמי, ואי נמי פירש אי בעינא בשטרא אקנא וכתב לו את השטר בזה לא קנה, ושטר קניה היינו דוקא כגון שכתב לו שדי מכורה לך שדי נתונה לך, וליתא מדאמרינן בחזקת הבתים (נא, א) ולא באשה בנכסי בעלה, הא ראיה יש, ולימא ליגלויי זוזי הוא דבעא כו' שטר מתנה כו', דל זוזי מהכא תקנה בשטרא, מי לא תנן נכסים שיש להן אחריות נקנין בכסף בשטר ובחזקה, ואם איתא לישני ליה דהתם בשטר זביני כגון שדי מכורה לך והכא בשטר ראיה. ואף על פי שיש לדחות ראיה זו, כך נראין הדברים שאף על פי שאינו כותב והריני מוכר לו אלא ומכרתי לו לאו שטר הודאה הוא אלא שטר מכר וכדכתיב (בראשית כג, יג) נתתי כסף השדה דמתרגמינן אתן, וכההוא שאמרו בגיטין פרק השולח (גיטין מ, ב) נתתי שדה פלונית לפלוני כו' ואמרינן עלה וכולן בשטר, כלומר שיכתוב לו עכשיו בשטר לשון זה, ואי מדין הודאה אין צריך לשטר, ומיהו יש מי שמפרש שם דאאתננה לו נתונה לו קאי, אבל בנתתיה לו לא צריך, דקנה מדין הודאה, והראשון עיקר.
רב אשי אמר במתנה בקש ליתנה לו. פירש רש"י מתניתין במתנה מיירי, ולמה כתב לו בלשון מכר, כדי לייפות את כחו לגבות ממנו אם יטרפוה בעלי חוב. וקשיא לי, חדא דלא הוה ליה למימר בכי האי לישנא, אלא הכא במאי עסקינן במתנה, ולמה כתב לו בלשון מכר. ועוד, אי משום הא, למה לי דכתב ליה שטרא אחרינא, ליכתוב ליה שטר מתנה באחריות. ועוד, דאמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא נא, א) ולא לאשה בנכסי בעלה, דל זוזי מהכא תיקני בשטרא, דתנן נכסים שיש להם אחריות כו', ולאו אתמר עלה אמר שמואל לא שנו אלא בשטר מתנה כו', ופרכינן ולא מותיב רב המנונא בשטר כיצד, ופרקינן ולאו מותיב לה ומפרק לה במוכר שדהו מפני רעתה, ורב ביבי מסיים משמיה דרב נחמן במתנה בקש ליתנה לו, ולמה כתב לו בלשון מכר כו', כלומר רב ביבי מסיים בהא דמוכר שדה מפני רעתה, אלמא במכר מיירי ולא במתנה כמו שפירש רבינו, והא דקאמר במתנה בקש ליתנה לו, בשטר מתנה קאמר, כדי למהר קנייתו מפני שהוא רעה בעיני אדוניה, דכיון שכתב לו שטר מתנה הוה ליה כמפרש בשטרא תקני, ושטר מכר דכתב לו כדי ליפות את כחו משום אחריות שבו.
ואם תאמר לכתוב ליה אחריות בשטר המתנה, איכא למימר דלא ניחא ליה ללוקח דליתן דמי וליפוק עליה קלא דמקבל מתנה מיניה, ובירושלמי יהבי ביה טעמא. דגרסינן התם, אמר ר' יוחנן ממלוחיה ייפה כחו בשני דברים שיש שעבוד למכירה ואין שעבוד למתנה, והמוכר לא מכר את הכל והנותן מתנה נתן את הכל.
221ימים לסיום הש״ס