בבא בתרא כג ע"א

דף כג - א

ומספרת הגמרא: רב יוסף הוה ליה הנהו תאלי, היו לרב יוסף דקלים קטנים, דהוו  אתו אומני, ויתבי תותייהו. שהיו באים אומנים מקיזי דם ויושבים בקרקע שלהם תחת הנוף של הדקלים שלו, ומקיזים שם דם, ואתו עורבי, אכלי דמא, וסלקי אבי תאלי, ומפסדי תמרי. היו באים עורבים ואוכלים את הדם שנשפך שם מתחת לדקלים, ואחר כך עולים על הדקלים, ומקנחים פיהם שהיה מלוכלך בדם, בתמרים שלו ומפסידים לו את התמרים.

אמר להו רב יוסף: אפיקו לי קורקור מהכא, הוציאו לי את העורבים מכאן, שדומים בצעקתן כאילו הם קורין "קורקור". כלומר, ביקשם שיותר לא יקיזו דם מתחת נוף הדקלים שלו.

אמר ליה אביי: והא גרמא הוא! הרי זה רק גרמא, שהם רק גורמים שהעורבים יבואו ויטנפו את התמרים!?

אמר ליה רב יוסף לאביי: הכי אמר רב טובי בר מתנה: זאת אומרת, גרמא בניזקין אסור!

אך חזר ושאל אותו אביי: והא אחזיק להו! הרי יש להם כבר חזקת ג' שנים להקיז שם דם, ^[8] ואם כן האיך יכול אתה למחות בהם עכשיו?

ענה לו רב יוסף: הא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה: אין חזקה לנזקין. לא מועילה חזקה בדבר שהוא מזיק, כי על אף שהוא שתק עד עכשיו, הרי זה משום שהוא סבר שיוכל לסבול, אולם עכשיו כבר אינו יכול לסבול. ^[9]

ושאל אותו אביי: ולאו איתמר עלה, וכי לא שנינו על דברים אלו של רב נחמן בשם רבה בר אבוה, שהמדובר הוא דוקא בנקים חמורים, שהרי רב מרי אמר, בקוטרא, שאין חזקה לנזקין שאמר רב נחמן הוא רק בנזק הדומה לעשן של כבשן, שהוא גדול ומזיק ביותר, ואין אדם יכול לסובלו. ורב זביד אמר בבית הכסא. נזק כגון בית הכסא שעל גבי קרקע והראה לעינים, שמסריח ביותר.

והרי כאן, בעורבים, אינו נזק כל כך חמור, כמו עשן ובית הכסא. ואם כן, צריך להועיל בזה חזקה.

אמר ליה רב יוסף לאביי: הני, לדידי, דאנינא דעתאי, כי קוטרא ובית הכסא דמו לי. בשבילי, שאני איסטניס, הרי מה שהעורבים עושים, הם מפריעים לי בכך כמו עשן ובית הכסא, ולכן אין להם חזקת נזקין. ^[10]

מתניתין:

מרחיקין את השובך מן העיר חמישים אמה. צריך להרחיק השובך מן העיר חמישים אמה, מפני שהיונים מפסידין את הזרעונים של הגינות, ואת התבואה ששוטחין בני העיר על גגות העיר.

ולא יעשה אדם שובך בתוך שלו אלא אם כן יש לו חמשים אמה לכל רוח. לא יעשה שובך בתוך שדהו רחוק מן העיר, אלא אם כן יש חמישים אמה לכל רוח, כדי שלא יזיקו יוני השובך לשדות אחרים שסמוכין לשדהו.

רבי יהודה אומר: בית ארבעת כורין מלא שגר היונה.

רבי יהודה חולק על תנא קמא וסובר שלא מספיק חמישים אמה, אלא צריך להניח בית כור לכל רוח, שהם רע"ג אמה ושש שביעיות אמה בקירוב, ^[11] נמצא שיש ביחד בית ארבעה כורין. שזה הוא השיעור שהיונה מהלכת ואוכלת. דהיינו "מלא שגר היונה". "שגר" הוא כמו "שילוח", שמשלחין היונה והולכת.

וגם תנא קמא מודה שהולכת עד השיעור הזה, אלא שתנא קמא סובר שאינה אוכלת אלא רק בחמישים אמה.

ואם לקחו אפילו בית רובע, הרי הוא בחזק תו.

אם לקח מאדם אחד קרקע שיש שם שובך, והחזיק הראשון כן ג' שנים, אפילו שיש סביביו רק בית רובע אחד, שזה עשר אמה וחומש אמה על עשר אמה וחומש אמה בקירוב, אינו צריך להרחיק, כי היות והראשון החזיק בזה, טוענין אנו, שהראשון קנה את הזכות הזאת להחזיק שם שובך, ולכן גם השני שבא מכחו אין צריך להרחיק.

גמרא:

שנינו במשנה: מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה.

ותמהה הגמרא: ותו לא!? וכי מספיק להרחיק רק חמישים אמה ולא יותר?

ורמינהי, קשה על כך סתירה מהברייתא, ששנינו בה: אין פורסין נשבין ליונים אלא אם כן היה רחוק מן הישוב שלשים ריס.

אין פורסין מצודות לצוד יונים, אלא אם כן רחוקה המצודה מן הישוב ל' ריס, כדי שלא ילכוד את יוני היישוב. וריס הוא רס"ו אמה ושני שלישי אמה. נמצא של' ריס זה ארבעה מיל, שהן שמונת אלפים אמה, ואילו במשנה למדנו שמספיק הרחקה של חמישים אמה בלבד.

אמר אביי: מישט שייטי טובא, וכרסייהו בחמשים אמתא מליא. הן הולכות הרבה עד ל' ריס, לכן צריך להרחיק המצודה עד ל' ריס כדי שלא ילכוד יוני היישוב. אבל היונים, כשהן הולכות, הן אוכלות ממה שהן מוצאות, ועד חמישים אמה הן כבר ממלאות כרסן, ושוב כשהן הולכות הלאה, הן אינן אוכלות עוד, לכן אינו צריך להרחיק השובך מהעיר יותר מחמישים אמה, כיון שהיונים לא מפסידות, כי אינן אוכלות ביותר מזה.

שואלת הגמרא: ומישט שלשים ריס, ותו לא? וכי הן הולכות רק שלשים ריס ולא יותר?

והתניא: ובישוב, אפילו מאה מיל לא יפרוס.

זה המשך של הברייתא הקודמת, האומרת: אין פורסין נשבין ליונים אלא אם כן היה רחוק מן הישוב ל' ריס, במה דברים אמורים במדבר, אבל ב"יישוב", אפילו מאה מיל לא יפרוס.

והבינה הגמרא עתה שפירוש "אבל ביישוב", היינו, שמקום אשר יש שם זרעים, שלשם הן הולכות יותר מל' ריס כדי לאכול את הזרעונים, מה שאין כן ברישא, האומרת שצריך להרחיק ל' ריס מן "היישוב", היינו מן העיר.

ואם כן, למדנו מכאן שהיונים אוכלות גם ביותר מחמישים אמה, שלכן כשיש ישוב שיש בו זרעים, הן הולכות אפילו יותר מל' ריס.

רב יוסף אמר: בישוב כרמים.

והיינו, לפי רב יוסף, מה שאמרה הברייתא "אבל ביישוב", היינו "ישוב כרמים", שיש שם הרבה כרמים, שהולכת היונה מקודם לכרם הראשון, ואחר כך משם לכרם שני וכן הולכת מכרם לכרם, עד שנמצא שהולכת יותר מל' ריס, ולכן אסור לפרוס שם מצודות, אבל אין היא אוכלת רק עד חמישים אמה.

רבא אמר: בישוב שובכין. מה שאמרה הברייתא "אבל ביישוב", היינו "ישוב שובכין", שיש שם הרבה שובכין, ופורחת היונה שם משובך לשובך, ועל ידי כך היא הולכת הרבה.

אך מקשה הגמרא: ותיפוק ליה משום שובכין גופייהו! אם כדברי רבא, שמדובר במקום אשר יש בו הרבה שובכין, למה צריך לומר שצריך להרחיק משום יוני העיר שהולכין משובך לשובך? והרי בלא זה גם צריך להרחיק, משום יוני השובך שהן סמוכין למצודתו, שהרי העמיד רבא שמדובר ביישוב שובכין. ואילו מלשון הברייתא שכתוב "אפילו מאה מיל לא יפרוס", משמע שצריך להרחיק משום יוני העיר.

ומתרצת הגמרא קושיה זו בשלשה אופנים:

איבעית אימא, דידיה, אפשר לתרץ שמדובר שהשובכין הסמוכין למצודתו הן שובכין שלו, לכן אינו צריך להרחיק בגללם.

ואיבעית אימא, דגוי. אפשר לתרץ שהשובכין שייכים לגוי, לכן אינו צריך להרחיק בגללם. ^[12]

ואיבעית אימא, דהפקר. אפשר לתרץ שהשובכין הן של הפקר. ^[13]

שנינו במשנה: רבי יהודה עד בית ארבעת כורין וכו' ואם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו.

אמר רב פפא, ואיתימא, ויש אומרים, שרב זביד אמר כך: זאת אומרת, טוענין ללוקח, וטוענין ליורש. למדנו מדברי המשנה הזאת, כי מי שלקח שדה עם שובך, או מי שירש שדה עם שובך, והראשון החזיק בו ג' שנים, הרי בית הדין טוען עבורו, שהראשון קנה את הזכות הזאת להחזיק שובך בתוך שדהו. ^[14]

אך שואלת הגמרא: יורש, תנינא! הרי את הדין שטוענים ליורש, שנינו במשנה לקמן.

דתנן: הבא משום ירושה, אינו צריך טענה.

מי שקיבל השדה מחמת ירושה, ובא אדם וערער על זכותו של אביו בקרקע, ואביו החזיק בה שלש שנים, אין צריך היורש לטעון שאביו, שהוריש לו את הקרקע, קנה את השדה ממי שבא עתה לטעון כנגדו שהשדה שייכת לו, ואפילו כשמביא הלה עדים שהשדה היתה מלפנים שלו או של אביו, כי אנחנו טוענין עבורו שאביו קנה את השדה מהמערער, כיון שאביו כבר החזיק בה ג' שנים.

וכיון ששנינו כבר את הדין שטוענים ליורש, מדוע הוצרכה המשנה לשנותו כאן!? ומתרצת הגמרא: לוקח איצטריכא ליה. רב פפא מבאר שהתנא צריך לחדש את הדין שטוענים ללוקח, שזה לא למדנו אלא ממשנתנו, ובדרך אגב אמר גם שמכאן ראיה שטוענים ללוקח.

אך שואלת הגמרא: לוקח נמי תנינא! הרי גם את הדין שטוענים ללוקח שנינו במשנה לקמן.

דתנן: לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות, הרי זה בחזקתה.

אם קנה אדם חצר ובה זיזין, קורות קטנות הבולטות מן הבית לחוץ, או גזוזטראות, שהן קורות גדולות שאפשר לעמוד עליהן, הבולטות מן הבית לחוץ, שהדין הוא שאסור להוציא זיזין וגזוזטראות מן הבית לחוץ לצד רשות הרבים, משום שיכולים להכשל בהן בני רשות הרבים, בכל זאת, אם המוכר הוחזק בהן, שהיו לו הזיזין והגזוזטראות ג' שנים, ואחר כך מכר הבית והחצר לאדם אחר כמות שהוא, עם הזיזין והגזוזטראות, טוענין אנו שהראשון שמכר לו, קנה את הזכות הזאת להוציא זיזין וגזוזטראות. ולכן אין צריך הקונה לסלקן.

ומבואר מכאן, שטוענין ללוקח.

ואם כן, האיך אמר רב פפא שיש ללמוד דבר זה ממשנתנו.

ומתרצת הגמרא: צריכא, התנא צריך להשמיענו גם את המשנה שלנו וגם המשנה לקמן.

דאי אשמעינן התם, גבי רשות הרבים, לענין זיזין וגזוזטראות שמוציא לרשות הרבים, דאימור כונס לתוך שלו. אפשר היה לומר שכנס את הבנין לתוך השטח שלו, שלא בנה את הבית עד קצה השטח שלו אלא הכניס פנימה, והוציא הזיזין והגזוזטראות עד סוף השטח שלו ולא יותר, ואחר כך נתן רשות לבני רשות הרבים להלך בשטח שלו עד ביתו, שבאופן כזה אינו צריך לסלק הזיזין והגזוזטראות כיון שהן יוצאים בתוך שטח שלו. וכיון שהמוכר החזיק בכך ג' שנים, אפשר לתלות שאכן כך היה, שכנס לתוך שלו.

אי נמי, אחולי אחול בני רשות הרבים גביה. יש עוד אפשרות לתלות שבני רשות הרבים מחלו לו על מה שהוציא זיזין וגזוזטראות, והיינו ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר, שיש להם זכות למחול, הם מחלו לו.

והסיבה שאנו תולין באחת משתי האפשרויות האלו, היא משום שאם לא היה כן, לא מסתבר שהצליח להוציא הזיזין והגזוזטראות לרשות הרבים והחזיק בכך ג' שנים, שהרי ודאי הרבים היו מעכבין עליו. ^[15] אבל הכא, לא.

אבל כאן במשנתנו, שמדובר באופן שהשובך שלו קרוב חמישים אמה לשדה חבירו, שהוא אדם יחיד, אין ראיה מזה שהחזיק המוכר ג' שנים שהשני מחל לו, כי אפשר לומר שהוא היה אדם אלים וחזק והשני פחד ממנו, ולכן הצליח להחזיק ג' שנים, ואם כן, אפשר שהלוקח צריך לסלק השובך. לכן צריך התנא להשמיענו במשנתנו שגם בזה אנו תולין בכך שהחזיק הראשון, שמסתבר לומר שהשני מחל לו.

ואי אשמעינן הכא, אם התנא היה משמיענו רק במשנתנו, דכיון דיחיד הוא, אימא פיוסיה פייסיה, כיון שהשני הוא יחיד, אפשר לתלות שבעל השובך פייס לשכינו על ידי שנתן לו כסף כדי שיסכים שיהיה שם שובך.

אי נמי, אחולי אחיל גביה, או שמחל לו השני בלא שיקח כסף על זה.

אבל רבים, מאן פייס ומאן שביק!? במשנה לקמן, שמדובר בה בזיזין וגזוזטראות הבולטין לרשות הרבים, למי יש את הסמכות להתפייס עמו תמורת כסף או למחול לו על כך בלא כסף? ואף שאפשר לעשות זאת על ידי ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר, מכל מקום, אינו מצוי דבר זה, ואם כן, אימא לא, נאמר שאין תולין שהמוכר פייס או שמחלו לו. לכן צריכא. צריך התנא להשמיענו במשנה לקמן, שבכל זאת טוענים ללוקח, שיש לו זכות להמשיך בזכויותיו של המוכר.

נמצא ששתי המשניות הללו צריכים להשמיענו שטוענין ללוקח.

שנינו במשנתנו: הרי הוא בחזקתו:

שואלת הגמרא: והא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה: אין חזקה לנזקין, ואם כן, האיך יש כאן חזקה לנזקים.

ומתרצת הגמרא: רב מרי אמר, בקוטרא, רב זביד אמר בבית הכסא:

שניהם אומרים שרב נחמן דיבר רק על סוג נזק שקשה ביותר לסובלו, כגון עשן של כבשן ובית הכסא מגולה, מה שאין כן שובך, שאינו מזיק כל כך, מועילה בזה חזקה.

אתו אומני. שהיו מקיזין והיו רגילין אנשים הרוצין להקיז באין שם להקיז ואגב שמתקבצין שם עורבים מחמת הדם עולין ומפסידין פירות האילנות:

אפיקו לי קורקור מהכא. כלומר הוציאו עורבים הללו שקורין קורקור ומנקרין באילנות כלומר הוציאו האומנין משם ויכלו העורבין ולא יפסידו האילנות:

והא אחזיקו להו. האומנין שרגילין להקיז תחת האילנות:

לא איתמר עלה. היכא אמרי' אין חזקה לניזקין בקוטרא שאם היה חלון פתוחה לביתו של חבירו והיה עולה עשן ומזיק לו ודאי אין חזקה לניזקין דהאי נזקא גופא מחמת העשן הוא וכן הכי נמי אם היה בית הכסא סמוך לביתו של חבירו והסרחון הולך אין חזקה משום אנינות גופא אבל שאר היזיקות אם החזיק יש חזקה:

דמו לי. האי דמא:

פיסקא מן העיר נ' אמה. כדי שלא יאכלו היונים זרעוני גינת העיר וכן נמי צריך להעמיד בתוך שלו ^א)צ"ל אם יש לו נ' אמה וכו'. שהיא לו נ' אמה לכל רוח שלא יאכלו זרעוני חבירו:

כמלא שגר היונה. כמו שיכולה היונה לפרוח בבת אחת:

ואם לקחו. שנים מאחד והגיע לחלק אחד מקום השובך ולשני מקום הפנוי ואפי' אין בין שובך לגינת זה אלא הרחקת בית רובע הרי הוא השובך בחזקתו [שלא] להרחיק יותר הואיל ומתחלה היה השובך והגינה של א':

נשבין. מצודות:

אלא אם כן הרחיק הנשבין מן הישוב ל' ריס. דאתו יוני הישוב ונכנסין לתוך הנשבין ותפיס להו אלמא דשייטי טפי מן ג' אמה והיכי קתני דבנ' אמה סגי:

רב יוסף אמר. הא דתני בישוב אפי' ק' מיל לא יפרוס ^ב)צ"ל לא יפרוס מיירי דבהני ק' מיל איכא ישוב כרמים משום דקאזלן וכו'. אפי' יהא ק' מיל לעיר משום דקאזלן יוני של עיר מכרם לכרם ואתו התם. והא דקתני אא"כ הרחיק ל' ריס דליכא ישוב כרמים בינתים. ורבא אמר בישוב שובכין דבהני ק' מיל איכא ישוב שובכין מש"ה לא יפרוס דהא אזלי יוני העיר משובך לשובך כעין שעושין היונים שאלו באין בשביל אלו:

ותיפוק ליה משום יוני שובכין גופן. הללו אין פורסין:

איבעית אימא. דהנהו שובכין שלהן ומש"ה לא יפרוס משום יוני העיר שבאין דרך שובכין הללו אבל משום יוני שובכין ליכא למיחש הואיל ושלו הן:

ואם לקחו. שקנה (חצר מן) השובך אפי' בית רובע הרי הוא בחזקתו ולא צריך ג' אמה לכל רוח:

זאת אומרת. דקתני ה"ז בחזקתו דטוענין ליורש וללוקח שאם אמר אדם לחבירו שדה זו גזלת ממני ^ג)נראה דט"ס נפל בכאן וצ"ל והלה אמר שלא אמרת לי דבר ושני חזקה אכלתיה וכו'. והלה אמר אני קניתיה ממך ושני חזקה אכלתיה אין זו ראיה אבל אם אמר אבא הניחה לי כלומר יורש הבא מחמת ירושה א"צ טענה שכשאמר אבא הניחה לי א"צ לו יותר לטעון שלא יכול הלה לחזור ולומר לו הראני שטר מכירה שקנאה אביך ודאי א"צ לטעון לו יותר דב"ד טוענין בשבילו ויאמרו שמא אבד שטרו ואי אתה יכול להוציאה מתחת ידו וכן ה"נ לוקח שאם אמר ^ד)נראה דצ"ל שאם אמר לקחתיה מפלוני וכבר החזקתי בה. לקחתיה וכבר החזקתי בה שני חזקה אם טוען הלה ואמר הראה השטר א"צ ללוקח לטעון יותר שב"ד טוענין בשבילו שמא אבד השטר הכי נמי בשחלקו הרי הוא בחזקתו וא"צ להרחיק יותר:

הא נמי תנינא. באידך פירקין בחזקת הבתים אין מוציאין זיזין וגזוזטראות לרה"ר לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי הן בחזקתן משום דכונס בתוך שלו היה אי נמי אחולי אחיל גביה בני רה"ר. אבל גבי שובך לא אמרי' הרי הוא בחזקתו משום דיחיד לא מחיל ליה שיכנסו יונים לתוך שדה שלו ולא אמרי' (דלא) הרי הוא בחזקתו קמ"ל דאפ"ה הרי הוא בחזקתו:

אבל רבים מאן פייס ומאן שביק. דלא מצי למיתן ממון לכל העולם צריכא דאפי' הכא הרי הוא בחזקתו:

אין חזקה לניזקין. ואמאי הרי הוא בחזקתו הא מזיק לשדות דאחריני:

רב מרי אמר. היכא אמרי' אין חזקה בקוטרא כדפרישית לעיל אבל בשאר מילי יש חזקה:

אין חזקה לנזקין. יש מחלוקת, שיש אומרין כשם שאין חזקה לנזקין כך אין להם ראייה שאפילו באו עדים שמחל לו נזק זה וקנו ממנו לאו כלום הוא ומסלקי' ליה משום דא"ל סבור הייתי שאני יכול לקבל ועכשיו איני יכול לקבל כדאמרינן בכתובות לענין מומין ולא קבל עליו להניח ביתו ולצאת.
ואחרים אומרים חזקה לית בהו הא ראיה אית בהו דהכי דייקינן בגמרא בפ' חזקת הבתים ובעלי מחלוקות זו דוחין מאי חזקה לית בהו הא ראיה אית בהו בשטר מכר דהתם כיון דמכר ליה אי לא מצי מקבל ליפוק מהתם אבל במחילה יכול לומר סבור הייתי לקבל ואינו יכול לקבל והאי טעמא רמיזא בירושלמי גבי נכנסין ויוצאין לעיל דתני משקבל עליו אינו יכול לחזור רשב"ג אומר אפילו אף משקבל עליו יכול לחזור בו אתיא רשב"ג כר"מ דתנינן תמן על כלם אמר ר"מ יכולה היא שתאמר סבורה הייתי לקבל ועכשיו איני יכולה לקבל.
ואחרים אומרים דאפילו במכר לא נעשה כלום ואין בדקדוק ל' חזקה לומר הא ראייה יש דכיון דהך חזקה לאו חזקה הבאה מחמת טענה הוא כיון דאמר לית בה חזקה ממילא שמעת דלית בה ראיה דחזקה גופא ראיה היא וכיון שכן מאן דהחזיק בהשני חזקה לא מצי למימר זבינתיה מיניה בכך וכך חייב למיהדר לי' דמי דכיון דמכל מקום לסלוקי קאי כמאן דמסתלק דמי ודמי אמרינן ליה אייתי ראיה ושקול.
ומסתברא דליכא למיחש להני מילי ולעולם חזקה אין להם הא ראיה יש להם בין במחילה ממש שנתן לו רשות בין במכר שאלו לא היה להם מכר ומחילה לא הוו אמרי רבנן בגמרא אין להם חזקה ואדרבה היה להם לומר שאין מחילתן מחילה ואין ממכרן ממכר והמכר והמחילה כלומר שנתן רשות שוין בכל דבר. ולפי דעתי שאינו צריך קנין ומה שאמרו בירושלמי יכול לחזור בשקבל עליו בשתיקה אבל נתן רשות לא ואינו דומה לגמרי למומין שבכמה מקומות בתלמוד אמרי' אימור דשמעת ליה לר"מ הכי במומין בשאר מילי מי שמעת ליה ועוד שהם עצמם אמרו דאתיא דרשב"ג כר' מאיר והדבר ידוע שאין הלכה כר"מ במומין וכ"ש בנזקין אבל הרב רבי משה הספרדי ז"ל מודה שהמכר והמחילה מועילין בדבר אבל קנין הוא מצריכו.
ומ"מ נלמוד מן הירושלמי הזה שהיזק רבוי הדרך של אומן בחצ' היזק גדול הוא שאין אדם עשוי למחול בו וכקוטרא ובית הכסא דמי וכן כתב הרב הנזכר בשם הגאונים זכרונם לברכה.
עוד ראיתי מחלוקת שיש שאומרים מאחר שיש להם ראיה אף חזקת שלש שנים יש להם אבל חזקה של שאר נזקין שאינה של שלש כמו שפירשו הגאונים זכרונם לברכה אין להם. וי"א לעולם אין להם חזקה שאין אדם עשוי למכור נזקים הללו וליתן עליהם רשות ובשתיקה אינם נמחלים שאנו עדים שלא שתק כדי למחול אלא רוצה הוא לערער ולא נזדמן לו, והרב אב ב"ד ז"ל נסתפק בדבר.
ואני אתן לך ראיה גמורה שאין להם חזקה לעולם, דמתני' דקתני גבי שובך הרי הוא בחזקתו אין חזקתו מתקיימת בלא טענה ממאי דאמרינן עלה זאת אומרת טוענין ללוקח ואי ס"ד שחזרה זו מתקיימת בלא טענה אלא בשתיקה כגון שאר הניזקין היכי שמעינן מינה טוענין לנוקח והלא אין צריך לטענתנו שכיון שיביא עדים שהחזיק בה שיעור חזקה זו מיד נתקיימה ואינו צריך לטענת מקח ומתנה בדי שנטעון אנו לו ועוד מתניתין גופא היכי קתני אם לקחו מוכר עלמו שעשאו הרי הוא בחזקתו.
אלא ש"מ שאין חזקה זו אלא בטענה ואפשר שהטענה מפני שהיונים נכנסין לתוך שלו ואינו חייב לסלק היזיקו ולא לשלם ויש לו לזה לגדור לפיכך צריך טענה דעק' ממונא קא מחסר ליה ושקיל מיניה ולא דמי לשאר ניזקין דלא אתי לה מיניה כלום.
והדבר ידוע ומוסכם מן הגאונים זכרונם לברכה שכל חזקה שצריכה טענה אינה מתקיימת בפחות מג' שנים וגמרא נמי מוכחא דאמרינן ליה אחוי שטרך דתלת שנין מיזדהר איניש בשטריה הילכך כיון דאקשינן מתני' דקתני הרי הוא בחזקתו והאמר רב נחמן אין חזקה לנזקין ממילא שמעינן שאף חזקת שלשה שנים ואף בבא מחמת טענה אין להם דהא מתני' חזקה הבאה מחמת טענה היא ובחזקת שלש שנים היא ואפילו הכי קס"ד דאין לה חזקה מדרב נחמן ואוקימנא בקוטרא ובית הכסא.

כתב ר"ח, אסיקנא גרמא בנזקין אסור, ואין חזקה בקוטרא תדיר' ובית הכסא וכל דדמי להו. ע"ב גמר לה מדרב יוסף דאלמא כל מילתא דידעא דלית איניש סביל לה אין לה חזקה.

אמר אביי מישט שיטא טובא וכריסהו וכו'. וכתיב בכולהו נוסחי עתיקי ומישט שלשים ריס ותו לא ומגיהי ספרים מעברי עליה קולמוס דאפילו אמרת משום מישט אזלי טובא מאי שנא ישוב ועוד דאביי כריסיהו בחמשין אמהתא מליא חדית אבל מישט שלשים ריס היינו מתני' והכי סברי' מעיקרא למימר ואגופא דמתני' פירכה.
ואין אנו שומעין להגיה, וה"פ: לאביי דאמר כריסיהו בחמשין אמהתא מליא קשיא הא (דתנן) [דתניא], בשלמא אי לאו תירוצא דאביי לא קשיא דהכי איתא בתוספתא בפרק מרובה אין פורסין נשבין ליונים אלא א"כ היה רחוק מן הישוב שלשים ריס במה דברים אמורים במדבר אבל בישוב אפילו מאה מיל לא יפרוס דמשמע דהכי קתני אין פורסין נשבין ליונים אלא א"כ הרחיק מן העיר ריס במה דברים אמורים במדבר שאין מוצאין זרעים למלא כריסין אבל אם היה חוץ לעיר ישוב שדות שמוצאין לאכול אזלי טובא למלא כריסיהו ואפשר דמישט נמי שיטי בישוב טפי ממדבר מאילן לאילן מסוכה לסוכה אלא לאביי כיון דאמרת דאפילו מישט נמי לא שייטי אלא שלשים ריס וממלא כריסיהו בחמשין אמהתא מאי ובישוב ובתרתי מילי דאביי קשיא וחדא מיניהו נקט משום דאית ביה תרתי דקאמר לעולם לא שייטי אלא שלשים ריס בין למזונות בין לשיטי ומשני בישוב כרמים ומשום מישט הוא דאזלי טפי.

אמר להו רב יוסף אפיקו לי קורקור מהכא. וכדמסיק דגרמא בנזקין אסור, והא גרמא דגירי הויא. ואפילו רבי יוסי מודה בהא. דאי לא, הא קיימא לן כרבי יוסי, והיכי מפיק להו רב יוסף, והיינו טעמא, דבשעה שבאין האומנין מבריחין אותן והולכין ויושבין להם בתאלי.

והא אחזיקו להו. לכאורה הוה משמע מהכא דאפילו חזקה בלא טענת מכירה מהניא להו, ולא בעינן אלא חזקת סבלנות בלבד, דאי בטענת מכר או מתנה, מאי קאמר אביי והא אחזיקו להו, ומנא ליה דאתו לה בטענה. וכן אמרו קצת מן הראשונים נ"ע וקא יהבי טעמא משום דליכא חסרון קרקע. והא דתנן בפרק חזקת הבתים (בבא בתרא מא, א) כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה, התם בדאיכא חסרון קרקע, וכדתנן מה אתה עושה בתוך שלי שלא אמר לי אדם מעולם אינה חזקה.
ואינו מחוור, דכללא הוא דקא כייל ותני כל חזקה שאין עמה טענה. ועוד דתנן בפרקין לא יעשה אדם שובך בתוך שלו אלא אם כן יש לו חמשים אמה לכל רוח וכו', ואם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו, ואמרינן עלה בגמרא זאת אומרת טוענין ליורש טוענין ללוקח, ואי בטענת סבלונות מאי טוענין ללוקח איכא, הא אינו צריך טענה, ואפילו המוכר בעצמו בלא טענה הרי הוא בחזקתו. אלא על כרחין אפילו בדליכא חסרון קרקע צריך טענה. וכן הסכימו רבותינו הצרפתים ז"ל וכן הסכים מורי הרב ז"ל וכן עיקר. ולפי דבריהם נראה לי הכא הכי קאמר, והא אחזיקו להו והיכי מפקינן להו מהכא עד דנדע אי אתו לה בטענה אם לאו. ואם תאמר אי משום הא ליתא, דהא רב יוסף גופיה מידע ידע ודאי אי זבין להו או יהיב להו אם לאו, י"ל דכיון דאחזיקו להו ואיכא סהדי דרב יוסף מפיק להו מהכא, בודאי אי אתו אומני לבי דינא ואתו לה בטענה, אמרינן ליה לרב יוסף קום אהדר להו, וכל דאמרינן ליה מדינא קום אהדר להו אסיר ליה לאפוקי להו מהשתא. כנ"ל. ומכאן נראה לי לאפוקינהו מהשתא. כנ"ל. ומכאן נראה לי עוד, דנזקין דקוטרא ובית הכסא דאמרינן דלית להו חזקה, אפילו ראיה אין להן. דאי לא נימא הכי, מאי קא מהדר רב יוסף לאביי מינה, ואמאי שתיק ליה אביי, לימא ליה דילמא ראיה יש להן ועד שיבאו ונראה מה יטענו לא תסלקם. כנ"ל.

רב מרי אמר בקוטרא. פירוש בעשן תדיר כעשן הכבשונות וכיוצא בו. והכין איתא בירושלמי (ה"ב) דגרסינן התם, ההיא איתתא דהוה מדלקא חולין תותי רבי אלפא בעיא ממחה בידה אתא לקמיה דרבי נסה אמר ליה לא אמרו אלא בעשן תדיר.

ורב זביד אמר בבית הכסא. פירש רש"י ז"ל, דוקא בית הכסא מגולה ונראה לעינים, שכך היו בתי כסאות שלהן. וכן פירש רבינו תם ז"ל במגולה ומפני שריחו רע ביותר.

אמר לי הני לדידי כיון דאנינא דעתאי כקוטרא ובית הכסא דמו לי. מהא שמעינן, דכל מי שנודע ומוחזק שאינו יכול לסבול נזק אחד ידוע מן הנזקים שהנפש קצה בהם, אין לו חזקה, כי הא דרב יוסף, דאף על פי ששאר בני אדם אין נמאסין בו כל כך, כיון שהוא מוחזק ונודע שאין דעתו סובלתו אין מחזיקין עליו בכך, ולא אמרו קוטרא וביכת הכסא אלא מפני שהן נזקין ידועין אצל הכל. וכן כתב ר"ח ז"ל: ואסיקנא גרמא בניזקין אסורין ואין חזקה בקוטרא תדירה ובית הכסא וכל דדמי להו. עד כאן.
ולענין הא דאמרינן אין חזקה לנזקין ואוקימנא בקוטרא ובית הכסא, יש מי שאומר, דכשם שאין להם חזקה, כך אין להם ראיה, ואפילו מחלו או נתנו או מכרו בעדים. ואפילו קנו מידו יכול הוא לחזור בו, דיכול הוא לומר סבור הייתי לקבל ואיני יכול לקבל וכענין שאמרו בכתובות (עז, א) לענין מומין וכן פירש רבינו תם ז"ל.
ואחרים אומרים דכיון דאמרינן אין להם חזקה, משמע דחזקה לית להו הא ראיה אית להו, וכדאמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא מט, ב) לא לאיש חזקה בנכסי אשתו הא ראיה יש, ודוקא ראית מכירה, משום דאמר ליה כבר מכרת ואם אינך יכול לקבל קום וצא, אבל אם מחל לו יכול הוא לחזור בו ולומר לו סבור הייתי לקבל ואיני יכול, וכענין שאמרו בירושלמי וכתבתיו למעלה גבי איני יכול לישן מקול הנכנסין ולא מקול היוצאין, דתני משקבל עליו אינו יכול לחזור בו רשב"ג אומר אף משקבל עליו יכול לחזור בו אתיא דרשב"ג כרבי מאיר דתנינן תמן על כלם אמר רבי מאיר יכולה היא שתאמר סבורה הייתי לקבל ועכשיו איני יכולה לקבל.
והרמב"ן נ"ר כתב דחזקה הוא שאין להן הא ראיה יש להן, בין שהביא ראיה שמכרן לו או שנתן או שמחל בפירוש, ומה שאמרו בירושלמי יכול הוא לחזור בו לאו לאחר שקבל עליו בפירוש קאמר, אלא שקבל עליו דרך שתיקה, ואינו דומה למומין, שבכמה מקומות אמרו בתלמוד אימר דשמעת ליה לרבי מאיר במומין בשאר מילי מי שמעת ליה, והרמב"ם ז"ל (הל' שכנים פי"א, ה"ז) גם כן מודה דמכר ומחילה מפורשת מועילין בהן, אלא שהוא מצריך קנין למחילה זו, וכן דעת בעל התוספות ז"ל, ור' יצחק בר מרדכי כתב דאפילו בלא קנין. ונראין דבריו, דאין זה אלא כעין שעבוד ומחילת השעבודין אינן צריכין קנין, כדאמרינן בקדושין פרק קמא (טז, א) גבי עבד עברי גופו קנוי, דאי לא תימא הכי לימא ליה באפי תרי זיל.
ומיהו אם לא הביא ראיה אין חזקה עולה להן לעולם, ואפילו במחזיק שלש שנים. לפי שאנו עדים שלא שתק זה מחמת שמכר או שמחל, דמסתמא אין אדם מוכר ולא מוחל נזקין כאלו, אלא רוצה הוא לערער ולא נזדמן לו. והרמב"ן נ"ר הביא ראיה מדקתני במתניתין גבי שובך אם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו, ובודאי דההוא חזקה שיש עמה טענה היא, מדאמרינן עלה בגמרא זאת אומרת טוענין ללוקח, וכמו שכתבנו למעלה, וכל חזקה שצריכה טענה כבר הסכימו הגאונים ז"ל שהיא חזקת שלש שנים, אלמא מתניתין דשובך בבא מחמת טענה כובחזקת שלש, ואפילו הכי אקשינן עלה והא אמר רב נחמן אין חזקה לנזקין, אלמא הא דרב נחמן אפילו בבא מחמת טענה והחזיק שלש שנים היא ואפילו הכי אין להם חזקה, וכל שכן לדעת רבותינו הצרפתים ז"לּ שאמרו דאין חזקה עולה לעולם אלא בשלש שנים ואפילו בדבר שאינו מחסרו קרקע, שהרי אפילו לשאר נזקין אין חזקה בפחות משלש שנים, והילכך נזקין אלו שאין להם חזקה אפילו במחזיק שלש שנים קאמר.
ואלא מיהו מה שהעמיד הרב נ"ר ההיא דירושלמי במקבל דרך שתיקה, אינו נראה בעיני, דהא מדמו ליה לקבלת מומין, ועוד דהא מכרעא סברא, דבשום מקום טענת סבלנות אינה טענה, כמו שמוכיח בההיא דאמרינן לקמן זאת אומרת טוענין ליורש, וכמו שכתבנו, ואם כן מאי קאמרי חכמים אם משקבל אינו יכול לחזור בו, שהרי לא קבל עליו בפירוש אלא דרך שתיקה, וטענת סבלנות אינה טענה. על כן היה נראה כדברי רבינו תם ז"ל, דאפילו ראיה אין לו, דסבור הוא לקבל ואינו יכול, ואין אדם מצוי למכור נזקין כאלו ולצאת מביתו, וכקנין בטעות הוא. וכן נראה לי מקורקור דרב יוסף וכמו שכתבתי למעלה במקומה.

מתני': מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה. כלומר מפני התבואה השטוחה בגנין לבני העיר.

לא יעשה אדם שובך בתוך שלו אלא אם כן יש לו חמשים אמה לכל רוח. הני תרתי בבי צריכי. דאי אשמעינן מרחיקין מן העיר, הוה אמינא מפני שהתבואה שטוחה בגנות ומצויה להן, אבל בשדה לא מפני שהתבואה תחת הקרקע ואינה נמצאת ואי תנא לא יעשה אדם שובך בתוך שלו, הוה אמינא דוקא בשדה שהתבואה מצויה שם אבל בעיר לא, קא משמע לן.

רבי יהודה אומר בית ארבעת כורין כמלא שגר היונה. משמע דלא פליגי רבנן עליה דרבי יהודה בשיעור שגר היונה, אלא דרבנן סברי דבחמשים אמה מליא כרסייהו, ומיהו מישט שייטי טובא. ורבי יהודה סבר דכרסייהו נמי לא מליא אלא בלא שגר היונה. וכן כתבו גם בתוספות.

ואם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו. ובירושלמי אמרו דאפילו נפל חוזר ובונהו, ולומר דאין השובך חזקה לגופו בלבד אלא חזקה לעשיית שובכין שם לעולם, ודכותה מי שיש לו חלון על חצר חבירו ונפל הכותל, כשחוזר ובונה כותל אחר חוזר ופותח שם חלון אחר במקומו של ראשון, שלא הוחזק באותו כותל בלבד, אלא בחלון הוחזק לעולם על חצר חברו.

וחמשים אמה ותו לא ורמינהי אין פורשין נשבים ליונים אלא אם כן הרחיק מן הישוב שלשים ריס. תמיהא לי, לדידיה דלא סליק אדעתיה לאפלוגי בין שיעור מליא כרסייהו לשיעור שיטה, היכי מתרצה ליה מתניתין גופא- דהא ממתניתין גופה משמע דמודו רבנן דמישט שייטי טובא, מדאמר רבי יהודה ארבעת כורין כמלא שגר היונה, ומשמע ודאי דבשעירו שגר היונה לא פליגי רבנן, וכדכתיבנא לעיל, ואפילו הכי קאמרי דכל שיש לו חמשים אמה לכל רוח עושה שובך בתוך שלו. ועוד קשיא לי, דאפילו בשיעור שיטה משמע דפליגי מתניתין וברייתא, דברייתא קא תני שלשים ריס, דהיינו ארבעת מילין ומתניתין קתני ארבעת כורין כמלא שגר היונה, וכור לא הוי מיל. וצריך לי עיון.

ומישט שלשים ריס ותו לא וכו'. איכא למידק, בלא תירוצא דאביי לדידיה, היכי ניחא ליה רישא דברייתא אסופא, דברישא קתני שלשים ריס ובסופא קתני אפילו מאה מיל, ובתרווייהו קתני יישוב. ומפרשי מקצת מרבוותא, דאי לאו דאביי לא הוה קשיא ליה, דהכי משמע ליה פירוש דברייתא, אין פורסין נשבין ליונים אלא אם כן הרחיק מן הישוב, כלומר מן העיר, שלשים ריס, במה דברים אמורים כשאין בין השובך שבעיר למקום המצודה ישוב שדות, אלא מדבר, ואין מוציאין לאכול,אבל אם היה חוץ לעיר ישוב שדות, שמוציאין זרעים לאכול, אפילו מאה מיל הן שטין למלא כרסן, ומסתייעי בהדין פירושא מדתניא בתוספתא בפרק מרובה אין פורסין נשבין ליונים אלא אם כן היה רחוק מן הישוב שלשים ריס במה דברים אמורים במדבר אבל ביישוב אפילו מאה מיל לא יפרוס.
ואינו מחוור בעיני כלל, דאם כן מעיקרא מסופא דברייתא הוה ליה למפרך, דהא מתניתין לסופא דברייתא דמיא, דהא איכא ישוב שדות. ועוד דכי הדר אקשינן מסופא דברייתא, לא הוה ליה לאקשויי ומישט שלשים ריס ותו לא, דהא אפילו לדידיה לא שייטי אלא שלשים ריס, אלא דלמלא כריסן הן שטין בישוב שדות אפילו מאה מיל, והכין הוה ליה למימר וכריסייהו בחמשים אמה מליא ורמינהי וביישוב אפילו מאה מיל לא יפרוס, דההיא משום ממלא כרסייהו הוא. והנכון שהמקשה הזה לא היה יודע פירוש הברייתא, ולברר הברייתא הוא בא, וכן נראה מדברי התוספות.

אי בעית אימא דגוי. ואפילו למאן דאמר גזלו של גוי אסור, יוני שובך שאני, דאפילו בישראל ליכא גזל גמור, אלא משום דרכי שלום.

ואי אשמעינן הכא גבי יחיד אימר פיוסי פייסה וכו'. קשיא לי, והא מתניתין דהכא בין ביחיד בין ברבים היא דהא קתני מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה לא יעשה אדם בתוך שלו אלא אם כן הרחיק חמשים אמה לכל רוח, וקתני אם לקחו אפילו בית רובע וכו'. וי"ל דהכי קאמר, אי לאו מתניתין דזיזין הוה אמינא דהא דקתני הכא אם לקחו אפילו בית רובע, לאו ארישא דרישא קאי, דהיינו מרחיקין את השובך מן העיר, אלא גביכ יחיד קאי, דהיינו סופא דרישא, כלומר אמאי דקתני לא יעשה אדם שובך בתוך שלו, משום דביחיד איכא למימר דילמא פיוסי פייסיה, קא משמע לן מתניתין דזיזין דאפילו גבי רבים אמרינן, ומתניתין דהכא דקתני אם לקחו אפילו בית רובע אפילו ארישא דרישא קאי. כנ"ל.

מאחר שביארנו שכל שאין הנזק בא מצד גוף המעשה אלא בסבתו אע"פ שהיא סבה שהיא כוללת הנזק בדין גירי אין בה חיוב תשלומין שהרי גרמא בנזקין פטור אבל מ"מ יכול הוא לעכב שכל גרמא בנזקין אסור מעתה מי שהיו לו דקלים או שאר אילנות במקום שרשות הרבים שולטת בו ובאים מקיזי דם או טבחים ועושים שם מלאכתם והעורבים באים מצד הדם או הנבלות וכיוצא בהם ומאחר שבאו אף הם מקלקלים בפירות או מצירים לבעל האילנות בקולם הרי זה יכול לעכב שכל גרמא בנזקין אסור אע"פ שאינו חייב לשלם ומעכבין עליו:

נמצאת למד שחיוב תשלומי הנזקים חלוקים על שלשה פנים מהם שחיוב תשלומיהם תלוי בהרחקה ר"ל שאם הרחיק כשיעור פטור מלשלם אם הזיק ואם לא הרחיק כשיעור חייב ובדין זה רוב הנזקים השנויים במשנתנו ומהם שאפילו הרחיק כשיעור חייב והוא היזק הנכר ונראה לעין כתנור בבית על הדרך שכתבנו במשנה השנייה ומהם שאפילו לא הרחיק פטור מלשלם ולא נאמר בו שיעור אלא לעכב עליו והוא כל שהוא גרמא לבד:

וכן אתה צריך לידע שכל ההרחקות שאמרנו מצד נזק הבא מהן הן באותם שחייב בתשלומי נזקיהם הן באותם שאינו חייב בתשלומי נזקיהם אלא שמ"מ יכול להכריחו על הרחקתו חלוקות לשלשה ענינים הראשון הוא שיש מהם שיש להן חזקת מחילה ר"ל שאם עשה המעשה בלא הרחקה אם סייעו או אמר לו לעשות הרי זה מחל מיד ואין יכול לחזור ולהרחיקו וכן אפילו בראה ושתק הואיל והיה לשם ולא מיחה מחל מיד וגדולי המפרשים חולקין בראה ושתק שאינה מחילה לאלתר עד שלשים ואין הדברים נראין ובדין זה רוב הנזקים השנויים בפרק זה ובמקומות אחרים וראה ושתק מיהא יש מפרשים אותה דוקא בשמגיעו לו היזק או ראוי להגיע ואע"פ שאין הלכה כר' ישמעאל דאמר לק' נ"ט ב' כל בפניו לאלתר הויא חזקה דוקא בפניו שאין בה הגעת נזק אבל בפניו ובהגעת נזק הויא חזקה שהרי אמנין אלו לא היו טוענין על רב יוסף טענת מכירה ואלו באדם אחר היה נידון להם בחזקה:

והשני הוא שיש מהם שאין להם חזקת מחילה לעולם והם העשן וריח בית הכסא שבאלו אפילו שתק ואפילו סייע עמו חוזר וכופהו להרחיק אא"כ קנו מידו עליהם שאין דעתו של אדם סובלת דברים אלו לעולם והיזק ראיה יש ממנו בדין זה ויש שיש לו חזקת מחילה על הדרך שביארנו בראש המסכתא וגדולי המחברים כללו בדין זה האבק ונדנוד הקרקע ונראה שהם נסעדים בה משמועות שבפרק זה בסוגיא שבמשנת מרחיקין את האילן מן הבור ויש חולקים בדבריהם:

והשלישי הוא שיש בו חזקת מחילה לקצת בני אדם ולקצת בני אדם אין בהם חזקה והם דברים המאוסים קצת אלא שאין מאוסים כריח בית הכסא וכיוצא בו והואיל ומ"מ הם מאוסים קצת אין להם חזקה כשהניזק אסטניס ונפשו קצה בדברים המאוסים ושהוא נודע בכך ויש בה חזקה אצל שאר בני אדם שהאיסטניסות אין מדתה זרה כל כך שנאמר על בעליה בטלה דעתו אצל כל אדם וממין זה מלאכת הדם והמטבחיים שעושין אותה תחת האילנות ועורבים באים בסבתם ומלכלכים את הפירות כמו שהזכרנו למעלה שדברים אלו אצל האיסטניס כריח בית הכסא וכן אם הוא בא מחמת שמצרים לו בקולן ובצפצופן ומערבבין אותו או את שנתו:

ומכאן כתבו קצת גאונים בבני חצר שנעשה אחד אומן או רופא ולא מיחו בו והיו העם נכנסין ויוצאין ושתקו לו שאין לה חזקה ויכולין למחות בכל עת שירצה וכן במבוי לדעת המפרשים אותה אף במבוי אלא שיש חולקין במבוי לומר שאין מעכבין אלא בני אותה חצר כמו שכתבנו למעלה בסוגייה משנה הרביעית:

גדולי המחברים כתבו שמי שהחזיק בנזק שיש לו חזקה כגון פותח חלון או עושה מעשה הראוי להרחקה ואינו מרחיק והמחזיק טוען כבר ראית ומחלת או סייעת עמי או ברשותך עשיתי והניזק אומר עכשו הוא שראיתי או ראיתי ומחיתי ואתה מדחה אותי מיום ליום בכל אלו וכיוצא בהם על הניזק להביא ראיה ואם לא הביא ראיה ישבע המחזיק היסת ויפטר ואם הוא מנזקין שאין להם חזקה וטוען המחזיק שקנו מידו על המחזיק להביא ראיה ואם לא הביא ישבע הניזק היסת שלא קנו מידו ויסלק היזקו:

זה שכתבנו בשם גדולי המחברים שבפתיחת חלון על הניזק להביא ראיה שמיחה או שעכשו הוא שראה דוקא בשהביא זה עדים תחלה שראוה פתוחה וכמו שאמרו לק' כ"ט ב' זיל ברור אכילתך אבל אם אין לו עדים בכך אלא שאנו רואים אותה עכשו פתוחה ישבע הניזק שמיחה תכף שראה או שהשתדל בהמחאתו מיד ויסתום וכן דנו בה למעשה גדולי קדמונינו שבנרבונה מיחה זה תכף שראה ואף המחזיק מודה לו בכך אלא שטוען אחר שמחית שתקת שלשים יום וכשם שאמרו בחזקת טענה של שלש שנים שצריך למחות משלש לשלש כך במזקת מחילה משלשים לשלשים זה היה מעשה ודנו בה גדולי קדמונינו שבנרבונה שאינה טענה שלא הצריכו בחזקת טענה מחאה משלש לשלש אלא מצד שהמחזיק עושה מעשה בכל יום ומשתמש בדירתו ומחזיק בו על ידי עשיית מעשה ומתוך כך צריך למחות משלש לשלש אבל זו שאחר פתיחה לא נעשה בה עוד מעשה ולא שום חדוש דיו במחאה ראשונה וכן יראה מדברי גאוני ספרד בראש המסכתא ועוד אני אומר בזה שזה שמוחה בתוך שלש מטעין את חברו להזהר בשטרו ואם הוא שותק שלש הרי זה יכול לומר סבור הייתי שהרגיש בטעותו ושתק לו ולא נזהרתי בשטרי משלש ואילך אבל חזקת מחילה מכיון שבירר זה שלא מחל מהו צריך לשנות על זה:

עשן זה שהזכרנו שאין לו חזקה פירשו בתלמוד המערב דוקא בעשן התדיר כגון נחתומות וצבעות אבל בכדי צרכו לאפות את פתו ולבשל את תבשילו אין ספק שאין יכול לעכב וכן שאינו יכול לכופו לעשות מחיצה חזקה לעמוד בפני העשן שני אחים שחלקו ויש בחלקו של אחד עשן התדיר אין הלה יכול לכופו לסלקו וזהו קדימת רפת או חנות לאוצר וכן יראה מתלמוד המערב באחד שמכר חצי דירתו ושייר נחתומות בחלקו כמו שכתבנוהו למעלה מי שעשה ארבה בגגו לצאת דרך בה עשן הבית והעשן יוצא ורוח מצויה באה ודוחתו לתוך ביתו או חלונו של חברו וממלאתו עשן נסתפקו בה גדולי קדמונינו בנרבונה ומ"מ נטו לומר שכל כיוצא בזה אין בידו למחות ולכופו לסתום ארבתו שאם לא כן מה תקנתו של זה ואין זה דומה לזורה ורוח מסייעתו שבזורה ורוח מסייעתו ההזק נעשה בידים:

זה שאמרנו בעשן וריח בית הכסא שאין לו חזקה פירושו חזקת מחילה אבל חזקת טענה ובשלש שנים נחלקו בה גדולי קדמונינו וגאוני ספרד כתבו בפירוש שאפילו חזקת טענה ובשלש שנים אין להם וכן הדברים נראין שאין אדם עשוי למכור היזק התדיר כל כך ובסוגית אשת איש צריכה למחות האמורה בפרק שלישי נ' ב' יש קצת ראיה לשתי השטות זה בכה וזה בכה לפי מה שהפירושים משתנין בה ומ"מ כתבו גאוני ספרד שלא נאמר כן בבית הכסא אלא לריחו כגון שהיה בביתו של מזיק וריחו מגיע לבית חברו אבל לגוף הקרקע כגון שהיה בית הכסא בביתו של ראובן ופתח שם שמעון ליכנס בו או שחפרו שמעון ברשות עצמו והעמיקו לרשות חברו הואיל ובגוף קרקע הם חולקים יש לו בה חזקת טענה ולאחר שלש אלא שצריך לכסותו עד שיסתלק ממנו הריח ומעתה אף ריח בית הכסא עצמו כל שמכסהו עד שלא יעבור הריח חוצה לו אינו מעכב וזהו שכתבו גדולי הרבנים שלא נאמר על בית הכסא שאין לו חזקה אלא במגלה אבל מכוסה הואיל ואין ריחו מצוי יש לו חזקה:

זה שביארנו בגרמא בנזקין שפירושו שאין גוף המעשה מזיק אלא דבר אחר הבא בסבת מעשה זה יש בתלמוד מקצת דברים שנאמר עליהם גרמא בנזקין פטור אף בשגוף המעשה מזיק כגון נפיצת הדקתה האמורה למטה וכן הרבה ואע"פ שאפשר לטרוח לפרש את כלם לדעת זה אין שטת הסוגיאות מוכחת כן ומ"מ כבר פרשנו מה שכתבו בה גדולי הדורות בבבא קמא פרק הכונס ס' א':

כל הנזקין שאמרו עליהם שיש להם חזקה ר"ל חזקת מחילה כתבו גדולי המפרשים שאינה חזקה אלא לענין שאינו יכול לכופו לסלק היזקו אבל אם רצה זה לבנות אחר כן ובבנינו מתקלקל אותו שעבוד שהחזיק חברו בה אין המחזיק יכול למחות בידו שאם לא כן הרי הוא ממעט קרקעו ואין חזקת מחילה מועלת בהמעטת גוף קרקע וכתבו שכן הדין אצלם בחזקת חלון ובגדול תרנגולים ובהעמדת זבלים ובתנור וכירים ובכשורה דמטללתא ר"ל שבחלון בונה כנגדו ואינו חושש לא למה שהוא מאפיל עליו ולא למה שהוא מציץ לביתו וכן גדול תרנגולים וכיוצא בו דוקא כל זמן שהחצר עומדת כך אבל אם רצה זה לבנות שם בונה אע"פ שחזקתו בטלה מאליה וכן הנחת כשורה אם רצה לסתור את כותלו ולהחזיר את חצרו או לבנותה חדשה יכול הוא לסתור ולא יעמיד שם עוד אא"כ בא מחמת טענה ולסוף שלש ויש חולקין בדבריהם ולענין חלון מיהא כתבנו ההפך בפרק ראשון בתחלת הפרק ובסוגית ההוא דהוה בני אשיתא אחורי כוי דחבריה:

המשנה השביעית והכונה להתחיל בה בביאור החלק השני בעניני נזקים הבאים ממנו לכל בני העיר ואמר על זה מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה לא יעמיד אדם שובך בתוך שלו אלא אם כן יש לו חמשים אמה לכל רוח ר' יהודה אומר בית ארבעה כורים כמלא שגר היונה אם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו אמר הר"ם שגר היונה הם צבור היונים שמפריחין ביחד כגון שגר אלפיך שפירושו עדרי צאן ואמר אם לקחו אפילו בית רובע וזהו שיעור עשר אמות וחומש אמה בקרוב אינו חייב להרחיק אבל ישאר כמות שהוא וזהו שאמר הרי הוא בחזקתו וכבר ידעת שהכור שלשים סאה ור' יהודה אומר בית כור לכל רוח בקירוב ואין הלכה כר' יהודה:

אמר המאירי מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה מפני שהיונים מפסידין את הזרעים הסמוכים להם בתוך חמשים אמה ואע"פ שהם שטים ביותר מחמשים אמה מ"מ יתבאר בגמרא שממלאים הם את כריסם בשעור חמשים אמה וכן לא יעשה אדם שובך בתוך שלו אא"כ יש לו בתחום קרקעות שהשובך בתוכם חמשים אמה מצלעות השובך לכל רוח כדי שלא יפסידו היונים בשדות של אחרים ר' יהודה אומר בית ארבעת כורים ר"ל שיעור זריעת ארבעת כורים שהוא מלא שגר היונה ר"ל מרוצתה שהיא רגילה בה בטיסה אחת והוא שיעור גדול והלכה כתנא קמא ואם לקחו כמות שהוא ר"ל שלא עשאו הוא מתחלה אלא שלקח קרקע והיה בו שובך אפילו לא היה שם אלא בית רובע קב הרי הוא בחזקתו שכבר הוחזק בו הראשון וכבר ביארנו שרוב הנזקים יש להם חזקת מחילה והרי זה אינו נזק רבים אלא של פרטים מיוחדים והוא הדין אף בפחות מיכן וכן הוא הדין אם עשאו הוא וסייעוהו או ששתקו לו על הדרכים שביארנו למעלה שהחזיק:

זהו ביאור המשנה וכלה על הצד שביארנוה הלכה היא וגדולי המחברים ראיתי להם שהביאוה מדין גזלה ולא הביאוה בדיני ההרחקות והביאוה בגזלה האסורה מדברי סופרים ויראה מזה שאם עשה שובך בפחות מחמשים אמה והזיק פטור מלשלם ודברים שנכנסו תחת משנה זו בגמ' אלו הן:

מדברי סופרים שלא לצוד יונים בישוב מפני שהם של אחרים מעתה אין פורשין רשתות ליונים אא"כ הרחיק מן הישוב שלשים ריס והוא ארבעה מילין שמדת המיל שבעה ומחצה ריס ואם בין תחום הישוב למקום פרישת הרשתות ישוב של כרמים אף ברחוק מאה מיל לא יפרוס אא"כ היה מתחום אחרון של כרמים למקום פרישתו ארבעת מילין שהיונים הולכין מכרם אל כרם וכל הכרמים כתחום שלהם וכן אם היה ממקום תחום הישוב למקום פריסתו ישוב של שובכין שהיונים טסים משובך לשובך וכל השובכין בתחום שלהם ושמא תאמר והלא משום שובכין עצמן נאסר בכך והיאך אתה בא עליו מצד יוני הישוב ביאור הענין כגון שהיו שובכין שבין תחום הישוב למקום פריסת היונים שלו או של עובדי האלילים שאין אנו מוזהרים בהם על גזלה כזו שאינה אלא מדרכי שלום או שהיו של הפקר:

כשם שאמרו בחזקת טענה טוענין ליורש טוענין ללוקח כך הוא הדין בעצמו בחזקת מחילה בחזקת טענה כיצד הדבר ידוע שמי שהחזיק בקרקע שלש שנים ובא המערער ואמר לו מה לך ולשדה זו והרי של אבותי היה והרי עדי והוא משיבו שהחזקתי בו שלש שנים ולא אמר לי אדם דבר אין זה חזקה ואם היה בא מחמת ירושה הואיל והביא ראיה שדר בה אביו אפילו יום אחד ואכלה הוא שלש שנים מכח אביו טוענין לו שאביו לקחה וכן אם טען פלני מכרה לי והמערער טוען פלני גזלן היה אם יש לזה עדים שפלני זה שמכרה לו דר בה אפילו יום אחד טוענין לו שהמוכר לקחה שהרי אילו רצה טוען אני לקחתיה ודרתי שני חזקה וכל שכן אם הביא ראיה שהמוריש או המוכר החזיק בה שלש שנים אע"פ שזה המחזיק אינו טוען שלקחוה ואינו יודע בכך בחזקת מחילה כיצד הרי שהחזיק מורישו בנזק של שכנו אע"פ שאין זה היורש טוען שמחל טוענין לו מן הסתם שמחל וכן ללוקח כל שהביא ראיה שהמוכר החזיק בנזק זה וכמו שביארנו במשנתנו שאם לקחו כמות שהוא אפילו בית רובע:

במה דברים אמורים בנזק הבא ממנו לאחד או לפרטים ידועים אבל בנזק הבא מיחיד לבני רשות הרבים אין שם חזקת מחילה שהיחיד אצל הרבים אין לו חזקת מחילה שאין כל בני העולם רואין ומוחלין הא חזקה אחרת יש להם כיצד התבאר בפרק חזקת הבתים ס' א' שאין מוציאין זיזין וגזוזטראות לרשות הרבים אלא אם רצה כונס לתוך שלו ומוציא לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתה אימר כונס לתוך שלו היה הא למדת שאע"פ שאין לו חזקת טענת מכירה שהרי יש לומר מי קבל מעות אלו והוא שאמרו כאן למאן פייס וכן שאין לו חזקת מחילה שהרי יש לומר מי הוא שמחל והוא שאמרו מאן שביק ומאן מחיל מ"מ טוענין לו חזקה אחרת והוא שכנס לתוך שלו:

זה שביארנו שהיחיד אצל בני רשות הרבים אין לו חזקת מחילה יראה שאם ראה אחד מהם וסייע או נתגלה מ"מ שמחל ובא הוא בעצמו אחר כך לערער שאין שומעין לו ואפילו אמר לא נתגלה דעתי במחילה אלא שהייתי בטוח שיראו אחרים ויערערו ויש מפקפק בדבר:

ומ"מ יש מפרשים מכח סוגיא זו שאף היחיד אצל בני רשות הרבים יש לו חזקת טענה ומחילה ממה שאמרו אבל בני רשות הרבים מאן פייס ומאן שביק וכו' צריכא כלומר קמ"ל דאיכא אם חזקת טענה אם חזקת מחילה ולדעת זו משנתנו שאמרה ואם לקחו אפי' בית רובע הרי הוא בחזקתו לא על עשיית שובך בתוך שלו לבד הוא חוזר שהוא נזק של פרטים אלא אף על של סמוך לעיר ואף חכמי הצרפתים כתבו לקח חצר ובה זיזין הרי זו בחזקתה וטוענין לו שלתוך שלו כנס או שנתפייס עם הרבים ומ"מ יש לפרש מאן פייס וכו' ומדליכא חזקת טענה וחזקת מחילה נימא דאפילו טענת כניסה לתוך שלו ליכא קמ"ל וכן ראוי לדון והילכך כל רשות הרבים שאין לטעון בה טענת כונס לתוך שלו כגון שהיו כל הבתים שבו מכוונים ויוצאים על קו אחד אין לאדם בו חזקה ומשנת בית רובע דוקא על עשייה בתוך שלו ולא על עשיה בסמוך לעיר או שמא אף של סמוך לעיר של פרטים הוא שהרי אינם בכלל אלא היחידים שבאותו קצה שבתוך החמשים:

אין חזקה לנזיקין. ומהדרינן רב מרי אמר בקוטרא ורב זביד אמר בבית הכסא בריחא דבית הכסא דהוה גירי ועל המזיק להרחיק ואין חזקה מועלת לו אפילו בא בטענת לקוח הוא בידי עד שיוציא השטר. פירש בהני הוא דליכא חזקה אבל בשאר איכא חזקה. והאי בבית הכסא דאמרינן דלית ליה חזקה דוקא היכא דלא אחזיק אלא בנזק בלחוד כגון בית הכסא דאיתיה בביתיה דמזיק וקא מטי מיניה לביתיה דניזק דלא אחזיק אלא בריחא בלחוד דהיינו נזק דומיא דשובך שהוא בנוי בתוך שלו והיזיקא בעלמא הוא דמטי ליה לחבריה מחמת יונים דשייטי עיניה ואכלי בדיליה. אבל היכא דאחזיק בגופו של קרקע כגון בית הכסא דעביד בביתיה דניזק ופתח לביתיה דמזיק אי נמי עביד בביתיה דמזיק ועוקא דיליה אזלא לביתיה דניזק בכי הא ליכא למימר דאין חזקה דהא בגופיה דקרקע הוא אלא חזקתיה חזקה הויא. הילכך אי מטען קא טעין דזבניה ניהליה למקום בית הכסא או יהביה ניהליה במתנה מהימן ובשבועה. ואי לא קא טעין מידי אלא שלא אמר לו אדם דבר מעולם לאו חזקה היא דהא תנן (בחזקת הבתים) כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה. ואי יורש הוא או לוקח לא צריך למיטען מידי דהא תנן (שם) והבא מחמת ירושה אין צריך טענה. ומ"מ מיבעיא ליה לכסויי לההוא בית הכסא או לההיא עוקה כי היכי דליסתליק מיניה ריחא ואע"ג דאחזיק ביה איהו בלא כסוי ריחא ודאי הא אמרינן דלית ליה חזקה משום דנזק הוא ואין חזקה לניזוקין:

עט. רב יוסף הוו ליה הנהו תאלי דהוו אתו אומני ויתבי תותיהו ואתו עורבי ואכליה דמא וסלקי ויתבי בתאלי אמר להו רב יוסף אפיקו לי קור קור מהכא. כלומר הוציאו מכאן את האומנין שגורמין להביא את העורבין שצווחין קור קור ומעלים את הדם לדקלים. אמר ליה אביי והא גרמא הוא הא אמר רב טובי ברמתנה זאת אומרת גרמא בנזקין אסור והא אחזוק אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אין חזקה לנזקין ולאו מי אתמר עלה רב מארי אמר בקוטרא ורב זביד אמר בבית הכסא אמר ליה הני לדידי כיון דאנינא דעתאי כקוטרא וכבית הכסא דמו לי. מחמת ריח הדם ומאיסותו. וש"מ דכל כי האי גוונא אע"ג דגרמא הוא אסור ומנעינן ליה, ואע"ג דאחזוק בכי הא לא קימא ליה חזקה אלא אמאן דאנינא דעתיה לא קימא עליה חזקה בהכין דהני למאן דאנינא דעתיה כקוטרא וכבית הכסא דאמו:

פ. ושמעינן נמי דאין חזקה לנזקין. ודוקא בקוטרא או בריחא דבית הכסא, והוא הדין לשאר נזקין דמזקי ליה לגופיה דאיניש, היכא דלא יכיל לקבולינהו מחמת דאנינא דעתיה לא קימא עליה חזקה דכקוטרא ובית הכסא דמו. ושאר נזקין כגון נזקי ממון וכיוצא בהן יש להן חזקה. ול"ת הני מילי בחזקה שיש עמה טענה, אלא אע"ג דלא טעין מידי אלא מחמת דאיבריר ליה היזיקיה ושתיק הויא חזקה, דהא הכא דהני אומני לא טעני ולא מידי וקאמר ליה אביי לרב יוסף והא אחזוק, ואי ס"ד בעי טענה דמכרת לי או שנתת לי במתנה מנא ליה לאביי דטעני אומני הכי. וכי תימא דאביי גופיה הוה ידע דהכין הוה עובדא, א"כ רב יוסף גופיה היכי הדר ועכיב עליהו לבתר דיהיב להו רשותא, אלא ודאי ש"מ דגבי נזיקין כי האי גוונא לא בעינן טענה אלא בשתיקה בעלמא הויא חזקה:

יא. מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה לא יעשה אדם שובך בתוך שלו אלא א"כ יש לו חמשים אמה לכל רוח ר' יהודה אומר בית ארבעת כורין כמלא שגר היונה ואם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו. הא דקתני רישא מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה מסקנא משום גזל זרעים נגעו בה כדבעינן לברורי לקמן, ואמטול הכי מסתברא דהני חמשים [אמה] דקתני לאו מחמת העיר נינהו אלא משום שדותיה של עיר הוא דמשחינן להו. וסופא [ד]קתני לא יעשה אדם שובך בתוך שלו אלא א"כ יש לו חמשים אמה לכל רוח, מהאי טעמא נמי הוא, ובשדה קאי שצריך להרחיק משדה חבירו חמשים אמה לכל רוח. ואם לקחו, אפי' קרוב לשדות העיר בבית רובע, הרי הוא בחזקתו. ומה בין הבעלים הראשונים ללוקח, דאלו בעלים הראשונים היכא דלא טעני בריא לי דראה ושתק ואיפיס אי נמי דפיסיה מעיקרא לבעל השדה ואיפיס, אע"ג דאחזיק ביה בהאי שובך כמה שנים לא הויא חזקה, ואלו לוקח לא בעי טענה אלא אע"ג דאמר אנא הכי זבין לי לא ידענא אי איפיס ליה בעל השדה למוכר ואי לא איפיס ליה הויא חזקה. ודוקא בג' שנים, דלא אשכחן דקיימא חזקה שלא בפניו בפחות מג' שנים. וליתא לדר' יהודה:

פא. והא דתנן מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה אקשינן עלה חמשים אמה ותו לא ורמינהי אין פורסין נשבין ליונים אלא א"כ הרחיק מן הישוב שלשים ריס. אלמא שלשים ריס שיטן ואמאי סגיא להו הכא בהרחקה חמשים אמה משדה חבירו. אמר אביי מישט שיטי טובא כריסיהו בחמשים אמהתא מליאן. התם דמשום גזל יונים הוא דילמא צייד להו ליוני העיר בעי לארחוקי שלשים ריס כשיעור מאי [ד]שיטן יוני ישוב, דכיון דמרחיק כי האי שיעורא מידע ידיע דהני יונים דקא צייד לאו מיוני ישוב נינהו, דהא לא מטו יוני ישוב עד הכא, אלא מיוני דדברא נינהו, הכא דמשום גזל זרעים הוא כיון דמרחיק חמשים אמה ליכא למיחש, דכי מטו יוני חוץ לחמשים אמה לשובך מליאן להו כריסיהו בתוך חמשים אמה ותו לא מזקי להו לזרעים. ושמעינן נמי דטעמא דמתני' דקתני מרחיקין את השובך מן העיר ן' אמה משום גזל זרעים הוא כדברירנא:

פב. ומישט שלשים ריס ותו לא והא תניא ובישוב אפילו מאה מיל לא יפרוס רב יוסף אמר בישוב כרמים רבא אמר בישוב שובכין. דאגב חביבותא דכרמים וצותא דשובכין מימשכי ושייטי טובא. ותיפוק לי משום הני שובכין גופייהו. דמקרבי לגביה וצייד להו ליונים דידהו. אי בעי תימא בשובכין דידיה אי בעי תימא דגוי ואי בעי תימא דהפקר. דליכא למיחש ליונים דידהו, אלא אי איכא למיחש דאי איכא שובך דישראל אחרינא בסופיהו מהך גיסא אפי' ברחוק מאה מיל לא יפרוס, דאגב ישוב שובכין אזלי טובא ואתו עד הכא וצייד להו ואיכא גזל:

פג. הרי אמרו מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה אם לקחו אפי' בית רובע הרי הוא בחזקתו אמר רב פפא ואיתימא רב זביד זאת אומרת טוענין ליורש טוענין ללוקח. כל מילתא דיכיל מוריש ומוכר למטען אע"ג דלא טעין ליה האי לוקח והאי יורש, אלאדקאמר אנא לא ידענא אלא דהכי זביננא לה מיניה אי נמי יריתנא לה ולא ידענא אי מטיא לידיה דידיה כדין ואי לא, טענינן ליה אנן. יורש תנינא חדא זימנא והבא מחמת ירושה אינו צריך טענה לוקח אצטריכא ליה לוקח נמי תנינא לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זה בחזקתה צריכה דאי אשמועינן התם גבי זיזין התם הוא דטענינן ליה ללוקח דאימור האי מוכר כונס לתוך שלו הוה אבל הכא גבי שובך דליכא למימר הכי דאנן סהדי דבתוך חמשים אמה דשדה חבירו קאי אימא לא טענינן ליה, קמ"ל דטענינן ליה, דאימור פיוסיה פייסיה לבעל השדה הקרובה לשובכו מקמי דעביד ליה לשובך ואיפייס ליה, אי נמי אחולי אחיל גביה בתר הכי כדמפרש ואזיל. ואי אשמועינן [הכא] גבי שובך הוה אמינא הכא הוא דטענינן ליה ללוקח דכיון דמרה דהאי שדה יחיד הוא אימור פיוסי פיסיה בעל השובך אי נמי אחולי אחיל גביה אבל התם גבי זיזין היוצאים לרשות הרבים דכיון דרשות הרבים היא ליכא מאן דמחיל גביה אימא לא טענינן ליה ללוקח, צריכא. לאשמועינן דטענינן דאימור כונס לתוך שלו הוה. וכן כל היכא דאפשר למטען טענינן.

והאי טוענין ליורש וטוענין ללוקח דקאמרינן גבי שובך וגבי זיזין דשמעת מינה דמוכר ומוריש גופייהו טענה הוה בעו והא' ליהי טענה דטענינן ליה אנן ליורש וללוקח, לאו למימרא דגבי נזקין ותשמישין נמי בעינן טענה דאתה מכרתה לי אתה נתתה לי במתנה, דהא גבי מעשה דקור קור דליכא טענה כי האי גוונא וקאמר ליה אביי לרב יוסף האי אחזוק, אלמא בשתיקה בעלמא הויא חזקה. והאי טענה דקאמרי' הכא נמי כי האי גוונא היא, דאי הוה קאי האי שובך ברשותיה דמוכר והוה אתי בעל השדה לעכובי עילויה והוה טעין בעל השובך שלא אמר לי אדם דבר דכד הות מחייבינן ליה לסלוקיה לשובך עד דטעין דפיוסיה פיסיה מקמי דעבדי לשובך ואיפיס ליה אי נמי דלבתר דעבדיה אתברר ליה הזיקיה ושתיק דמוכחא מילתא מדשתיק דאחולי אחיל גביה, ואלו היכא דזבניה אי נמי אורתיה אע"ג דלא טעין לוקח ולא יורש הכין אלא דמזבין זבניה או ירתיה ממאריה ולא קא ידע אי פייסיה מריה לבעל השדה ואי לא ואי מחיל בעל השדה גביה ואי לא, טענינן ליה אנן דאימור פיוסיה פייסיה בעל השובך לבעל השדה מקמיה דעבדיה לשובך ואיפיס ליה [אי] נמי דאיתברר ליה הזיקיה בתר הכין ושתיק, אבל טענה דהקנאה גמורה אי נמי דמחילה בהדיא לא בעינן. והאי דאייתינן עלה מתני' דהבא מחמת ירושה אינו צריך טענה דמיירי בטענת מכירה ומתנה, לאו משום דטענאתא כי הדדי נינהי, אלא משום דבכל חדא מיניהי טענינן ליה ליורש וללוקח, האי כי דיניה והאי כי דיניה.

תדע דהא בכולהו עובדי דפ' חזקת דבעו טענה קא מיתי לה לטענתיה דמחזיק, ואלו גבי עובדי דנזקין כגון פתיחת חלונות וכיוצא בהן לא קא מפריש בה טענתיה דמחזיק משום דלא בעי טענה אלא טענת ראה ואיפיס, כההוא דפתח חלונותיו לחצר השותפין (לקמן בבא בתרא נט,ב) ובא לפני ר' ישמעאל ברבי יוסי אמר לו החזקת בני החזקת ובא לפני רבי חייא א"ל יגעת בני ופתחת לך יגעת בני וסתום, ולא קא מפריש התם טענה כלל, ואי ס"ד בעי טענה הוה ליה לר' ישמעאל בר' יוסי למשמע לטענתיה והדר לימא ליה החזקת בני החזקת. וכי תימא כגון דטעין דבני חצר השותפין יהבו ליה רשותא למפתחינהו, אי הכי רבי חייא היכי אמר ליה יגעת בני ופתחת לך יגע בני וסתום, הוה ליה למימר ליה ברישא אית לך ראיה או עדים, ואי הוה מייתי עדים או ראיה הוה מוקים להו בידיה ואי לא הוה מייתי הוה מחייב ליה למסתם, אלא מדפסקיה לדיניה לאלתר ואמר ליה לך יגע בני וסתום ש"מ דלא הוה טעין האי מחזיק אלא טענת ראיה ושתק, דאע"ג דהוה מייתי ראיה בהכי נמי ולא כלום הוא. משום טענה דאלתר לא הויא חזקה. וטעמא משום דלאלתר לא הויא חזקה, הא לאו הכי אע"ג דליכא טענה דמכירה ומתנה ומחילה בפירוש הויא חזקה. ותו מדאמרינן לקמן אין דין חזקה לנזקין שמעת נמי מינה דלא בעו טענה כדבעינן לברורי לקמן.

והשתא דאמרת דהני חזקות דתשמישין ונזקין לא בעו טענת מכירה ומתנה בפירוש, שמע מינה [ד]לא בעו ג' שנים, דבהדיא אמרינן בריש פירקין [דלקמן] (כט,א) דטעמא דחזקה דהויא שלש שנים משום דתלת שני מזדהר איניש בשטריה טפי לא מזדהר, וממילא שמעת דכי בעינן שלש שנים במידי דמיקני ליה גופא דארעא, דכיון דבעי טענת מכרת לי או נתת לי במתנה דאמרינן ליה אחוי שטריך ואי אמר שטרא הוה לי ואירכס חזינן אי אחזיק ביה שלש שנים מהימן דטפי מתלת שני לא מזדהר איניש בשטריה ואי לא לא מהימן, אבל לתשמישא בעלמא והוא הדין לנזקין כיון דבשתיקה בעלמא הויא חזקה לא שייך ביה שטרא כי היכי דלימא ליה אחוי שטרך, ואמטול הכי לא בעי שלש שנים, אלא בתורת עראי ובתורת קבע תליא מילתא. וכל היכא דלא מלו להו תלתין יומין דאינון יומי עראי דידיה, אע"ג דחזייה ניזק ושתיק לא הויא חזקה, דאימור אשאוליה אשאליה ההוא דוכתא לההיא מילתא לפי שעה בתורת עראי ולאו למשבקיה התם בתורת קבע, ומכי מלו להו יומי עראי דידיה דאינון תלתין יומין דסתם שאלה שלשים יום ואיתברר דחזייה ניזק ושתיק הויא חזקה, מידי דהוה אכשורה דמטללתא (לעיל בבא בתרא ו,ב), והוא הדין לחלונות וזיזין היוצאין לרשות היחיד או לחצר השותפין ושאר נזקין ותשמישין, דכולהו כל כמה דלא מלו להו תלתין יומין איכא למימר דבתורת עראי עבדינהו. ואי עביד בהו מילתא דקביעותא לאלתר הויא חזקה. וההיא דאמרינן גבי חלון וכיוצא בו דלא הויא חזקה לאלתר, התם כגון דלא עבד ביה מילתא דקביעותא כגון דלא שיעיה בטינא וכיוצא בו, ואמטול הכי לא סגיא ליה בבציר מתלתין יומין.

והני מילי היכא דאיכא סהדי דחזייה ניזק ושתיק, אבל היכא דליכא סהדי דחזייה ושתיק לא הויא חזקה עד שלש שנים, דמגו דאי בעי אמר פיוסיה פייסתך בזוזי ואיפייסת לי ושטרא הוה ליה ואירכס כי אמר בריא לי דחזית ושתקת מהימן, אבל בבציר משלש שנים לא מהימן, דקרקע בחזקת בעליה קיימת, וכיון דאיתברר דהוה קיימא בחזקת מריה מעיקרא בלא נזקא האי דבעי לאחזוקי עלה בההיא נזקא עליו להביא ראיה. והכי נמי מסתברא, דאם כן לא שבקת חיי לכל בריה, דאזיל כל חד ומשתמש בגודא דחבריה מאידך גיסא שלא בפניו וסמיך ליה מידי דמזיק ליה ולא מתידע ליה לחבריה בכמה ירחי וקיימא ליה חזקה. תדע מדאמרינן (לעיל שם) ואי חבריה בטינא לאלתר הוי חזקה, ואי ס"ד לא בעי ראיה דחזייה ושתיק אמאי הוי חזקה, ואי חבריה בטינא שלא בפניו מאי הוה ליה לבעל הכותל למעבד, הא לא ידע דלימחי. אלא על כרחיך לא קיימא ליה חזקה להחזיק בתוך שלש שנים נמי דוקא במילתא דעבידא לאיגלויי לניזק, אבל במילתא דלא עבידא לאיגלויי כגון דלא מצו אינשי למחזיה אלא מדעתיה דמזיק לא קיימא בה חזקה למחזיק כלל אלא בסהדי דראה ונפייס, מידי דהוה אדינא דחזקת הבתים גבי שעת חירום (לקמן בבא בתרא לח,א) ובורח מחמת מרדין (שם ע"ב) ומאי דדמי להו, דלא קיימא עליהו חזקה אפילו לאחר כמה שנים משום דלא ידעי דלימחו, והא נמי דכוותה. ואי טעין עליה בריא לי דחזית ושתקת ולא מחית בי ניזק מהימן, ובשבועת היסת, דקרקע בחזקת בעלים קיימת.

ולא תימא הנ"מ במחזיק גופיה אבל יורש ולוקח לא בעו ראיה דטוענין ליורש וטוענין ללוקח, אלא אפילו יורש ולוקח כי האי גוונא לא קיימא להו חזקה בכי האי גוונא אלא היכא דאיתברר דחזייה ניזק ושתיק. דכי אמרינן דטוענין ליורש וטוענין ללוקח ה"מ בטענה שהיה המוכר והמוריש נאמן עליה בלא ראיה, דאע"ג דלא טעין לה האי יורש והאי לוקח טענינן ליה אנן, אבל טענה שאין המוכר והמוריש נאמנין עליה אלא בראיה לדידהו נמי לא טענינן להו ולא מוקמינן ליה בידייהו אלא בראיה. דהא רבא אפיק זוגא דסרבלא וסיפרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר (לקמן בבא בתרא נב,א), ואמאי, אלו איתי אבוהון ראיה דמזבן זביני ליה ממריהו מי לא הוה מוקמינן להו בידיה, השתא נמי דמית נטעון להו ליתמי, אלא לאו ש"מ דכל היכא דאבוהון לא מהימן עליהו אלא בראיה לדידהו נמי לא טענינן להו ולא מוקמינן להו בידיהו אלא בראיה. ואי משום שמעתא (שם) דאחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאין על שמו ואמר שלי הן שנפלו לי מבית אבי אימא, דקי"ל עליו להביא ראיה ואם מת על האחין להביא ראיה, אלמא טענינן להו ליתמי מאי דלא יכיל אבוהון למטען, בר מינה דההיא, דהא אקשינן עלה מיהא דרבא וסלקא בקשיא, התם בלחוד עבדינן כשמואל ובשאר דיני יורש ולוקח עבדינן כרבא, הכא נמי כל היכא דמחזיק גופיה בעי ראיה דראה ניזק ושתיק לוקח ויורש נמי בעו ראיה.

וכי תימא אם כן הא דתנן גבי שובך דאם לקחו ואפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו, וקא דייקינן מינה דטוענין ליורש טוענין ללוקח, היכי דמיא, אי איכא ראיה דחזא ניזק ושתיק מאי איריא לוקח אפילו מוכר גופיה קימא ליה חזקה, ואי דליכא ראיה אמאי טוענין הא קי"ל דלא טענינן ליה ללוקח אלא מידי דמהימן עליה מוכר בלא ראיה. הכא במאי עסקינן, כגון דאחזיק ביה שלש שנים, דאפילו מוכר גופיה מהימן עילויה דחזא ושתיק בלא ראיה כדברירנא לעיל. מיהו הא דתנן לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתה, כיון דהאי חזקה אבני רשות הרבים היא ולא שייך בה טענת מכירה ומתנה ולא טענת ראה וניפייס ולא יומי קבע ולא טענת שטרא הוה לי ואירכס, אלא טענת כונס לתוך שלו הוה בלחוד, הילכך לא שייך בה לא חזקת שלשים יום ולא חזקת שלש שנים, אלא לא שנא עברו עליה כמה שנים ול"ש חד יומא, כל היכא דברירא מילתא דכי אפיק לרשות הרבים אפיק (ואפילו נמי) לא קיימא ליה חזקה ומחייב לסלוקינהו, וכל היכא דלא איתברר אי לרשות הרבים אפיק ואי כונס לתוך שלו הוה ואיהו קא טעין ודאי כונס לתוך שלי הייתי מהימן דהמוציא מחבירו עליו הראיה, ואי לא טעין הכי מיחייב למיקץ, לבר מיורש ולוקח דאע"ג דלא טעני אינהו טענינן להו אנן.

והשתא דאיתברר דחזקה דנזיקין ותשמישין כיון דלא בעיא טענה לא בעיא תלת שני אלא בתורת קבע ובתורת עראי תליא מילתא, והוא דחזא ושתיק, ולא שייכא בהו חזקת שלש שנים אלא היכא דליכא ראיה דחזא ניזק ושתיק ומחזיק קא טעין בריא לי דחזית ושתקת דכי איכא תלת שני איכא להימוניה משום מיגו, ודיקא נמי דמתני' דשובך ליכא לאוקומה אלא בחזקת שלש שנים, והאי דלא בעי טענת בריא משום דקי"ל טוענין ללוקח, מסתברא דאי מחי ביה בעידנא דחזייה ובתר הכי שהי זמן מרובה ולא קא מחי ביה, חזינן, אי חלפי עליה תלת שני בתר מחאהקמייתא ולא קא מחי בגו תלת שני וקא טעין מחזיק דמעיקרא פיסיה ומחיל גביה בפירוש, אי נמי דחזא מעיקרא ושתיק שתיקה דקיימא בה חזקה ובתר הכין הוא דהדר וקא מחי, אי נמי דבתר מחאה קמיתא פיסיה ומחיל גביה בפירוש, אע"ג דלית ליה למחזיק ראיה בחדא מהני כיון דשהי תובע שלש שנים בתר מחאה קמיתא ולא קא מחי ביה קיימא ליה למחזיק חזקה בהני שלש שנים, מידי דהוה אכל חזקה שיש עמה טענה דאע"ג דמחי מערער מעיקרא צריך למחות בסוף כל שלש ושלש, והא נמי כיון דטעין דמעיקרא מקמי מחאה או בתר מחאה מחיל גביה בפירוש, חזקה שיש עמה טענה היא ומהניא ביה חזקה שלש שנים, דהא שייך בה טעמא דשטרא הוה ליה ואירכס דטפי מתלת שנים לא מזדהר איניש בשטריה. ואפילו היכא דאתני מעיקרא במחאה קמיתא דתהני ליה האי מחאה לעולם ולא ליצטריך למחויי בסוף כל שלש ושלש שנים לא מהני ליה האי תנאה ולא מידי, דאם כן גבי חזקת הבתים דקיימא לן צריך למחות בסוף כל שלש ושלש (לימא) [למה] לי כולי האי, ליתני במחאה קמייתא כי האי גוונא ולא ליצטריך למחויי בסוף כל שלש ושלש, אלא משום דלא מהני תנאה כי האי גוונא, ומגו דאי בעי טעין חדא מהני טענתא דקיימא ליה חזקה בגווייהו בשלש שנים דבתר מחאה קמיתא, כי טעין נמי דמעיקרא מקמי מחאה קמייתא חזיא ושתיק שתיקה דקיימא בה חזקה מהימן משום מגו, ובשבועת היסת, ולא מהני ליה ההיא מחאה לתובע ולא מידי.

ואי (לא) חלפי עליה בתר מחאה תלת שני בלא מחאה, מיהו לא קא טעין חדא מהני טענאתא אלא מחמת דשתיק תובע בתר מחאה תלת שנין ולא מחי, לא קיימא ליה חזקה, דאי משום חזקת שלש שנים ליכא דחזקה שאין עמה טענה היא ולא שייכא בה חזקת שלש שנים אלא להימוניה מחמתיהו משום מיגו, והכא אע"ג דמהימנינן ליה דשתיק בתר הכין כמה שני ולא קא מחי לא קימא ליה חזקה בשתיקה גרידתא דאין עמה טענה, דלא מהניא שתיקה שאין עמה טענה בנזקין ותשמישין למהוי חזקה אלא היכא דהוה בהדה מעשה דקימא ביה חזקה דעבד מחזיק בההוא מידי דבעי אחזוקי ביה, והכא שתיקה דלבתר הכין ליכא בהדה מעשה דהשתא לא חדית מחזיק ולא מידי, ואי משום מעשה קמא כיון דמיחה מערער עילויה מעיקרא תו לא מצטרף בהדי שתיקה דלבתר הכין למהוי חזקה. והכי נמי מסתברא, דאי אמרת דשתיקה גרידתא דבתר מחאה קיימא בה חזקה, אם כן במילתא דקיימא בה חזקה לאלתר ליצרכיה למחויי כל שעתא ושעתא, אלא מאי שנא דלא מצריכינן ליה למחויי כל שעתא משום דשתיקה דלבתר מחאה כיון דליכא מעשה בהדה לא קימא בה חזקה.

השתא דאתית להכי, אע"ג דשתיק טפי מתלת שני נמי לא הויא חזקה, דאי מטעמא דחזקה דתשמישין דלא בעיא טענה הא בעיא מעשה והכא ליכא מעשה, ואי מטעמא דחזקת הבתים דלא בעיא מעשה אלא הנאת דירה או שכירות בלבד הא בעיא טענה, והכא ליכא טענה. ומשום מגו נמי ליכא, דאע"ג דמהימנינן ליה נמי דשתיק ליה ולא כלום הוא, ואמטול הכי לא קיימא ליה חזקה, ומהאי טעמא גופיה הוא דאי לא חלפי עליה תלת שני בשתיקה בתר מחאה אע"ג דטעין כולהו הנך טענתא דאמרן לא קימא ליה חזקה, דאי מטעמא דחזקה דתשמישין הא ליכא מעשה ואי מטעמא דחזקת הבתים הא ליכא שלש שנים. והנ"מ במחזיק גופיה, אבל יורש או לוקח דאתי מחמתיה דמחזיק מהניא ליה חזקת ג' שנים בתר מחאה ולא בעי טענה. והוא דשהאי גבי מוכר חד יומא בתר מחאה, דאיכא למימר דילמא ההוא יומא פיסיה ואחיל גביה בפי' מקמי דזבין ליה ללוקח, וה"ה נמי גבי יורש. ואי לא לא טענינן ליה לא ליורש ולא ללוקח, כדאמרי' בהדיא בפ' חזקת הבתים (לקמן בבא בתרא מא,ב) גבי הבא מחמת ירושה א"צ טענה טענה הוא דלא בעי הא ראיה דדר בה אבוה אפילו חד יומא בעו, ואיתא נמי התם גבי לוקח, ואף הא נמי דכותה.

ומנא תימרא דכי מחיל ליה בפירוש בתר מחאה אע"ג דלא עבד מעשה ולא קנו מיניה הויא מחילה, דכיון דכי לא מחי אע"ג דלא ידע ביה בעידן מעשה אלא בתר הכין אהניא שתיקותיה למהוי כמחילה בעידן מעשה, כי מחי נמי לאחר מעשה כיון דהדר מחיל גביה בפירוש אהניא ליה מחילתו לבטולה לההיא מחאה ולמהוי כמעשה דליכא מחאה עילויה וכ"ש דמחילה בפירוש היא. מאי טעמא, דבור ודבור הוא ואתי דבור ומבטל דבור. ולא דמי למאן דמסר מודעא אגט או מתנה דאע"ג דבטליה למודעיה בתר מסירת הגט או לבתר דמסריה לשטר מתנה למקבל ולא כלום הוא, אי נמי היכא דמסריה למודעא אכתיבת הגט דאע"ג דהדר בטליה למודעיה לבתר כתיבת הגט ולא כלום הוא. דשאני מודעא ממחאה, דאלו מודעא מהניא לעתיד ואשתכח דכי איכתיב גיטא או אמסיר לאו כדין איכתיב ולאו כדין אימסיר ותו לית לה תקנתא לאכשורה לההיא כתיבה או לההיא מסירה, ואלו מחאה לאו אמחילה דהוה עתיד לממחל גביה מסריה כי היכי דתהוי כמודעא דמהני לעתיד, אלא אמעשה דאשתמש מחזיק לשעבר הוא דמסרה ואמטול הכי מהניא מחילה דבתר הכי לבטולה. ולפום הדין טעמא אי מסר מודעא עליה מקמי מעשה אי נמי בעידן מעשה מקמי גמר מעשה, אע"ג דשתיק ליה כמה שנים אי נמי מחיל גביה בפירוש לא הויא חזקה עד דקנו מיניה או עד דעביד ביה מעשה תנינא בלא מחאה. והא מילתא ודאי צריכא עיונא, משום דאיכא למימר דלעולם מהניא מחילה דלבתר הכי בלא קנין ובלא מעשה, ולא דמי לגט או למתנה, דאלו התם כיון דאלו מטי גיטא לידה מעיקרא שלא מדעת הבעל אע"ג דאמר לה בתר הכי דתשקליה ותתגרש ביה לא הוי גיטא, מידי דהוה אטלי גיטיך מעל גבי קרקע דלא הוי גיטא, כי מסר מודעא אנתינת הגט תו לא מהני ליה לבטוליה למודעיה עד (ממסר) [דמסר] ליה ניהלה זימנא אחריתי. .דח אבל הכא כיון דכי לאידע ביה בעידן מעשה ולא מחיל בתר הכין אהניא ליה שתיקותיה למהוי כמאן דאחזיק מדעתיה, השתא נמי דמסר מודעא מקמי מעשה יכיל לבטוליה למודעיה. ואיכא למימר דביטול מודעא דאימסיר אמעשה כי האי גוונא אע"ג דלא דמי לביטול מודעא דאמסיר אנתינת הגט מ"מ ביטול מודעא לאו מעקר מודעא מעיקריה הוא אלא להפרת הבעל (על) דמי דמבטיל לנדר ולא עקר לה לנדר מעיקרו, הילכך מעשה מיהת לאו כמעשה דלא אימסר עליה מודעא, ודינא הוא דאע"ג דבטליה למודעיה לא מהני לקיומיה למעשה כלל עד דמודי דההוא מודעא לא בדעת שלימה הוה אי נמי דסהדי שקרי הוו, דהוה ליה ההוא מעשה כמעשה דלא אימסר עליה מודעא כלל דהודאת ב"ד כמאה עדים:

פד. הרי אמרו ואם לקחו אפי' בית רובע הרי הוא בחזקתו והאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אין חזקה לנזקין רב מארי אמר בקוטרא רב זביד אמר בבית הכסא. אבל שאר נזקין אית להו חזקה. והאי קוטרא ובית הכסא דקאמרינן דלית להו מחזיק ברשותא דנפשיה ואזיל מינייהו קוטרא וריחא לביתיה דניזק דכי האי גוונא ודאי לא הוי חזקה, אבל היכא דאחזיק עליה בגוף הקרקע של ניזק למעבד ביה בית הכסא או לאוקומי ביה תנור וכירים, אי נמי דעביד בית הכסא ברשותא דנפשיה ועוקה דיליה אזלא לביתיה דניזק, כיון דבגופא דארעא קא מחזיק אית ליה חזקה כחזקת הבתים והבורות והשיחין והמערות. הילכך [אי] אחזיק ביה להכין שלש שנים רצופות וקא טעין דמזבן זביניה נהליה אי נמי דיהביה נהליה במתנה מהימן, ובשבועה, ככל חזקה שיש עמה טענה, ואי לא לא הויא חזקה. וכי הויא ליה חזקה הנ"מ היכא דלא מטי ליה ריחא לניזק, אבל היכא דמטי ליה ריחא לניזק לאו כל כמיניה, דלא יהא אלא דעביד ברשותא דנפשיה וקא מטי ליה ריחא לניזק, הא קימ"ל דאין חזקה לנזקין, וכל שכן הכא דקא עביד להו בביתא דחבריה. הילכך אי אפשר ליה לסלוקיה לריחא מרשותא דחבריה לגמרי דינא הוא דהויא ליה חזקה בההוא בית הכסא כשאר מילי דאית בהו חזקה, והוא דמסליק ליה לריחא, ואי לא לא הויא ליה חזקה בגויא כלל, דכי אחזיק לבית הכסא החזיק וכיון דלא הויא חזקה לגופה כ"ש דלא הויא חזקה למילתא אחריתי. ונ"מ דאי אמר מסליקנא ליה לבית הכסא ומשתמשנא ביה למילתא אחריתי לאו כל כמיניה.

והאי קוטרא דקאמרינן אוקמא בירושלמי בעשן תדיר. ומסתברא דלא מיירי אלא בכבשונות של נחתומין ושל יוצרים וכיוצא בהן, אבל תנור שהיחיד אופה בו פתו וכירה ששופת עליה קדירתו פעם או שתים ביום כיון דלא שהי קוטריהו רובא דיומא לאו תדיר הוא ואית ליה חזקה. ודוק מינה, חזקה הוא דאית ליה הא לכתחילה מצי מעכיב, ואפי' בעשן שאינו תדיר, דכיון דעל כרחך נזקא הוא, דאי לאו נזקא הוא כי הוי תדיר נמי אמאי לית ליה חזקה, אלא משום דתקיף נזקיה טפי משאר נזקים, הילכך כי לא הוי תדיר נמי נהי דאית ליה חזקה מיהו היכא דלא אחזיק מיהת מצי לעכובי עילויה.

ואפי' עשן תדיר נמי דוקא היכא דמטי ליה לרשותא דחבריה ברוח מצויה ומטי נמי לדוכתא דמזיק ליה לגופיה, אבל היכא דלא מטי לרשותא דחבריה אלא ברוח שאינה מצויה לאו נזקא הוא ולא מיחייב לסלוקי, דאם כן היכי משכחת לה דאית ליה לאיניש רשותא לאדלוקיה נורא בגו ביתיה, ליחוש דילמא אתיא רוח שאינה מצויה וממטיא ליה לרשותא דחבריה, אלא ודאי כל כי האי גונא לא מצי לעכובי. תדע דכולהו שיעורי דנזקין אע"ג דלכתחילה כי מרחיק שיעור הרחקה לא מצי חבריה לעכובי עליה אפילו הכי אם הזיק משלם מה שהזיק (כדלעיל בבא בתרא כ,ב), אלמא שיעור הרחקה לכתחילה קיל טפי מחיוב תשלומין היכא דאזיק, וכיון דכי אזלא אשו ברוח שאינה מצויה והזיקה פטור כל שכן דלכתחלה לא מיחייב לארחוקי משום חששא דרוח שאינה מצויה, ואפי' באש גופה, וכ"ש בקוטרא דאתי מחמתה.

ואפי' היכא דמטי קוטרא ברוח מצויה נמי דוקא היכא דמטי לדוכתא דמיתזקי ביה אינשי ביתיה, אבל היכא דלא מטי אלא לדוכתא דלא מיתזקי ביה איניש אע"ג דמטי לרשותא דחבריה ומשחר להו לאשיאתיה, נהי דהיזק ממון הוי היזק הגוף לא הוי וקיימא עליה חזקה. מיהו היזק ממון ודאי הוי ולכתחלה מיהת מצי מעכיב. תדע דהא בפרק הבית והעליה (ב"מ קיז,ב) חשיב ליה גמרא לשחרתא דאשיאתא פסידא, גבי מימריה דר' יהודה דקתני אף זה דר בתוך של חבירו וצריך להעלות לו שכר. וכי תימא אם כן הא דתנן (לעיל בבא בתרא כ,ב) לא יעמיד אדם תנור בתוך הבית אלא אם כן יש לו על גביו גובה ד"א, וכן הא דתנן (לעיל בבא בתרא יז,א) ואת התנור שלשה מן הכליא שהן ד' מן השפה, מי סגיא דלא מטי קוטרא לרשותא דחבריה, שאני התם דלא מטי קוטרא לרשותא דחבריה אלא מאידך גיסא ולא אכפת ליה בשחרתא דאשיאתא מאבראי כלל, אבל מגואי ודאי פסידא אית ליה ויכיל לעכוביה עלויה:

(ז) ואם לקחו אפי' בית רובע הרי הוא בחזקתו. זאת אומרת טוענין ליורש וטוענין ללוקח. פי' ואע"פ שלא החזיק בו ג' שנים מפני שטוענין ללוקח ואמרי' נתפייס בעל השדה עם בעל השובך ואע"פ שבעל השובך (גם) [אם] הי' שם טוען טענה זו בתוך ג' שנים לא היה נאמן עד שהיה מביא עדים ללוקח שאינו יודע להביא עדים טוענין ב"ד בעבורו. ומשונה היא חזקה זו שאינו לוקח שדה מחבירו לצמיתות אלא משתמש בו תשמיש המזיקו מחזקה שלוקח שדה מחבירו לצמיתות ואומר שלי הוא דאותה חזקה בעי שלש שנים ובעיא טענה. אבל זו אינה צריכה טענה אלא מסתמא כיון שהחזיק ג' שנים אמרינן מחל כדכתבית במהדורא תנינא. והיורד והלוקח יש להן מעלה יתירה על המחזיק גופי' דבחזקה שהיא מצמיח שדה חבירו אליו אע"פ שיש לו חזקת ג' שנים בעי טענה ואלו לוקח ויורש לא בעי טענה וה"נ בחזקת תשמיש בעלמא המחזיק צריך שלש שנים וא"צ טענה אבל הלוקח והיורש יש להן מעלה יתירא שאע"פ שאין להן חזקת ג' שנים. הרי הן בחזקתן דאמרי' אימור מחלו לו השכנים למחזיק בפירוש. ואע"ג דאי הוה מחזיק קמן והוה טעין הכי מקמי ג' שנין לא הוי מהימן עד דמייתי ראי' להני טענינן משום דלא ידעי להביא ראי' אבל כשמחליטין גוף השדה לא טענינן להו עד דאיכא חזקת ג' שנים וכיון דמחזיק גופי' בעי ג"ש וטענה סגי להו דעבדינן להו מעלה טפי דלא מצריכינן להו טענה. אבל הכא דמחזיק גופי' לא בעי טענה אלא ג' שנים בלחוד הני דעדיפי מיני' טענינן להו אפי' בלא חזקת ג"ש ואע"ג דמחזיק גופי' לא מצי למיטען להני טענינן. ודמי האי למלוה ע"פ בעדים דאפילו למ"ד המלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים ואם הוא טוען ואומר פרעתי אינו נאמן עד שיביא עדים אם מת ובא לגבות מן היורש טוענין לו ב"ד דילמא פרעי' וההוא דלא ידע במילי דאבוה לאתויי סהדי והה"נ הכא. ואף על גב דקאי מוכר ואמר מעולם לא נתפייס עמי אינו נאמן אלא אמרי' קנוניא עבד עם בעל השדה. ומהכא ילפי' נמי לחזקת גוף השדה שאם יש להן חזקת ג' שנים ב"ד טוענין להם. מש"ה אמר רב פפא זאת אומרת טוענין ליורש וטוענין ללוקח. עיין לקמן בפ' חזקת בה' ולא לאב בנכסי הבן:

יהא גרמא הוא. פירוש וכיון דקיימא לן כרבי יוסי אין להם להרחיק משם הא. אמר רב טובי בר מתנה זאת אומרת גרמא בנזקים אסור ואפילו לרבי יוסי ואין לפרש דלרבנן דוקא קאמר דהא קיימא לן כרבי יוסי והיינו טעמא דהויא גרמא דגיריה דכי הוו אתו עורבים הוו האומנין מפרחים אותם. עליות הר"י.
וזה לשון כתוב בשיטה לא נודעה למי: הא דקאמר יתבי תרווייהו מסתברא לן דבצלן קאמר ולא היה קרקעו דרב יוסף דאם כן לא היה אביי סבור מימר דלא מצי לאפוקינהו מרשותו בהנהו טעמי דקאמר והא דפריך ליה והא גרמא הוא פירוש נהי נמי דגיריה נינהו דזימנין דמפרח להו לעורבין ואזלי ויתבי בתאלי הקרובים אליהם מיהו כיון דלא מכחו אזלי. עד כאן.

והא אחזיקו להו. לכאורה הוה משמע דאפילו חזקה בלא טענת מכירה מהניא להו ולא בעינן אלא חזקת סבלנות בלבד דאי בטענת מכר או מתנה מאי קאמר אביי והא אחזיקו להו ומנא ליה דאתו לה בטענה וכן אמרו קצת מן הראשונים וקא יהבי טעמא משום דליכא חסרון קרקע והא דתנן בפרק חזקת כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה התם בדאיכא חסרון קרקע וכדתנן מה אתה עושה בתוך שלי שלא אמר לי אדם מעולם כלום אינה חזקה. ואינו מחוור דכללא הוא דקא כייל ותני כל חזקה שאין עמה טענה. ועוד דתנן בפרקין לא יעשה אדם שובך בתוך שלו אלא אם כן יש חמשים אמה לכל רוח כו' ואם לקחו ואפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו ואמרינן עלה בגמרא זאת אומרת טוענין ליורש כו' ואי בטענת סבלנות מאי טוענים ללוקח איכא הא אינו צריך טענה ואפילו המוכר עצמו בלא טענה הרי הוא בחזקתו אלא על כרחך אפילו בדליכא חסרון קרקע צריך טענה וכן הסכימו רבותינו ז"ל הצרפתים וכן הסכים מורי הרב ז"ל וכן עיקר. ולפי דבריהם נראה לי דהכא הכי קאמר והא אחזיקו להו והיכי מפקינן להו מהכא עד דנדע אי אתו לה בטענה אם לאו ואם תאמר אי משום הא ליתא דהא רב יוסף גופיה מידע ידע ודאי אי זבין להו אם לאו. יש לומר דכיון דאחזיקו להו ואיכא סהדי דרב יוסף מפיק להו להכי בודאי כי אתו אומני לבי דינא ואתו לה בטענה אמרינן ליה לרב יוסף קום אהדר להו וכל דאמרינן ליה מדינא קום אהדר להו אסור ליה לאפוקינהו מהשתא כן נראה לי. הרשב"א ז"ל.
והר"ן ז"ל כתב וזה לשונו: ויש לדחות ולומר דלעולם כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה והא דפריך אביי הכי משום דיורשים הוו אי לקוחות שאינם צריכים טענה דטוענים ליורש וטוענים ללוקח אבל לעולם חזקת נזקים צריכה טענה וכיון דצריכה טענה צריכה שלש שנים. עד כאן.

וכתוב בשיטה לא נודעה למי וזה לשונו: הא דפריך לה והא אחזוקי. פירשו הגאונים דלאו בחזקת שלש שנים ובבא מחמת טענה קאמר אלא מששתק לו שעה אחת מחל ושוב אין יכול לערער בשאר נזיקים כגון סמיכת גפת ומלח וסיד וכולהו נזיקים דמתניתין וטעמא דמילתא משום דלאו מידי קא שקיל מחבריה אלא בדיליה קא עביד ומתזק חבריה וכיון שראה שעה אחת ושתק לו הרי מחל אבל בקוטרא ובית הכסא אין לו חזקה דאנן סהדי שלא שתק כדי למחול לו אלא שלא נזדמן לו לערער. עד כאן.

אמר ליה הני לדידי כיון דאנינא דעתאי כו'. מהא שמעינן דכל מי שנודע ומוחזק שאינו יכול לסבול נזק אחד כו'. הרשב"א ז"ל.
וכתוב בשיטה לא נודעה למי וזה לשונו: ומסתברא לי דלאו כל אדם נאמן לומר כן כיון דאנינא לי דעתאי כקוטרא דמי לי אלא גברא רבה דלא משני בדבוריה אי נמי דידוע ובריר לן מילתא דלית איניש סבל לה. עד כאן לשונו.

מתניתין : רבי יהודה אומר כו'. רבי יהודה פליג ואמר דלא סגי למלא כריסייהו שלא יפסידו בגנות אחרים או בשדה של חברו פחות מארבעה כורים שהוא מלא שגר היונה למלא רעבונה. אי נמי יש לומר דאף על פי שמתמלא כריסה בחמשים אמה הני מילי אם תנוח שם אבל חייש רבי יהודה שפעמים בבקר כשהיא רעבה אף על פי שסמוך לה גנות ושדות שתוכל להשביע רעבונה מהם אף על פי כן כיון שהתחילה לעוף מעופפת בכל יכולתה ונחה שם ואוכלת ואינה רוצה לנוח בינתיים ועל זה נאמר כיונה פותה אין לב ורבנן לא חיישי להכי. רבינו יהונתן ז"ל.

ואם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו. בירושלמי אמרו דאפילו נפל חוזר ובונהו ולומר דאין השובך חזקה לגופו בלבד אלא חזקה לעשיית שובכין שם לעולם. ודכוותה מי שיש לו חלון על חצר חברו ונפל הכותל כשחוזר ובונה כותל אחר חוזר ופותח שם חלון אחר במקומו של ראשון שלא החזיק באותו כותל בלבד אלא בחלון הוחזק לעולם על חצר חברו. הרשב"א ז"ל.

גמרא : וחמשים אמה ותו לא ורמינהו אין פורסים כו'. תמיה לי לדידיה דלא סלקא דעתך לפלוגי בין שיעור מלא כריסייהו לשיעור שייטי היכי מתרצא ליה מתניתין גופה דהא ממתניתין גופה משמע דמודו רבנן דמישט שייטי טובא מדאמר רב יהודה ארבעת כורין כמלא שגר היונה ומשמע ודאי דבשיעור שגר היונה לא פליגי רבנן וכדכתיבנא לעיל בשם התוספות ואפילו הכי קאמרינן דכל שיש לו חמשים אמה לכל רוח עושה שובך בתוך שלו. ועוד קשה לי דאפילו כשיעור שייטי משמע דפליגי מתניתין וברייתא דברייתא קתני שלשים ריס דהיינו ארבעה מילין ומתניתין קתני ארבעה כורין כמלא שגר היונה וכור לא הוי מיל וצריך לי עיון. ומישט שלשים ריס ותו לא כו'. איכא למידק בלא תירוצא דאביי לדידיה היכא ניחא ליה רישא דברייתא אסיפא דברישא קתני שלשים ריס ובסיפא קתני אפילו מאה מיל ובתרווייהו קתני יישוב. ומפרשי מקצת רבוותא דאי לאו דאביי לא הוה קשיא ליה דהכי משמע ליה פירושא דברייתא אין פורסין נשבין ליונים אלא אם כן הרחיק מן היישוב כלומר מן העיר שלשים ריס במה דברים אמורים בשאין בין השובך שבעיר למקום המצודה יישוב שדות אלא מדבר שאין מוצאים לאכול אבל אם היה חוץ לעיר יישוב שדות שמוצאים זרעים לאכול אפילו מאה מיל הן שטין למלא כריסם. ומסתייע להדין פירושא מדתניא בתוספתא בפרק מרובה אין פורסים נישבין ליונים אלא אם כן היה רחוק מן הישוב שלשים ריס במה דברים אמורים במדבר אבל בישוב אפילו מאה מיל לא יפרוס. ואינו מחוור בעיני כלל דאם כן מעיקרא מסיפא דברייתא הוה ליה למפרך דהא מתניתין לסיפא דברייתא דמיא דהא איכא ישוב שדות ועוד דכי הדר אקשינן אסיפא דברייתא לא הוה ליה לאקשויי ומישט שלשים ריס ותו לא דהא דאפילו לדידיה לא שייטי אלא שלשים ריס אלא דלמלא כריסם הם שטים בישוב שדות אפילו מאה מיל והכין הוה ליה למימר וכרסייהו בחמשים אמה מליא ורמינהו ובישוב אפילו מאה מיל לא יפרוס דההיא משום ממלא כריסייהו היא. והנכון שהמקשה הזה לא היה יודע פירוש הברייתא ולברר הברייתא הוא בא וכן נראה מדברי התוספות. הרשב"א ז"ל.

וזה לשון הרא"ש ז"ל: על כרחך המקשה לא ידע פירוש הברייתא כו'. ור"מ תירץ דהכי פריך אי אמרת בשלמא דלא אמרינן כריסייהו בחמשים אמה ממלאן ניחא דכשהוא פורס במדבר ירחיק שלשים ריס ותו לא דאינם מרחיקים יותר בשאינם מוצאים לאכול ובישוב פירוש כשהוא פורס במקום ישוב זרעים אפילו מאה מיל ויותר לא יפרוס אלא כיון דאמרת כריסייהו בחמשים אמה ממלאן אם כן בישוב אינם מרחיקים יותר ממדבר. ומשני בישוב כרמים ודאי משום זרעים לא שייטי טפי משלשים ריס דכריסייהו בחמשים אמה ממלאן אבל בישוב כרמים או ישוב שובכין שייטי טובא כיון שמוצאים מקום ללון שם בצל הכרמים. עד כאן.

ואי בעית אימא דעכו"ם. ואפילו למאן דאמר גזלו של עכו"ם אסור יוני שובך שאני דאפילו בישראל ליכא גזל גמור אלא משום דרכי שלום.

ואי אשמועינן גבי יחיד אימר פיוסי פייסיה. קשיא לי והא מתניתין דהכא בין ביחיד בין ברבים היא דהא קתני מרחיקים את השובך מן העיר חמשים אמה לא יעשה אדם בתוך שלו אלא אם כן יש לו חמשים אמה לכל רוח וקתני אם לקחו אפילו בית רובע כו'. ויש לומר דהכי קאמר אי לאו דמתניתין דזיזין הוה אמינא דהא דקתני הכא אם לקחו אפילו בית רובע לאו ארישא דרישא קאי דהיינו מרחיקים את השובך מן העיר אלא גבי יחיד קאי דהיינו סיפא דרישא כלומר דקתני לא יעשה אדם שובך בתוך שלו משום דביחיד איכא למימר דילמא פיוסי פייסיה קא משמע לן מתניתין דזיזין דאפילו גבי רבים אמרינן ומתניתין דהכא דקתני אם לקחו אפילו בית רובע אפילו ארישא דרישא קאי. כן נראה לי. הרשב"א

זאת אומרת טוענים כו'. מהכא שמעינן דכל חזקה דמהניא דוקא בשיש עמה טענה כו' ככתוב לעיל בחדושי הרמב"ן ז"ל דיבור המתחיל: אין חזקה לנזקים. ותו שמעינן לה מדקאמר ואי אשמועינן הכא כיון דיחיד הוא אימא פיוסי פייסיה אי נמי אחולי אחיל גביה כו' משמע דאחולי אחיל גביה דומיא דפיוסי פייסיה כלומר שמחל לו בפירוש ונתן לו רשות לסמוך שובכו ופיוסי פייסיה שפייסו בדמים ואם איתא דסבלנות בסתם הויא מחילה הוה ליה למימר כיון דיחיד הוא אחולי אחיל גביה כיון דשתיק וסבל. עליות הר"י ז"ל.

רב מרי אמר בקוטרא רב זביד אמר בבית הכסא בהני הוא דליכא חזקה אבל בשאר נזיקים איכא חזקה. והאי בית הכסא דאמרינן הכא דלית ליה חזקה דוקא היכא דלא אחזיק אלא בנזק בלחוד כגון בית הכסא דאיתיה בביתיה דמחזיק וקא מטי מיניה ריחא לביתיה דניזק דליכא חזקה אלא בריחא בלחוד דהיינו נזק דומיא דשובך שהוא בנוי בתוך שלו והיזקא בעלמא הוא דמטי לחבריה מחמת יונים דשייטי מינה ואכלו בדיליה אבל היכא דאחזיק בגופו של קרקע כגון בית הכסא דעביד ליה בביתיה דניזק ופתח לביתיה דמזיק אי נמי עביד בביתיה דמזיק ועוקה דיליה אזלא בביתיה דניזק בכי הא ליכא למימר דאין חזקה דהא בגופא דקרקע הוא דאחזיק אלא חזקתיה חזקה הויא הלכך אם מטען קטעין דזבניה ניהליה למקום בית הכסא או יהביה ניהליה במתנה מהימן ובשבועה ואי לא קא טעין מידי אלא שלא אמר לו אדם דבר חזקתיה לאו חזקה היא דהא תנן כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה ואי יורש ניהו או לוקח לא צריך למטען מידי. ומכל מקום מיבעי ליה לכסויי לההוא בית הכסא או לההוא עוקה כי היכי דלסתלק מיניה ריחא ואף על גב דאחזיק ביה הכי בלא כיסוי ריחא ודאי הא אמרינן דלית ביה חזקה משום דנזק נינהו ואין חזקה לנזקים. הר"י ן' מיגש ז"ל.

בד"ה בת ארבע כורין כו' ור"י ורבנן לא פליגי בשגר כו' רבנן סברי כיון דבחמשים כו' עכ"ל נראה דודאי לדברי המקשה דלא אסיק אדעתיה דבחמשים אמה כרסייהו מליא ע"כ דפליגי בשגר ולתנא קמא לא שייטי כלל טפי מחמשים אמה וחמשים אמה הוה שגר לתנא קמא אלא למסקנא דע"כ לת"ק נמי שייטי טפי וא"כ אין חילוק בשגר כלל דהא שייטי טפי אלא בכמה דמליא כרסייהו תליא מלתא ודו"ק:

בד"ה וצריכי וא"ת כו' וי"ל דאשמועינן בלוקח וה"ה ביורש עכ"ל פירוש ודאי אי לא אשמעינן כלל ביורש לא הוה שמעינן יורש מלוקח מדאצטריך מתני' דלקמן אלא דבתר דשמעינן לקמן ביורש בחדא שמעינן שפיר יורש מלוקח דניהוי ביורש בתרתי והשתא רב זביד נמי מצינן למימר דהא מלתא אשמועינן דניהוי ביורש בתרתי כמו בלוקח אלא דמכל מקום ע"כ אמתניתין דלקמן סמיך דהא אי לא שמעינן מהך מתני' דלקמן בחדא לא הוה ילפינן כלל יורש מלוקח ודו"ק:

גמ' הרי הוא בחזקתו והא אמר רב נחמן כו' אין חזקה לניזקין וכו' ולוקח נמי אע"ג דטענינן ללוקח מ"מ לא עדיף מכח גברא דאתיא מיניה דאי טעין נמי איהו גופיה דיש לו חזקה ובטענה לא יועיל לו אלא בראיה כמו שכתבו התוס' לעיל וק"ל:

מתניתין מרחיקין את השובך וכו' ולא יעשה אדם שובך וכו'. רוצה לומר מרחיקין את השובך איירי בהיזק העיר ולא יעשה אדם שובך היינו בשדה ומשום היזק זרעים של שדות אחרים כדמשמע בפרש"י וכן כתבו התוס':

גמ' אלא א"כ היה רחוק מן הישוב ל' ריס. ע"כ צ"ל דישוב אינו ר"ל העיד עצמה דהא אין עושין שובכין בעיר דאפי' חוץ לעיר קתני מתניתין ג' אמה כ"ש שאין עושין בעיר עצמה אלא ר"ל כל מקום מעמד שובכי העיד כולו שהוא נ' אמה מן העיר נקרא ישוב והוי כאילו אמר מרחיקין מן שובכי העיר ל' ריס ומישט שייטי ל' ריס ותו לא והא תניא כו' צריך ליישב היאך היה המקשה מפרש ההיא דקתני אין פורסין וכו' אא"כ רחוק מן הישוב ל' ריס והכא קתני אפי' מאה מיל בלא מתני' דהכא וע"ד התוס' שפי' בד"ה והתניא וכו' מיושבת כל הסוגיא והא דקאמר במתני' ר"י אומר ד' כורים מלא שגר היונה לא קשיא עליה כלום דאיהו נמי מצי סבר דמישט שייטי טובא אלא דריצתה מה שמרחפת בפעם א' הוא ד' כורין:

תוס' בד"ה והתניא את כו' את הברייתא דהא קשה רישא לסיפא דרישא קתני שלשים ריס מן היישוב פורסין ובסיפא קתני אפילו מאה מיל לא יפרוס דהכא תניא בתוס' כן הוא בס"א:

בא"ד פי' שאין זרעים כו' נ"ב ומיירי ביישוב עיר וקרי ליה מדבר משום דליכא ביה זרעים:

תד"ה והא. דמדלא מיחה ג"ש כו'. ולעיל (ו' ב) ד"ה ואי חבריה כתב בשם הרשב"ם (בלי חולק) דהאי חזקה הוי לאלתר. ואולי דוקא לפי שלא באו בטענה בעי ג"ש אבל בטענה גם הריב"מ מודה דלאלתר הוי חזקה. וע"ש ברש"י בד"ה תו' אחזיק להורדי:

תד"ה בית. דמודו רבנן דבית ד' כורין הוי שגר היונה. והא דאמרינן לקמן דמישט שייט' עד שלשים ריס עתוי"ט ונ"ל לפרש ע"פ מש"כ התוס' בשבת (מ"ט) בשם המדרש דיונה בשעה שהיא יגיעה פורחת באחת ונוחת באחת. ומלא שגר נקרא כ"ז שהיא פורחת בשתים והוא בבית כור. ואח"כ נעשית יגיעה ופורחת באחת ושייטא עד שלשים ריס ואח"כ חוזרת לשובכה:

גמרא ומישט שלשים ריס. עי' חולין דף קכב ע"ב תוס' ד"ה לגבל:

שם יורש תנינא. עיין גיטין דף נח ע"ב תוס' ד"ה כגון:

שם צריכא. עי' בב"י חו"מ סי' תי"ז בשם תשובת הרשב"א וברמב"ן במלחמות פ"ד דב"ב בסוגיא דשטר כיס היוצא על היתומים:

תוס' ד"ה אלא כו' ז' ריס ומחצה. כדאיתא ביומא דף סז ע"א:

אין חזקה לניזיקין מ"ש תוס' בשם ר"י בר מרדכי בפשיטות דבעי' חזקה ג' שנים היינו לשיטת ר"ת לעיל ויו ע"ב ד"ה האי כשורא וכו' דמיירי מחזקת שנתן ולא מחזקת מחזיקין א"כ י"ל חזקה דכשורי והודרא בעי' ג' שנים. אבל לשיטת רשב"ם שבתוס' שם ד"ה ואי חברי' בטינא וכו' דמפרש בחזקת מחזיקין ולאלתר הוה חזקה ה"ה כשורי והודרא וכל כיוצא בזה. ועיי' מתק לשון רמב"ן בחי' בשמעתין ומ"מ מ"ש רמב"ן דר"נ אין חזקה לנזיקין כולל ב' ענינים א' שבשתיקה בלי מחילה ומכירה בפירוש אין חזקה שיש לומר סבור הייתי לקבל ואינו יכול לסבול. ואמנם ע"י מכירה או אפי' מחילה בפירוש מועלת כשיש לו ראי' על זה אך לא חזקת ג' שנים וגם זה כלול בכלל דברי ר"נ אין חזקה לניזיקין אלו דבריו ז"ל ע"ש:

הנה הדין הראשון שאין חזקה של שתיקה מועלת מוכח מהא דר' יוסף דשמעתין. אך דין השני שאין חזקת ג' שנים מועיל לראי' שקנה ממנו הנזק דמייתי לי' מק' ש"ס לקמן אמתני' דשובך והא אין חזקה לניזקין והתם בחזקת ג' שנים מיירי מדבעי טענה וטוענין ללוקח יש לדחות זה דודאי להס"ד דה"א ר"נ לא איירי באותן הניזקין שאין הגוף סובל בקוטרא ובה"כ אלא ה"א דמיירי בניזקי ממון כעין שובך וא"כ הפי' אין דין חזקה לניזקין או דאינו מועיל ג' שנים או דלא צריך ג' שנים לקמן נ"ב ע"ב והכא הוה ס"ד אין מועיל לדין חזקה של ג' שנים. אבל למאי דמשני ר"נ בניזקי גוף מיירי בקוטרא ובה"כ ופי' אין חזקה של שתיקה מועלת שוב י"ל חזקה של ג' שנים לראי' שקנה ממנו או שמחל לו להדי' מועיל שפיר:

זאת אומרת טוענין ליורש וללוקח. הנה יש מעלה ליורש טפי מלוקח דגדול במילי דאבוה קטן הוא ולא מצי למיטען וטענינן עבורו משא"כ לוקח ה"ל לעיונו ולחקור אחר שורש הדברי' טרם שקנה כדי שיטעון דבר ברור וקמ"ל אפ"ה טענינן לי'. ויש מעליותא ללוקח טפי מיורש משום דלוקח חזקה לא שדי זוזי בכדי כדאיתא להדי' לקמן מ"א ע"ב קמ"ל אפי' ביורש נמי טענינן. ואמנם לוקח דשמעתין דבעיקור קנינו שהוא השדה ליכא פקפוק רק על חזקת השובך שבתוכו אהא לא שייך שפיר לא שדי זוזי בכדי וה"ל כעין יורש ואית לי' תרתי לריעותא וכן נמי ההיא דחצר ובהזוזין דבקנית החצר אין ערעור רק אהזוזין ולא שייך זוזי בכדי ודמי ליורש. והיינו דקמ"ל ר' זביד דממשנתינו מוכח לוקח ויורש ופריך יורש שמענו ומשני לוקח איצטריכא לי' פי' לוקח כעין יורש. והדר פריך גם זה שמענו ממתני' דזוזין ומסיק חדא בר"ה וביחיד וצריכא ובזה מיושבי' כל ק' תוס' וק"ל בעזה"י:

(כג א) ולא איתמר עלה רב מרי אמר וכו'.—כפי הנודע היו רב מרי ורב זביד תלמידי רבא, וא"א שיקשה מדבריהם לרב יוסף. וע"פ מ"ש בחולין צא ב וק"י ע"ב יש ליישב גם פה (וע"ש).

אומני. מקיזי דם: קורקור. עורבים שדומים בצעקתן כקורין קורקור: אפיק לי. כלומר אל יקיזו לי עוד כאן שעל כן העורבים באין: בקוטרא. עשן: בבית הכסא. שעל גבי קרקע ונראה לעינים שכך היו בתי כסאות שלהן: מתני' מרחיקין השובך מן העיר. שהיונים מפסידין זרעוני גנות: אא''כ יש לו כו'. שלא יפסידו היונים בשדה חבירו: מלא שגר היונה. מרוצת פריחתה פעם אחת: ואם לקחו. כמו שהוא עם הקרקע אפילו אין לו כל סביביו אלא בית רובע הקב הרי הוא בחזקתו שהרי הוחזק בו הראשון כן: גמ' אין פורסין נשבין. שלא ילכדו בהם יוני היישוב: שלשים ריס. ארבע מילין: וכרסייהו בחמשים אמה קמלייא. במה שהן מלקטין בתוך חמשים אמה מתמלא כריסן ואין מפסידין בזרעים מכאן ולהלן: לא יפרוס. נשבין: ביישוב כרמים. שפורחין מכרם לכרם ושטים הרבה: ביישוב שובכין. שמדלג משובך לשובך: ותיפוק ליה משום שובכין גופייהו. מאי מאה מיל דקאמר דמשמע דבשביל יוני העיר מתרחק שבאין כאן דרך שובכין בלאו יוני העיר נמי לא יפרוס שהרי לוכד יוני שובכות של אחרים: טוענין ליורש וטוענין ללוקח. בית דין פותחים פה וטענה ליורש וללוקח שערער אדם עליהן ויש לו עדים שהיתה שלו או של אבותיו וזה אומר ירשתיו מאבא או לקחתיו מפלוני שהוחזק בו ימים רבים והביא עדים שהוחזק בו אביו או המוכר לו שלש שנים אע''פ שלא טען והן לקחו ממך או מאבותיך טוענין לו בית דין ופותחים לו פה ואילו למי שלא ירשה ולא לקחה מאחר כשאמר לו המעורר מה אתה עושה בתוך שלי והוא אומר החזקתי בה ג' שנים ולא אמרו לי דבר תנא במתני' (לקמן דף מא.) דאין לו חזקה ומתני' דקתני הרי הוא בחזקתו אשמועינן דהיכא דלקחה מאחר ובאו וערערו עליו אין צריך להרחיק אלמא טענינן ליה בשבילו שאותו שלקחה ממנו (ונימא) נתפייס עם סביביו במעות עד שנאותו: אינו צריך טענה. אינו צריך לומר אתה מכרת לאבי אלא ראיתי לאבי שהחזיק בה ולא ערער אדם עליו: לקח חצר ובה זיזין. במתני' בח''ה תנן אין מוציאין זיזין וגזוזטראות לרשות הרבים אדם הבונה בית לא יוציא ראשי קורות תקרתו לרה''ר אבל אם רוצה כונס בנינו לתוך שלו ובונה ומוציא ראשי קורותיו לחוץ ואם לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות יוצאים לרה''ר הרי הוא בחזקתה שבית דין טוענין לו שהראשון כנס לתוך שלו או נתפייס עם הרבים: אימא לתוך שלו הוא כונס. שאילמלא כן היו הרבים מעכבין עליו ולא היה יכול לעשות בזרוע אבל כנגד היחיד אימא בזרוע עשה שהיה חזק ממנו: מאן פייס. מי היה רשאי לקבל מעות: ומאן שביק. מי הוא שבידו למחול ולסלוח:

אתו אומני ויתבי תותייהו. בקרקע שלהן היו יושבין ולא בקרקע של רב יוסף מדפריך בתר הכי והא גרמא הוא: והא אחזיקו להו. פי' ר''י ב''ר מרדכי כיון שלא בא להחזיק בקרקע של חבירו ולומר שלו הוא אלא לתשמיש בעלמא שנהנה ממנה מועלת חזקה שלא בטענה דמסתמא לא היו אומרים שמכר להם רב יוסף תשמיש זה והוו כי הנהו דלעיל (דף ו.) דאחזוק להורדי דמועלת חזקה שלא בטענה דמדלא מיחה ג' שנים מחל לו ואין נראה דאם לא הקנה לו כי החזיק להורדי אמאי החזיק לכשורי אלא על כרחך התם שטוען שהקנה לו ולהכי אחזיק לכשורי דאין אדם עושה קנין למחצה: אין חזקה לנזקין. אומר ר''ת דאפי' הקנה יכול לחזור בו דקנין בטעות הוא דסבור היה שיכול לקבל ועכשיו אין יכול לקבל ואין נראה דמדקאמר אין חזקה לנזקין איכא למידק הא ראיה יש כדדייקינן בחזקת הבתים (לקמן דף מט:) גבי הא דתנן ולא (לאשה חזקה בנכסי בעלה): בקוטרא. נראה לר''י דדוקא בקוטרא דכבשן שהוא גדול ומזיק ביותר אין חזקה כדאמר במרובה (ב''ק דף פב:) אין עושין כבשונות בירושלים מ''ט משום קוטרא ודוקא נמי בית הכסא שלהן שהיה למעלה מן הקרקע והיה מסריח ביותר אבל בשלנו שהוא מכוסה יש חזקה: לדידי דאנינא דעתאי. פי' שהיה איסטניס כדאמרינן בערבי פסחים (פסחים דף קיג: ושם) שלשה חייהם אינן חיים הרחמנים והרתחנים ואניני הדעת אמר רב יוסף וכולהו איתנהו בי: כקוטרא ובית הכסא דמו. והא דקאמר אפיקו קורקור מהכא משמע דמשום עורבים היה אומר ודאי אם לא היו עורבים היה סובל אף על גב דאנינא דעתיה אי נמי העורבים היו אוכלים הדם ופורחים ומקנחים בפירות: מרחיקין השובך מן העיר חמשים אמה. מפני התבואה הנשטחת בגגות העיר כדי לייבש אבל לתבואה שבשדות ליכא למיחש בקרוב לעיר לפי שהשדות רחוקין מן העיר אלף אמה כדתנן (ערכין דף לג:) אין עושין מגרש שדה ולא שדה מגרש: ולא יעשה שובך תוך שלו. ברחוק מן העיר בין השדות ואצטריך למיתני תרוייהו דאי תנא רישא להרחיק מן העיר התם דוקא מרחיק מפני שתבואות העיר מגולות הן בחצר הן בגג אבל תבואה הנזרעת בשדה ומכוסה אין צריך להרחיק ואי תנא סיפא משום דבשדות שכיחא תבואה אבל בעיר דלא שכיח כולי האי אימא לא: בית ארבעת כורין כמלא שגר היונה. ור' יהודה ורבנן לא פליגי בשגר היונה כמה הוי דמודו רבנן דבית ארבעה כורין הוי שגר היונה אלא רבנן סברי כיון דבחמשים אמה מליא כריסייהו כדאמרינן בגמ' תו לא מזקי טפי ור' יהודה סבר דכמלא שגר מזקי: אלא אם כן הרחיק שלשים ריס. היינו ד' מיל דהמיל ז' ריס ומחצה ופעמים שהגמרא נותן שיעור בריסין ופעמים במילין ופעמים בפרסה: והתניא ביישוב אפילו מאה מיל. תימה דמאי ס''ד דהוי פי' וביישוב אי קרי העיר יישוב א''כ אפילו מאה מיל לאו דוקא כמו שמשמע אלא אפילו אלף מיל או יותר א''כ בשום מקום לא יפרוס אפילו במדבר ורחוק לאין סוף מן העיר ואפילו אם נאמר דמאה מיל דוקא מכל מקום היאך יפרש את הברייתא דהכי תניא בתוספתא דמרובה אין פורסין נשבין ליונים אא''כ הרחיק מן היישוב שלשים ריס בד''א במדבר אבל ביישוב אפי' מאה מיל לא יפרוס כיון דעיר קרי יישוב ואי ס''ד דהכי פירושו בד''א במדבר פי' שאין זרעים אבל ביישוב פי' ביישוב זרעים אפילו מאה מיל לא יפרוס אם כן מאי קשיא ליה ואומר ריצב''א דודאי ס''ד דאיירי ביישוב זרעים ולהכי פריך ומישט שייטי שלשים ריס ותו לא אפי' ביישוב זרעים והא מוכח דביישוב זרעים שייטי טובא ואין זה אלא משום אכילה אלמא דלא מליא כריסייהו בחמשים אמה ומשני דלא איירי ביישוב זרעים אלא ביישוב שובכין ויישוב כרמים וקרי מדבר היכא דליכא שובכים וכרמים: יורש תנינא. וס''ד המקשה דמתני' אשמעינן ביורש וה''ה בלוקח ומיהו רב זביד דנקט נמי יורש אמתני' דלקמן סמיך אבל מתני' דהכא לא שמעינן מינה יורש מדאיצטריך מתני' דלקמן: וצריכי. וא''ת ביורש נמי ליתני תרתי וי''ל דאשמעינן בלוקח וה''ה ביורש: אחולי אחילו גביה. פי' ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר שהרשות בידם כדאמר פרק בתרא דמגילה (דף כו.) וכיון דליכא לכל חד בדרך אלא פורתא מחלי טפי מיחיד: