דף ז - א
אלא, בהכרח, מאי אית לך למימר? שספק בר חיובא במעשר הרי הוא פטור מכח היותו ספק! ולכן, אין חובה לעשרו ממה נפשך, כי רק מי שהוא "עשירי" ודאי, אמר רחמנא שצריך לעשרו, ולא מי שהוא עשירי ספק, וכאן, כל מי שיוצא עשירי מהדיר הוא אינו ודאי עשירי, כי שמא יצא הפטור בתוך עשרת הטלאים, והוא אינו מן המנין, ונמצא שהוא אינו עשירי אלא תשיעי!
ואם כך, טוען אביי, הכא נמי, לגבי ספק פדיון פטר חמור, שהעמדתי באופן שיש תשעה טלאים מחוייבים במעשר, והעשירי הוא ספק פדיון פטר חמור, אין כאן חובת מעשר כלל, כי העשירי אינו יכול להתקדש היות ורק היוצא "עשירי ודאי" אמר רחמנא שיתקדש בקדושת קרבן מעשר בהמה, ולא עשירי ספק.
שהרי כאן יש לנו ספק שמא הטלה המסופק הוא אכן פדיון פטר חמור, והוא ממון כהן, ואינו מצטרף עם תשעת הטלאים. ונמצא שהעשירי היוצא מהדיר הוא ספק מעשר ספק אינו מעשר, ואם אינו מתקדש כלל בקדושת מעשר בהמה.
ולכן, אין לומר שיעשרוהו ממה נפשך, כי כל מקום שיש ספק, אין כלל חיוב מעשר בהמה.
ולכן, שפיר הוכיח רבה מהדין שהספיקות של פדיון פטר חמור נכנסים לדיר להתעשר, כיון שאין לכהן צד של זכיה בהם, אלא אמרינן "תקפו כהן מוציאין מידו", ואין הישראל פוטר את ממונו בממון כהן.
ועתה חוזרת הגמרא לדון בדברי המשנה במסכת טהרות, שהספיקות נכנסים לדיר להתעשרי.
אמר ליה רב אחא מדיפתי לרבינא:
מאי "ספיקות"? באלו ספק בכורות עוסקת המשנה?
אילימא ספק בכורות עצמן, שמדובר בוולדות של בהמות טהורות, שיש ספק אם הם נולדו בכורות, או שקדמו להם לידות קודמות.
הרי זה לא יתכן שהם יכנסו לדיר להתעשר במעשר בהמה.
כי "העשירי יהיה קודש" אמר רחמנא [ויקרא כז לב]. והיינו מי שעתה, בשעה שהופרש למעשר בהמה, הוא מתקדש בפעם הראשונה בקדושת קרבן, הוא הראוי להעשות מעשר בהמה, ולא יהיה קדוש בקדושת מעשר מי שכבר היה קדוש בקדושת קרבן. וכגון בכור, שהוא קדוש כבר משעה שנולד, ואי אפשר להחיל עליו קדושה נוספת של קרבן מעשר בהמה.
אלא, בהכרח, מדובר כאן בטלה שהוא ספק פדיון פטר חמור. והיינו, שהיה לישראל ספק פטר חמור, והוא פדה אותו בטלה כדי להוריד ממנו את קדושתו, ובטלה הזה אין שום קדושה, ולכן מספק הוא נשאר בידי הישראל.
וטלה שכזה, כיון שהוא ממון ישראל בודאי, הרי הוא נכנס לדיר להתעשר במעשר בהמה, וכדרב נחמן.
דאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה: ישראל שיש לו עשרה ספק פטרי חמור בתוך ביתו, מפריש עליהן עשרה שיין, כדי להוריד מהם את ספק קדושתם ולהתירם בגיזה ובעבודה, ומעשרן מעשר בהמה, והן, כולם שלו, לפי שהמוציא מחבירו עליו הראיה. אלא שהעשירי הוא קרבן מעשר בהמה, והוא מקריבו, ואוכלו.
ועתה, לאחר שדחה רבה את הראיה של רב המנונא לפשוט את הספק במסותא [מהמשנה של ספק בכורות, שאסורים בגיזה ובעבודה], ולאחר שסייע רב חנניה לרבה [מהמשנה שהספיקות נכנסים לדיר להתעשר], חוזרת הגמרא לדון מה עלה בשאלה שהסתפקו לגבי המסותא:
מאי הוי עלה דמסותא? מהו פתרון הבעיה האם מותר לרחוץ במסותא זו, ששנים טוענים לבעלות עליה, ואחד מהם הקדישה.
תא שמע, בוא ושמע ראיה לפשוט את הספק, מהא דאמר רבי חייא בר אבין:
הוה עובדא, אירע מעשה שכזה, והובאה שאלה שכזאת, בי, לפני רב חסדא, ורב חסדא הביא את השאלה הזאת, בי, לפני רב הונא.
ופשטה רב הונא לשאלה זו, מהא, מהכלל דאמר רב נחמן: כל ממון שאין הטוען לבעלות עליו יכול להוציאו בדיינין, לפי שאין לו ראיה לבעלותו עליו, הרי אם הקדישו - אינו קדוש!
וכאן, כיון שלאף אחד משניהם אין כל ראיה לבעלותו על המסותא, אין אחד מהם יכול להקדישה!
והיינו, שפשט רב הונא את הספק במסותא מהכלל של רב נחמן, שגם במצב שהחפץ אינו גזול, וגם כאשר יש למקדיש זכות לתוקפו [במקרה זה הוא מדין כל דאלים גבר], וגם כאשר מדובר בקרקע, אשר בכל ענין היא עומדת בחזקת בעליה, אפילו אם נגזלה על ידי אחר היושב בה, בכל זאת אין הוא יכול להקדישו, משום החסרון שאינו יכול להוציאו בדיינים, שמחשיבו כמי ש"אינו ברשותו".
ההבנה הזאת בכלל של רב נחמן, היא חידוש של רב הונא.
כי אילולי דבריו, היה מקום לומר, כי במקום שיש זכות למקדיש לתקוף, והוא נחשב כמחזיק בדבר [כמו בשנים אוחזים בטלית, שהוא מחזיק בצידו האחד של הבגד, או כמו במקדיש קרקע, שבכל מקום היא מוחזקת לבעליה], הוא כן יכול להקדיש, וכמו שהניח רבי זירא בצד אחד של הספק לעיל. ולא אמר רב נחמן את הכלל שלו אלא במקום שהוא לא נחשב כמחזיק, כמו מסותא מטלטלי שלא נגזלה, [וכמו כן, כיון שאין בחפץ קניני גזילה, אז לא קיים הכלל של רבי יוחנן, אלא רק הכלל של רב נחמן].
ומעתה, לפי ההבנה של רב הונא בכלל של רב נחמן, נפשט גם ספיקו של רבי זירא בתחילת הסוגיה, שגם בשניים אוחזים בטלית אין אחד מהם יכול להקדיש, על אף שיש לו זכות תקיפה [בשתק הלה ובסוף צווח], והוא מחזיק בצידה של הטלית, כיון שהוא ממון שאין אתה יכול להוציאו בדיינים.
אך הניחה עתה הגמרא הנחה, שהכלל של רב נחמן הוא, שהגדרת "אינו ברשותו" תלויה אך ורק ביכולת של הבעלים להביא ראיה על בעלותו. ולכן גם הניחה הגמרא, שרב הונא פשט מדברי רב נחמן שני דינים, לשני הצדדים:
האחד, שכל ממון אשר אתה יכול להוציא בדיינים, יכול הבעלים להקדישו, ואפילו הנגזל, יכול להקדיש את הדבר הגזול, עוד לפני שהוציאוהו מידי הגזלן, כיון שיש לו ראיות על בעלותו.
והשני, שממון אשר אין אתה יכול להוציאו בדיינים, אין הבעלים יכולים להקדישו, אפילו אינו נמצא עתה בידי הגזלן, ואפילו אין אדם אחר תפוס בו כלל, כמו במסותא, שאין אחד תפוס בה, ואפילו אם יש לו זכות תקיפה [מדין כל דאלים גבר], ואפילו אם מדובר בקרקע, שנחשבת כעומדת בידי בעליה בכל מקום, גם אם אחר גזלה ויושב בה, כיון שהוא אינו יכול להוציא את ממונו בדיינים.
ולפי ההנחה הזאת, תמהה הגמרא על הדין הראשון:
הרי משמע, כי, הא, אם היה הנגזל יכול להוציאו לממון זו בדיינין, שהיתה לו ראיה על בעלותו, והקדישו, היה הקדישו קדוש, אף על גב דעדיין לא אפקיה, שעוד לא עמד בדין והוציאו, בכל זאת היה חל הקדשו!?
כי כאמור, מלשונו של רבי חייא בר אבין משמע, שרב הונא פשט את הבעיה מהכלל של רב נחמן לשני הצדדים, באומרו שהכל תלוי ביכולת המקדיש להוציאו בדיינין: אם הוא יכול להוציאו בדיינין חל ההקדש מיד, עוד לפני שהוציאו, ואם הוא אינו יכול להוציאו, לא חל ההקדש.
והרי לא יתכן לומר שאם יכול להוציא בדיינים חל ההקדש אפילו כשלא הוציאו:
והאמר רבי יוחנן: מי שגזל ממון מחבירו, ולא נתייאשו הבעלים מהחפץ הנגזל, שניהם אינם יכולים להקדישו, לא הבעלים ולא הגזלן. זה, הגזלן אינו יכול להקדישו לפי שהגזילה אינה שלו. וזה, הנגזל, אינו יכול להקדישה, לפי שאינה ברשותו.
וסתם גזילה, הרי יש לבעליה ראיה שהיא שייכת לו, והוא יכול להוציאה בדיינים, ובכל זאת אמר רבי יוחנן, שאינו יכול להקדישה, כי חפץ גזול נחשב "אינו ברשותו", ולכן אינו יכול להקדישו, אפילו אם יש לו ראיה על בעלותו ויכול להוציאו בדיינים.
ועל קושיה זו מתרצת הגמרא:
מי סברת שבמסותא מטלטלין עסקינן, כגון גיגית, שמתרחצים בה, שיתכן לגוזלה, ובא רב הונא לפשוט מדברי רב נחמן שאפילו אם גזלה אחד מהם מהשני, יכול השני להקדישו אם היתה לו ראיה, כיון שהוא ממון שאתה יכול להוציאו בדיינים, ולכן הקשת על כך מדברי רבי יוחנן?! לא כך הוא.
אלא, הכא במסותא מקרקעי עסקינן, במרחץ הבנוי על הקרקע, והוא אינו בר גזילה, כי קרקע אינה נגזלת, כיון שגם אם יושב בה גזלן, כמצויה ברשות בעליה היא נחשבת. וכלפי מרחץ שכזה, שפיר פשט רב הונא מדברי רב נחמן גם את הצד השני, דכי יכול הבעלים להוציאה בדיינין, יכול הוא להקדישה גם אם תקפה השני והחזיק בה, כיון דברשותיה של בעליה האמיתי, שיש לו ראיות, קיימא! [53]
סיכום סוגיית "תקפו כהן", לפי שיטת רש"י.
א. רבי זירא הסתפק, האם כאשר שנים אוחזים בטלית, יכול אחד מהם להקדישה מכח זכותו לתפוס [כגון, כאשר השני שותק ולבסוף צווח].
ב. רבי זירא ידע את שני הכללים, של רבי יוחנן, שנגזל אינו יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו, ושל רב נחמן, שממון אשר אין יכול להוציאו בדיינים אינו קדוש, ובכל זאת הוא הסתפק במקרה של שניים אוחזים בטלית, כי שמא זכות התקיפה [בשתק ואחר כך צווח], כאשר הוא אוחז בצידיה של הטלית, גורמת שאין כאן חסרון שאינו ברשותו.
[ואת הצד השני, שבכל זאת הוא אינו ברשותו, למד רבי זירא מדרשת הפסוק "ואיש כי יקדיש את ביתו קדש", בעוד שרבי יוחנן ורב נחמן אמרו את שני הכללים שלהם מסברא!]
ג. ומביאה הגמרא את הבעיה במסותא, שאחד משני הטוענים לבעלות עליה הקדישה, ויש שם זכות של תקיפה מדין כל דאלים גבר, ויש ספק אם חל ההקדש.
ומנסה הגמרא לפשוט את הבעיה של מסותא מהדין של קדושת ספק בכור, מתוך הנחה שקדושת הבכור נובעת מזכות הכהן לתקוף מהישראל [בשתק הישראל ולבסוף צווח].
ד. ודוחה הגמרא, שקדושת בכור באה מאליה, ואינה תלויה בזכות הכהן לתפוס, וכמו כן מוכיחה הגמרא את הכלל ש"תקפו כהן מוציאין מידו".
ה. ולבסוף מביאה הגמרא את פשיטות הבעיה מדברי רב הונא, שהוא סבור שהכלל של רב נחמן, שכל ממון שאין אתה יכול להוציאו בדיינים אין אתה יכול להקדישו, אמור גם במסותא, על אף שיש לו זכות תקיפה, ואפילו במסותא מקרקעי, שמצויה היא בידי בעליה.
ולדבריו, גם במקרה של רבי זירא, אינו יכול להקדישה כיון שאינו יכול להוציאה בדיינים.
תני רב תחליפא בר מערבא קמיה דרבי אבהו: שנים שהיו אדוקים בטלית שהיו אוחזים בה בידיהם, זה נוטל עד מקום שידו מגעת, וזה נוטל עד מקום שידו מגעת, והשאר חולקין בשוה.
מחוי ליה הראה לו, היינו, רמז לו רבי אבהו כלפי מעלה, באצבעותיו, שיש לו להוסיף ולומר "ובשבועה", שהחלוקה היא רק כשנשבעים, וכמבואר במשנתנו. [54]
אך תמהה הגמרא על מה ששנה רב תחליפא שכל אחד נוטל עד מקום שידו מגעת:
אלא מתניתין, משנתנו, דקתני בה דפלגי בהדדי, שהם חולקים את הטלית בשוה, ולא קתני בה "זה נוטל עד מקום שידו מגעת", היכי משכחת לה?
אמר רב פפא: משנתנו מדברת בכגון דתפיסי בכרכשתא, בחוטי האריג הנמשכים מהבגד בקצהו, שאינם מחזיקים בבגד עצמו.
אמר רב משרשיא: שמע מינה ממה ששנה רב תחליפא "זה נוטל עד מקום שידו מגעת", ומשמעותו היא שדבר הנתון בידיו של אדם הרי הוא שלו, גם אם חלקו האחר של אותו דבר נתון בידי אדם אחר, כי בדומה לזה, גם לגבי קנין חליפין, הנעשה באמצעות נתינת "סודר" מהקונה למקנה, די בכך שיתפוס המקנה בידיו חלק מן הסודר, כדי שייחשב הדבר שאותו חלק כבר קיבל המקנה מן הקונה, ובכך נקנה החפץ שברצונו להקנות לקונה, ואין צורך שיתפוס המקנה את כל הסודר.
ולכן, האי סודרא, ה"סודר" [שהוא בגד או אריג קטן, כמו מטפחת], המשמש לקנין חליפין, אם הושיט הקונה את הסודר למקנה כדי שבמשיכת המקנה יקנה הקונה את החפץ של המקנה, כיון דתפיס ביה המקנה בחלק מן הסודר בגודל של שלש אצבעות על שלש אצבעות, [שהוא שיעור הראוי להקרא בגד בפני עצמו], קרינן ביה את דברי הכתוב האמור במגילת רות לגבי קנין חליפין "ונתן לרעהו", משום דחלק זה של הסודר התפוס בידו, כמאן דפסיק דמי, כאילו הוא נחתך מהבגד [לגבי בעלותו על אותו חלק], וקני המקנה את הסודר, ובכך הוא מקנה את החפץ שהקונה קונה ממנו. [55]
אך תמהה הגמרא: ומאי שנא דין זה מדרב חסדא? דאמר רב חסדא: הנותן גט לאשתו, והיה חוט קשור לגט, ונתן את הגט לאשה, אך היה הגט בידה ומשיחה [הקצה האחר של החוט] בידו של הבעל, הרי אם היה החוט חזק דיו עד כדי שיכול הבעל למשוך בכח את החוט, ולנתקו לגט מידי האשה, ולהביאו אצלו, אז היא אינה מגורשת.
ואם לאו, אם החוט לא היה חזק עד כדי שיכול הבעל למשוך את הגט מן האשה, הרי היא מגורשת.
והניחה הגמרא, שאינה מגורשת כשיכול הבעל למשוך את הגט אליו משום שנאמר בנתינת הגט "ונתן בידה", ומוכיחה הגמרא, שכל עוד יש בידי הנותן למשוך את הדבר הניתן אליו, אין זו "נתינה". ולכן היא מקשה, מדוע לגבי נתינת הסודר נחשב הדבר לנתינה, על אף שהנותן יכול למשול אליו!?
ומחלקת הגמרא: התם, בגט, אין החסרון בנתינה, אלא שם החסרון הוא משום ש"כריתות" בעינן, יש צורך שנתינת הגט תהיה באופן של הבדלה גמורה בין הבעל לאשה, וליכא! אם יכול הבעל למשוך אליו את הגט, אין בכך הבדלה גמורה ביניהם.
הכא, לגבי סודר, נתינה בעינן, והא איכא.
אמר רבא: שנים שהיו אדוקים בטלית, אפילו אם היתה טלית מוזהבת, חולקין אותה בשוה.
ותמהה הגמרא: פשיטא!?
ומתרצת: לא צריכא, דקאי דהבא בי מצעי. שנמצא הזהב באמצע הטלית, ובכל זאת חולקים את החלק המוזהב בשוה, אף על פי שהטלית הזאת אינה מתחלקת לגמרי בשוה, שהרי כל אחד מקבל את החלק שאגוד בו לעצמו, ורק החלק שאינם אגודים בו מתחלק ביניהם.
אך תמהה הגמרא: הא נמי פשיטא!? שהרי החלק שאינם אגודים בו מתחלק בשוה!
ומשנינן: לא צריכא, דמיקרב החלק המוזהב לגבי דחד.
מהו דתימא, דאמר ליה זה שאגוד בטלית בקרבת החלק המוזהב, לשני: פלוג הכי, יש לחלק את הטלית לרוחבה, ואני זכאי לקבל את החלק המוזהב הקרוב אלי.
קא משמע לן דאמר ליה הלה: מאי חזית דפלגת הכי, לרוחבה, פלוג הכי, לאורכה, והזהב יתחלק בין שנינו. [56]
תנו רבנן: שנים שהיו אדוקין בשטר חוב, המלוה והלווה.
מלוה אומר: שלי הוא, ונפל ממני, ומצאתיו, ועדיין לא פרעת את חובך.
ולוה אמר: שלי הוא, ופרעתיו לך, ולכן החזרת לי אותו, וממני נפל -
יתקיים השטר בחותמיו, דברי רבי.
והניחה הגמרא שכוונתו לומר, שאם יבואו עדים ויאשרו את החתימות שעל השטר, ויאמרו זו היא חתימת ידינו, הרי השטר בחזקתו, כשטר כשר לגבות בו, שעדיין לא נפרע.
רבן שמעון בן גמליאל: יחלוקו. [57] נפל ליד דיין, [לקמן תבאר הגמרא שהכוונה היא, שיש בו אישור של בית דין על נכונות החתימות], לא יוציאו עולמית.
רבי יוסי אומר: הרי הוא בחזקתו שאינו שטר פרוע, וגובה בו המלוה.
אמר מר, רבי אמר בברייתא: יתקיים השטר בחותמיו.
ותמהה הגמרא: וכי גבי ליה מלוה כוליה לכל החוב הכתוב בשטר!?
ולית ליה, וכי לא סבור רבי את האמור במתניתין "שנים אוחזין בטלית, יחלוקו"!? [58] ומשנינן: אמר רבא אמר רב נחמן: אכן, בשטר מקוים, שיש בו אישור בית דין על החתימות, דברי הכל, יחלוקו, וכשיטת משנתנו.
כי פליגי, בשאינו מקוים. [59]
רבי סבר, אם מודה הלוה בשטר, שכתבו, עדיין המלוה צריך לקיימו, וכל עוד אינו מקיימו, נאמן הלווה לטעון פרוע הוא, וכפי שתבאר הגמרא להלן את טעמו.
ואי מקיים ליה, פליג, ולכן, כאן ששניהם אחוזים בו, מתחלקים המלוה והלוה בסכום החוב, כדין שנים אוחזים בטלית. כי היות והתקיים השטר, שוב לא נאמן הלוה לטעון פרוע, אך מאידך, זכאי הוא להפטר ממחצית החוב כיון שהוא אחוז בו וטוען שממנו הוא נפל.
ואי לא מקיים המלוה ליה, לשטר, לא פליג, לא זוכה המלוה במחצית החוב, אלא הלווה נאמן לטעון פרוע הוא.
ומבארת הגמרא [ביאור מיוחד כאן, כמבואר בהערה] מדוע לא זוכה המלוה במחצית החוב למרות שהוא מחזיק במחצית השטר בידו:
מאי טעמא? היות והשטר הזה, כל זמן שלא קויים, חספא חרס בעלמא הוא.
מאן קא משוי ליה להאי שטרא לשטר הגון? - לוה.
והלוה הא קאמר דפריע! [והוא נאמן מדין "הפה שאסר הוא הפה שהתיר", כמבואר בהערה].
ורבי שמעון בן גמליאל סבר, מודה בשטר שכתבו, אין צריך המלוה לקיימו, כי לדעתו, אין נאמנות של הפה שאסר שיש ללוה, יכולה לגבור על כח השטר שיש למלוה, כי ברגע שהתקיים השטר על ידי הלוה, יש לו למלוה עדים על החוב הכתוב בו, ושום נאמנות אינה יכולה לגבור על עדות עדים.
ולכן, כאן ששניהם אחוזים בשטר, אף על גב דלא מקיים ליה, יחלוקו. וממשיכה הגמרא לדון בדברי הברייתא: נפל ליד דיין, לא יוציאו עולמית.
הערות
[53] עיין בגליון הש"ס, שהבין רבי עקיבא איגר את דברי הגמרא, שלמסקנה, במסותא מטלטלים אינו יכול להקדישו אפילו אם יכול להוציאו בדיינים, ואפילו לא תקף אותה השני. והקשה מדוע כאן לא יוכל להקדישו, והרי אין כאן כל קניני גזילה במסותא, ויש לו ראיה שהיא שלו, ורק יש כאן אדם אחר שטוען לבעלות מבלי שתהיה לו ראיה לדבריו, ואם כן, מה מונע אותו להקדישו! ? והחזון איש תירץ, שהחסרון הוא בכך שהשני יכול לתקפו ולהעלימו לפני שהוא יצליח להוציאו בדיינים, ודבר זה כשלעצמו עושה את המסותא המטלטלים לדבר שאינו ברשותו. אלא שעדיין יש לתמוה מהיכן למדנו דין זה, והרי בשני הכללים של רבי יוחנן ורב נחמן לא נרמז דין זה! ? ולפי ביאורנו בגמרא [המבוסס על לשון רש"י בד"ה "מקרקעי", שרב הונא בא לפשוט מדברי רב נחמן גם את הצד שאם אתה יכול להוציאו בדיינים הקדישו הקדש, והעמידה הגמרא את הצד הזה דוקא במסותא מקרקעי, שגזלה אחד מהם, וחל הקדשו משום שקרקע אינה נגזלת], הרי במסותא מטלטלים אם אכן לא גזל בידים, אלא רק היה דין ודברים ביניהם, ויש למקדיש ראיה שהיא שלו, גם רב הונא מודה שהוא יכול להקדישו, וכטענתו של רבי עקיבא איגר! ולא קשה קושייתו. והאילת השחר תמה על תירוץ החזון איש, שלפיו החילוק בין מסותא מטלטלי ובין מסותא מקרקעי הוא רק בכך שמסותא מטלטלי יכול השני להבריחם ולהעלימם, ולפי זה תמוה מה שכתב רש"י, בד"ה מקרקעי "דכל היכא דאיתיה, ברשות מריה קיימא, דקרקע אינה נגזלת, ושפיר פשיטנא מהא דאי הוה ליה ראיה עלה, הקדישו הקדש". כי לאיזה צורך אמר רש"י שהקרקע ברשות מריה קיימא כל היכא דאיתיה, והרי גם אם לא היתה הקרקע ברשות בעליה היה אפשר להקדישה משום שקרקע א אפשר להעלימה.
[54] ומבואר בגמרא שכל אחד נוטל עד מקום שידו מגעת, והשאר חולקין. ומיהו נחלקו הראשונים במה שאמר רבי אבהו "ובשבועה", האם השבועה היא על השאר, כלומר, על חלק הבגד שבו הם לא תפוסים או שנשבע על הכל, אפילו על מה שתחת ידו. ובתוס' שם לא גרסו "והשאר בשבועה". ומבארים הטעם, כיון שנתקנה השבועה שלא יהא כל אחד הולך ותוקף, הרי מטעם זה משמע שיש לו להשבע אף במה שהוא תופס בידו. אלא ששיטת הרמב"ם בהל' טוען ונטען פ"ט ה"ט דלא כהתוס', אלא שהשבועה מעיקר הדין היא רק על השאר. וזה לשונו שם: זה נוטל עד מקום שידו מגעת, וזה נוטל עד מקום שידו מגעת, והשאר חולקין בשוה אחר שנשבעין, ויש לכל אחד לגלגל על חבירו שכל מה שנטל, בדין נטל. מבואר מדבריו, שרק על השאר יש שבועה, ממה שכתב והשאר חולקין בשוה אחר שנשבעין, משמע שהשבועה היא על השאר בלבד, אלא שהוסיף בדבריו שכל אחד יכול לגלגל על חבירו שבועה אפילו על מה שתפס. הרי שמעיקר התקנה של שבועה בשנים אוחזין, היא אינה על מה שתפס, אבל מכל מקום מדין גלגול, יכול לגלגל עליו שבועה גם על מה שתפס. אבל בשיטת התוס' וכן המגיד משנה שם מביא, שכן הוא שיטת הראב"ד הרמב"ן והרשב"א שנשבע על הכל, אפילו על מה שתפוס מעיקר התקנה.
[55] בגמרא מבואר דבגד שיש לאדם אחיזה בג' על ג' אצבעות נקנה הבגד ונחשב כאילו הבגד כולו בידו. ולמד כן מדקתני זה נוטל עד מקום שידו מגעת, אם כן משמע שאם יש בידו גע"ג מהבגד, קנוי ל, ו ולא צריך את כל הבגד בידו. ומה שצריך שיהיה בידו ג' אצבעות על ג', כי בפחות מזה אין למה שבידו חשיבות בגד, וכמו שכתב רש"י, שבפחות משלש אצבעות לאו בגד הוא. אבל בהא דתפיסי בכרכשתא דיחלוקו, כתב הרא"ש, פירוש, בשפת הבגד שאין ביד אחד ג' על ג' שיהא דבר חשוב שיטלנו קודם חלוקה. ומבאר הש"ך בסימן קל"ח סק"ד דהכלל שזה נוטל עד מקום שידו מגעת נאמר תמיד. אבל אם יש בידו ג' על ג', הרי יש בידו אחיזה חשובה כדי שנאמר שיטול קודם מה שתחת ידו, והשאר יחלוקו. אבל אם יש בידו פחות מג' על ג' אין ראוי לומר על מה שתחת ידו שיטלנו קודם חלוקה. אבל ודאי אם ירצה ליטלו קודם, אף שהוא פחות מג' על ג', יכול ליטלו קודם חלוקה. וברע"א שם על השו"ע מביא דעת הפרישה שחולק, וסובר שאם אוחז בטלית בפחות מג' על ג', יד שניהם שוה, ואין רשות לאחד ליטול מה שתחת ידו קודם חלוקה. ואם כן יתבאר הבדל בין הש"ך ברא"ש לדעת הרע"א, לפי הרא"ש גם על אחיזה בפחות מג' יש שם אחיזה, רק שאין חשיבות של בגד במה שהוא אוחז תחת ידו וכמו שכתב רש"י. ולכן, אם רוצה מכל מקום ליטול מה שתחת ידו לפני שחולקין, יכול לתבוע כן. אבל לפי רע"א אין שם אחיזה על פחות מג' על ג', ולא חשיב אחיזה כדי שיהא נחשב שיש כאן בגד תחת ידו. ולכן חולקין הכל בשוה.
[56] "אם היתה טלית מוזהבת חולקין פשיטא וכו"' הגמרא מיישבת שאיירי שהזהב היה קרוב לאחד מהם והו"א דיחלקו הטלית לאורכה כך שהזהב יפול לאחד מהם קמ"ל שחולקין הטלית לרוחבה. בקוב"ש ח"ב סימן ט' ס"ק ו' מסתפק בדין שנים אוחזין אם כל אחד נחשב מוחזק בכולו או שכל אחד נחשב מוחזק בחצי, ושם בס"ק י"ט דן בגמרא הנ"ל מה שהגמרא אומרת מאי חזית דפלגת הכי. שלכאורה אם כל אחד מוחזק בכולה, שייך לומר מאי חזית, אבל אם כל אחד מוחזק בחציה, הרי בפשיטות הוא מוחזק בחצי הסמוך אליו, ואם כן מה שייך לומר מאי חזית, הרי בפשטות כל אחד מקבל החצי הסמוך לו. וע"כ רצה הגרא"ו בקוב"ש לחדש, כ י מה שכל אחד נחשב מוחזק בחציה זה לא משום שהוא אוחז במקצת הבגד והשני אוחז בקצה השני ולכן כל אחד מוחזק בחצי, אלא הוא משום שיש דין יחלוקו, וכמו כל ממון המוטל בספק שחולקין, שנחשב כל אחד מוחזק בחצי מחמת דין חלוקה ולא מחמת האחיזה שהם מוחזקין. וכיון שדין החלוקה עושה אותם למוחזקים שפיר, שייך לומר מאי חזית. אמנם במהרש"א כאן העיר, מדוע לא קתני טלית מוזהבת חולקין בשבועה. ותירץ שמדובר כאן ששניהם מודים שהגביהו ולכן לא שייך שבועה. אבל לפי דברי המהרש"א, כששניהם מגביהים יחד, שניהם מוחזקים מכח הגבהתם. ואם כן חוזרת קושיית הקוב"ש למקומה, אם כששניהם מגביהים שניהם נחשבים מוחזקים, וכל אחד מוחזק בחצי, אם כן כל אחד מחזיק בחצי הקרוב לו, ומאי שייך לומר מאי חזית.
[57] ולמסקנא במקויים, לכולי עלמא יחלוקו. יש להקשות לשיטת רש"י ב ב, שכל היכא דאיכא ודאי רמאי לא אמרינן יחלוק, ו אם כן כאן הרי יש ודאי רמאי, ומדוע אמרינן יחלוקו, ולא יהא מונח, כמו בזה אומר אני ארגתיה, שלשיטת רש"י אומרים יהא מונח, ואם כן גם בשנים אדוקין בשטר נאמר כן. עיין בפנ"י כאן שהקשה על שיטת רש"י ותירץ דבריו בתירוצו וכן הובא לעיל בשיטה, שכאן לא שייך לומר יהא מונח, ממה נפשך: אם נאמר יהא מונח על דמי החוב, דהיינו שנוציא ממון מיד הלוה ונניחו עד שיבוא אליהו, זה לא מצאנו שנוציא ממון ע"י דין יהא מונח. ורק ממון שבין כך לא נמצא ברשות אף אחד והשאלה למי ליתנו אז אמרינן יהא מונח. אבל להוציא ממון ולהניחו עד שיבוא אליהו, זה לא שמענו. ואם נאמר שהשטר יהא מונח, אם כן לא מתקיים כאן דין יהא מונח, כי הלוה ירויח בזה שלא יגבו ממנו את החוב, ושמא הוא הרמאי. לכן כאן אומרים יחלוקו.
[58] לכאורה יש להבין, הרי נחלקו האחרונים במשנתינו אם גדר החלוקה במשנה הוא מספק או מדין ודאי, וכמשמעות לשון התוס' לעיל בדף ב ב. ואם נאמר שהדין יחלוקו במשנתינו הוא מספק, אם כן מה שייך לומר בשנים אדוקין בשטר יחלוקו, דהיינו שהלוה ישלם חצי מהחוב, והאיך אפשר להוציא מספק ממון מחזקתו? והרי הלוה מוחזק, ואמאי יחלוקו! ? ותירץ האבי עזרי בטו"נ פ"ט ה"ז קמא, עפ"י קושית רשב"א, כשיש "תרי ותרי" לענין חוב, הדין הוא שיחלוקו. והקשה הרשב"א אמאי יחלוקו, נימא אוקי ממונא בחזקת מריה? ותירץ, כיון שגם למלוה וגם ללוה יש חזקה, שהרי למלוה יש חזקת חוב קודם שנולד הספק של תרי ותרי, כי היה הלוה מחוייב למלוה, אם כן יש כאן חזקת חיוב למלוה, ואילו ללוה יש כנגדה חזקת ממון של אוקי ממונא בחזקת מריה, ולכן יחלוקו. ואע"פ שבאומר הלוה "איני יודע אם פרעתיך" הוא חייב, שם אין רגלים לדבר שפרעו, אבל כאן נולד ספק זה לפניך, ולכן יחלוקו. ולפי"ז תירץ האבי עזרי, שגם כאן, כשיש ודאי חיוב וספק אם היה פרעון, ויש ספק לפנינו על ידי ששניהם אדוקין בשטר, הרי ע"י התפיסה של שניהם נעשה לפנינו ספק אם פרע או לא, ובכהאי גונא הדין הוא שיחלוקו. וכתב האבי עזרי שכל הדין בגמרא כאן הוא רק אם טוען הלוה פרעתי. אבל אם היה טוען שהשטר שלי הוא לפי שכתבתי ללוות ולא לויתי, שאז הוא לא מודה כלל בחיוב, אז הלוה מוחזק, ואין מוציאין מידו, ולא יהיה דין יחלוקו. עוד יש להקשות, מדוע בשנים אדוקין בשטר אמרינן יחלוקו? הרי כל מה שלוה אינו נאמן לטעון פרעתי נגד שטר הוא משום שיש למלוה ראיה והוכחה נגד טענת הפרעון, "שטרך בידי מאי בעי". ואם כן, כששניהם אדוקין בשטר, ניחזי אנן: אם אכן גם כאן בתפיסת המלוה יש הוכחה של "שטרך בידי מאי בעי", מדוע שלא ישלם הלוה את הכל? ואם אין כאן הוכחה של " שטרך בידי מאי בעי", מדוע לא יהיה נאמן הלוה על הפרעון. והנה, הגר"ח הוכיח מדברי הרמב"ם שהגדר של "שטרך בידי מאי בעי" אינו הוכחה וראיה שהלוה לא פרע. שכך כתב הרמב"ם בפי"א מהל' מלוה ולוה: המלוה את חבירו בשטר, צריך לפורעו בעדים. לפיכך, אם טען ואמר פרעתי שטר זה, אינו נאמן. אלא, אומרים לו, הבא עדים או עמוד ושלם לו חובו! ולכאורה הסדר ברמב"ם לא מובן כי אם שטרך בידי מאי בעי הוה הוכחה, אם כן, הרמב"ם היה צריך לומר: לפיכך המלוה חבירו בשטר צריך לפורעו בעדים, כיון ששטרך בידי מאי בעי! אלא, מוכח מהרמב"ם, שיש דין במלוה בשטר שצריך לפרוע בעדים, ורק לכן לא נאמן הלוה לטעון פרעתי כנגד השטר, וכמו המלוה חבירו בעדים ואמר לו במפורש: אל תפרעני אלא בעדים! שהרי יש כאן תנאי שהתנה המלוה שיפרע בעדים, ופרעון שלא בעדים לא ייחשב פרעון. וזהו דינו של הלוה. ובדומה לזה בשטר, נתחדש שיש למלוה זכות שיפרעהו דוקא בעדים, וכל עוד לא עשה כן, הרי שהמלוה נאמן על הפרעון. דהיינו, כל עוד שהשטר בידו, קיים החוב אלא אם כן פרעו בעדים. ולפי יסוד זה, "שטרך בידי מאי בעי" אין זה הוכחה שלא פרע, אלא כיון שהשטר בידי, יש לי הזכות של נאמנות על הפרעון, ואם כן, בשנים אדוקין בשטר, מובן היטב מדוע יחלוקו. כי באמת מה שתפוס המלוה אין זה הוכחה שלא פרע הלוה, ואעפ"כ, כיון שהוא אדוק בשטר, הרי הוא מוחזק על זכות הנאמנות בפרעון, וכששניהם מוחזקים, בזה שייך לומר יחלוקו.
[59] מבואר בגמרא, שאם שניהם אדוקין בשטר מקויים לכולי עלמא יחלוקו. כי פליגי רבי ורשב"ג בשטר שאינו מקויים, דמלוה אומר ממני נפל, ולוה טוען שפרעו, ונאמן הלוה, וצריך המלוה לקיימו. וזהו דקאמר יתקיים בחותמיו, ורשב"ג סובר מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו, ואין נאמן לומר הלוה פרעתי, והלכך הוה כשטר מקויים ששניהם אדוקין בו, ויחלוקו. יעויין בבית הלוי ח"ג סימן מ"ב סק"ג, שעומד על לשון הגמרא המאריכה בביאור הטעם מודה בשטר צריך לקיימו, שאמרה "מאי טעמא? חספא בעלמא הוא, מאן קא משוי ליה להאי שטרא, לוה, הא קאמר דפרע", ולא מצאנו בשום מקום שמאריכה הגמרא לבאר מדוע מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו. ומבאר הבית הלוי, שיש לעיין, למה נאמן הוא כאן לטעון פרוע במיגו שהיה יכול לטעון מזוייף? והרי הוא ירא לטעון מזוייף פן יאמתו את השטר, ולא הוה מיגו. כי מגו הוא כאשר אדם טוען טענה ורוצים אנו להאמינו בזה שיכל לטעון טענה יותר טובה, אם היה רוצה לשקר. אבל אם הוא ירא לטעון את הטענה ההיא, לא הוה מיגו. ואם כן, כאן, שטוען פרוע, מדוע הוא נאמן במיגו דמזוייף, והרי הוא ירא לטעון מזוייף פן יבואו העדים ויכחישוהו. לכן מבאר בית הלוי, כי כל מה שנאמן לטעון פרוע, זה רק עד שיבואו עדים, אבל אם יבואו עדים ויקיימו את השטר, לא יהיה נאמן לטעון פרוע. וכן טענת מזוייף, הוא נאמן רק עד שיבואו עדים, אבל אם יבואו עדים ויקיימוהו, לא יהיה נאמן יותר, ולכן בכהאי גונא הוה מיגו, כי הרי אינו מפסיד כלל במה שטוען פרוע יותר מאם יטען מזוייף, ולכן זה לא נחשב מיגו דירא. ושאל הגר"ח, הרי כאן בשנים אדוקין בשטר, לרבי נאמן הלוה בטענת פרוע במיגו דמזוייף. ויש לעיין, הרי במה שטוען פרוע, הוא מסתכן פחות מאשר אם יטעון מזוייף. כי אם יבואו לאחר מכן עדים ויקיימו את השטר, הרי אם הוא טען תחילה פרוע, בכהאי גונא ששנים אדוקין בשטר, כיון שעתה הוא מקויים, הדין הוא שיחלוקו, ויצטרך לשלם רק חצי. אך אם הוא טען תחילה שהשטר מזוייף, הרי הוא כמי שטוען לא לויתי כלל, וכל האומר לא לויתי דינו כאומר לא פרעתי (לחלק מן הפוסקים שגם בטענת מזויף נחשב כאומר לא לויתי). ואם כן, אם יתקיים השטר, יצטרך לשלם הכל, כיון שטען תחילה מזוייף. ובכהאי גונא, שבטענה השניה, שיכל לטעון, יש סכון גדול יותר מאשר בטענה הנוכחית שהוא טוען, לא אמרינן מיגו, כי זה בכלל מיגו דירא. ואם כן, מדוע הוא נאמן כאן? ומתוך כך אומר הבית הלוי, מובן היטב מדוע הגמרא דוקא כאן, בשניים אדוקים בשטר, מאריכה לבאר את טעם היותו נאמן יותר מכל מקום. כי בכל מקום שהלווה טוען על שטר שהוא פרוע יש לו מיגו שהיה יכול לטעון מזוייף, כי הסיכון שהוא נוטל על עצמו שווה בשני הטענות. וזה עצמו סיבה להאמינו בטענת פרוע. אבל כאן זה לא מיגו טוב, משום שירא לטעון מזויף פן יפסיד הכל אם יבואו העדים, ואילו אם יטען פרוע הוא יקבל חצי, אם יבואו העדים ויקיימוהו. לכן הגמרא כאן מבארת נאמנותו אפילו בלא מיגו, אלא משום שיש כאן נאמנות של "הפה שאסרהוא הפה שהתיר". כי הרי בלי שום טענות הלוה, השטר הזה שנפל הוא חספא בעלמא, ובלא הודאת הלוה, אפילו אם רק ישתוק, השטר הוא לא כלום. והשטר נהיה שטר רק על ידי טענת הלוה, במה שהוא טוען שהשטר נפרע, ולזה אמרינן: הפה שאסר ואמר שהשטר הוא שטר, הוא הפה שהתיר, שנאמן גם לומר שהשטר נפרע. ולפי"ז יוצא, שהנאמנות של הפה שאסר היא לא מטעם מיגו, וגם כשאין מיגו יש לו נאמנות של הפה שאסר. וזהו הטעם של רבי. ולכן הגמרא כאן מאריכה לבאר את הטעם מדוע מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו כאן, בשונה בשאר מקומות בש"ס, שאפשר להסתפק בהם בטעם של מיגו בלבד.
221ימים לסיום הש״ס