בבא קמא טו ע"ב

דף טו - ב

מי שאומר: המית שורי את פלוני. או שאומר: המית שורי את שורו של פלוני! - הרי זה משלם על פי הודאת עצמו, כופר ליורשי הנהרג, ותשלומי נזק לבעלי השור שנהרג.

מאי לאו, בתם, וכי המשנה לא מדברת בתם? ואם כן מוכח, שחצי נזק שמשלם התם הוא חיוב ממון, ומשלם על פי הודאתו. ^[21] דוחה והגמרא: לא. המשנה לא מדברת בתם, אלא במועד המשלם נזק שלם וחיובו ממון.

והגמרא מקשה על הדחיה: אבל בתם מאי, מהו הדין? הכא נמי דאין משלם על פי עצמו, האם אכן לא ישלם על פי הודאתו כי חיובו הוא קנס?

אי הכי, אדתני סיפא, אם כך במקום שהמשנה בסופה בבואה להביא אופן של קנס תשמיע את דין האומר: המית שורי את עבדו של פלוני, שכיון שחיוב שלשים שקלים הוא קנס אין משלם על פי עצמו, לפלוג וליתני בדידיה, יכלה המשנה לחלק בדין של שור המזיק עצמו: במה דברים אמורים שהאומר המית שורי את שורו של פלוני חייב, דוקא בשור מועד. אבל בשור תם המשלם חצי נזק הוי קנס ואינו משלם על פי עצמו. ואם לא אמרה המשנה חילוק זה אלא הביאה ראיה לעניין עבד משמע שבין תם ובין מועד משלם על פי עצמו.

מתרצת הגמרא: כולה במועד קמיירי, המשנה מדברת בשור מועד, ומשמיע את החילוקים שיש בשור מועד. לכן לא חילקה בין תם למועד, אלא חיפשה לחלק במועד עצמו בין ממון לקנס.

והגמרא מביאה ראיה נוספת מסופה של המשנה הקודמת:

תא שמע: זה הכלל: כל המשלם יותר על מה שהזיק אינו משלם על פי עצמו, כל חיוב תשלום שחייבה התורה לשלם יותר ממה שהזיק, ^[22] הרי זה קנס ואינו משלם על פי הודאתו. מאי לאו, האם אין כוונת המשנה להשמיענו: הא, אבל אם משלם פחות ממה שהזיק משלם על פי עצמו. הרי לנו שחצי נזק הוא חיוב ממון.

דוחה הגמרא: לא. המשנה לא באה להשמיענו זאת. אלא, הא, אם חיוב התשלום הוא כמה שהזיק, משלם על פי עצמו, כי אין זה קנס.

והגמרא מקשה על הדחיה: אבל המשלם פחות ממה שהזיק, מאי, מה דינו? הכי נמי דלא משלם, וכי דינו הוא שאינו משלם על פי עצמו?

אי הכי, אדתני, הרי במקום שתאמר המשנה "זה הכלל, כל המשלם יותר על מה שהזיק אינו משלם על פי עצמו", ליתני, היה ראוי שתאמר המשנה "זה הכלל, כל שאינו משלם כמה שהזיק אינו משלם על פי עצמו", דמשמע פחות ומשמע יותר, כי כך היה משמע שבין כשמשלם פחות ובין כשמשלם יותר הוי קנס ואינו משלם על פי עצמו. וכיון שלא נקטה המשנה בלשון הזו, משמע שדוקא המשלם יותר ממה שהזיק הוי קנס. אבל המשלם פחות ממה שהזיק, הוי חיוב ממון. ומכאן ראיה למאן דאמר "פלגא נזקא ממונא".

והגמרא מסכימה עם הקושיא: תיובתא! אכן משנה זו היא תשובה ופירכא לשיטת האומר שחצי נזק הוא חיוב קנס.

אך להלכה מכריעה הגמרא: והלכתא, פלגא נזקא קנסא. ההלכה היא שחיוב חצי נזק הוא מדין קנס.

ותמהה הגמרא: תיובתא והלכתא?! הרי שיטה זו הופרכה מהמשנה, וכיצד יתכן שהלכה כמותה?!

ומשיבה הגמרא: אין, אכן כך היא ההלכה, על אף הפירכא מהמשנה, כי טעמא מאי הוי תיובתא, מהו הטעם שנפרכה שיטה זו, הרי זה משום דלא קתני, שלא אמרה המשנה "כל שאינו משלם כמו שהזיק אינו משלם על פי עצמו", אולם אין זו פירכא גמורה, כי יש לומר, שהתנא לא אמר בלשון זו, כיון דלא פסיקא ליה, שלא יכול לומר כן בצורה מוחלטת, כיון דאיכא, שיש חיוב חצי נזק של צרורות [בהמה שהלכה והתיזה ברגליה צרורות, ושברו כלים], דהלכתא גמירי ליה דממונא הוא, שלמדנו מהלכה למשה מסיני שהוא חיוב ממון. ^[23] ועל נזק שאירע באופן הזה ישלם המזיק על פי הודאתו, ומשום הכי לא קתני, לכן לא אמרה המשנה "כל שאינו משלם כמו שהזיק". ^[24]

והגמרא מבארת את ההלכות היוצאות מכך שחצי נזק הוא קנס:

והשתא, דאמרת פלגא נזקא קנסא, עתה שאמרת שחצי נזק של קרן הוא חיוב קנס ולא ממון, האי כלבא דאכל אימרי, כלב שחנק טלאים חיים, ואכלם, ^[25] ושונרא דאכלא תרנגולא, חתול שטרף תרנגול, נזק משונה הוא, ולכן הוא נחשב ל"קרן", ומשלם חצי נזק שהוא קנס, ולא מגבינן בבבל, ואין בית דין גובה תשלום זה בארץ בבל, כי אין דנים דיני קנסות אלא דיינים סמוכים, ^[26] ושם אין דיינים סמוכים. ^[27]

והני מילי, דבר זה שאמרנו שהוא משונה ונחשב לקרן, היינו ברברבי, כשהכלב והחתול טרפו טלאים או תרנגולים גדולים. ^[28] אבל בזוטרי, אם טרפו קטנים, אורחיה הוא, זהו דרכם, ונחשב כ"שן", המשלם נזק שלם, וגובים תשלום זה גם בבבל. ^[29]

ואף שאין גובין חצי נזק בבבל, אי תפס הניזק את ממון המזיק, לא מפקינן מיניה, אין מוציאין זאת ממנו. ^[30] ואי לא תפס, רק אמר לבית דין: קבעו לי זימנא דאזילא לארעא דישראל, קבעו זמן שילך עמי המזיק לארץ ישראל לדון לפני דיינים סמוכים, קבעינן ליה, קובעים לו זמן, ומחייבים את המזיק ללכת לדון עמו. ואי לא אזיל, ואם המזיק אינו הולך עמו, משמתינן ליה, מנדים אותו. ^[31]

מוסיפה הגמרא: ובין כך ובין כך, בין שרוצה הניזק, בעל הטלאים והתרנגול, ללכת לדון בארץ ישראל, בין אם לא תבע זאת, ^[32] משמתינן ליה מנדים אותו את בעל הכלב והחתול שהזיקו עד דמסלק הזיקא עד שיהרגם. ^[33] ודין זה שאסור להשאיר ברשותו חיה מזיקה נלמד מדינו של רבי נתן.

דתניא בברייתא: רבי נתן אומר, מנין שלא יגדל אדם כלב רע בתוך ביתו, ואל יעמיד סולם רעוע בתוך ביתו? תלמוד לומר [דברים כב ח]: "ולא תשים דמים בביתך". ולכן מנדים אותו עד שיהרגם. ^[34]

מתניתין:

המשנה הזו מוסיפה ללמד דיני נזקים, תמות ומועדות:

חמשה תמין, חמשה סוגי נזק הם שאין דרך בהמה לעשותם, ^[35] ואם הזיקו משלם הבעלים רק חצי נזק [כדלהלן במשנה הבאה].

וחמשה מועדין, שדרכם להזיק, וכשהזיקו משלמים נזק שלם:

המשנה מפרטת את חמשת אופני התמות:

הבהמה אינה מועדת מתחילתה: א. לא ליגח בקרנה. ב. ולא לגוף, לדחוף בגופה. ג. ולא לשוך, לנשוך בשינייה. ד. ולא לרבוץ על כלים ולהזיקם. ה. ולא לבעוט ברגליה.

כל אלו הן תולדות הקרן, כיון שאין דרך בהמה לעשותם. ^[36]

והמשנה מפרטת את חמשת המועדים:

א. ה"שן" מועדת לאכול את הראוי לה, בהמה מועדת מתחילתה לאכול פירות וירקות. ^[37]

ב. ה"רגל" מועדת, הבהמה מועדת מתחילתה לשבור כלים בדרך הילוכה.

ג. ושור המועד, שור לאחר שנגח, או נגף, או נשך, או רבץ, או בעט שלשה פעמים. ^[38]

ד. ושור המזיק ברשות הניזק. שור שנכנס לחצר הניזק, והזיק בנגיחה או נגיפה, וכדומה, אפילו הוא שור תם דינו כמועד, המשלם נזק שלם.

ה. והאדם, שהוא מועד לעולם. ^[39]

והמשנה מוסיפה חיות שמועדות מתחילתן:

הזאב, והארי, והדוב, והנמר, והברדלס, והנחש, הרי אלו מועדין מתחילתם, ^[40] ואף אם הזיקו בנשיכה וכדומה משלמים נזק שלם. ^[41]

רבי אלעזר אומר, בזמן שהן בני תרבות, שאדם גידלם בתוך ביתו ומלומדות לחיות בחברת בני אדם אינן מועדין מתחילתם. והנחש מועד לעולם גם אם הוא בן תרבות. ^[42]

גמרא:

הגמרא דנה כיצד סוברת משנתנו בדין קרן בחצר הניזק:

מדקתני, מתוך ששנינו במשנתנו: "השן מועדת לאכול" וחייבת נזק שלם, מכלל זה אתה למד, דבחצר הניזק עסקינן, שמשנתנו מדברת כשהנזק נעשה בתוך חצר הניזק ולא ברשות הרבים. שכן, השן חייבת רק בחצר הניזק, ופטורה ברשות הרבים.

וקתני, ושנינו בתחילת המשנה: בהמה אינה מועדת לשלם על הנגיחה נגיפה נשיכה רביצה ובעיטה את כוליה הנזק. אבל [אלא] חצי נזק משלמת. ואם דייקנו שמשנתנו מדברת כשהנזק נעשה בחצר הניזק, מתבאר שהקרן אף בחצר הניזק משלם בתם רק חצי נזק.

מני? משנתנו הסוברת כן, בשיטת מי היא אמורה? בהכרח, בשיטת רבנן היא, דאמרי "משונה קרן ^[43] בחצר הניזק, חצי נזק הוא דמש לם".

ומקשה הגמרא: אם כך, אימא סיפא, אמור [למד] את הסיפא של המשנה: שור המועד, ושור המזיק [כלומר, קרן] ברשות הניזק, והאדם, מועדין הם מתחילתם ומשלמים נזק שלם. הרי מפורש שקרן בחצר הניזק משלם מתחילה נזק שלם, ולפי זה, אתאן, המשנה הולכת בזה לפי שיטת רבי טרפון, דאמר "משונה קרן בחצר הניזק, נזק שלם הוא דמשלם". ונמצא שהמשנה סותרת את עצמה, כי ברישא היא הולכת לפי שיטת רבנן, וסיפא היא כרבי טרפון?

ומתרצת הגמרא: אין, אכן ניתן להעמיד כך את משנתנו, דהא אמר ליה שמואל לרב יהודה: שיננא [שנון, ומחודד אתה ^[44]], שבוק מתניתין, עזוב את המשנה, כלומר אל תטרח ליישבה כשיטת תנא אחד, ותא אבתראי, בוא אחרי ואמור כמוני, שהעמדתי את המשנה באופן שרישא כרבנן, וסיפא כרבי טרפון. ^[45]

ת"ש זה הכלל כל המשלם יותר על מה שהזיק אין משלם על פי עצמו. פי' כגון תשלומי כפל ותשלומי ד' וה' שהן קנס אינו משלם על פי עצמו מאי לאו הא פחות ממה שהזיק משלם מפי עצמו וש"מ חצי נזק ממון הוא.

ופריק לא כמה שהזיק כגון המועד שמשלם נזק שלם ודאי זה ממון הוא ומשלם על פי עצמו אבל פחות לא.

ואקשי' אי הכי היה לו לתנא לשנות כל שאינו משלם כמה שהזיק אינו משלם על פי עצמו דמשמע יתר כעין כפל וכיוצא בו ומשמע פחות והוא חצי נזק וכיון דלא קתני הכי שמעינן מינה דפחות ממה שהזיק ממונא הוא ומשלם על פי עצמו. ועלתה בתיובתא לרב הונא והלכתא פלגי נזקא קנסא.

ומתמהינן תיובתא והלכתא כלומר מאן דאיתותב הלכתא כוותיה. ופרק בלא עיונא הוא דכיון דאיכא חצי נזק צרורות דהלכתא גמירי לה דממונא הוא ומשלם על פי עצמו לפיכך לא מיתני בה כמה שהזיק. השתא דאמר פלגי נזקא קנסא כלבא דאכל אימרא ושונרא דאכל תרנגולא משונה היא ולא מגבינן בבבל דקיימא לן אין גובין קנס בבבל ואם תפס ניזק לא מפקינן ואם אמר אזמנוה לדינא בארעא דישראל מזמנין ליה ואי לא אזיל משמתינן ליה ובין כך ובין כך משמתינן ליה לסלוקי הזיקא מדר' נתן דתניא ר' נתן אומר מנין שלא יגדל אדם כלב בתוך ביתו וכו':

לפלוג וליתני בדידיה בד"א במועד אבל בתם אינו משלם על פי עצמו. איכא למידק מאי קושיא דאי אמר הכין הו"א ע"פ עצמו הוא דאינו משלם הא ע"פ עדים משלם אפילו כפר ומנא ליה דר' יוסי הגלילי היא דלמא רבנן וי"ל דמהמית שור שורו של פלוני קא מקשה דהול"ל ליה בד"א במועד אבל בתם אפילו המית שור שורו של פלוני אינו משלם על פי עצמו.

הא דאמרינן: כיון דאיכא צרורות והלכתא גמירי לה דממונא הוא לא פסיקא ליה. איכא למימר דהא דקאמר דהלכתא גמירי אכולה מלתא הדר כלומר דהלכתא גמירי ליה דאינו חייב אלא חצי נזק ועוד דממונא הוא ולא קנסא אע"ג דאינו משלם אלא חצי נזק.

ויש לי לפרש עוד דהלכתא גמירי לה אחצי נזק בלחוד קאי כלומר הא איכא חצי נזק דגמרי לה הלכתא היא דלא משלם כמה שהזיק ומיהו ודאי לכ"ע ממונא הוא דהא כי אורחיה הוא כנ"ל והוא הנכון.

הכי גרסינן: השתא דאמרת פלגא נזקי קנסא כלבא דאכיל אימרי ושונרא דאכיל תרנגול משונה הוא ולא מגבינן בבבל. ולא גרסינן לא משלם אלא חצי נזק ולא מגבינן בבבל דמהאי לישנא הוה משמע דלמ"ד קנסא לא משלם אלא חצי נזק אבל למ"ד ממונא משלם נזק שלם ואינה דאדרבה למ"ד קנסא משלם חצי נזק מיהא דילפינן ליה מקרן תמה דמשונה היא ומשלם חצי נזק אף אלו משונין ומשלמים חצי נזק אבל למ"ד ממונא ואורחיה הוא הני דמשונין מנא לן דמשלמין אלא ודאי מפטר פטירי.

לא מגבינן בבבל. מ"מ משלמין במה שנהנה כשן ברשות הרבים דפטור ומשלם מה שנהנית. הא מלתא דשונרא דאכיל תרנגולי כתבתיה בסוף פרק אלו נערות עם מה שתקנו הגאונים ז"ל בדיני הקנסות בבבל בס"ד.

כל שהוא מדין קנס אינו משלם על פי עצמו מעתה המית שורי את שורו של פלוני אם הוא תם אינו משלם וכן המית שורי את עבדו של פלוני אם הוא מועד וכל שאינו משלם שוה בשוה כמה שהזיק אלא או פחות או יותר הרי זה קנס חוץ מחצי נזק צרורות שהוא ממון והוא משתלם על פי עצמו:

הרבה כתבו בשם גדולי המפרשים בסוף פרק שלישי שחצי נזק של תם משתלם על פי הודאתו הואיל וקרן הוא ואינו דומה לשאר קנסות ותמהו עליהם שהרי בסוגיא זו הקשו למי שאמר שהוא קנס ממה שאמרו המית שורי את פלוני או שורו של פלוני הרי זה משלם על פי עצמו וכן אמרו בפרק שור שנגח מ' ב' אם תם הוה מודינא ומפטרנא ומ"מ לא כתבו דבר זה מעולם והם טעו בנוסח דבריהם ומה שכתבו הוא שחצי נזק בבית דין אומרין לו לך ושלם אם הודה אלא שאין כופין אותו מה שאין כן בשאר קנסות שאין אומרין לו שלם כלל ואי תפס לא מפקינן מיניה אבל שאר קנסות כל שהודה מוציאין מידו אף בתפס כך כתבוה בתשובת שאלה ואף בזו יש חולקין לומר שאין אומרין לו שלם כלל ולענין המית שורי את פלוני אם משלם כופר אם לאו יתבאר בפרק רביעי:

כלב שאכל את הכבשים וחתול שאכל את התרנגולים בגדולים משונה הוא והרי היא תולדה של קרן אע"פ שיש הנאה להיזקן ואינו אלא בחצי נזק והרי הוא קנס ואינו נגבה בבבל ובחוצה לארץ ואע"פ שאמרו בפרק שני אכילה על ידי הדחק שמה אכילה ההיא בדבר שאינו בעל חיים כגון שונרא דאכל תמרי וחמרא דאכל ביעתא אבל כל שבבעלי חיים ודאי משונה הוא ובקטנים דרכו הוא והרי הוא היזק של שן והוא ממון הגמור ואינו חייב אלא בחצר הניזק ויש אומרים שאין הפרש בין גדולים לקטנים אלא בתרנגולים אבל בכבשים לעולם אין דרך הכלבים בכך וכן דעת גדולי המחברים:

אף בבבל הואיל ונתברר שכך הדין אלא שאין כח ביד בית דין זה להגבותו אם תפש הניזק מן המזיק אין מוציאין מידו ומ"מ פירשו אחרוני הרבנים דוקא שתפש גופו של מזיק והוא הכלב והחתול שהרי הואיל ותולדה של קרן הוא הרי הוא בדין תמות ואינו משתלם אלא מגופו ומ"מ אחר ההעדאה אף אנו מגבין אותו ואין צריך לומר שאם תפש שאין מוציאין ויש מפרשים שאף אם תפש שאר נכסים אין מוציאין ממנו עד שיגבהו מגופו של מזיק ובקנס של תשלומי כפל אם תפש יש אומרים שאין מוציאין מידו דוקא כשיעור הקרן אבל אם תפש שיעור הכפל מוציאין ויש חולקים לומר שאף שיעור הכפל אין מוציאין אחר שהתורה זכתהו:

כל שיש בית דין הגדול בארץ ישראל ובאו לידי דייני בבל דינין שאי אפשר להם להגבותם כגון דיני קנסות אלו שהזכרנו ודומיהם כל שאמר הניזק הזמינוהו לדין לפני בית דין הגדול עושין כן ואם לא הלך ליום הנועד לו משמתין אותו ופרשו גדולי המחברים דוקא בשנתבררו דבריו לבית דין שבכאן ואינו מפסיד אלא מצד שאין בידם להגבות כמו שבארנו:

כל שמניח בביתו דברים המזיקים יש רשות לבית דין להחרימו ולשמתו עד שיסלק את הזקו שנאמר לא תשים דמים:

המשנה החמישית והכונה לבאר בה ענין החלק הרביעי איזה בדין חצי נזק ואיזה בדין נזק שלם חמשה תמין וחמשה מועדין הבהמה אינה מועדת לא ליגח ולא ליגוף ולא לשוך ולא לרבוץ ולא לבעוט השן מועדת לאכול את הראוי לה הרגל מועדת לשבר דרך הלוכה שור המועד ושור המזיק ברשות הנזק והאדם הזאב והארי והדוב והנמר והברדליס והנחש הרי אלו מועדין ר' אליעזר אומר בזמן שהם בני תרבות אינן מועדין והנחש מועד לעולם מה בין תם למועד שהתם משלם חצי נזק מגופו והמועד משלם נזק שלם מן העליה אמר הר"ם תם נקרא הדבר המזיק בלא הרגל ואין דרכו שיבא ממנו אותו ההיזק אלא שיארע בדרך מקרה ומועד נקרא הדבר אשר הורגל שיבא ממנו אותו המעשה תמיד או על הרוב ונגיחה לא תהיה אלא בקרן ונגיחה תהיה באיזה אבר שיזדמן מאברי הגוף ושור המועד הוא שאמר עליו והועד בבעליו והוא שנגיחתו על הרוב ומה שאמר ושור המזיק ברשות הניזק הוא דעת מי שסובר כי אפי' התם ברשות הנזק ישלם נזק שלם והדין אצלו כדין המועד ועוד יתבאר שאין הדין כן ומשנה זו חסרה ויש להשלים לשונה ולומר כן חמשה תמים הם מתחלתן ואם הועדו מועדין ושן ורגל מועדין מתחלתן ויש מועדים אחרים כיוצא בהם והם הזאב וכו' ומה שלא הוצרך למנותן כלם ויאמר אחד עשר מועדין הם לפי שמציאותם ביישוב מעט וכל שכן שאינן נראין במדינות וברדלס הוא החיה הנקראת בלשון ערבי אלצבע ומה שאמר מן העליה ר"ל ממיטב נכסיו והמובחר שבהם כמו שאמרנו הנזקין שמין להם בעדית ואין הלכה כר' אליעזר:

אמר המאירי חמשה תמים וחמשה מועדים פירוש בבעלי חיים וחמשה שהם תמים עד שיועדו ושלא לגבות מהם אלא חצי נזק הם הנגיחה והנגיפה והנשיכה והרביצה והבעיטה וכלם תולדה של קרן הם כמו שהתבאר ובכלל אלו כל שהוא משונה וכונתו לכך כלם שוין לדין חצי נזק ולחייבו ברשות הרבים:

וחמישה שהם מועדים מתחלתם לשלם נזק שלם אף בפעם ראשונה הם השן הראוי לה ר"ל כל דבר שדרכו בה לאכלה כגון פירות וירקות ודומיהם ולמעך את הכלים וכיוצא בהם והרגל בדרך הלוכה שלא בכונה אחרת ושני אלו דוקא בחצר הנזק ושור המועד הוא שנגח שלשה פעמים ושור המזיק ברשות הניזק וזו באה לדעת ר' טרפון שאמר שאף הקרן בחצר הניזק משלם נזק שלם והאדם שהוא מועד לעולם בין ער בין ישן:

ואע"פ שמצינו מועדים אחרים והם אלו הנזכרים במשנה שאחר זאת הואיל ואינם מצויים לא כללם באלו החמשה ומ"מ בגמרא פירשו שכלה משנה אחת היא כלומר ויש מועדין כיוצא באלו שהם מועדין מתחלתם בכל נזקיהם אפילו בנשיכה ורביצה שכל נזק הבא מהם דרכן בכך ומ"מ כל שאין דרכן הוא תמות אצלם כמו שיתבאר בגמרא בארי שטרף ואכל וכן הם מועדים בכל מקום ואפילו בני תרבות ר"ל שגדלו עם האדם שמן הסתם אינן בני תרבות והם הזאב והארי והדוב והנמר והברדלס והוא מין אפעה ואף הנקבה שאינה קשה כזכר ור' מאיר הוסיף בגמרא הצבוע ופרשו בגמ' שהוא מין ברדליס אלא שאין ר' מאיר מחייב אלא בזכר וכמו שאמרו בתלמוד המערב לא אמרה ר' מאיר אלא בצבוע זכר שיש לו שעה שהוא קשה כארי ור' אליעזר חלק בבני תרבות ואין הלכה כמותו שהרי אף ר' אליעזר אומר בראשון של סנהדרין שהקודם להרגן זכה ואינו צריך עשרים ושלשה כשור הנסקל ר"ל אם המיתו את האדם ואף כשלא המיתו כל שאין הנאה להזקה כמו שאמרו בראשון של תענית על פסוק מה יתרון לבעל הלשון הקודם להרגו זכה והנחש מועד לעולם אפילו בן תרבות ומה בין תם למועד שהמועד משלם נזק שלם מן העליה והתם אינו משלם אלא חצי נזק מגופו כמו שהתבאר:

זהו ביאור המשנה וכולה על הצד שביארנוה הלכה היא חוץ משור המזיק ברשות הניזק לדעת רוב מפרשים כמו שהתבאר ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

מאי לאו בתם. ותם משלם כגון שלא בכוונה או על פי אחד ולית ליה דרבה. ולרבה אין להקשות מברייתא זו כי הוא יסבור דליכא כופר כמאן דאמר נקי מדמי עבד. ואין להקשות דילמא איירי ברגל או בצרורות דממונא הוא דפשיטא דמשלם על פי עצמו ולא תם. תלמידי ה"ר ישראל ז"ל.

ליפלוג וליתני בדידיה במה דברים אמורים במועד וכו'. הקשו בתוספות דהיכי הוה מצי למימר הכי אבל בתם וכו'. ותירץ רבי מאיר דהכי פריך דברישא קתני תרתי המית שורי את פלוני או שורו של פלוני דהיינו מיתה ונזקין ובסיפא לא איירי אלא בחדא דהנך תרתי דרישא במיתה. ועוד דרישא איירי בבן חורין וסיפא בעבד ועל כן סיפא לא איירי מעין רישא כלל וניפלוג בדידיה דידיה חדא מהנך דרישא והכי ליתני המית שורי תם שורו של פלוני אינו משלם על פי עצמו. הרא"ש ז"ל.
וזה לשון ה"ר ישעיה ז"ל ליפלוג וליתני בדידיה. תימא היכי הוה מצי למיתני אבל בתם אינו משלם על פי עצמו הא הוה מצי למידק הא בעדים משלם ואף בהמית שורי את פלוני משלם כופר ואנן אמרינן לעיל דמאן דאמר פלגא נזקא קנסא לא סבר כרבי יוסי הגלילי דמסיק לדידיה שייר חצי כופר. וי"ל דהכי פירושו ליפלוג בהמית שורי שורו של פלוני דבההוא על פי עדים משלם. ע"כ.
ותלמידי ה"ר ישראל ז"ל כתבו דלהכי לא תירצו התוספות כן דאם היה כדעת הספר ליתני דרוצה לחלק בעל הברייתא הכל אם המית אדם ולא היה לו להזכיר הספר מועד. ע"כ. ולקמן דקא פריך תלמודא ליתני זה הכלל כל שאינו משלם במה שהזיק ליכא לאקשויי דלהכי לא תנא הכי משום דמשתמע מינה דהא על פי עדים משלם כשהמית שורו של פלוני דיש לומר דזה אינו קרוי היזק אלא מיתה. תלמידי ה"ר ישראל ז"ל.

לא פסיקא ליה. משום הכי פסיק ליה כמאן דאמר פלגא נזקא קנסא דאדרבא השתא קשה למאן דאמר פלגא נזקא ממונא אמאי לא תני כל שאינו משלם יותר ממה שהזיק משלם על פי עצמו. ה"ר ישעיה ז"ל.

הא דאמרינן כיון דאיכא חצי נזק צרורות דהלכתא גמירי לה וכו'. איכא למימר דהא דקאמר דהלכתא גמירי לה אכולה מילתא הדר כלומר דהלכתא גמירי לה ואינו חייב אלא חצי נזק. ועוד דממונא הוא ולא קנסא אף על גב דלא משלם אלא חצי נזק. ויש לי לפרש עוד הילכתא גמירי לה אחצי נזק בלחוד קאי כלומר הא איכא חצי נזק דגמירי לה הילכתא היא דלא משלם במה שהזיק ואיהו ודאי לכולי עלמא ממונא דהא כי אורחיה הוא. כן נראה לי. הרשב"א ז"ל.

והשתא דאמרת פלגא נזקא קנסא. כתוב בתוספות אבל למאן דאמר פלגא נזקא קנסא הוי תולדה דקרן. וקשה דהא איכא הנאה להיזקה ואדרבה ניתן לו דין שן וליפטר ברשות הרבים. ונראה דכיון דהוא משונה יש לנו לדמותו לקרן ולא לשן ולהכי סיימו התוספות אף על גב דקרן כוונתו להזיק מכל מקום נדמה ויתחייב ברשות הרבים. תלמידי הר"י ז"ל.
וריב"א אומר דאפילו למאן דאמר פלגא נזקא ממונא מיקרי קרן משונה אבל אינו משונה כל כך שיהא נחשבין תשלומין לקנס ואם כן אף לדבריו מצינו משונה שמשלם. וצריך עיון ליישב לשון התלמוד הא דנקט כלבא ושונרא יותר מקרן דעלמא. ה"ר ישעיה ז"ל.

הכי גרסינן השתא דאמרת פלגא נזקא קנסא האי כלבא וכו'. ולא גרסינן לא משלם אלא חצי נזק ולא מגבינן בבבל דמהא לישנא הוה משמע דלמאן דאמר קנסא משלם חצי נזק מיהא דילפינן ליה מקרן תמה דמשונה הוא ומשלם חצי נזק אף שלא משונין משלמין חצי נזק אבל למאן דאמר ממונא ואורחיה הוא הני דמשונין מנא לן דמשלמין אלא ודאי מיפטר פטירי. הרשב"א ז"ל.

כתוב בתוספות דמקרן לא אתיא דקרן אורחיה הוא וכו'. נראה דלמאן דאמר פלגא נזקא ממונא נמי קרן לא הוי אורחיה מדקרי ליה רבי טרפון משונה ותנן נמי אכלה כסות או כלים משלם חצי נזק אלא דפליגי דלמאן דאמר קנסא לא הוי כלל אורחיה כמו שונרא דאכל תרנגולי רברבי אבל למאן דאמר ממונא הוי אורחיה קצת אבל לא לגמרי דאי אורחיה לגמרי אכסות וכלים ליפטר ומשום דקצת לאו אורחיה חס רחמנא עליה טפי משן ורגל ולדידיה היכא דלאו אורחיה כלל כמו שונרא דאכל תרנגולי רברבי פטור כדפירש בתוספות. ע"כ גליון תוספות.

אבל למאן דאמר ממונא הוי אורחיה קצת וכו'. אם כן לעיל היכי קאמר קרן עדיפא שכן דרכו להזיק דסתם שוורים לאו בחזקת שימור קיימי ובכאן אומר הגליון דלמאן דאמר פלגא נזקא ממונא הוי לאו אורחיה קצת. וי"ל דהאי דקרי ליה אורחיה לעיל לאו משום דהוי אורחיה לאכול כלים דלעולם אין דרכו לאכול כלים כמו שאומר הגליון כאן אלא קרי אורחיה משום שמגעת כוונתו להזיק כלים ולאכול אותם ולפיכך חייב חצי נזק ומשום הכי הוי קרן עדיפא לפי שמגעת כוונתו להזיק כלים אבל כלב שאכל אמרי רברבי פטור לפי שאין מגעת כוונתו להזיק ולאכול אותם ואם אכל אותם לאו אורחיה כלל ופטור לגמרי בין ברשות הרבים בין ברשות הניזק. ע"כ גליון.
ותלמידי הר"י כתבו דלאו אורחיה שאומר הגליון אין פירוש שאין אורחיה לעשותו אלא הכי פירושו משום דכוונתו להזיק ויצרו תקיף עושה דברי היזק שלאו אורחיה. ע"כ.

והני מילי ברברבי וכו'. יש אומרים שאין הפרש בין גדולים לקטנים אלא בתרנגולים אבל בכבשים לעולם אין דרך הכלבים בכך וכן דעת גדולי המחברים ז"ל. הרב המאירי ז"ל. ורש"י ז"ל חולק.

ואי תפס לא מפקינן מיניה. פי' רבינו תם דוקא אי תפס המזיק וכו' עד דהיום או למחר יגזול כל אשר לו ולא נוציא ממנו וכו' ככתוב בתוספות. ומורי הרב היה אומר דאפילו אי תפס מידי אחרינא לא מפקינן דדוחק הוא להעמיד שתפס כלב או תרנגול. והא לא קשיא שמא יגזול כל אשר לו ולכי גזל יותר ממה שהוזק אין מוציאין מידו דהא ודאי ליתא דמה שאנו אומרים אין דנין דיני קנסות בבבל הני מילי אי לא תפס אבל אי תפס יותר מחובו בהכי הוי גזלן ודיני גזילות דנין בבבל כדמוכח בריש המניח דשלח רב חסדא לרב נחמן וכו' עד קנסא קא מגבית בבבל משמע דוקא קנסא לא מגבינן אבל דיני גזילות דנין כדמוכח התם. מהר"י כהן כ"ץ ז"ל.
ולענין פסק כתב הרב המאירי ז"ל וז"ל קיימא לן כמאן דאמר פלגא נזקא קנסא ואינו משלם על פי עצמו. והרבה כתבו בשם הראב"ד ז"ל שחצי נזק של תם משלם על פי עצמו הואיל וקרן הוא ואינו דומה לשאר קנסות. ותמהו עליו מסוגיא זו דהקשו למאן דאמר קנסא ממה שאמרו המית שורו וכו'. וכן אמרו בפרק ארבעה וחמשה אי תם הוה והוה מודינא ומפטרנא. ומכל מקום לא כתב דבר זה מעולם והם טעו בנוסח דבריו. ומה שכתב הוא שחצי נזק בית דין אומרים לו לך ושלם אם הודה אלא שאין כופין אותו מה שאין כן בקצת קנסות שאין אומרים לו שלם כלל ואי תפס לא מפקינן מיניה אבל שאר קנסות כל שהודה מוציאין מידו אף בתפס כך כתב בתשובת שאלה ואף בזו יש חולקין לומר שאין אומרים לו שלם כלל.

כלב שאכל את הכבשים וחתול שאכל התרנגולים משונה הוא. והרי הוא תולדה של קרן. ואף על פי שאמרו בפרק ב' אכילה על ידי הדחק שמה אכילה ההיא בדבר שאינו בעלי חיים כגון שונרא דאכל תמרי וחמרא דאכל ביעתא אבל כל שבעלי חיים ודאי משונה הוא.

אין דנין דיני קנסות בבבל ואם תפס אין מוציאין מידו. ולרבנו תם דוקא שתפס גופו של מזיק שהרי הואיל ותולדה של קרן הוא הרי הוא בדין תמות ואינו משתלם אלא מגופו ואחר ההעדאה אף אנו מגבין אותו ואין צריך לומר שאם תפס שאין מוציאין. ויש מפרשים שאף אם תפס שאר נכסים אין מוציאין עד שיגבהו מגופו של מזיק ובקנס של תשלומי כפל אם תפס יש אומרים שאין מוציאין מידו דוקא כשיעור הקרן אבל אם תפס שיעור הכפל מוציאין. ויש חולקין לומר שאף שיעור הכפל אין מוציאין אחר שהתורה זכתה לו. עד כאן לשון המאירי ז"ל.

מדרבי נתן דתני רבי נתן וכו'. אף על גב דהך דרבי נתן לא מיירי בהיזק כי הך דשמעתין אלא בסכנת נפשות כדמוכח קרא דלא תשים דמים בביתך ובשבת ניחא דמייתי אהך איתתא דנבח בה כלבא והפילה עוברה התם סכנת נפשות הוי. מהר"י כ"ץ ז"ל.

מדקתני השן מועדת וכו'. וקשה נימא כולה רבי טרפון ואינה מועדת לשלם מן העלייה כמו שמקשים התוספות לקמן. ואם תשיב דוקא בסמוך דהוי דיוקא שאין ראוי לה ואינה מועדת מכח דיוקא אמרינן הכי אבל כשנכתב בפירוש אינה מועדת אז משמע לגמרי זה אינו כדמייתי התוספות ראיה לקמן. ונראה דכאן אי אפשר ליישב כך משום דקאי אתמין דקתני ברישא חמשה תמין וכו' ומשמע דאומר כל דין תמות שבו ואם תרצה לומר ברשות הניזק אם כן מה הוצרך לומר ושור המזיק ברשות הניזק. תלמידי ה"ר ישראל ז"ל.

תוס' בד"ה לפלוג ולתני כו' דמשמע דע"פ עדים משלם כשהמית שורו את פלוני כו' עכ"ל ולא ניחא להו לפרש כפרש"י דאהמית שורי שורו של פלוני לחוד פריך הכי דמצי לפלוגי משום דכל קושיית לפלוג ולתני בדידיה היינו דלא הוה ליה להאריך ולמנקט מלתא אחריתא אלא בהך מלתא דנקט כבר ה"ל לפלוגי וא"כ אי הוה מפליג בהמית שורי שורו של פלוני בלחוד ע"כ דהוה מאריך טפי דהוה הוצרך למנקט במלתיה המית שורי שורו של פלוני דביה דוקא איכא לפלוגי בין תם ובין מועד ולא בהמית שורי את פלוני דקתני נמי לעיל והשתא דנקט בסיפא המית שורי עבדו של פלוני אינו מאריך כ"כ דלא מפליג ביה בין תם ובין מועד ודו"ק:

מנין שלא יגדל כלב רע וכו' ושלא יעמיד סולם רעוע וכו'. הוסיף בזה אף שכבר הזהיר הכתוב על המעקה הוא מפני דרי בני ביתו שלא יפלו מן הגג אבל לגדל כלב רע דודאי לא יגיע ההיזק לבני ביתו שהורגל כלב הרע עמהם אבל הוא מגדלו לשמירתו מן הגנבים בלילה וכן בסולם רעוע ידעו בו בני ביתו ואעפ"כ קאמר לא תשים וגו' וק"ל:

רש"י בד"ה משונה הוא כו' ח"נ הס"ד:

בד"ה לא ליגח בקרן הס"ד:

תוס' בד"ה הא מני כו' דכשהשור בסקילה לאו כו' כצ"ל:

בא"ד דתם משלם חצי כופר נ"ב פירוש ברה"ר:

בד"ה והשתא כו' דמקרן לא אתיא. נ"ב ואין להקשות א"כ לפ"ז מתני' דקתני לקמן בפ"ב אכלה כסות או כלים משלם ח"נ תקשה להך מ"ד מהי אתיא מקרן לא אתיא כו' ונראה דל"ק מידי דבודאי מה שאכלה שאינה ראויה לה א"כ כוונתה להזיק וא"כ הוא קרן ממש דאורחייהו להזיק אבל כלב שאכל אימרי רברבי שיש הנאה להזיקו ואינו בכלל שן משום דמשונה הוא ונפק מתורת שן כאשר כתב הרא"ש וא"כ מאיזה צד באתה לחייבו אלא משום דמשונה הוא ולאו אורחי' ויהא בכלל קרן וזה אינו להך מ"ד שהרי קרן אורחיה בהכי ודו"ק:

תד"ה ואי תפס דבמזיק הקילו חכמים כו'. לקמן בפ"ב על הא דפלסי' לסלא (שמביאים התוס' בסה"ד) כ' הנ"י בשם הרמ"ה טעם אחר נכון על הא דדוקא בתפס את המזיק:

מתני' השן מועדת לאכול. עיין לעיל דף ד ע"א תוס' ד"ה למחשביה:

גמ' אין דהא א"ל שמואל. לעיל יד ע"א לקמן לו ע"ב:

תוס' ד"ה ואי כו' תפס המזיק עצמו. עי' לקמן דף לו ע"ב ברש"י ד"ה ההוא דתקע:

בתוספות בד"ה הא מני ר"י הגלילי וכו' נ"ל דאה"נ דלר"ע כופר לא הוי שיור והא דל"ק ר"ע היא דא"כ ליתני שהתם פטור מדמי עבד עכ"ל. ואין לומר שהטעם דפטור מדמי עבד היינו נמי משום דהביאהו לב"ד וישלם לך וא"כ לא הוי שיור שהוא בכלל מגופו דהא ליתא דע"כ לר"ע ס"ל דאי לאו קרא דבעל השור נקי ה"א דחייב לשלם דמי עבד מן העלי' דאל"כ קרא ל"ל וכן איתא להדיא בפ' שור שנגח. ומה שהקשה מהרש"א דלר"י נמי קשה ליתני שהתם פטור מדמי ולדות ותירץ דאתיא כמ"ד התם דעיקר קרא איצטריך לפטור תם ומכ"ש מועד דפטור אף אם לא נאמר קרא ובחנם נדחק לפרש כן שזו הסברא נידחת לגמרי ממה שהקשו יציבא וכו' אלא דבאמת לפי המסקנא ג"כ לק"מ דקרא אתי לפטור בין תם בין מועד ע"ש וק"ל:

בא"ד וא"ת ומנ"ל דלר"י תם משלם חצי כופר וכו' דלמא לעולם ס"ל דפטור דכשהשור בסקילה וכו' עכ"ל. פי' וכיון דידעינן מסברא דלא שייך חצי כופר בתם א"כ אייתר ובעל השור נקי לדמי וולדות ותירצו על זה וי"ל דהא דקאמר וכו' פי' דהש"ס משני שפיר דלר"י דלא דריש נקי מחצי כופר וא"כ מספקא לן אי סבר כרבה וא"כ ידעינן מסברא דלא שייכי כופר בתם או ס"ל באמת דתם חייב בחצי כופר כשאין השור בסקילה דלא ס"ל דרבה אלא כר"ט דס"ל הכי וא"כ ממ"נ לא הוי כופר שיורא או ס"ל דרבה הוי בכלל שמשלם מגופו ואי ס"ל דחייב הוי בכלל ח"נ ולא בא הש"ס לומר אלא דלא אתיא כר"א בפ' שור שנגח דלית ליה דרבה אלא ס"ל דאף שאין השור בסקילה חייב בכופר בעלמא אלא דבתם פטור מבעל השור נקי א"כ למה שיירי' אלא דקשה אמאי לא קאמר הש"ס דר"ט הוא דאית ליה בהדי' תם משלם כופר ונראה דלא מצי לאוקמי כר"ט משום דקתני שהתם מגופו ומועד מעלי' ולר"ט ליתא להאי כללא דהא שור המזיק ברשות הניזק דהוי מועד לר"ט ומשלם נזק שלם אפ"ה אינו משלם אלא מגופו כדאית' בתוספות בדף הסמוך ודו"ק ועיין מ"ש מזה בפ' שור שנגח דף מ"ב בדברי ר"י שם:

בתוספות בד"ה לפלוג וליתני בדידיה עיין במהרש"א. ובד"ה השתא דאמרת פלגא נזקא קנסא נראה דדוקא וכו' אבל למ"ד פלגא נזקא ממונא וכו' דקרן אורחיה הוא וכו' עכ"ל. נראה שכתבו כן לשיטת ר"ת שפי' לעיל דף ה' ע"ב בד"ה שכן מועדים מתחילתן דנשמע שם דלמ"ד פ"נ ממונא הוי קרן לגמרי אורחיה וכ"כ גם כן בדף ב' בד"ה במחוברת אבל לפמ"ש שם ובדף ג' ע"ב גבי ח"נ צרורות דהלכתא גמירא לה דממונא הוא והוכחתי בראיות ברורות דאף למ"ד פ"נ ממונא דס"ל דקרן לאו אורחיה מקרי קצת ואי משום דממונא הוא חצי נזק צרורות כ"ע מודו דממונא הוא אפ"ה קרי לה בש"ס בכמה דוכתי לאו אורחיה א"כ לא שייכי סברת תוס' כאן אלא דלמ"ד פ"נ ממונא האי שונרא וכלבא מגבינן אפי' בבבל אע"ג דלאו אורחיה דהא קרן וח"נ צרורות ג"כ לאו אורחיה בהכי אפ"ה הוי ממונא וכן נראה להדיא מל' הש"ס ועיין בת"ח שהאריך מאד להקשות על דברי תוס' בזה עיין שם וק"ל:

בפרש"י במשנה בד"ה ושור המועד וכו' ולגבי מועד חשיב להו חד וכו' עכ"ל. והיינו ע"כ לפי מאי דס"ד מעיקרא בש"ס אבל למסקנא דשמעתין כרבינא דאתמר כוותיה ליתא להאי פירושא אלא אדרבא עיקר מניינא דחמשה מועדין לא נאמרו אלא עלייהו דהיינו קרן וד' תולדותיו:

בגמרא מדקתני השן מועד וכו' אבל ח"נ משלמת וכו' עכ"ל. לכאורה קשה דמאי מקשה הש"ס בפשיטות ולא ניחא ליה לשנויי הא כדאיתא והא כדאיתא שהמשנה שונה ה' תמין וה' מועדין והיינו כ"א במקום חיובו ואין זה דוחק שכן אומר הש"ס בכל דוכתא ועוד ניחא לן לאוקמי הכי ממה שמוקמינן בתרי תנאי ועוד הלשון אבל ח"נ משלמת מיותר ונ"ל דסוגי' הש"ס מעיקרא סמיך אמאי דתנן השן מועדת לאכול הראוי לה וע"כ דאיירי בחצר הניזק אפילו הכי נקט דוקא ראוי לה משמע דבשאינו ראוי לה אינו משלם נ"ש. וא"ל דבראוי לה הוי שן ובשאינו ראוי לה הוי תולדה דקרן דא"כ הוי ליה למתני הכי בהדיא דהא מאי דנקט ברישא דנשיכה הוי תולדה דקרן היינו בר"ה דווקא ואם כן לא שייך הלשון דשן מועד להראוי לה אלא ודאי דמתוקמי כרבנן וא"כ כל הני דקרן ותולדותיו איירי בין בר"ה ובין בחצר הניזק אפ"ה קתני דאינה מועדת אלא חצי נזק משלמת וא"כ כבר שנה לנו התנא דבשן שאכלה דבר שאינו ראוי לה הוי תולדה דקרן דהיא בכלל נשיכה שאינה משלמת אלא ח"נ אפילו ברשות הניזק וע"ז קאמר שפיר דכשאכלה דבר הראוי לה הוי שן בחצר הניזק דמשלם נזק שלם ואם כן מוכח דרישא רבנן היא ולא ר"י ומקשה שפיר כן נראה לי בישוב לשון הש"ס אף שקיצר בלשונו ודו"ק ובדרך אחר נ"ל דדקדק הש"ס מדמתחיל בתם ונקט לישנא דאינה מועדת משמע דעיקר כוונה להורות דלא תימא דאף בקרן ותולדותיו שייך מועד בתחילתו בחצר הניזק לכך אמר אינה מועדת ואף שחצר הניזק לא נזכר כלל משמע ליה הכי משום דדומיא דשן ממעט לקרן גם זה נכון מראשון ועיין בלשון רש"י:

ענין תפיסה בקנס.
א.
הרמ"ה סובר שדין תפיסה בקנס בזה"ז תקנתא מדרבנן. וחולק עליו הרא"ש (בפ"ק אות כ') ז"ל דלאו תקנתא הוא אלא דינא הוא, דמדאורייתא מחייב ליה אלא שאין לו דיין בבבל שיכופנו ליתן לו, בכל כה"ג עביד אינש דינא לנפשיה, ולא מפקינן מיניה עד דיהיב כל דמחוייב ליה מדאורייתא עכ"ל. בביאור מחלוקתם מסתבר שתלויה בחקירה אם חיובי קנס חלים משעת מעשה הנזק או משעת גמר דין. לדעת הרא"ש חלים חיובי הקנס משעת מעשה הנזק אפילו קודם פסק ב"ד. לכן בזה"ז שאין לנו ב"ד סמוכים עכ"ז יש דין תפיסה מדאורייתא מדין עביד אינש דינא לנפשיה. מאידך הרמ"ה סובר שבי"ד לבדו מחייב את הקנס מדאורייתא ולפיכך התפיסה היא רק מדרבנן.
נ"מ ביניהם אם תפיסה תועיל בשור תם בלבד או בכל חיובי קנס - כגון בכפל וד' וה'. אם היא תקנה מיוחדת מדרבנן י"ל שתקנו תפיסה רק בנזקין לפי שהניזק הפסיד ממון אבל לא בנוגע לכפל וד' וה' שאין בהם חסרון כיס. ואילו אליבא דהרא"ש הסובר שתפיסה מועילה מדין תורה, וחיובי הקנס חלים משעת מעשה המחייב, תועיל תפיסה בכל דיני קנסות מדאורייתא כולל הקנסות של כפל וד' וה'.²¹⁵
והנה התוס' בכתובות (דף מב. ד"ה ר"ש וכו') בנוגע לשעת חיוב קנס כתבו בשם הר"י וז"ל דאינו מתחייב כלל אלא משעת העמדה בדין ואילך עכ"ל. מפורש אליבא דהר"י שאין שעת המעשה מחייבת אלא בי"ד. ונראה שבכך נאמן הר"י לשיטתו במחלוקתו עם ר"ת בנוגע להיאך משערין שעור דמי כפל בגנב (עיין בתוס' לקמן בב"ק דף סו. ד"ה טלאים וכו'). הר"י סובר שלענין יוקרא וזולא של הדבר הגנוב קובעת שעת העמדה בדין לבדה את שעור הקנס של כפל - בין לקולא ובין לחומרא. והיינו משום שלר"י שעת העמדה בדין גרידא מחייבת את הקנס של כפל וטרם נגמר הדין ליכא חיוב קנס כלל. ר"ת (שהובא בתוס' שם) לעומת זאת סובר שמשערים יוקרא וזולא לקולא, דהיינו ששמין את הכפל כפי השער הכי זול בין שעת הגניבה לבין שעת העמדה בדין. ומסתבר שלפי ר"ת שני המחייבים של כפל - שעת הגניבה ושעת העמדה בדין - מצטרפים יחד, ולפיכך משלם הגנב כפי השיעור הפחות שבשתיהן. ברם עלינו לעיין אליבא דר"ת אם יש חלות חיוב כל שהוא בשעת הנזק ומשו"ה יסכים לרא"ש שתפיסה בזה"ז שאין לנו בי"ד היא מדאורייתא או שלדעתו הבי"ד הוא המחייב לבדו אלא שמשערינן את הקנס גם לפי השער שבשעת המעשה, אמנם אין משעת המעשה חיוב כלל מדאורייתא, ובכן יחזיק בשיטת הרמ"ה שהתפיסה בזה"ז היא מדרבנן. ועיין לקמן (אות ב') שנדון יותר בשיטת ר"ת בתפיסה.
חילוק זה קיימת גם לגבי יחוד כלי בכפירת קנס. יש דין בשבועת הפקדון שאינו חייב אלא אם יש כלי המיוחד לתשלומין, כלומר שחלוקין על כלי מסוים. ובמחלוקת בין ר"ש ורבנן בנוגע לשבועת הפקדון דקנס באנסת ופתית את בתי (שבועות דף לו:) העלו הראשונים את השאלה היאך שייך יחוד כלי בחיוב קנס קודם העמדה בדין. התוס' במס' שבועות (דף לח. ד"ה אנסת) כתבו שיש חלות יחוד כלי בכפירת קנס, ובאנסת ופתית את בתי מדובר כגון שייחד הכופר כלי שיגבה ממנו את הקנס כשיחייבוהו בי"ד את הקנס לאחר זמן. אמנם התוס' בכתובות (דף מב. ד"ה ר"ש) חלקו על זה, ולדעתם יחוד כלי לקנס לא חל כי הוא קנין בדבר שלא בא לעולם. ומחלוקתם מבוארת לאור דברינו הנ"ל. אם חיובי קנס חלים לפני העמדה בדין - אף ייחוד כלי יכול לחול בשעתו לפני העמדה בדין ואינו ענין לדבר שלא בא לעולם. מאידך אם חיובי קנס אינם חלים כלל עד שעת העמדה בדין, מהוה ייחוד כלי לפני העמדה בדין קנין בדבר שלא בא לעולם.
ב.
כתבו התוס' ד"ה ואי תפס וז"ל אור"ת דוקא אי תפס המזיק עצמו כגון כלב או השונרא קאמר דלא מפקינן דבמזיק הקילו חכמים שיוכל להחזיק בו אם לקחו בשעת ההיזק אבל מידי אחרינא לא דאי בכל דבר שיתפוס לא מפקינן יבא לידי תקלה דהיום או למחר יגזול כל אשר לו ולא נוציא ממנו דאין אנו דנין דיני קנסות וזה יפסיד יותר ממה שהזיק עכ"ל. ותמה ע"ז הרא"ש (פ"ק אות כ') וז"ל ולא יכולתי לעמוד על דבריו דאם לקח יותר מכדי נזקיו יכולין ב"ד לדון כדי שיחזיר לו המותר ולא מיקרי דיני קנסות בבבל שהרי כבר נפרע מנזקו בתקנת חכמים שאמרו לא מפקינן מיניה ואין אנו דנין אלא להחזיר את המותר הלכך נראה דבכל מידי דתפס לא מפקינן מיניה ואי תפס יותר מכדי נזקו שמין לו ב"ד דמי נזקו ומוציאין מידו המותר עכ"ל.
בביאור מחלוקתם נראה שלר"ת חלה התפיסה מדין גבייה. לכן בתם המזיק ניתן לגבות רק מהמזיק עצמו שכן תשלומי תם המזיק הם מגופו בלבד ולא מן העלייה. מאידך הרא"ש סובר שהתפיסה מיוסדת על דין כפייה וכמו שכתב וז"ל דמדאורייתא מחייב ליה אלא שאין לו דיין בבבל שיכופנו ליתן לו בכל כה"ג עביד איניש דינא לנפשיה ולא מפקינן מיניה עד שיהיב כל דמחוייב ליה מדאורייתא עכ"ל. ומשו"ה מותר לו לניזק לתפוס אפילו משאר נכסיו כי אף בתפיסה זו יוכל לכפות למזיק לשלם לו.²¹⁶
והנה מדין כפייה היה בדין שיהיה מותר לתפוס אפילו יותר מכדי דמי המזיק שהרי אם יתפוס יותר תועיל תפיסת המותר לניזק להכריח את המזיק לשלם את הקנס של חצי נזק. ברם אליבא דכ"ע אין לו רשות לעשות כך שא"כ יגזול כל אשר לו.
לפי"ז הפירוש בר"ת הוא כך: "דוקא אי תפס המזיק עצמו", ר"ל שהתפיסה חלה מדין גבייה מגופו, "דאי בכל דבר" ר"ל שאם תופס מדין כפייה אז "יבוא לידי תקלה". והנה מלשונו של ר"ת שכ' "הקילו חכמים" משמע שדעתו כרמ"ה שדין תפיסת הקנס הוא תקנת חכמים ולא דין דאורייתא. והרא"ש סובר שהוא דין דאורייתא וכנ"ל.
והנה ר"ת מגביל זמן התפיסה "שיוכל להחזיק בו אם לקחו בשעת ההיזק" כי תפיסה אח"כ נחשבת למעשה גזילה. לר"ת התפיסה חייבת להקרא בשם גבייה ע"פ דין והוא רק תפיסה בשעת מעשה ההיזק לפני שבעל המזיק לקח את המזיק לרשותו. אבל אליבא דהרא"ש תפיסה מדין כפייה היא ומועילה גם לאחר מעשה ההיזק כדי שיתפוס הניזק נכסים מהמזיק ויכפנו לשלם את הקנס.
ג.
בדין מודה בקנס ואח"כ באו עדים בזה"ז כתב הרא"ש בשם הראב"ד וז"ל דאם הודה ואח"כ באו עדים קי"ל כרב דאמר מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור ואי תפס מפקינן מיניה, ואי תפס מקמי הודאתו ואח"כ הודה מפקינן מיניה ולא אמרינן דתפיסה מקמי הודאה כעדים דמיא וכו' עכ"ל. והקשה עליו הרמב"ן דהודאה בב"ד דוקא בעינן כדאמרי' התם כו' הלכך אי תפס לא מפקינן מיניה בין תפס מקמי הודאה בין תפס לאחר הודאה כו' עכ"ל. לפום ריהטא דעת הראב"ד שהודאת בע"ד אפילו לפני ג' הדיוטות פוטרת מקנס ואילו הרמב"ן סובר שכשם שזקוקים לב"ד סמוך כדי לחייב קנס כן פטור הקנס שחל במודה בקנס זקוק לב"ד סמוך - ובלאו הכי אין אומרים מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור. ולכאורה הראב"ד תמוה כי מ"ש ב"ד המחייב קנס שצ"ל סמוך מב"ד הפוטר מקנס שאצ"ל סמוך.²¹⁷ וע"ע בהגהת הגר"א על הרא"ש שהקשה על הראב"ד שדין מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור חל דוקא כשמחייב את עצמו בקרן והרי המודה בשור תם לא חייב את עצמו בקרן, והיא קושיא עצומה מאד.
אך נמוקי יוסף (לפרק מרובה דף עה:) הביא את שיטת הראב"ד בסגנון אחר מהרא"ש וז"ל שבזמן הזה שאין דנין דיני קנסות וקי"ל דאפ"ה אי תפס לא מפקינן מיניה אם קדם הלה והודה אע"פ שבאו עדים אח"כ הרי הוא פטור ואפי' בדברים שפטר עצמו מכלום לפי שכשם שאין דנין דיני קנסות בזה"ז כך אין מקבלים עדים והרי זה כמו שאין שם עדים עכ"ל. ודבריו טעונים ביאור.
ונראה שלדעת הראב"ד בזה"ז כשאין הודאת בע"ד אלא שיש עדים תפיסת קנס אינה נחשבת להוראת דיני קנסות. באופן זה העדות חלה לברר את המעשה כדי שהתפיסה תועיל וגם בי"ד של הדיוטות כשרים. מאידך כשהודה ואח"כ באו עדים מתעורר דיון בפני בי"ד אם להחשיב את הודאתו כהודאה הפוטרת מקנס או שלא לקבל את ההודאה כהודאה הפוטרת. דיון זה מעורר חלות של דיני קנסות בבי"ד, ולזה הדיוטות פסולים. במקום שיש הודאת בע"ד מתעורר דיון של קנס בבי"ד והדיוטות פסולים לדון דיני קנסות. ומאחר שהתעורר דין קנסות אינם יכולים לדון בדין זה כלל ואף לא לדון בדין התפיסה ע"י העדאת העדים. ולפי"ז שתי הקושיות הנ"ל על הראב"ד מתורצות כי לא אמר דמודה בקנס פטור בזה"ז אלא שבמקום שיש הודאה מתעורר דיון של קנסות ואין לנו בזה"ז בי"ד המוכשר לדון בדיני קנסות, ודו"ק.²¹⁸
ד.
לדעת הרמב"ן הודאת המזיק בזה"ז אינה פוטרתו מקנס שהרי אין לנו בי"ד סמוכים לפסוק דין פטור והפקעת חיוב. משום כך אם באו עדים התפיסה מועלת. אמנם במקרה שלא באו עדים ותפס הניזק ע"פ הודאת המזיק, יש מחלוקת ראשונים אם תפיסתו מועלת משום הודאת המזיק או שמוציאין אותו מידיו. הטור (חו"מ סי' שמ"ח ועיין בסמ"ע סי' א' אות י"ח) סובר שהודאת המזיק בזה"ז מועלת לתפיסה ואם הניזק תפס ע"פ הודאת המזיק אין מוציאין מידיו. מאידך בשיטה מקובצת כתוב בשם המאירי שמוציאין אותו מידו.
בביאור המחלוקת נראה שהטור מסכים לרא"ש שמעשה הנזק מחייב את שעבודי הקנס מדאורייתא אלא שגמר חיוב הקנס לענין גבייה תלוי בהעמדה בדין. והוא סובר שחיוב הקנס שחל משעת מעשה נחשב כממון דעלמא. בהתאם לכך מועלת בו תפיסה וגם חל בו דין הודאת בעל דין כמאה עדים דמי. אך בזמן שיש ב"ד סמוכים והבע"ד מודה מפקיעים הב"ד את כל חלות ממון שבקנס מעיקרו. ואילו בזה"ז שאין לנו בי"ד סמוכים חיוב הממון שמשעת מעשה חל ואמרי' הודאת בע"ד כמאה עדים דמי. מאידך המאירי נוקט שאף על חיוב הקנס בזה"ז חל שם קנס, ובנוגע לקנס אין אומרים הודאת בע"ד כק' עדים דמי, והמודה אינו נאמן כלל. ויתכן ששיטת המאירי הוא שתפיסת הקנס בזה"ז תקנה מדרבנן היא ובכן חל על הממון שם קנס. לפיכך הניזק יכול לתפוס הקנס רק אם העידו עדים ולא עקב הודאת המזיק - וכדין קנסות דעלמא.
ה.
הרא"ש (בריש פ' החובל) הביא בשם הגאונים שבדיני קנסות בזה"ז משמתינן ליה עד שיפייס המזיק לניזק בשיעור הראוי לו. וכן הביא הרמב"ם בפ"ה מהל' סנהדרין (הלי"ז) וז"ל מנהג הישיבות בחוצה לארץ אע"פ שאין גובין שם קנס מנדין אותו עד שיפייס לבעל דינו כו' וכיון שיתן לו שיעור הראוי לו מתירין נידויו בין שנתפייס בעל דינו בין שלא נתפייס עכ"ל. ופשוט שתקנת הגאונים זו תוקנה ע"פ המשנה דלקמן (צב.) וז"ל אע"פ שהוא נותן לו אין נמחל לו עד שיבקש ממנו וכו' עכ"ל כלומר שמחויב החובל לפייס את הנחבל עד שימחלהו. יסוד תקנת הגאונים הוא שאע"פ שאין דנין דיני קנסות בבבל ה"מ לענין חיוב הממון שבקנס ולענין גביית הקנס, אבל הנחבל אינו מחוייב למחול לחובל בלי שיפייסהו, והם תקנו שאין פיוס בחינם אלא החובל יתן לנחבל שיעור ממון הראוי לו כדי לפייסו ואח"כ ימחלהו. ובשיעור הראוי לו ר"ל שיעור הראוי להתפייס בו. ועיין בראשונים שכתבו שכ"ז בחבלה ובקנסות שאין להם שיעור קצוב בתורה. ברם בקנסות ששיעורם קצוב בתורה, כגון ל' של עבד, משמתינן ליה עד שישלם את כל השיעור הקצוב. והטעם פשוט, כי מאחר שכבר קצבה התורה את שיעור התשלומין אף קבעה שזהו השיעור של תשלומין שראוי לו להתפייס בו ולא פחות מזה.
גמ'. לא תשים דמים בביתך. בשט"מ הביא בשם מהר"י כ"ץ וז"ל אע"ג דהך דר' נתן לא מיירי בהיזק כי הך דשמעתין אלא בסכנת נפשות כדמוכח קרא דלא תשים דמים בביתך כו' עכ"ל. מהר"י כ"ץ העיר שר"נ מדבר אודות האיסור לא לסכן נפשות ואילו בסוגיין הביאו את דבריו בנוגע לכלב שאכל אמרי שהזיק ממון. והנה מהר"י כ"ץ אינו מיישב את הקושיא. ויתכן שסובר שהאיסור דאורייתא חל דוקא בסכנת נפשות אלא שהחכמים הרחיבו את האיסור והטילו חיוב שמתא על מי שמחזיק מזיק ממון בביתו. עוד י"ל שמהר"י כ"ץ סובר שהגמרא כאן מחדשת שקיים איסור מדאורייתא להחזיק מזיק ממון בתוך ביתו ומוסיפה בכך על דין דרבי נתן דמיירי במסכן נפשות.
ויעויין לקמן (דף מו.) בגמרא שדנה בשיטת ר"א דאין לשור מועד שמירה אלא סכין. ז"ל אמר רבה מ"ט דר"א דאמר קרא ולא ישמרנו שוב אין לו שמירה לזה. א"ל אביי אלא מעתה דכתיב ולא יכסנו נמי שוב אין לו כיסוי לזה כו' אלא אמר אביי היינו טעמיה דר"א כדתניא ר"נ אומר מניין שלא יגדל אדם כלב רע בתוך ביתו כו' שנא' לא תשים דמים בביתך עכ"ל. פשטות הגמרא מורה שהאיסור לר"א הוא הלאו דלא תשים כו'. ברם רש"י לקמן (דף מו. ד"ה שלא יגדל אדם כו') פי' וז"ל הכי נמי האי ולא ישמרנו לא יקיימנו הוא עכ"ל. לפירש"י שם, השוותה הגמרא את איסור "לא תשים דמים" לאיסור "ולא ישמרנו". דהיינו שלדעת ר"א שם ההשוואה מגלה לנו שאין שמירה מועלת לשור המועד ובגלל האיסור חייב להרוג את השור. לפי"ז יתכן שאף בסוגייתנו מתכוונת הגמרא לאו דוקא לאיסור "לא תשים דמים בביתך" שחל רק בסכנת נפשות אלא לאיסור "ולא ישמרנו" שחל בכל נזקי ממון, ור"ל שכשם שאסור להחזיק דבר המסכן נפשות בתוך ביתו כן אסור להחזיק מזיק ממון בתוך ביתו. ולפיכך חייב לסלק את המזיק. אמנם אין זה משום לאו "לא תשים דמים בביתך" אלא משום איסור "ולא ישמרנו".
וכ' הרא"ש (סי' כ' לפרקין) וז"ל לכאורה משמע דקאי אכלבא דאכל אימרי רברבי אפילו פעם אחת דהא קרי ליה משונה ומשלם חצי נזק. ותימה א"כ שור המועד היכי משכחת ליה כיון דמשמתינן ליה בפעם ראשונה כו' וי"ל אע"ג דקרי ליה משונה ומדמי לקרן שינויו גדול משינוי דקרן שהוא נלחם עם מי שגדול ממנו אבל שור בעודו תם לא משמתינן ליה אבל הועד ודאי משמתינן ליה א"נ מועד לבהמה לא משמתינן ליה כיון דאם הזיק משלם נזק שלם מן העלייה עכ"ל. לפי מסקנת הרא"ש משמע שמשמתינן בכלב שאכל אימרי משום שמהוה סכנה לאדם מאחר "שהוא נלחם עם מי שגדול ממנו", ואילו במועד לבהמה דעלמא שאינו מסכן בני אדם - כי מועד לבהמה אינו מועד לאדם - ליכא איסור "לא תשים דמים בביתך" ולכן לא משמתינן ליה.
כתב הרמב"ם (פי"א מהל' רוצח הל"ד) וז"ל אחד הגג ואחד כל דבר שיש בו סכנה וראוי שיכשל בה אדם וימות, כגון שהיתה לו באר או בור בחצירו בין שיש בו מים בין שאין בו מים חייב לעשות חוליא גבוהה עשרה טפחים או לעשות לה כסוי כדי שלא יפול בה אדם וימות, וכן כל מכשול שיש בו סכנת נפשות מצות עשה להסירו ולהשמר ממנו ולהזהר בדבר יפה יפה, שנאמר השמר לך ושמור נפשך. ואם לא הסיר והניח המכשולות המביאין לידי סכנה ביטל מצות עשה ועבר בלא תשים דמים עכ"ל. פשטות הרמב"ם מורה שהלאו של לא תשים כולל דוקא דברים שיש בהם סכנת נפשות ולא מזיקי ממון בעלמא. אולם בהלכות נידוי פסק הרמב"ם שמנדין על מזיק ממון דעלמא כי כך כתב בפ"ו מהל' תלמוד תורה (הלי"ד) ז"ל על כ"ד דברים מנדין את האדם כו' ז) מי שיש ברשותו דבר המזיק כגון כלב רע או סולם רעוע מנדין אותו עד שיסיר היזקו עכ"ל. ויתכן שסובר שנידוי הוא תקנה מדרבנן אולם אה"נ שמזיק ממון אינו בכלל הלאו דלא תשים מדאורייתא.²¹⁹
אמנם יעויין בספר המצוות לרמב"ם (ל"ת מספר רצ"ז) כשהגדיר את הלאו "לא תעמוד על דם רעך" כתב וז"ל הזהירנו מלהתרשל בהצלת נפש אחד כשנראהו בסכנת מות או ההפסד ויהיה לנו יכולת להצילו כמו שהיה טובע בנהר ואנחנו נדע לשחות ונוכל להצילו או יהיה לסטים משתדל להורגו ונוכל לבטל מחשבתו או לדחות ממנו נזק, ובאה האזהרה באמרו לא תעמוד על דם רעך. וכבר אמרו שמי שיכבוש עדותו תכללהו גם כן זאת האזהרה כי הוא רואה ממון חבירו אבד והוא יכול להחזירו אליו באמרו האמת. וכבר בא בזה הענין גם כן אם לא יגיד ונשא עונו. ולשון ספרא מנין שאם אתה יודע לו עדות שאין אתה רשאי לשתוק ת"ל לא תעמוד על דם רעך. ומנין שאם ראית אותו טובע בנהר או חיות או לסטים באין עליו שאתה חייב להצילו ת"ל לא תעמוד על דם רעך עכ"ל. הרי מפורש בסה"מ שהלאו "לא תעמוד על דם רעך" כולל החיוב להציל חבירו מהפסד ממון כמו שמחויב להצילו מסכנת נפשות. לפי"ז יתכן שמי שמחזיק מזיק בתוך ביתו עובר באיסור "לא תעמד על דם רעך". ויתכן שאיסור זה הוא המחייבו בנידוי.
ויעויין ברמב"ם (פ"א מהל' רוצח הלי"ג) וז"ל כל היכול להציל ולא הציל עובר על לא תעמוד על דם רעך. וכן הרואה את חבירו טובע בים, או ליסטים באים עליו, או חיה רעה באה עליו, ויכול להצילו הוא בעצמו, או ששכר אחרים להצילו ולא הציל, או ששמע עכו"ם או מוסרים מחשבים עליו רעה או טומנין לו פח ולא גלה אוזן חבירו להודיעו, או שידע בעכו"ם או באונס שהוא בא על חבירו ויכול לפייסו בגלל חבירו להסיר מה שבלבו ולא פייסו וכל כיוצא בדברים אלו, העושה אותם עובר על לא תעמוד על דם רעך עכ"ל. הרמב"ם אינו כותב במפורש כפי שכתב בסה"מ שהצלת ממון כלולה בלאו דלא תעמוד על דם רעך,²²⁰ וצ"ע האם פסק במשנה תורה כמו בסה"מ שהצלה מהפסד ממון בכלל לא תעמוד על דם רעך או שחזר בו במשנה תורה.
מסקנת הדברים: אם איסור החזקת מזיק ממון בבית הוא מדאורייתא יתכן שמקורו משום שלשה לאוין: - א) לא תשים דמים בביתך; ב) ולא ישמרנו; ג) לא תעמד על דם רעך.
ב.
במצות מעקה יש לאו ועשה. וז"ל הרמב"ם בפי"א מהל' רוצח (הל"א - ב') מצות עשה לעשות אדם מעקה לגגו שנא' ועשית מעקה לגגך. והוא שיהיה בית דירה אבל בית האוצרות ובית הבקר וכיוצא בהן אינו זקוק לו וכל בית שאין בו ד' אמות על ד' אמות פטור מן המעקה כו' למה נאמר גגך למעוטי בתי כנסיות ובתי מדרשות לפי שאינן עשויין לדירה עכ"ל.
הרמב"ם פסק שבית שאין בו ד' על ד' ובתי כנסיות ובתי מדרשות פטורין ממעקה הואיל ואינן ראוים לדירה. ולכאורה קשה, למה יפטרו הבתים האלו ממעקה, נהי שהעשה "ועשית מעקה" אינו נוהג בהם הואיל ואינם בית דירה, עכ"ז יתחייבו הבעלים לבנות להם מעקה משום הלאו המחייב בהסרת המכשולות - "ולא תשים דמים בביתך" (שם הל"ד). ולמה לא יחשב גג הבית כזה למכשול וכדבר המסכן נפשות ויהיה זקוק למעקה כדי לסלק המכשול אע"פ שאינו ראוי לדירה.
וניתן ליישב קושיא זו בשני אופנים: א) יתכן שהבעלים אמנם חייבים לסלק את המכשול שקיים בגג הזה מפני הלאו, אבל אינם מצווים לסלקו ע"י בניית מעקה דוקא. רשאים הם למנוע נזק מחמת הגג גם בדרכי שמירה אחרים. בד"א בבית שאינו בית דירה, ואילו בבית דירה העשה מחייב את בעה"ב לבנות דוקא מעקה.
ב) יתכן שגג הבית אינו מכשול במציאות. שונה גג מבור ברה"ר המהווה מכשול במציאות מאחר שהוא נמצא במקום הילוך רבים. מאידך הגג אינו נמצא במקום דריסת הרגל, ואינו איפוא מכשול במציאות, ולפיכך אין הבעלים חייבים בשמירתו. ורק משום גזיה"כ מיוחדת לבנות מעקה חלה חלות שם של מכשול על הגג, ואז חל גם הלאו של אי - סילוק המכשולות - "ולא תשים דמים". אך כשאין העשה ליכא הלאו, ולכן בית שאין בו ד' על ד' בהכ"נ ובה"מ פטורים לגמרי ממעקה ומשמירת הגג.
והנה בספר שו"ת דבר אברהם דן לגבי באר מים הנמצא בחצר בהכ"נ אם הקהילה חייבת לכסותו שלא יפול בו אדם או לא. אך ע"פ הנ"ל פשוט שחייבים כי בהכ"נ נתמעט דוקא ממצות מעקה לפי שאין הגג מכשול ומזיק במציאות ואילו כאן שיש חפצא של מזיק ממש בחצר בהכ"נ ודאי חייבת הקהילה בשמירתו. החיוב נובע מהעשה "השמר לך" ומהלאו "ולא תשים דמים" (הל"ד) החלים בכל חפצא של מזיק וסכנה במציאות.
ג.
הרמב"ם פסק שבבניית המעקה מקיים עשה של "ועשית מעקה לגגך". ואילו בהסרת המכשולות יש עשה ד"השמר לך ושמור נפשך". ונראה ששתי המצוות האלו שונות בעצם חלותן. בניית המעקה מהווה קיום עשה. לעומת זה בחיוב לסלק את המכשולות יש אזהרת איסור עשה אבל הגברא אינו מקיים עשה ע"י הסרתם.
ההבדל הזה יוצא מהרמב"ם בהל' ברכות (פי"א הלי"ב), שם הוא קובע שהעושה מעקה לגגו מברך עובר לעשיית המעקה אקב"ו לעשות מעקה. והנה ברכה על כסוי הבור ברה"ר או בהסרת המכשולות לא שמענו מעולם. וא"כ למה מברכים בעשיית המעקה. מוכח מכך שבעשיית המעקה יש קיום עשה - בדומה למשל לקביעת המזוזה, ובהתאם לכך מברכים עובר לעשיית המצוה. מאידך בכסוי בור ובהסרת המכשולות אין הגברא מקיים איזו שהיא מצוה, אלא מי שאינו מסיר מכשולות ושומרם מלהזיק עובר באיסור העשה "השמר לך ושמור נפשך" (השמר לשון איסור). ומשום כך אין מברכים לפני שמכסים את הבור או לפני שמסלקים שאר מכשולות.
²¹⁵ עיין בסמ"ע חו"מ סי' שמ"ח אות י"א.
²¹⁶ עי' בדרכי משה סי' א' סק"ה ובב"ח ח"מ סי' א' ובדרישה שם סק"ו.
²¹⁷ אולי י"ל לפי מה שרבינו זצ"ל ביאר למעלה שיש שני דינים בסמיכה: א) רשות להורות; ב) הכשר הגברא. בנוגע לחיוב הקנס סמיכה חלה כהכשר גברא - והדיוטות לא יכולים בשום אופן לחייב קנסות כי מופקעים הם מהכשר. מאידך בנוגע לפוטר המודה בקנס סמיכה חלה מדין רשות. וכ"ז בזמן שיש סמוכים, ואילו בזה"ז שאין סמוכים אף להדיוטות חלה רשות להורות פטור קנס שהרי הדיוטות בנוגע לפטור קנס בני הוראה הם ואמרי' שליחותייהו דקמאי קא עבדינן לתת להם הרשות להורות.
²¹⁸ רבינו זצ"ל דן זמן רב בביאור הראב"ד וכתבנו את מסקנת דבריו.
²¹⁹ עי' בס' עבודת המלך להל' תלמוד תורה שם.
²²⁰ אך קצת משמע מ"לסטים באים עליו" שהרמב"ם כולל אף הצלת ממון גרידא, כך אמר רבינו זצ"ל.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 1998), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.

המית שורי כו' מאי לאו בתם. וה''ק המית שורי את פלוני משלם חצי כופר ע''פ עצמו ורבי יוסי הגלילי היא או שורו של פלוני המית משלם ע''פ עצמו חצי נזק אלמא ממונא הוא: עבדו של פלוני. הא קנסא הוא דמשלם ל' סלעים ואפילו אינו שוה אלא דינר: לפלוג וליתני בדידיה. בקמייתא גופיה דהמית שורי שורו של פלוני מצי לפלוגי: כולה במועד קמיירי. וחילוקים דמועד בעי לאשמועינן: יותר על מה שהזיק. כגון ל' של עבד: הא פחות. כגון חצי נזק דתם משלם ע''פ עצמו: כמה שהזיק. נזק שלם דמועד: משום דלא קתני כמה שהזיק. הא לאו תיובתא היא דלא פסיקא ליה למיתני כמה שהזיק דליהוי משמע דפחות אינו משלם ע''פ עצמו כיון דאיכא חצי נזק צרורות דאינו משלם כמה שהזיק ואפילו הכי משלם ע''פ עצמו דהלכתא גמירי לה דממונא הוא: אימרי. כבשים: משונה הוא. דאין דרכן בכך והוי תולדה דקרן לשלם חצי נזק: ולא מגבינן לה בבבל. דאין דנין דיני קנסות אלא בסמוכין ובבבל אין סמיכה: ברברבי. תרנגולים וכבשים גדולים דאין דרך כלב וחתול להורגן: ואי תפיס. ניזק בבבל לא מפקינן מיניה: ואי לא תפיס ניזק ואמר קבעו לי זמן דליתי בהדי לארעא דישראל קבעינן ליה: ובין כך ובין כך משמתינן ליה. להרוג את הכלב ואת החתול: עד דמסלק הזיקא. שיהרגם: מתני' לא ליגח. בקרן: ולא ליגוף. דחיפת גוף וכולהו הוי תולדה דקרן ומשלמין חצי נזק הרי חמשה תמין: ושור המועד. ג' פעמים ליגח או לגוף או לרבוץ או לבעוט או לשוך הרי הן חמשה מועדין לשלם נזק שלם ולגבי מועד חשיב להו חד דע''י העדאה דעדים אתי בהו חיוב נ''ש הלכך חדא מילתא הוא: ושור המזיק ברשות הניזק. ואפי' קרן תמה הוי כמועד לשלם נזק שלם: והאדם. הרי חמשה ובבעלי חיים קמיירי להכי לא חשיב בור ואש ולקמן פריך אמאי לא חשיב הארי והדוב כו': הרי אלו מועדים. אפילו בנשיכה ובכל נזקין ומשלמין בעלים שלהן נזק שלם: שהן בני תרבות. שגידלן אדם בביתו: גמ' וקתני הבהמה אינה מועדת. לא ליגח ולא לגוף אלמא קרן בחצר הניזק חצי נזק הוא דמשלם:

לך וי''ל שהוא בכלל שהתם משלם חצי נזק מגופו וא''ת א''כ מהאי טעמא אמאי לא מוקי אפילו כר''ע דפוטר בתם מחצי כופר דכשהשור בסקילה לא איצטריך למיתני שפטור מחצי כופר דהתנן שהתם משלם מגופו וכיון דמשלם מגופו הביאהו לב''ד וישלם לך וכשאין השור בסקילה כגון ע''פ עד אחד וע''פ בעלים בין תם בין מועד שניהם פטורין מכופר מדרבה דאמר פרק שור שנגח ארבעה וחמשה (לקמן דף מג.) שור שהמית בן חורין שלא בכוונה פטור שנאמר השור יסקל וגם בעליו יומת כל זמן שהשור בסקילה בעלים משלמים כופר וי''ל דאין ה''נ דלר''ע נמי כופר לא הוי שיור והא דלא קאמר הא מני רבי עקיבא היא משום דדריש בשור שנגח ארבעה וחמשה (לקמן מב.) נקי מדמי עבד ואי ר''ע ליתני שהתם פטור מדמי עבד ומאי שייר דהאי שייר למ''ד פלגא נזקא ממונא דאי משום חצי כופר לאו שיורא הוא דהתנן שהתם משלם ח''נ מגופו וא''ת ומנא ליה דאית ליה לרבי יוסי הגלילי תם משלם חצי כופר אי משום דדריש לקמן נקי מדמי ולדות ולא דריש נקי מחצי כופר דלמא לעולם ס''ל דפטור דכשהשור בסקילה הביאהו לב''ד וישלם לך וכשאין השור בסקילה פטור מדרבה וי''ל דהא דקאמר דתם משלם חצי כופר לאו משום דשמעינן ליה הכי אלא כלומר דמצי סבר דמשלם חצי כופר ולא יסבור דרבה כר' טרפון דאית ליה נמי לקמן שלהי כיצד הרגל (דף כו.) דתם משלם כופר ואי נמי ס''ל רבי יוסי הגלילי דתם לא משלם חצי כופר משום דרבה לאו שיורא היא כדפרישית וה''ה דהוה מצי למימר הא מני ר''ש בן זומא היא דדריש התם נקי מדמי עורו ולדידיה נמי כופר לאו שיורא הוא: לפלוג וליתני בדידיה בד''א במועד אבל בתם כו'. תימה היכי הוה מצי למימר הכי אבל בתם אין משלם ע''פ עצמו דמשמע דע''פ עדים משלם כשהמית שורו את פלוני. דלמא לא סבר כרבי יוסי הגלילי דאמר תם משלם חצי כופר: והשתא דאמרת פלגא נזקא קנסא. נראה דדוקא למ''ד פלגא דנזקא קנסא אבל למ''ד פלגא דנזקא ממונא לא מיחייב כלל דמהי תיתי דמקרן לא אתיא דקרן אורחיה הוא דסתם שוורים לאו בחזקת שימור קיימי והאי משונה הוא דלאו אורחיה דכלבא למיכל אימרי רברבי אבל למ''ד פלגא נזקא קנסא הוי תולדה דקרן דתרוייהו משונים הם אע''ג דקרן כוונתו להזיק: ואי תפס לא מפקינן מיניה. אור''ת דוקא אי תפס [המזיק עצמו כגון] כלב או השונרא קאמר דלא מפקינן דבמזיק הקילו חכמים שיוכל להחזיק בו אם לקחו בשעת ההיזק אבל מידי אחרינא לא דאי בכל דבר שיתפוס לא מפקינן יבא לידי תקלה דהיום או למחר יגזול כל אשר לו ולא נוציא ממנו דאין אנו דנין דיני קנסות וזה יפסיד יותר ממה שהזיק והא דאמר בכיצד הרגל (לקמן דף יט:) ההוא חמרא דאכל נהמא ופלסיה לסלא וחייביה רב יהודה אנהמא נזק שלם ואסלא חצי נזק מיירי בתפס או היה דוחקו ע''י שמתא דקבעיה זימנא לא''י: