בבא מציעא מג ע"ב

דף מג - ב

אלא פשיטא [בהכרח] ש"שעת הוצאה" דבית הלל, היינו כשעת הוצאה מבית בעלים, דהיינו בשעת שליחות היד, וללמדנו: לא ילקה בחסר ויתר, אלא כשם שבחסר משלם הוא כשעת שליחות יד, כך ביתר משלם הוא כשעת שליחות יד.

וביאור מחלוקתם הוא:

בית שמאי מחייבים על שעת הוצאה מן העולם, משום ד"בההיא שעתא קא גזיל מינה", כיון שהוציאה מן העולם בידים.

ואילו בית הלל אינם מחייבים על ההוצאה מן העולם, ואף שעשה כן בידים.

ואם כן תיקשי לרבה: לימא [האם נאמר] רבה דאמר כבית שמאי, ובית הלל אכן נחלקו עליו!? ^[1] ומתרצת הגמרא: אמר ישיב לך רבה:

לעולם "כשעת הוצאה" - שאמרו בית הלל - היינו כשעת הוצאה מן העולם, ומיהו, לא כפי שסברה הגמרא, שמחלוקתם של בית הלל הוא ביתר, אלא: ביתר כולי עלמא לא פליגי, כלומר: לא ביתר נחלקו, וכשם שבית שמאי מחייבים ביתר משום מה שאמרתי, אף בית הלל מודו לזה - ^[2]

כי פליגי בחסר, [בחסר הוא שנחלקו], שבית שמאי מחייבים אותו כשעת שליחות יד, ואילו בית הלל אין מחייבים אותו אלא כשעת הוצאה מן העולם - ודקשיא לך: וכי יש מי שיסבור שגזלן אינו משלם כשעת הגזילה!? לא תיקשי, שהרי אין אנו עוסקים בגזילה אלא בשליחות יד, ^[3] ובזה נחלקו:

בית שמאי סברי: שליחות יד אינה צריכה חסרון, ונעשה גזלן בשעת הגבהה ואף קודם שהוציאה וחיסרה, וכי חסר [הוזל] לאחר הגבהה ברשותא דידיה [דגזלן] חסר, כלומר: היות ותורת שליחות יד על ההגבהה לבדה, כבר נעשה עליו גזלן באותה שעה וכאילו חפץ שלו הוא שהוזל, ואילו הוא מתחייב למפקיד על ההגבהה שהיתה בשעת היוקר, וכדין כל הגזלנין שהם משלמים כשעת הגזילה. ^[4]

ובית הלל סברי: שליחות יד צריכה חסרון, ועד שלא חיסרה והוציאה מן העולם, אינו נעשה עליה גזלן, ואם כן כי חסר [הוזל] ברשותא דמריה חסר, כלומר: חפץ של בעל הבית הוא שחסר, ואותו חסרון אין הוא יכול לגבות מן השומר שהרי בשעת היוקר עדיין לא נתחייב, ורק כשהוציאו מן העולם וחיסרו בשעת הזול, אז היא שעת הגזילה שלו, והרי הוא משלם כערך הפקדון באותה שעה. ^[5] ומקשינן: אלא הא דאמר רבא [לעיל מא ב] שליחות יד אינה צריכה חסרון, לימא [וכי נאמר] רבא דאמר כבית שמאי!? שהרי הם הסוברים כמותו ששליחות יד אינה צריכה חסרון, ואילו בית הלל נחלקו וסוברים שהיא צריכה חסרון.

אלא מפרשת הגמרא את מחלוקתם באופן אחר, ואף לפי פירוש זה "שעת הוצאה" היינו מן העולם, ומיהו הוצאה זו אינה בדוקא הוצאה בידים אלא אף יציאה ממילא; ואף לפי פירוש זה מחלוקתם היא ב"חסר":

הכא במשנתנו במאי עסקינן: כגון שטלטלה - הגביהה ^[6] לחבית שהיתה אצלו בפקדון - כדי להביא עליה גוזלות, שאין ההגבהה חשובה שליחות יד אלא "שאילה שלא מדעת בעלים", ובשואל שלא מדעת בעלים - אם דין גזלן עליו - קא מיפלגי בית שמאי ובית הלל אם גזלן הוא:

בית שמאי סברי: שואל שלא מדעת גזלן הוי, וכי חסר, ברשותא דידיה [דגזלן] חסר, כלומר: כלומר: היות ותורת גזילה על ההגבהה לבדה, כאילו חפץ שלו הוא שהוזל, ואילו הוא מתחייב למפקיד על ההגבהה שהיתה בשעת היוקר, וכדין כל הגזלנין שהם משלמים כשעת הגזילה; וזו היא שאמרו בית שמאי: "ילקה בחסר". ^[7]

ובית הלל סברי: שואל שלא מדעת שואל הוי, ואם כן כי חסר ברשותא דמרה חסר, כלומר: חפץ של בעל הבית הוא שחסר, ואותו חסרון אין הוא יכול לגבות מן השומר שהרי בשעת היוקר עדיין לא נתחייב, ורק כשיצא הפקדון מן העולם - ואפילו מאליו - זו היא שעת חיוב שלו, שהשואל חייב על יציאה מן העולם, והרי הוא משלם כערך הפקדון באותה שעה, ^[8] וזו היא שאמרו בית הלל: "כשעת הוצאה", ואינו לוקה בחסר. ^[9]

ומקשינן עלה: אלא הא דאמר רבא: שואל שלא מדעת, לרבנן [החולקים על רבי יהודה בבבא בתרא פח א] גזלן הוי, ואם כן משמע שהוא סובר כן, ולכן פירש את דעת רבנן כמותו, ואם כן לימא רבא דאמר כבית שמאי!?

ומכח קושיא זו מפרשת הגמרא את מחלוקתם באופן אחר:

אלא בשליחות יד עסקינן, ו"שעת הוצאה" היינו שעת הוצאה מבית בעלים, ומיהו "חסר ויתר" דמשנתנו, היינו: מה שחסרה הבהמה עצמה ומה שהותירה הבהמה עצמה, כלומר: "חסר" הוא: בהמה שהיתה - בשעת שליחות היד - טעונה צמר ונגזזה; ו"יתר" הוא: שהיתה ריקנית מולדות ונתעברה אצלו - ^[10]

והכא בשבח של גזילה - היינו הגיזות שנגזזו מהבהמה שהיתה טעונה בהם בשעת שליחות היד, והעוברים שנטענה בהם הבהמה שהיתה ריקנית בשעת שליחות היד - קמיפלגי:

בית שמאי סברי: שבח גזילה דנגזל הוי, ו"לוקה" בה שולח היד, כי אינו זוכה בה; ויחזיר לבעלים הכל.

ובית הלל סברי: שבח גזילה דגזלן הוי, כלומר: הגיזות ש"נחסרה" מהם של הגזלן הוא, והוא יחזיר לבעלים את ערך הצמר כפי שהיה בשעת שליחות היד; והעוברים ש"ניתותרה" בהם הרי הם שלו, והוא מחזיר לבעלים בהמה ריקנית.

וטעמם של בית הלל הוא:

משום שאמרה תורה: "והשיב את הגזילה אשר גזל", ולמדנו: "אם כעין שגזל" יחזיר אותה כמות שהיא, ואם אין הגזילה כמות שהיא היתה בשעת גזילה לא "נשתנתה", לא יחזיר הגזלן, שה"שינוי קונה"; ולכן זכה הגזלן בכל אלו שהרי נשתנו משעת גזילה.

וטעמם של בית שמאי מתפרש בשני אופנים:

האחד: שינוי אינו קונה.

השני: קנס הוא שקנסו חכמים שלא יזכה ב"שבח", ואף ששינוי בכל מקום קונה. ^[11]

ונחלקו בית שמאי ובית הלל בפלוגתא דהני תנאי [במחלוקת התנאים הבאה], דתניא:

הגוזל את הרחל גזזה וילדה, משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה, דברי רבי מאיר, וכדברי בית שמאי.

רבי יהודה אומר: גזילה חוזרת בעיניה [כפי שהיתה בשעת גזילה], וכדברי בית הלל. ^[12]

דיקא נמי, וכן יש לדייק מלשון משנתנו ש"חסר ויתר" היינו חסר ממש ויתר ממש, מדקתני: בית שמאי אומרים ילקה בחסר וביתר, ובית הלל אומרים: כשעת הוצאה, ולא אמרה המשנה "ילקה בזול ויוקר", הרי משמע שבאה המשנה להשמיענו שבחסר ויתר ממש ילקה -

ומסקינן: אכן שמע מינה כאשר פירשנו את מחלוקתם של בית הלל ובית שמאי!

שנינו במשנה: רבי עקיבא אומר כשעת התביעה:

דברי רבי עקיבא מתפרשים על פי התוספות

אמר רב יהודה אמר שמואל: הלכה כרבי עקיבא, האומר, ש"שעת התביעה" [לענין זול ואפילו כששברה בידים, ויוקר שלא בשבירה בידים] ^[13] היא השעה הקובעת, ולא שעת הגזילה כשיטת בית הלל ובית שמאי. ^[14]

ומכל מקום, מודה רבי עקיבא, במקום שיש עדים היודעים כמה היתה שוה בשעת שליחות יד או גזילה וראו ששלח בה יד או שגזלה הימנו, דמשלם כשעת הגזילה.

ומאי טעמא מודה הוא: משום דאמר קרא: "לאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו", ו"יום אשמתו" משמע: אם תבעוהו והודה, שעל פי עצמו הוא מתחייב, יום זה הוא יום אשמתו, וכאותה שעה הוא מתחייב לשלם.

ובכלל זה, שאם יש עדים הוא מתחייב כשעת ראיית העדים, ומשום דכיון דאיכא עדים, מההוא שעתא הוא דאיחייב ליה אשמה.

אמר תמה ליה רבי אושעיא לרב יהודה: רבי! וכי אתה אומר כן שמודה רבי עקיבא במקום שיש עדים!?

והרי הכי אמר רבי אסי אמר רבי יוחנן: חלוק היה רבי עקיבא אפילו במקום שיש עדים!?

ומאי טעמא? משום דאמר קרא: "והשיב את הגזילה אשר גזל ... ושלם אותו בראשו וחמישיתו יוסף עליו, לאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו", ובי דינא [ובית הדין] הוא דקמחייבי ליה אשמה, ולא ראיית העדים.

אמר ליה רבי זירא לרבי אבא בר פפא:

כי אזלת להתם, אקיף אסולמא דצור, ועול לגביה דרבי יעקב בר אידי, ובעי מיניה: אי שמיעא ליה לרבי יוחנן, הלכה כרבי עקיבא, או אין הלכה כרבי עקיבא, [כאשר תלך לארץ ישראל, תרבה לך את הדרך ללכת לשם דרך מעלות הר צור, שם מקומו של רבי יעקב בר אידי, ושאלהו: האם שמע מרבי יוחנן, אם הלכה כרבי עקיבא, או שאין הלכה כרבי עקיבא].

וכך עשה, ואמר ליה רבי יעקב: הכי אמר רבי יוחנן: הלכה כרבי עקיבא לעולם!

ומפרשינן: מאי "לעולם"?

אמר רב אשי: משום שני טעמים אמר רבי יוחנן לשון "לעולם": א. שלא תאמר, הני מילי היכא דליכא עדים, אבל היכא דאיכא עדים, לא; אלא כך תאמר: אפילו במקום שיש עדים.

ב. ואי נמי, כלומר: ואמר רבי יוחנן: "לעולם" אף כדי להשמיענו את פסק ההלכה במי ששלח יד בפקדון דאהדרה לדוכתא ^[15] ואיתברא [שהחזירה למקומה, ואחר כך נשברה], שהוא חייב על השבירה כי עדיין גזלן הוא:

וכדי לאפוקי מדרבי ישמעאל, דאמר: לא בעינן דעת בעלים בהשבה, ולשיטתו הוא פטור מלשלם שהרי השיב את הפקדון למקומו - לכך קא משמע לן רבי יוחנן שאמר "לעולם" דבעינן דעת בעלים בהשבה והוא חייב, כי הלכה כרבי עקיבא אף בזו, וכמבואר לעיל מ ב ומא א, שנחלק בזה רבי עקיבא על רבי ישמעאל.

ורבא אמר: אין הלכה כרבי עקיבא, אלא הלכה כבית הלל וילקה בזול ויוקר.

מתניתין:

החושב לשלוח יד בפקדון, כלומר: האומר בפני שני עדים ^[16] שישלח יד בפקדון, ואף שלא הגביה ולא עשה קנין בפקדון. ^[17]

בית שמאי אומרים: חייב, ובברייתא בגמרא הוא נלמד מן הכתוב.

ובית הלל אומרים: אינו חייב עד שישלח בו יד, ^[18] שנאמר: "אם לא שלח ידו במלאכת רעהו".

הטה את החבית שקיבל לשמירה, ונטל הימנה רביעית יין, ונשברה, אינו משלם אלא את דמי הרביעית שנטל, אבל על שאר החבית אינו חייב, כי אין שליחות יד מחייבת אותו על כל החבית, אלא אם כן עשה בה מעשה קנין בכולה על מנת ליטול ממנה רביעית.

אבל אם הגביהה שהיא מעשה קנין, ונטל הימנה רביעית שהיא "שליחות יד", ונשברה שהוא אונס, הרי זה משלם דמי כולה, שהשולח יד בפקדון נעשה גזלן על כל הפקדון, וחייב לשלמה, ומתחייב באונסין. ^[19]

פרק רביעי - הזהב

וכי חולק אדם על משנתינו דתנן כל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה אלא פשיטא טעמא דבית הלל כשעת הוצאה מבית בעלים היא והיא שעת הגזילה היתה שוה באותה שעה זוז ובשעה ששתאה שוה ד' בזה חלקו בית הלל ובית שמאי ב"ש סברי ד' משלם כי השתא וב"ה סברי [דמשלם] כשעת הגזילה והוא זוזא לימא רבה דאמר משלם [ד'] כב"ש דהא בית הלל זוזא חדא קאמרי. ופריק רבה ביותר כלומ' אם עת ששתאה היתה שוה יותר ממה שהיתה שוה בשעת גזילתה דברי הכל ד' כי השתא משלם כטעמא דידי שפירשנו למעלה כי פליגי בחסר כגון שהיתה שוה עת ששלח ידו בפקדון של חבירו ד' ועכשיו שוה זוז בית שמאי סברי שליחות יד אינה צריכא חסרון ומשעה דשלח בה יד איחייב בה.

וב"ה סברי שליחות יד צריכא חסרון וכ"ז [דלא] חסרה ברשותיה דמריה קאי ובעידנא דתברה או שתיא וחיסרה בההיא שעתא מיחייב עלה וההיא שעתא זוזא הוא דשויא.

ואלא רבה דאמר שליחות יד אינה צריכא חסרון כב"ש וכו'. ואוקימנא למתני' חלוקת ב"ש וב"ה בשבח גזילה ב"ש סברי דנגזל הוי וב"ה סברי דגזלן הוי וכי הני תנאי דתניא הגוזל רחל גזזה וילדה משלם אותה ואת גיזותיה וולדותיה דברי ר' מאיר ר' יהודה אומר גזלה חוזרת בעיניח.

ר' מאיר כב"ש ר' יהודה כב"ה וקיימא לן כר' יהודה דבית הלל קיימי כותיה. וקיימא לן הא דאוקימנא אליבא דב"ה שבח גזילה דגזלן הוא בשבח שהשביחה בגופה אבל שבח שהשביחה בדמים דנגזל הוי כדרבה דאמר ביתר כולי עלמא לא פליגי דודאי לנגזל הוי כי פליגי בחסר. וקיימא לן כרבא וכן הלכה.

ר' עקיבא אומר כשעת התביעה. ואע"ג דאמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כר' עקיבא. ובתלמוד ארץ ישראל פסקו כר' עקיבא אנן לא סמכינן אלא בהא דאמר רבא דהוא בתרא ופסק הלכה כב"ה וכיון דסלקא שמעתא הכי ש"מ דשבח גזילה דגזלן הוי ומדחזינן רבה דפריק שליחות יד אינה צריכא חסרון ושואל שלא מדעת גזלן הוי ש"מ דהלכתא אינון. פי' כיון דאיכא עדים מההיא שעתא דגזל נתחייב לשלם אבל אם אין עדים אין חייב לשלם אלא בעת תביעתו בב"ד והל' המפקיד אצל חבירו בעדים ואפי' בשטר אין צריך להחזיר לו בעדים אלא כי אמר החזרתיו לך נאמן וכן אם אמר נאנסו נאמן ובתרויהו אינו חייב אלא שבועה שנאנסו או החזרתים לך:

מתני' החושב לשלוח יד בפקדון בית שמאי מחייבין ובית הלל אומרים אינו חייב עד שישלח בו יד כו' שנאמר אם לא שלח ידו במלאכת רעהו מלמד שאינו חייב עד שישלח ידו בו אין לי אלא הוא אמר לעבדו או לשלוחו ושלחו בו יד מניין ת"ל על כל דבר פשע אפי' בדיבור חייב וקיימא לן כב"ה דב"ש במקום ב"ה אינה משנה.

אלא פשיטא כשעת הוצאה מבית הבעלים לימא רבא דאמר כב"ש. איכא למידק ודילמא מתני' בדאיתבר ממילא ורבא דאמר כבית הלל, ואיכא למימר דפשיטא לן דלא פליגי ב"ש אאיתבר ממילא דהא ליבא לחיוביה אלא אשעת גזלה ורבא לא הא אתא לאשמועינן דפשיטא להו דלא משלם אלא זוזא וליכא מאן דפליג אלא תברא קמ"ל סד"א כיון דאוקמה רחמנא לגזלה ברשות גזלן לענין אונסין לענין מיקנא נמי קיימא ברשותיה קמ"ל והא טרינן ושקלינן בגמרא אבל איתבר ממילא פשיטא להו בגמרא ולא מחזקינן שום תנא דפליג עליה:

החושב לשלוח יד בפקדון ב"ש מחייבין. באומר היא דכתיב דבר פשע, ולא במחשבת הלב אלא כאדם שאומר אשלח יד בפקדון זה ולא עשה כן שדעתו לעשות ולא עשה ולפי' נקרא תושב וליכא למגמר מינה דש"י אינה צריכה חסרון דמתניתין בשחשב לחסר ולא חסר וב"ש משוו מחשבה כמעשה אבל ש"י בלא חסרון שלא חשב לחסר ולא חסר לעולם אימא לך פטור. ור"ש פירש בשאמר או שחשב ואע"ג דכתיב דבר מחשבה ודיבור שוין הן כל זמן שלא עשה מעשה:

אלא פשיטא כשעת הוצאה מבית הבעלים לימא רבא דאמר כבית שמאי. איכא למידק, ולימא בדאיתבר ממילא, דבית שמאי סברי דאע"ג דאיתבר ממילא משלם כדהשתא, ובית הלל סברי כשעת הוצאה מבית הבעלים. וי"ל, דהא פשיטא להו דבאתבר ממילא ליכא מאן דמחייב ליה אלא כשעת הוצאה מבית הבעלים, דהא לא עבד בה השתא מידי, ולא אתא רבא לחדותי, אלא בדשתיה או תברה, דסלקא דעתך אמינה כיון דאוקמה רחמנא ברשותיה לענין אונסין, אף למקנא ממש אוקמה ברשותיה, וכי אייקר ברשות גזלן אייקר, קא משמע לן.

אלא בשבח גזלה קא מיפלגי. כלומר, בשבח שהשביח לאחר גזלה, כגון, שנטענה או שנתעברה אצלו, בין שגזזה וילדה קודם העמדה בדין בין שעודן עליה, דבית שמאי סברי דנגזל הוי משום דקנסינן ליה לגזלן, ובית הלל סברי לעולם דגזלן הוי, דאינו משלם אלא כשעת הוצאה מבית הבעלים. והכי אוקי רב פפא פלוגתייהו דר' מאיר ור' יהודה בפרק הגוזל (ב"ק צ"ה ע"ב), וקיימא לן כוותיה, דהא תניא התם כותיה, ור' עקיבא סבר גזזה וילדה קודם העמדה בדין דגזלן הוי, אבל שבח שעל גבה בשעת העמדה בדין, דנגזל הוי משום דכתיב ביום אשמתו, כלומר משלם כעין שהיא ביום אשמתו. והר"ז הלוי ז"ל פירש בהפך, דלר' עקיבא משלם גיזותיה וולדותיה דקודם העמדה בדין, לפי שלא קנאה למיקם ברשותיה אלא משעת העמדה בדין ואילך, אבל גזות וולדות לאחר העמדה בדין, כלומר שנטענה או שנתעברה אצלו אחר העמדה בדין, הרי הם של גזלן, דמההיא שעתא קמה ליה ברשותיה, והיינו דאמר מודה ר' עקיבא כשיש בה עדים, כלומר, שאם יש עדים בשעת גזלה מוקמי לה ברשותיה, דיום אשמתו קרינן ביה, משום דלא על פיו הוא מתחייב, אלא עדים מחייבי ליה. והרי"ף ז"ל פירש, מודה ר' עקיבא כשיש בה עדים שראו אותה בשעת גזלה דלא היתה טעונה ומעוברת, שאע"פ שיש בה עכשיו בשעת העמדה בדין, שאינו משלם גזות וולדות שהיו עליה בשעת העמדה בדין, ואסיקנא דליתא, דבי דינא הוא דמ[חייבי] ליה אשמה. ולענין פסק הלכה, קיימא לן כבית הלל וכדפסק רבא דהוא בתרא. וההיא דרבא דגזל חביתא, הלכתא היא, דהא ליכא מאן דפליג בה.

המשנה העשירית והכונה בה ככונת משנה שלפניה החושב לשלוח יד בפקדון בית שמאי מחייבין ובית הלל אומרים אינו חייב עד שעה שישלח יד כיצד הטה את החבית ונטל ממנה רביעית ונשברה אינו משלם אלא דמי רביעית הגביהה ונטל ממנה רביעית ונשברה משלם דמי כולה אמר הר"ם ומה שהם חולקין בסוף המשנה הוא בדיוק המקרא בית שמאי אומרים על כל דבר פשע ואפילו במחשבה יהא פושע ובית הלל אומרים אם לא שלח ידו במלאכת רעהו עד שישלח ידו ואמרו כיצד הוא מפרש דעת בית הלל וכשנטל ממנה רביעית והקריץ השאר חייב לשלם ואע"פ שלא הגביהה לפי שבסבת מה שהטה נתקלקל השאר ומה שאמר הגביהה ונטל ממנה רביעית אינו על תנאי שיטול ממנה שום דבר על כל פנים ואז יהיה חייב אלא כיון שהגביהה נתחייב באונסיה אפילו לא פתחה בשום פנים ולא נטל ממנה שום דבר ודע זה:

אמר המאירי החושב לשלוח יד בפקדון בית שמאי מחייבים ופירשו חכמי הצרפתים שהוציא בשפתיו דבר פלוני שהוא בפקדון אצלי אני צריך לו אשתמש בו ושמעו עדים או שהודה שכן ובית הלל אומרים אינו חייב עד שישלח בה יד וכן הלכה הטה את החבית ונטל הימנה רביעית ונשברה אינו משלם אלא רביעית שהרי ביארנו שכל גזלה צריך שיקנה הגזלן ואח"כ יתחייב באונסיה וזה מכיון שלא הגביה לא קנה את החבית ונמצא שלא עמדה ברשותו עד שיתחייב באונסיה ומ"מ אותו רביעית מיהא קנה ונתחייב באונסיו אפילו החזירו לשם ופירשו בגמרא שאם החמיצה משלם את כלה שלא בא אלא מחמת מעשיו ומזיק בידים הוא:

הגביהה ונטל ממנה רביעית משלם את הכל פירשו בגמרא לא נטל ממש אלא מכיון שהגביהה על דעת שליחות יד קנאה להתחייב באונסיה שכבר פסקנו שליחות יד אינה צריכה חסרון וכן הלכה ומעתה הגביה ארנקי ליטול ממנה דינר חייב באונסי כלן ואע"פ ששאלוה בגמרא ועלתה בתיקו לא נשאלה אלא על דעת האומר שליחות יד צריכה חסרון וגדולי המחברים שדנוה בספק אע"פ שפסקו בשליחות יד שאין צריכה חסרון יש לתמוה בדבריהם ומ"מ יראה לי שמה שנאמר בסוגיא זו לימא קסבר שמואל שליחות יד אין צריכה חסרון אינו כדרך שאר המקומות שנאמר בו צריכה חסרון או אינה צריכה שאם כן אף אתה תמה על עצמך היאך תמהו עליו כל כך אם היו דבריו באין כהלכה עם היות אצלנו כלל ידוע שהלכה כמותו בדינין אלא שלא נאמר דבר זה אלא במי שהגביה את הפקדון על דעת לקנות קצתו כגון זה שהגביה את החבית ליטול רביעית ואמרו עליה שאע"פ שלא נטל חייב בכלה ותמהו על זה לימא קסבר שמואל ששליחות יד על מנת ליטול קצתו נתחייב אף בקצת האחר אע"פ שלא היתה לו שום כונה ליטלו ולא נשתמש בו כלל ותירצו שמאחר שהיה בלבו על רביעית זה וחשב בעצמו שיותר הוא משתמר בחבית שהרי אם יפרישנו יחמיץ הרי עשה בדעתו כל החבית בסיס לדבר הנגזל ועל זה שאלו בדבר שאינו גוף אחד ואין שמירת חשיבותו תלויה בתערובת חבריו אם נאמר שקצתו האחר מיהא אינו בתורת שליחות יד או שמא מ"מ אדם רגיל לעשות שמירה מעולה בהרבה יותר מבמועט ונמצא שנוח לו להיות כל הכלי בסיס זה לזה שלבו עליו ועלה בגמרא בתיקו ומתוך כך דנוה גדולי המחברים בספק ומ"מ אני תמה שאם כן נטל את הדינר או את הרביעית יש לך לפטרו על מה שנשאר הואיל ולא היה לבו עליו כלל ושאין צריך לו לשמור זה שלבו עליו ונמצא זה שלא נטל עדין חמור מאותו שנטל ומ"מ לדעתנו כל שהגביה לשלוח יד בשוה פרוטה שבו נתחייב בכלו וגדולי המפרשים הולכים בה לשטה אחרת והוא שכל שהגביה על דעת לקנות קצת לא נתחייב אלא באחריות אותו קצת וזה שאמרנו בכאן לא נטל ממש פירושו שהגביה על דעת לקנות כלה ונתחרט והעמיד מחשבתו על רביעית ובזו מ"מ הואיל ופסקנו אינה צריכה חסרון אין מקום לשאלות אלו אלא חייב בכל:

זהו ביאור המשנה ומה שנראה לפסוק מתוכה ומה שנתחדש בגמרא עליה ממה שלא ביארנוהו הוא:

שליחות יד שהוא מחייב באונסין לא סוף דבר שלח יד הוא בעצמו אלא אפילו אמר לעבדו או לשלוחו וכתבו חכמי הדורות שאף אם צוה להם לשלוח יד ליטלה לצרכם חייב שהרי נותנה וכל הנותן של אחרים הרי הוא נוטל.

גדולי הפוסקים והמחברים כתבו במי שהפקיד בעדים שאין השומר יכול לטעון חזרתי ולקחתיה ואף אם מת השומר מוציאין אותה מיד היתומים בלא שבועה ואפילו בא המפקיד ואמר כך הפקדתי אצל פלוני אביהם של יתומים אלו ונמצא הפקדון בידם ונתן סימן מובהק ולא היה המת אמיד בה הואיל ואין היתומים יכולים לטעון בבריא שאינו כן נותנין לזה והוא שלא היה רגיל זה ליכנס בביתו של זה וכתבו עוד שדברים אלו כשנראה לדיין שאינו אמוד אבל אם היו עדים על כך אין מוציאין מן היתומים ודברים אלו יוצאים משמועות שבפרק הכותב ושם יתבאר ענינם בע"ה. ונשלם הפרק ת"ל

לימא רבא דאמר כבית שמאי וכו'. איכא למידק, דדילמא מתניתין בדאתבר ממילא. ויש לומר, דפשיטא לן דלא פליגי בית שמאי אאתבר ממילא, דהא ליכא לחיוביה אלא אשעת גזלה, לרבא לאו הא אתא לאשמועינן, דפשיטא היא דלא משלם אלא זוזא וליכא מאן דפליג, אלא תברא קא משמע לן, סלקא דעתך אמינא כיון דאוקמה רחמנא לגזלה ברשות גזלן לענין אונסים, לענין מיקנא נמי קיימא ברשותיה, קא משמע לן, ואהא טרינן ושקלינן בגמרא, אבל איתבר ממילא פשיטא להו בגמרא, ולא מחזקינן לשום תנא דפליג עלה. הרמב"ן.

ביתר כולי עלמא לא פליגי וכו'. אין להקשות דנימא איפכא, דפליגי ביתר, וסברי בית שמאי צריכה חסרון, ולכך ילקה ביתר דברשות בעלים אייקר. ובית הלל סברי אין צריכה חסרון וברשות דידיה אייקר, ורבה כבית הלל, והא דאמרינן לעיל תברה או שתיה משלם ארבעה, היינו משום דבאיסורא אתא לידיה, והכא במתניתין בהיתרא אתא לידיה ויש לומר, על כרחך בית שמאי סברי אין צריכה חסרון, דהא אמרי החושב לשלוח יד בפקדון חייב. אבל קשה, בסמוך כי קאמר ובשואל שלא מדעת פליגי, לימא דפליגי ביתר וסברי בית הלל דגזלן הוי וברשותיה אייקר ומשום דבהיתרא אתא לידיה, ומשלם כדמעיקרא, לכן יש לומר, דכי הוי גזלן, לא שנא מחמת שליחות יד ולא שנא מחמת שאלה, אז לא שייך לחלק בינו לגזלן גמור, אף על גב דבהיתרא אתא לידיה, ולא אהני הך סברא אלא כדמצינן למימר דלא הוי גזלן כמו הכא דאמרינן לבית הלל צריכה חסרון ולא הוי גזלן כיון דבהיתרא אתא לידיה. גליון.

על מה שהקשו בתוספות, בדבור המתחיל: בית שמאי סברי וכו'. , ואם תאמר, אם כן תרי בבי וכו' יש לומר דחישב דלקמן היינו דבור כמו שכתבו בתוספות הלכך ואי מסיפא הוה אמינא דבור עדיף מנטלה על מנת לשלוח בה יד כל זמן שלא חסר אף על פי שמחשב לחסר ואי מהך דהכא בדבור לא מחייבנא הלכך צריכי תרווייהו. הרא"ש.
וזה לשון תלמיד הר"פ: ויש לומר דתרווייהו צריכי שפיר דאי מהא דהשולח דוקא התם משום שעשה מעשה שנטלה על מנת לשלוח בה יד אבל בדבור בעלמא לא מיחייב קמשמע לן ההיא דהחושב. ואי תנא ההיא דהחושב ולא תנא השולח הוה אמינא דוקא היכא דאיכא דבור אבל היכא דליכא דבור אלא נטלה על מנת לשלוח בה יד הוה אמינא דכי ליכא חסרון לא מחייב כיון דליכא דבור קמשמע לן הך דהשולח דמחייב ולכך אצטריכו תרווייהו. עד כאן.
וזה לשון תוספות שאנץ: כי פליגי בחסר בית שמאי סברי שליחות יד אינה צריכה חסרון. ואם תאמר הא מילתא שמעינן לה מפלוגתא דהחושב לשלוח יד בפקדון דמחייבי בית שמאי אלמא לא בעי חסרון דאפילו חושב מחייביה. ויש לומר דההוא חושב היינו דבור דהא נפקא לן להו לקמן מעל כל דבר פשע הלכך אי מהתם מחייבנא הכא כשנטלה על מנת לשלוח יד כל כמה שלא חסר אף על פי שמחשב בלבו לחסר כיון שלא דיבר ולא חיסר. ואי מהך דהכא בדיבור בעלמא לא הוה מחייבנא משום הכי צריכי תרווייהו ואין לתמוה על האי דקרי ליה לדבור במחשבה דכהאי גוונא אשכחן במחשבת פגול דאף על גב דקרי ליה מחשבה וגמרינן לה בזבחים מלא יחשב אפילו הכי בעינן דיבור כדמוכח בסוף פרק ב' דזבחים דפריך אלא מעתה חישב שתאכלהו אש למחר דכתיב תאכלהו אש לא נופח הכי נמי דפגול ומשני אי דאפקיה בלשון אכילה הכי נמי הכא במאי עסקינן דאפקיה בלשון הקטרה ולשון אכילה לחוד ולשון הקטרה לחוד ואם היה הדבר תלוי במחשבה מה שייך לחלק בין מחשב בלשון אכילה למחשב בלשון הקטרה. ועוד מדקאמר אי דאפקיה משמע דאיירי בדבור. ועוד ראיה מדאיתא במנחות דקאמר אי הכי שלמים נמי לשם שלמא בעלמא ואם היה הדבור תלוי במחשבה נישייליה אם חישב לשם שלמים או לשם שלמא אבל אם הדבר תלוי בדיבור ניחא. וכן בפרק ב' דמנחות השוחט את הכבש לאכול כזית מחברו מהו חברו כבש משמע או לחם משמע משמע שבהדיא הוציא בפיו חברו שאם בלבו חשב זה הוא יודע אם חישב כבש או לחם. והכי נמי אשכחן בפרק תמיד נשחט כגון שגמר בלבו למולים ולערלים והוציא בפיו לערלים ולא הספיק לומר למולים עד שנגמרה לשחיטה בערלים ואם לא היה צריך דבור מה לי הוציא בפיו מה לי לא הוציא כיון דאין צריך דיבור. ומחשבת פגול במחשבה שלא לשמן או לשם בעליו או לערלים דכולהו חד גוונא נינהו. ועוד אמרינן בהניזקין כהנים שפגלו מזידין חייבים ומייתי לה על חזקיה דאמר דבר תורה אחד שוגג ואחד מזיד חייב דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק ואי במחשבה בעלמא היכי מחייב והא העושה מלאכה במי חטאת פטור מדיני אדם אפילו לחזקיה אף על גב דאסח דעתיה דלא חשיב כהיזק שאינו ניכר דעלמא הואיל דליכא אלא במחשבה בעלמא. אבל ודאי צריך דיבור ובדיבור חשיב היזק גמור כיון דנפסל על ידי דיבורו. ומהא דאמרינן התם בהניזקין גבי כהן גדול ביום הכיפורים ודילמא דשמעניה דפגיל אין ראיה דאיכא למימר דדוקא ודילמא הא דמהימן כגון דשמעניה אבל קרבן שלו יכול לפגל אפילו לא שמעניה. ואין לדקדק מהא דלא מייתי שם ראיה מפגול דכל השנה דדילמא הא דנאמנין בכל מקום בפגולם במחשבה היינו בקרבן שלהם אבל בשל חברו לא היה נאמן אלא היכא דשמעניה. וכל הנך ראיות שהבאתי יש לדחות קצת שחישב לשון זה בלבד שתאכלהו האש למחר ובלשון לאכול מחברו. אי נמי בכל הנך מיירי שמוציא בפיו ולכך יש לילך אחר הלשון אף על פי שגם במחשבה בלבד הוי פגול. וההיא דלמולים ולערלים לא שחישב בלבו מתחלה שניהם אלא שחישב שיאמר כך וההיא דפגלו במקדש כיון שמתכוין בפירוש למפלו ולפוגלו חשיב היזק לא בדיבורייהו. בהכניסה לרבקה שתדוש ולא תינק ודוקא בתינק ותדוש פטור מדיני אדם אבל בתדוש לחודיה חייב בדיני אדם וכל זה דומה דוחק. וגם בפירוש הקונטרס בריש מנחות על הא דקאמר מחשבה דמינכרא פסל רחמנא דהיינו דבור והתם נמי משמע הכי דקרי חרבה לשם בלילה מחשבה דמינכרא שניכר שהוא משקר ואם לא היה מדבר במאי מינכרא כיון דאינו מחשב. ודוחק לומר כיון דאם היה מוציא בפיו היה ניכר קרי ליה מחשבה דמינכרא. ויש לתמוה מהא דאמרינן בפרק ב' דזבחים גמרא כיצד קירב המתיר אמר רבי יוחנן מנין למחשב בקדשים שהוא לוקה תלמוד לומר לא יחשב וכיון דכתיב בקרא לא יחשב דמשמע מחשבה מהיכא תיתי לך להצריך דיבור. ועוד דרישא דפריך התם רב אשי לרב מארי לאו שאין בו מעשה הוא ואין לוקין עליו אמר ליה רבי יהודה היא וכו' ומאי קושיא הא כי האי גוונא חשיב מעשה לרבי יוחנן כיון דאיכא דבור ובדבוריה מתעביד מעשה כדאשכחן בפרק קמא דתמורה דאמר ליה רבי יוחנן לתנא לא תיתני מימר דבדיבוריה עושה מעשה. וכן חסמה בקול חשוב מעשה וטעמא משום דדיבוריה מתעביד מעשה אבל אם אין צריך דבור אלא מחשבה בלב ניחא. (וביתיר אי במחשבה בלא דיבור היכי לקיימי דע) שחישב (ממאי) במחשבה לבדה מיפסיל בלא דיבור ניחא כיון שלא הוצרך הדיבור אלא לפי שעל ידי כך אנו יודעין שפסלו במחשבה אבל הפסול לא נקבע על ידי דיבור אלא על ידי המחשבה. ומיהו ברוב ספרים בזבחים גרסינן רבי ינאי ומצי למימר דאף על פי שיכול לתרץ דהתם בדיבוריה מתעביד מעשה רוצה להעמיד רבי ינאי אף כריש לקיש דפטר חסמה בקול. והרב רבי חיים היה אומר דלא חשיב בדבורו מתעביד מעשה מה שנפסל במחשבתו דמתחלה כמו כן לא היה ראוי להקריבו לאכול עדיין עד שיקרבו מתירין אף על פי שמתחלה היה עומד ליקרב בבשר גמור ועתה נפסל על ידו ואף על גב דמחשבה דשליחות יד הוי כדבור כדפירשנו מחשבה דקדשים נמי איכא למימר דבדיבור. וגם כן איתא בריש מנחות מחשבה דתרומה מיהא שניטלת במחשבה הוי בלא דיבור כדמוכח בפרק שבועות שתים תנין ולא כמו שמשמע פירוש הקונטרס דפרק בתרא דבכורות דבעי למימר דתרומה נמי בדבורא. עד כאן.

אלא הא דאמר רבא שליחות יד אינה צריכה חסרון וכו'. הקשה ר"מ לימא דכולי עלמא אינה צריכה חסרון ופליגי בשלח בו יד ואהדרה בלא דעת בעלים בית שמאי סברי צריך דעת בעלים הלכך לאו חזרה היא וילקה בחסר ויתר. ובית הלל סברי אין צריך דעת בעלים והויא חזרה ואי איתבר בפשיעתו משלם כשעת הוצאתו מן העולם. ותירץ דעל כרחך לא מיתוקמא הכא דומיא דסיפא דקתני החושב לשלוח יד וכו' דקאמרי בית הלל אינו חייב עד שישלח בו יד הא שלח בו יד חייב באונסיה ואי אהדרה אף שלא לדעת בעלים פטור אמאי חייב כי שלח יד בה אלא על כרחך בדלא אהדרה ורישא נמי בדלא אהדרה דומיא דסיפא. ולמאי דפרישנא דהחושב לשלוח יד מיירי בדיבור הקשה ר"מ אמאי לא קאמר דכולי עלמא אינה צריכה חסרון ובית הלל בעי תרתי דיבור ושליחות יד וברישא פליגי בשליחות יד בלא דבור דבית שמאי מחייבי ובית הלל פטרי כיון דליכא דבור ובסיפא פליגי היכא דדיבר לשלוח יד ולא שלח דבית שמאי מחייבי ובית הלל פטרי עד שישלח בו יד. ותירץ דאי בית הלל בעו תרתי אם כן לקמן בברייתא דקאמרי בית הלל אם כן מה תלמוד לומר על כל דבר פשע אין לי אלא הוא וכו' אימא אצטריך לגופה דבעי נמי דבור עם שליחות יד. הרא"ש.

שואל שלא מדעת גזלן הוי. אף על פי שלא חשב ליטול ממנה כלום כי אם להשתמש בה בלבד גזלן הוי. פירוש שולח יד בפקדון הוי דהיינו גזלן ואינו צריך חסרון וכשהוזלה ברשותו הוזלה ומשלם כשעת הגזלה ביוקר. הראב"ד.

אלא הא דאמר רבה שואל שלא מדעת גזלן הוי. הא דרבה בפרק הספינה וכו' ורבה גרסינן כי הוא חבר לרבי זירא. הראב"ד.

אלא בשבח גזלה קמיפלגי. כלומר בשבח שהשביח לאחר גזלה כגון שנטענה או שנתעברה אצלו בין שגזזה וילדה קודם העמדה בדין בין בעודן עליה דבית שמאי סברי דנגזל הוי משום דקנסינן ליה לגזלן ובית הלל סברי לעולם דגזלן הוי דאינו משלם אלא כשעת הוצאתה מבית בעלים והכי אוקי רב פפא פלוגתייהו דרבי מאיר ורבי יהודה בפרק הגוזל קמא וקיימא לן כוותיה דהא תניא התם כוותיה. ורבי עקיבא סבר גזזה וילדה קודם העמדה בדין דגזלן הוי אבל שבח שעל גבה בשעת העמדה בדין דנגזל הוי משום דכתיב ביום אשמתו כלומר משלם כעת שהיה ביום אשמתו והרב רבינו זרחיהו הלוי פירש בהפך דלרבי עקיבא משלם גיזותיה וולדותיה דקודם העמדה בדין לפי שלא קנאה למיקם ברשותיה אלא משעת העמדה בדין ואילך אבל גיזות וולדות דלאחר העמדה כלומר שנטענה או שנתעברה אצלו אחר העמדה בדין הרי הן של גזלן דמההיא שעתא קמה לה ברשותיה והיינו דאמרינן מודה רבי עקיבא בשיש בה עדים כלומר שאם יש עדים בשעת גזילה עדים מוקמי לה ברשותיה דיום אשמתו קרינן ביה משום דלא על פיו הוא מתחייב אלא עדים מחייבי ליה. והרי"ף פירש מודה רבי עקיבא כשיש בה עדים שראו אותה בשעת גזלה דלא היתה טעונה ומעוברת שאף על פי שיש בה עכשו בשעת העמדה בדין שאינו משלם גזות וולדות שהיו עליה בשעת העמדה בדין ואסיקנא דליתא דבי דינא הוא דמחייבי לאשמה. הרשב"א.

וזה לשון גליון: ובית הלל סברי דגזלן הוי וכו'. היינו הפירוש אם הוקירו לאחר שנעשה שינוי שגזזה או ילדה והוקרו הגזות והוולדות אבל לא קודם כדפירשו תוספות בתר הכי דאפילו לבית הלל לא קני אלא על ידי שינוי. והא דקאמרי ביה הלל כשעת הוצאה יש לומר דהשינוי קרוי הוצאה מבית בעלים כיון דעל ידי שינוי קני להו ועל ידי שינוי מוציאו מרשות בעלים. גליון.

וזה לשון הראב"ד: אלא הכא בשבח גזלה קמיפלגי. כגון גזות וולדות. ומאי כשעת הוצאה הוצאה מבית בעלים. ושליחות יד אינה צריכה חסרון. ובית הלל סברי לה כרבי יהודה דשבח גזלה בין שגזזה בין שעליה דגזלן הוי וזהו כשעת הוצאה מבית בעלים שלא היה עליה שבח והיינו כרבי יהודה דאמר גזלה חוזרת בעיניה כלומר כמו שגזלה והכי איתא בפרק הגוזל. וכן אם כחשה משלם כדמעיקרא בכחשה דלא הדר דקנייה בשינוי. ובית שמאי סברי שבח גזלה דנגזל הוי כרבי מאיר ואם כחשה משלם כדמעיקרא דקנייה בשינוי ובשבח גזלה קנסא הוא דקא קניס שלא יהא חוטא נשכר כרבי מאיר. דייקא נמי דקתני בחסר ויתר ולא קתני ביוקר וזול ולאביי דאמר בפרק הגוזל דבית שמאי סברי שינוי במקומו עומד הא בחסר וביתר לא מוקים ליה בשבח ובכחש אלא ביוקר וזול ודלא כרבא דאם כן אמאי לקי בחסר. עד כאן.
ולענין פסק הלכה כתב הרמ"ך וזה לשונו שבח גזלה דגזלן הוי כגון שגזל רחל גזוזה ונטענה אצלו וגזזה דגזלה חוזרת בעינה ואף על פי שתבעו בדין בעוד שהיתה טעונה וקדם וגזזה אינו מחזיר לו הגיזה כיון דאיכא סהדי דגזוזה הות בעידן גזלה. ואי ליכא סהדי דגזוזה הות וקטעין נגזל דטעונה הות אי משתכחה טעונה בשעת תביעה שקיל לה נגזל ולגיזתה ובשבועה בגזרה כעין דאורייתא ואליבא דרבי עקיבא היא. ונראה לומר דבהא לא פליגי בית הלל עליה כיון דליכא סהדי אי טעונה הוה או גזוזה וצריך עיון. ואי תפסה נגזל מיניה דגזלן כמות שהיא טעונה אף על גב דנטענה גביה דגזלן נראה לומר דזכה בה נגזל ובולדה וגיזתה וצריך עיון. מיהו הר"מ ז"ל כתב אם עדיין לא גזזה גזלן שמין לו ונוטל השבח מן הנגזל ומחזיר הבהמה עצמה. עד כאן דברי הר"מ מיהו הכא דאיהו הוא דשקלה מיניה ואיהו לא הוה בעי לאהדורי ניהליה ואנסה נגזל מיניה ניחא למימר דאין בזה מפני תקנת השבין וראוי לומר דזכה נגזל בשבחה דלאו מחמת הוצאה. וצריך עיון. עד כאן.

כתוב בספר המאור אלא הכא בשבח גזלה קמיפלגי. פירוש וביתר קמיפלגי ובשבח גזלה שלא על גבי גזלה כגון טעונה וגזזה וכו' עד רבי יוחנן אמר חלוק היה רבי עקיבא וכו' עד לקנות שבחיה עד שעת תביעה. וכתב עליו הראב"ד ז"ל וזה לשונו: אמר אברהם באמת וברור פירוש הרב ז"ל הוא האמת כי העדים עומדים בשעת העמדה בדין ואי אפשר לומר שהעמדה בדין תעשה אותו גזלן לקנות שבחיה ואי לא זכה בהן תחלה איך יזכה בהן עתה והלא הם מחייבין אותו להחזיר הגזלה לבעלים והתורה אמרה יתננו לו ביום אשמתו. עד כאן.

עוד כתוב בספר המאור וכד מעיינת בההיא ברייתא וכו'. עד והכי אוקים בדוכתה. וכתב הראב"ד ז"ל וזה לשונו: אמר אביהם כל מה שכתב בזה אי אפשר כי לרבי מאיר אפילו נטענה אצלו וגזזה הכל לנגזל ומשום קנסא לרבי יהודה אליבא דרב פפא גזלה חוזרת בעינה כשעת גזלה ואם נטענה אצלו בין גזזה בין לא גזזה כל השבח לגזלן ואם גזלה טעונה וגזזה משלם דמי רחל העומדת ליגזז והשאר לגזלן. עד כאן.

רבי עקיבא וכו'. כתוב בתוספות דרבי עקיבא פליג איוקרא וזולא וכו'. פירוש והשתא לא קשיא מאי קסבר רבי עקיבא כמו שהקשו בתחלה. דיש לומר כיון שאין הגזלה בעין אלא ממונא בעי לשלומי או ישלם כבשעת החיוב דהיינו שעת תביעה אבל לעיל בגזות וולדות שהם בעין לכך מקשי תוספות במאי קני להו. גליון.
כתוב בגליון תוספות וליכא למימר דפליגי ביתר. דבית שמאי סברי כשעת התביעה ובית הלל כשעת הוצאה ורבי עקיבא קאמר אף בחסר כשעת תביעה. דאם כן לא איירי פלוגתא דפליגי בית שמאי ובית הלל דאינהו פליגי ביתר. עד כאן.

וכתוב על זה בגליון ואין להקשות הא סוף סוף לא איירי בפלוגתייהו דאינהו פליגי בשינוי ואיהו איירי ביוקרא וזולא. דיש לומר מכל מקום נופל לשונו בטוב אפלוגתא דבית שמאי אומרים ילקה בחסר ויתר בכל ענין בין ביוקרא וזול בין בשינוי ובית הלל אומרים לא ילקה בחסר דהיינו גזות ולא ביתר דהיינו ולדות. ואמר רבי עקיבא בין חסר בין יתר דיוקרא וזולא בשעת תביעה אז איירי כלן בחסר ויתר. אך שהפירוש קצת משתנה בין בית הלל לרבי עקיבא. אבל הא לא מסתבר למימר דבית הלל איירי דוקא ביתר ורבי עקיבא בחסר. עד כאן.
וזה לשון תלמיד הר"פ ז"ל: רבי עקיבא אומר משעת תביעה. פירש הקונטרס משבח דהוי בשעת תביעה משלם אבל משבח דלאחר תביעה לא משלם. ולא נראה דמאי קסבר רבי עקיבא אי קסבר שינוי קונה וכו'. ועוד קשה דפירוש דחסר רצה לומר רחל שהיתה טעונה גיזה וגזזה וזה לא נראה דהא חסר ויתר לא הוו מדוגמא אחת. ויש לומר דלעולם הוי פלוגתייהו ביוקרא וזולא והכי קאמר אף בשבח גזלה קמיפלגי וחסר מיירי לענין זולא ובתברה או בשתיה דבשבח גזלה לא מצית משכחת לה חסר אבל יתר מיירי בכל ענין בין ביתר דיוקרא בין ביתר דשבח גזלה כגון רחל טעונה גיזה וגזזה או פרה מעוברת וילדה אידי ואידי יתר הוא דבית שמאי סברי שבח גזלה דנגזל הוי בין יתר דשבח גזלה דהא סברי שינוי אינו קונה ובית הלל סברי דגזלן הוי פירוש ביוקרא וזולא מודינא לך אבל בשבח גזלה פליגנא עליך דסבירא לי דשינוי קונה רבי עקיבא אומר משעת תביעה פירוש בשבח גזלה סבירא ליה כבית הלל דשינוי קונה אבל לענין יוקרא וזולא פליג עליה דסבירא ליה לענין יוקרא וזולא לא אזלינן בתר שליחות יד ולא בתר שתיה ושבירה אלא בתר תביעה משלם דהאי שעתא הוי חיוב. והאי דקאמר דייקא נמי הכי קאמר דייקא נמי דמיירי לענין שבח גזלה מדקתני חסר ויתר ולא קתני יוקרא וזולא דמשמע חסר לי חסרון ויתר משמע כל יתרון ולא קשה מחסר דאגב יתר נקטיה דמדנקט לשון שבח ליתר נקט נמי לשון זה לחסר. עד כאן.

וזה לשון הרא"ש: ורבי עקיבא אזיל בתר שעת תביעה ואם גזזה וילדה קודם העמדה בדין קנאן בשינוי. אבל שבח דעל גבי גזלה בשעת העמדה בדין הוי דנגזל אפילו גזזה וילדה אחר כך דכתיב ביום אשמתו דמשמע שישלם כעין שהוא ביום אשמתו. וקשה דאי סבירא ליה שינוי קונה אמאי ישלם השבח שהוא עליה בשעת תביעה הא קנאו בשינוי ולא עדיף שעת תביעה משעת שגזלה מביתו טעונה וגזזה דקנאה בשינוי וקרא דביום אשמתו אתא למימר דכמו שהיא מושבחת בשעת תביעה יתננה הנגזל אם לא שנה אותה הגזלן. ואם תאמר להא לא אצטריך קרא אלא לאשמועינן דאפילו שינה אותה הגזלן אם כן נילף מהכא דשינוי אינו קונה ואפילו גזלה וילדה קודם תביעה נמי. ועוד דקאמר ומודה רבי עקיבא וכו' ועוד דבשבח שמשעת שליחות ידו עד שעת השינוי לא פליגי בית שמאי ובית הלל אלא לתרווייהו דנגזל הוי והיכא שייך למימר מודה רבי עקיבא היכא דאיכא עדים בשעת שליחות יד שישלם באותה שעה ומשמע דמודה להו לבית שמאי ולבית הלל הא אינהו מחייבי טפי דמחייבי לשלם השבח הבא משעת שליחות יד עד שעת השינוי. ונראה לפרש דרבי עקיבא לא קאי אגיזות וולדות דפליגי בהו בית שמאי ובית הלל אלא בית שמאי תרי מילי קאמרי ופשטא דמתניתין איירי ביוקרא וזולא אלא דדייקינן מלישנא דנקט חסר ויתר דפליגי בגזות וולדות ואהא לא פליג רבי עקיבא אלא ביוקרא וזולא דמודו בית שמאי ובית הלל במילתיה דרבא דלעיל וכו' עד כאן.
ועל כן נראה דרבי עקיבא לא מהדר אגיזות וולדות דאפליגי בית שמאי ובית הלל אלא בית שמאי תרי מילי אמרי והכי פירושו במילתייהו ילקה בחסר ויתר היכא דבשעת שליחות יד שויא חבית ארבעה ובשעת שתייה שויא זוזא משלם ארבעה כשעת גזילה ובהא בית הלל נמי מודו דילקה בחסר ואי בשעת שליחות יד שויא זוזא ובשעת שתיה ארבעה ילקה ביתר ומשלם ארבעה כדאמר רבא בשמעתין והא נמי מודו בית הלל לבית שמאי ומדנקט בית שמאי לישנא דחסר ויתר ולא נקט לישנא דיוקרא וזולא דייקינן דאיירי עד היכא דניתוסף הדבר יותר אמר שליחות יד שכל אותו המותר שניתוסף ונעשה יתר ממה שהיה בתחלה יהיה של נגזל אפילו יבא אותו השבח אחר שינוי והיינו שבח דגיזות וולדות ואהא לחודא פליגי בית הלל ואמרי בשעת הוצאה מרשות בעלים שיצתה מרשות בעלים קנאה נפקד דהיינו שינוי שאחר שליחות יד. והשתא. בין לבית שמאי בין לבית הלל אם בשעת שליחות יד שויא זוזא ובשעת תביעה שויא ארבעה ובתר הכי אתבר ממילא לא משלם אלא זוזא אי נמי אם הוזלה אתר שעת תביעה ועמדה על זוז אתד אפילו שתייה אתר כך לא ישלם אלא זוזא דיוקר דשעת תביעה לא מהני מידי לשלומי. ורבי עקיבא סבר דיוקרא דשעת תביעה מהניא להו לחיובי ארבעה ואי הוו עדים בשעת שליחות יד בהא פליגי אמוראי אליבא דרבי עקיבא אי מהני יוקר בשעת תביעה. ועוד יש לומר דאפילו כי ליתא בשעת תביעה בעין ואם היתה בעין היתה שוה יותר מבשעת שליחות יד ובשעת שתיה גם בזו יחייב רבי עקיבא לשלם כמו שהיתה שוה בשעת התביעה אם היתה בעין. ואין להקשות היכי משמע ממלתייהו מאי שנא דלא אזלי בתר שעת תביעה לענין יוקרא וזולא. דיש לומר דכיון דקתני סתם ילקה בחסר ויתר משמע דאזלי בתר יוקרא וזולא דמעיקרא שהיה בשעת שליחות יד אם הוזל בתר שתייה ובתר יוקרא דלבסוף אם הוקר בשעת שתייה דכיון דלא מפרשי בית שמאי שעת תביעה מסברא אין לילך אלא אחר שליחות יד ושעת שתייה ולא לשון תביעה. לשון מורי. תוספות שאנץ.

וזה לשון הראב"ד: רבי עקיבא אומר כשעת התביעה פירוש בבית דין. ובחסר לא פליג דכדמעיקרא משלם דקניה בשינוי וכי פליג ביתר דקסבר שבח שעל גבי גזלה בשעת תביעה אפילו גזזה אחר מכאן דנגזל הוי ואם כבר גזולה דגזלן הוי. ואני תמה למה לא אמר בשעת העמדה בדין כמו שאמרו בכל מקום. ונראה לי כי שעת העמדה בדין האמורה בכל מקום הוא שעת גמר דין והכא משעת תביעה מדכתיב ביום אשמתו ולא כתב באשמתו שמע מינה להרחיב לו את הזמן. הא דאמרינן ומודה רבי עקיבא וכו' פירוש אם יש עדים בשליחות יד אותו שבח שעליה באותה שעה זכה בו הנגזל כאלו הוא עליה בשעת העמדה בדין דביום אשמתו קרינא ביה ואמר רחמנא יתננו לו באותו היום. ואם אין עליה שבח באותו יום ואחר כך היה עליה הכל של גזלן. ע"כ.

ומודה רבי עקיבא במקום שיש עדים. פירש רש"י מודה רבי עקיבא במקום שיש עדים שגזלה ממנו שמשלם כשעת הגזלה דמאי טעמא דרבי עקיבא דאמר כשעת התביעה דאמר קרא ביום אשמתו בדמים של אותו יום שהוא מתחייב לו וכיון שיש עדים שגזל אותה שעה שגזלה הוא אשם לו וזה הפירוש עולה כדברי הרז"ה שפירש דיום אשמתו אתי לאוקמיה ברשותו ומשלם כשעת הגזלה. אבל לפי הפירוש שפירשנו במשנתנו בדברי רבי עקיבא יש לפרש כאן מודה רבי עקיבא לבית שמאי דילקה בחסר וביתר במקום שיש עדים שגזל דההיא שעתא הוי יום אשמתו ומיום אשמתו חייבו הכתוב לגזלן ואוקמיה ברשותא דנגזל וכלהו גזות וולדות דלבתר הכי דנגזל נינהו. הריטב"א.

לאפוקי מדרבי ישמעאל וכו'. קשה דרבי יוחנן אית ליה בשלהי בבא קמא שלא לדעת אפילו מנין לא צריך והיינו כרבי ישמעאל דלא בעי דעת בעלים. וכי תימא דהכא מיירי בגונב ברשותה ורבי ישמעאל לטעמיה דלא כלתה שמירתו ואיכא דעת בעלים ורבי עקיבא סבר כלתה שמירתו וליכא חזרה אלא בגונב מרשות בעלים בהא קאמר רבי יוחנן אפילו מנין לא צריך. הא ליתא חדא דאם כן לא הוה ליה למימר לאפוקי מרבי ישמעאל דאמר לא בעינן דעת בעלים דהא רבי ישמעאל נמי דעת בעלים בעי אלא דסבר לא כלתה שמירתו ואיכא דעת בעלים ועוד רבי יוחנן דמפרש מתניתין דהתם לדעת מנין פוטר שלא מדעת אפילו מנין לא צריך אמאן תרמייה לא כרבי ישמעאל ולא כרבי עקיבא. אלא ודאי הא דפליג התם בין גונב מרשותו ובין גונב מרשות הבעלים היינו אליבא דרב חסדא וכן גורס רש"י התם אלא אמר רב זביד משמיה דרבא הכא בשומר שגנבה מרשותו עסקינן ודכולי עלמא כרב חסדא אבל רבי יוחנן על כרחך מוקי פלוגתייהו בגונבו מרשות בעלים ומתניתין דהתם מוקי כרבי ישמעאל וכדקאמר התם ובטלה שלא מדעת ובפלוגתא דרבי יוחנן ורב חסדא קמיפלגי. ור"מ תירץ דרבי יוחנן דקאמר התם לאו משום דסבירא ליה הכי אלא רבי יוחנן לטעמיה דאמר לעיל גבי המפקיד חבית רישא רבי ישמעאל וסיפא רבי עקיבא וכולה נזיקין חדא מסכת היא הילכך לא בעי לאוקמה מתניתין דהגוזל כרבי עקיבא דאם כן משוינן לר' הדרנא תרי זימני ובפרק המפקיד גבי חבית סתם לן כרבי ישמעאל ברישא והדר סתם לן בסיפא כרבי עקיבא הילכך דחיק לאוקמי לסתמא דהתם כרבי ישמעאל ובפרקין נמי ברישא סתם לן כרבי ישמעאל והדר סתם לן כרבי עקיבא דלא משוינן ליה לר' הדרנא אלא חדא זימנא ומשום הכי קאמר הלכה כרבי עקיבא דסתמא בתראה עדיף. הרא"ש.

מתניתין: החושב לשלוח יד וכו'. באומר הוא דכתיב דבר פשע ולא במחשבת הלב אלא כאדם שאומר אשלח יד בפקדון זה ולא עשה כן שדעתו לעשות ולא עשה ולפיכך נקרא חושב. וליכא למגמר מינה דשליחות יד אינה צריכה חסרון. דמתניתין בשחשב לחסר ולא חסר ובית שמאי משוו מחשבה כמעשה אבל שליחות יד בלא חסרון שלא חשב לחסר ולא חסר לעולם אימא לך פטור. ור"ש פירש בשאמר או שחשב ואף על גב דכתיב דבר מחשבה ודיבור שוין הן כל זמן שלא עשה מעשה. הרמב"ן.
וזה לשון הריטב"א: הא דתנן החושב לשלוח יד בפקדון בית שמאי מחייבין לאו למימרא וחייב במחשבה גרידתא דהא בגמרא נפקא להו לבית שמאי מדכתיב על כל דבר פשע אלמא דבור בעינן מיהת. והא דקרי לה מחשבה משום דלא צריך לומר כן בפני עדים אלא אפילו בינו לבינו ושמעו עדים מעצמן מאחרי הכותל או שהודה בדבר. ודמיא. למאי דאמרינן לא יברך אדם ברכת המזון בלבו ולאו דוקא בלבו אלא שלא השמיע לאזניו וכדפרישנא בדוכתא. ומקצת רבותינו בעלי התוספות סוברים דמחשבה האמורה לענין פיגול קדשים כך היא כזו דצריכה דיבור וכדכתיבנא בפרק הניזקין. ויש אומרים דלבית שמאי צריך שיאמר כן בפני עדים ואין זה נכון. עד כאן.
וכתוב בגליון תוספות וזה לשונו: מה שהקשה בתוספות רבינו שמשון אם מחשבה דפיגול היינו דיבור מנא ליה כיון דמלא יחשב מפיק לה. אומר הר"י בשם מורי ה"ר אהרן מרעגנשבורג ומשום דבספרי דריש מלא תזבח וכו' כל דבר רע ומחשב בקדשים לוקה מדאפקיה קרא בלשון דבור משמע דבעינן דבור. עד כאן.

בפרש"י בד"ה אלא הכא בשבח כו' במאי דחסרה דהיינו גיזות ובמה שהותירה כגון אם נתעברה כו' עכ"ל פירושו דחוק דמי לא עסקינן בחסרה כה"ג בילדה וכן הותירה בגיזות בנטענה אצלו ולולי פירושו היה נראה לפרש כן חסרה בגזל טעונה או מעוברת וגזזה או ילדה והותירה בגזל ריקנית ונטענה או נתעברה אצלו דבכל גוונא פליגי כדמוכח בפ' הגוזל וק"ל:

תוס' בד"ה ר' עקיבא אומר כו' אי קסבר שינוי קונה כו' ור"ע פליג אזול ואיוקר דאמר משלם כשעת התביעה כו' עכ"ל פי' לדבריהם דבגזלן ממש נמי משעת הגזילה לא יקנה הגזילה להרויח לו אלא יקנה הגזילה להפסידו להיות אחריות אונסין עליו והשתא שפיר יקשה להן לר' עקיבא דסבר משעת התביעה שהוא נעשה גזלן הוא קונה השבח במה יקנהו דאם נאמר בשינוי כשאר גזלן הלא קודם התביעה משעה שגזזה קנאה ואם הגדילה שוב הגיזה על הרחל או הגזיזה ונתייקרה כו' ואי קסבר שינוי אינו קונה וא"כ ע"כ כיון דלא פליג אדב"ש אלא בגזיזה שלאחר התביעה א"כ כשגזזה אחר כו' ועוד דקאמר ומודה רבי עקיבא כו' והלא אכתי אפילו שינוי ליכא כו' אבל לפום הסברא דסבר שינוי קונה לא קשיא להו הך דאיכא למימר בשגזזה לצורך עצמו קודם התביעה והגזיזה היא גופה היא השליחות יד וקנאה שפיר בשעת שליחות יד ותרצו דר"ע לא פליג אלא אזול כו' דהיינו שהיה חסר והוזל בשעת התביעה ולא יקשה לך השתא הא דפרכינן לעיל מי איכא למ"ד והתנן כל הגזלנין משלמין כו' דלר"ע הכא כיון דבהיתרא באת לידו ליכא שעת גזילה עד שעת התביעה דמחייב ליה אשמה כן נראה לפרש דבריהם ולולי דבריהם היה נראה לפרש הא דקאמר רבי עקיבא כשעת התביעה בשבח שע"ג גזילה פליג אב"ה והכי קאמר רב זביד בפ' הגוזל לר"י דגזילה חוזרת בעיניה לבעליה בין לשבח בין לגריעותא כמו שהיא בשעת תביעה בב"ד כו' עיין פרש"י שם וכן נראה מדברי הרי"ף בשמעתין לפרש כן דברי ר"ע ע"ש ועיין בזה במאור ובמלחמות באורך וק"ל:

סליק פרק המפקיד

ד"ה אלא הא דאמר וכו' עד ע"כ רבא הוי דקאמר וכו' כצ"ל:

בא"ד דמצי לאוקמא פלוגתייהו כחד מהנך פלוגתות דלעיל. פי' דאי לעיל לא הוי רבא מאי פריך לרבא דאמר שואל שלא מדעת בעלים גזלן לימא דאמר כב"ש הא איהו לא מוקי פלוגתייהו דבית שמאי וב"ה בשואל אלא מצי לאוקמי דפליגי ביתר דסבירא ליה לב"ה כשעת הוצאה מבית בעלים או מצי לאוקמי פלוגתייהו דפליגי אם שליחות יד צריכה חסרון וק"ל:

ד"ה רבי עקיבא אומר כשעת התביעה. נראה דהתוס' סבירא להו דפירושו של רבי עקיבא הכי כשעת התביעה פירוש דאינו נעשה גזלן לקנות שבח הגזלה דהיינו גיזותיה וולדותיה משעת שליחת יד אלא משעת התביעה בבית דין הלכך מה שגזז ומה שילדה עד שעת התביעה הוא לבעלים ואם נתייקרה בשעת התביעה או הגדילה ברשותא דמרא קמא השביחה ומה שגזו ומה שילדה לאחר שתבעו בבית דין על שליחת ידו הם שלו דבשעת התביעה קנאם דאז נעשה גזלן לקנות שבחיה ולפירוש זה יתישב המשך דברי התוס' וזהו קרוב לפירושו של בעל המאור ע"ש ושלא כפירוש האלפס"י דבאופן אחר לא יתישבו דברי התוספות:

גמ' שם בילדותיה מאי סבר כו' נ"ב פי' ר' שמעון רצה לידע מן אביו אם חזר מדבריו הראשונים או שכחה היה מלפניו ומאחר ששתק ולא ענהו דבר ממילא חזר מדבריו הראשונים ומ"ה מסיק תלמודא בילדותיה מאי סבר כו':

תוס' בד"ה הנחושת כו' לגבי כספא ולגבי כו' כצ"ל ונ"ב ונפקא מיניה שהן אינן קונין את המטלטלין ודו"ק:

גמ' אלא פשיטא כשעת הוצאה מבית בעלים. ור"ע ביתר פליג או חפילו אחסר ולא תיקשי מתני' דכל הגזלנים כמ"ש בסמוך בד"ה ר"ע:

גמ' אלימא רבא דאמר כב"ש. ואף דאיהו יליף לה משואל ומצריכו לתרוייהו חד דלא בעי חסרון וחד דלא נימא דיו ולב"ש כתיב בגופיה על כל דבר פשע כדבסמוך ולא הוצרך א' לדיו (ל) מ"מ אפשר דרבא יאמר דטעמא דב"ש משום יתורא (מ) ועיין:

בתוס' בד"ה ר"ע וכו' תימה וכו'. נראה לפי' הרי"ף והרמב"ם במשניות [דאיירי הכא] בשבח שע"ג גזילה והוא כמו שאמר רב זביד פרק הגוזל קמא [דבשבח שע"ג גזילה כגון שנטענה אצלו ולא גזזה אף לר"י דנגזל והכא דלב"ה דגזלן הוי וסברי דר"י איירי בגזזה] ע"ש בפירש"י אין מקום לדבריהם ופירוש כשעת תביעה אם היתה טעונה [אז] משלם טעונה כמו שהיתה בשעת התביעה [ולא מהני מה שגזזה אח"כ משום דבשעת התביעה נתחייב גם בהגיזה שעליה דשבח שע"ג גזילה דנגזל כרב זביד] ועיין. ואינהו מפרשי שאם גזזה לר"מ וב"ש משלם כשווי הגזיזה עתה בשעת תשלומין ולר"י וב"ה כמו שהיתה תחלה בשעת הוצאה מן העולם ור"ע ס"ל כשעת התביעה ולזה מקשו אי ס"ל שינוי קונה בשעת גזיזה קנאו למה ישנם שוויה עתה בשעת תביעה וכר"י דס"ל נמי שינוי קונה משלם כשווי דשעת גזיזה בעין ואי אינו קונה וא"כ [לא] פליג עם ב"ש דס"ל נמי שינוי אינו קונה [רק] בשבחא דאחר שעת התביעה לז"א אם נתיקרה או הגדילה וגזזה אחר התביעה נמי יהא כו' ועוד דקאמר ומודה כו' וגם כי יגזזנה שיהיה השינוי במה שגזזה אפ"ה שינוי לא קני אבל אי ס"ל שינוי קונה י"ל דהשינוי הוא כשגזזה וכו':
בסה"ד ור"ע פליג אזול ויוקר. וס"ל בפקדון דבהיתירא אתי לידיה משעת תביעה הוא דמיקרי גזלן כדכתיב ביום אשמתו ואית ליה נמי מתני' דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה ועיין:

גמרא ב"ש סברי שבח גזילה דנגזל הוי. וכן הוכיח אביי בריש הגוזל קמא דס"ל לב"ש דשינוי במקומו עומד:

במשנה החושב כו' בש"א חייב. לכאורה לרי"ש דל"ב דעת בעלים ודי שיחזיר למקום שגנב א"כ כש"כ כשלא לקחה ממקומה וצ"ל דמיירי דבשעה שנאנסה היה עדיין עומד במחשבתו זאת ולכן לא הוי חזרה אך הא דהגביהה ונטל כו' דמשמע אפי' החזירה למקומה דומיא דהטה שלא זזה ממקומה קשיא ואולי מש"ה קאמר שמואל לא נטל נטל ממש אלא כיון שהגביה ליטול דאיכא למימר דבשעה שנאנסה לא חזר ממחשבתו:

רש"י ד"ה החושב. אמר בפני עדים. ל"י למאי הצריך עדים דנ"פ דאפי' הודה מעצמו שאמר לשל"י יתחייב לב"ש ודוחק לומר משום דסיפא דקרא דעכ"ד פשע דמיניה ילפי ב"ש כתיב אשר ירשיעון אלהים דדרשינן פרט למרשיע א"ע (ב"ק סד ב) דנראה דלדרשה דב"ש וב"ה האי עכד"פ שב על סיומא דקרא דלעיל מיניה אם לא שלח ידו וגו' ומופסק מענין דלקמיה:

תד"ה החושב. כדיליף מע"כ דבר. עי' בנזיר (י) בפרש"י ד"ה כסבורה שכ' ומצינו מחשבה שהוציא הכתוב בלשון אמירה כמו ודובר אמת בלבבו כו':

בא"ד וכן מחשבת פיגול נמי הוי בדבור כו'. נ"ל ראיה מספרי שופטים פיסקא קמ"ז [אח"ז מצאתי שקדמני בזה התוי"ט וע"ש] ומנין לקדשים ששחטן חוץ לזמנם כו' שהוא עובר בל"ת ת"ל כל דבר שתלוי בדבר ובזבחים (כז) כאן שנתן באמירה ע"ש ובקדושין (נט רע"ב) משמע נמי דמחשבה ודבור אחד הם ע"ש:

תוס' ד"ה החושב וכו' הך מחשבה. עין בהרא"ש ריש הלכות ס"ת:

בפרש"י בד"ה אלא הכא בשבח גזילה כו' עיין במהרש"א שדקדק בל' רש"י ובס' קיקיון דיונה יישבו על נכון ע"ש מיהו מ"ש רש"י ז"ל ובמה שהותירה כגון שנתעברה אצלו ומשמע לכאורה דהיינו אפילו אם לא ילדה עדיין אפ"ה דגזלן הוי והיינו כדמסיק ר"פ בפרק הגוזל דף צ"ה וכנ"ל להדיא מל' מהרש"א דבשבח שעל גבי גזילה בעין נמי איירי אבל לענ"ד נראה דליתא דאף למאי דקי"ל דשבח שע"ג גזילה נמי דגזלן הוי ע"כ לאו מדין שינוי זוכה בה הגזלן דהא שינוי החוזר לברייתו הוא ושינוי דממילא כיון שעדיין לא גזזה ולא ילדה ושינוי כה"ג כ"ע מודו דלא מהני אע"כ דמשום תקנת השבים סובר ר"פ דזכה בשבח שע"ג גזילה ובזה הסכימו רוב הפוסקים קדמאי ובתראי וא"כ לפ"ז ע"כ הכא בשמעתין לענין שליחות יד לא שייך לאוקמי בשבח שע"ג גזילה דאיתא בעינא דבכה"ג כ"ע מודו דלא זכה בהו השולח יד דהא לא שייך בכה"ג תקנת השבים דדוקא בגזל גמור שייך תקנה זו משא"כ שולח יד דאיירי ביה הכא לאו גזלן גמור הוא אלא שנטלה ע"מ להשתמש בה ולהחזירה ואף למ"ד צ"ח היינו שהגביהה ע"מ לגוזלה ולא גזל ואף על גב דאסקינן לעיל דבכל ענין גזלן הוי אפילו שש"מ היינו להחמיר עליו לענין חיוב אונסין אבל להקל עליו שיזכה בשבח כגזלן גמור מפני תקנת השבים זו לא שמענו ולא נ"ל כל עיקר אלא ע"כ דהכא בשמעתין איירי דוקא בשבח גזילה שאינו בעין כגון שגזזה וילדה דבכה"ג ודאי זוכה מדין שינוי דשינוי גמור הוא כמ"ש הרא"ש בר"פ הגוזל והסכימו כל הפוסקים דאף על גב שנחלקו אי הוי שינוי בגוף הבהמה אבל לענין שבח הגיזה והעיבור גופא ודאי הוי שינוי כיון שכבר גזזה וילדה ואפשר ליישב ל' רש"י בשמעתין גם כן ע"ז הדרך דבנתעברה אצלו וילדה איירי אלא שדקדק לכתוב ונתעברה אצלו כדברי הקיקיון דיונה ע"ש וכן משמע מפשטא דלישנא דגמרא דקתני הכא בשבח גזילה פליגי ולא נקט שבח שעל גבי גזילה כדקאמר ר"פ בפרק הגוזל אע"כ כדכתיבנא וכן משמע להדיא מלשון הרא"ש דדוקא בגזזה וילדה איירי בשמעתין וכ"כ הטור בח"מ סימן רצ"ב. אלא שהש"ך השיג עליו וכתב שדבריו סותרין דברי אביו הרא"ש ז"ל וסותרים גם כן דברי עצמו על מ"ש בהל' גניבה וגזילה דאפי' לא גזזה וילדה זכה בשבח שנתעברה או נטענה אצלו ובאמת יש לתמוה על הש"ך שלא הרגיש בל' הרא"ש בסוגיא דשמעתין שהן לגמרי כדברי הטור ולפמ"ש נתיישב היטב דדוקא בגזלן גמור זוכה אפי בשבח שע"ג גזילה בעין ומפני תקנת השבים נגעו בה אבל בשולח יד דלא שייך ביה תקנת השבים שפיר כתבו הרא"ש ובנו בעל הטורים דלא זכה אלא כשגזזה וילדה דוקא ושם כתבתי באריכות ליישב ל' הטור מהקושי' שהקשה הש"ך כנ"ל ברור:

בתוספות בד"ה משלם אותה ואת גיזותיה כו' וא"ת הא דתנן כו' ותירץ ר"ת כו' ור' יהודה דסבר הכא דשינוי קונה היינו משום דמתכוין לקנות כו' עכ"ל. בפ' הגוזל דף צ"ה כתבו התוספ' עוד תירוץ אחר דשאני הכא דקונה משום תקנת השבים משא"כ בצבע אבל כאן בשמעתין לא שייך לתרץ כן לפמ"ש בסמוך דהא בשליחות יד נמי לא שייך תקנת השבים ואפ"ה קונה בשינוי אע"כ משום שמתכוין לקנות הוא ודו"ק:

בד"ה ר' עקיבא אומר כו' תימא מאי קסבר כו' ואם הגדילה רחל כו' עד סוף הקושיא. והמשך לשונם צריך ביאור וישוב ומה שפירשו מהר"ם ומהרש"א דהתוספות נחתו לשיטת בעל המאור דלר"ע משעת העמדה בדין נעשה גזלן לא נראה לי דאם כן מאי מקשו התוספות למה ישלם השבח כשעת התביעה הלא בשעת גזיזה קנאה כו' עכ"ל ומהיכי תיתי יקנה בשעת גזיזה שגזזה קודם התביעה כיון שעדיין לא נעשה גזלן לר"ע קודם תביעה ואנן לא אשכחן דשינוי קונה אלא בגנב וגזלן דוקא וכן מה שפירש מהרש"א מ"ש התוספות ואם הגדילה רחל היינו שגדלו הגיזה על הרחל אחר הגזיזה ע"ש ל' התוספות לא משמע כפירושו מלבד מה שיש לדקדק בגופי הדינים וסברותיו בזה ואין רצוני להאריך עליהם. והנלע"ד בכוונת התוספות דודאי פשיטא להו דמשעת שליחות יד הוא נעשה גזלן ולא משעת התביעה אלא דמשמע להו דאפ"ה לענין תשלומין אזיל ר"ע בכל ענין אחר שעת תביעה דכל מה שגזל צריך ליתן דמים כמו ששוין בשעת התביעה בין בגוף הפרה ורחל ובין בשבח כיון דגוף השבח נמי גזילה היא בידו מה שהשביחה וגזז בין שעת שליחות יד ובין שעת העמדה בדין דעדין לא זכה בשבח זה ובהא פליג עלייהו דבית הילל דלדידהו כל מה שגזז משעת הגזילה ואילך הוא שלו משא"כ לר"ע וכ"ז משמע להו מלישנא דכשעת התביעה דקאמר ר"ע אלא דהיא גופא קשיא להו מ"ט דר"ע בזה דאי קסבר שינוי קונה בכ"מ אם כן למה ישלם השבח שגזז קודם התביעה כשעת התביעה הא משעת גזיזה קנאה לגמרי דגזיזה ולידה ה"ל שינוי גמור שאינו חוזר דמה שטוענת ומתעברת אח"כ פנים חדשות הוא ובכה"ג כ"ע מודו דמשעת הגיזה והלידה קונה אפילו גוף הפרה והרחל אפי' הם בעין ואין משלם אלא דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת לגזוז כל' המשנה ריש פרק הגוזל ע"ש בל' הרא"ש באריכות וזה שכתבו התוספות שאם הגדילה הרחל עצמה לאחר שגזזה או שנתיקרה הגיזה שגזז אפ"ה אין לו לשלם אלא כמו שהיתה שוה גוף הרחל והגיזה בשעת הגזיזה ממש דבאותה שעה קנה הכל לענין שאין צריך להחזירם בעין אלא ליתן דמי שויין באותו שעה ואף על גב דלפי האמת לפי מה שהעלה הרא"ש בפרק הגוזל והסכימו רוב הפוסקים עמו דכיון דבשעת הגיזה והלידה קנה בשינוי קונה למפרע משעת גזילה וא"צ לשלם אלא כמו שהיתה שוה רחל בשעת הגזילה ע"ש בלשון הרא"ש באריכות ואם כן היה מקום להקשות על דברי התוספות שכתבו כאן שישלם הרחל והגיזה כשעת הגזיזה אלא דאפשר דהתוספות לא ס"ל כהרא"ש בזה אלא כמ"ש הרא"ש בתחילת דבריו דמשלם כמו שהיה שוה רגע א' קודם שגזזה או שילדה כיון דבהאי שעתא הוא דקני לה ועי"ל דכיון דזימנין דשעת שליחות יד ושעת הגזיזה חדא הוא כגון שלא שלח בה יד אלא בזו הגזיזה ומש"ה לא פסיקא להו להקשות אלא דלישלם מיהא כשעת הגזיזה וע"ז כתבו עוד דאי קסבר שינוי אינו קונה וא"כ א"ש דמשלם דמי הרחל וכן הגיזה שגזז כבר משלם הכל כשעת התביעה כיון דהכל גזילה בידו שעדיין לא קנאם כלל ע"ז מקשו שפיר דא"כ מה שגזז אחר התביעה נמי ישלם ובאמת לישנא דר"ע משמע להו דפסיקא ליה דלעולם אינו משלם יותר אלא כשעת התביעה דאל"כ ה"ל למימר כשעת התשלומין אע"כ דבשעת התביעה קונה לגמרי וקשיא להו במאי יקנה כנ"ל לפ' דברי התוספות ועד"ז יתפרשו שארי הקושיות שהקשו התוספות אי ס"ל שינוי אינו קונה ומתבארין כפשוטן בלי פקפוק. ואין להקשות דבין אם נאמר דס"ל שינוי קונה או דאינו קונה מאי קשיא להו בהא דקאמר ר"ע דמשלם לגמרי כשעת התביעה לא פחות ולא יותר ומקשו ממ"נ מאי קושיא דלמא גזירת הכתוב הוא דיליף לה מקרא דאשר הוא לו כדאמרינן בשמעתין הא ליתא דאם כן בכל דוכתין נמי נילף מהכא ואם כן הא דילפינן מקרא דשינוי קונה בפרק הגוזל והיכי משכחת לה כיון דאמרת דאפ"ה צריך לשלם כשעת התביעה וכ"נ מפי' בעל תוי"ט ול"ל דהא דס"ל בעלמא שינוי קונה היינו נמי שינוי דלאחר שעת התביעה הא נמי ליתא דהא מקרא דאשר גזל ילפינן לה משמע דבעינן דוקא כעין שגזל ממש אבל כל שנשתנית משעת הגזילה קונה ולא תליא כלל בשעת התביעה אלא בשינוי שאחר שעת הגזילה מאן דאית ליה שינוי קונה ולא מצינו דרשא אחרת לענין שינוי קונה אלא מקרא דאשר גזל ולמאן דס"ל שינוי אין קונה ולית ליה היאך דרשא לא שייך נמי לומר שיקנה במעשה התביעה לחוד בלא שום שינוי דמהיכא תיתי לומר כך דא"כ אפילו לא נשתנית לא יחזיר בעין משעת התביעה ואילך וא"כ בטלת דברי הכתוב והשיב את הגזילה או את הפקדון דמשמע דאדרבא הב"ד מחייבין אותו להחזיר בעין כנ"ל נכון ודוק היטב:

בא"ד ור"ע פליג אזול ויוקר כו' בין הוזל בין הוקר עכ"ל. וקשה דהא לעיל מקשינן בפשיטות אי בחסר מי איכא למ"ד והתנן כל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה משמע דכ"ע מודו בהא דביוקר בשעת הגזילה והוזלה משלם כשעת הגזילה והיאך אמרינן הכא דר"ע פליג בהא ויש ליישב ואכתבנו בסמוך בלשון רש"י ומה שלא כתבו התוספות באמת דר"ע אנתייקרה לחוד הוא דפליג יש לומר משום דר"ע סתמא קתני כשעת התביעה משמע דכללא הוא דלעולם משלם כך לא פחות ולא יותר והא דדייקינן לעיל אליבא דב"ה אי בחסר אי ביתיר אף על גב דסתמא קתני מ"מ בלא"ה פריך שפיר עד דאסקיה מהא מלתא וק"ל:

בפרש"י ורבא אמר הלכה כב"ה כו' ואנן כרבא עבדינן דה"ל בתראה עכ"ל. ויש לתמוה דאין דרך רש"י בזו המסכתא לבאר פסק הלכה ולמה פי' כאן יותר ואפשר דרש"י מפ' ג"כ דברי ר"ע לענין זול ויוקר כמ"ש התוס' וא"כ קשיא ליה מה שהקשיתי בסמוך דלעיל פריך בפשיטות אי בחסר מי איכא למ"ד והתנן כל הגזלנים ומאי קושיא הא ר"ע לית ליה האי כללא לכך פרש"י ואנן כרבא עבדינן כו' וא"כ י"ל דלעיל סתמא דתלמודא הוא דמקשה הכי דכיון דקי"ל כרבא דס"ל הלכה כב"ה תו לית לן לאוקמי דברי ב"ה בחסר דהא מעשים בכל יום דעבדינן כרבא דמשלם כשעת הגזילה והא דקמייתי לעיל ממתני' דכל הגזלנים י"ל משום דמה"ט רבא גופא פסיק כב"ה לגבי דר"ע דקי"ל הלכה כר"ע מחביריו ואי משום דהלכה כב"ה היה אפשר לפ' דר"ע ה"ק לא נחלקו ב"ש וב"ה בדבר זה כדאשכחן בש"ס בכמה דוכתי היכא דאיירי ר"ע בפלוגתא דב"ש וב"ה. (מיהו י"ל דהא דאשכחן בש"ס דלא נחלקו ב"ש וב"ה היינו היכא דפסק שום תנא כב"ש לגבי ב"ה משא"כ היכא דפליג אתרוויהו לא שייך לומר כן ועיין מה שכתבתי בזה בברכות פרק מי שמתו דף כ"ג בפלוגתא דב"ש וב"ה ור"ע לענין תפילין בבה"כ ועיין עוד מ"ש בפ"ק דפסחים במשנת ר"ח סגן הכהנים ועדיין צ"ע) אע"כ דשאני הכא משום דסתם מתני' דכל הגזלנים לא מיתוקמא כר"ע מש"ה פסק רבא הכי כנ"ל ליישב ל' רש"י:

בד"ה ונשברה לאחר זמן עכ"ל. עיין מ"ש בזה לעיל דף מ"א בל' התוספות בד"ה הא לא משכה:

אלא פשיטא כשעת הוצאה מבית בעלים. כשעת הגזילה וביתר פליגי דקאמרי ב''ש אם הוקרה ילקה לשלם כשעת הוצאה מן העולם ובית הלל אמרי כשעת הוצאה מבית הבעלים: כי פליגי בחסר. וקאמרי ב''ה כשעת הוצאה מן העולם ודקא קשיא לך כל הגזלנין משלמים כשעת הגזילה אי בגזילה ממש דגזלה מעיקרא ה''נ אבל הכא דבהיתרא אתא לידי' ומשום שליחות יד קמחייבת ליה בהא פליגי: ב''ש סברי שליחות יד אינה צריכה חסרון. ומששלח בה יד אע''פ שלא חסרה הויא גזילה וקמה ברשותיה וכשהוזלה ברשותו הוזלה ואם היתה בעין אומר לו הרי שלך לפניך עכשיו שהוציאה משלם כשעת שליחות יד: אלא הא דאמר רבא. לעיל בשמעתין (דף מא:): שליחות יד אינה צריכה חסרון. דקאמר שלא תאמר שליחות יד כו': הא דאמר רבא. בהמוכר את הספינה (ב''ב דף פח.): שואל שלא מדעת לרבנן גזלן הוא. גבי שולח את בנו אצל חנוני דפליגי רבנן ור' יהודה ואוקי רבא פלוגתייהו בשואל שלא מדעת ואמר דלרבנן גזלן הוי ומדאוקי רבא לרבנן בהכי סבירא ליה לדידיה גזלן הוי ואהדר לאוקמי מילתיה כרבנן דהלכתא כרבים: לימא כב''ש. אמרה: אלא הכא בשבח גזילה פליגי. והאי חסר ויתר דמתני' לאו ביוקרא וזולא אלא במאי דחסרה דהיינו גיזות ובמאי שהותירה כגון אם נתעברה אצלו דב''ש סברי הכל ישלם כר''מ דברייתא וב''ה כרבי יהוד' כשעת הוצאה מבית הבעלים: דיקא נמי. דבגיזות וולדות פליגי דקתני לשון חסר ויתר ולא קתני לשון זול ויוקר: ומודה ר''ע במקום שיש עדים. כמה היתה שוה ביום שגזלה וראו שגזלה הימנו דמשלם כשעת הגזילה: מאי טעמא דרבי עקיבא. דאמר כשעת התביעה: דאמר קרא ביום אשמתו. בדמים של אותו יום שהוא מתחייב לו והיכא דתבעו והודה דעל פיו הוא מתחייב העמדתו בדין והודאתו הוא יום אשמתו אבל אם יש עדים משעה שראוהו שגזלה הוא אשם לו: להתם. לארץ ישראל: אקיף. הרבה את הדרך וסבב דרך ארוכה על דבר זה ללכת דרך מעלת של הר צור מקום שר' יעקב שם ובעי מינה מה שמע מר' יוחנן רבו על כך כל מהלך דרך ארוכה במקום שיש קצרה מקיף הוא: אי נמי דהדרה לדוכתה. להכי אשמועינן לעולם לומר שאם החזירה למקומה לאחר ששלח בה יד ונשברה באונס אף בזו הלכה כר''ע דאמר לעיל גבי גנב טלה מן העדר צריך דעת בעלי': ורבא אמר הלכה כב''ה. כשעת גזילה ואנן כרבא עבדינן דהוה ליה בתראה: מתני' החושב לשלוח יד. אמר בפני עדים אטול פקדונו של פלוני לעצמי: חייב. באונסים מהיום והלאה אם נאנס חייב באחריות: הטה את החבית. מלתא באנפי נפשה היא: ונשברה. לאחר זמן: אינו משלם אלא רביעית. דשליחות יד אינו מתחייב באונסין עד שיסמוך או יגביה דהוי קנייה: הגביהה ונטל. דהוי קנייה בהגבהתה וחסרון מנטילת רביעית חייב באונסיה:

לימא רבה דאמר כב''ש. וא''ת לוקי פלוגתייהו באתבר ממילא ורבה כב''ה וי''ל דא''כ לא הוו פליגי בית שמאי: בית שמאי סברי שליחות יד אינה צריכה חסרון. וא''ת א''כ תרי בבי הך דהכא וסיפא דהחושב לשלוח יד למה לי וי''ל דסיפא אשמועי' דלב''ש אפילו דבור בלא משיכה חייב והך דהכא אשמועינן דלב''ה צריכה חסרון: אלא הא דאמר רבא שואל שלא מדעת גזלן הוי. אומר ר''ת דגרסינן בכל הני רבא דהך דשואל ע''כ רבא הוי דקאמר בתר רבה ורב יוסף בהמוכר הספינה (ב''ב דף פח.) ומדהאי רבא כולהו נמי רבא דאי לאו הכי לא פריך מידי דמצי לאוקומה פלוגתיה כחד מהנך פלוגתי' דלעיל: משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה דברי ר''מ רבי יהודה אומר גזלה חוזרת בעיניה. וא''ת הא דתנן בפרק הגוזל קמא (ב''ק דף ק:) הנותן צמר לצבע לצבוע לו אדום וצבעו שחור אם השבח יתר על הוצאה נותן לו היציאה ואם הוצאה יתירה על השבח נותן לו השבח דברי רבי יהודה ר''מ אומר אין נותן לו אלא דמי צמרו בלבד אלמא סברתם הפוכות ותירץ ר''ת דהכא גבי גזילה סבר ר''מ שינוי אינו קונה משום דקנסא קניס במזיד אבל בלצבוע לו אדום דשוגג לא קניס והכי איתא בהגוזל ור' יהודה דסבר הכא דשינוי קונה היינו משום דמתכוין לקנות בשינוי אבל צבעו שחור אין מתכוין לקנותו בכך: ר''ע אומר כשעת התביעה. תימה מאי קסבר אי קסבר שינוי קונה למה ישלם השבח כשעת התביעה הלא בשעת גזיזה קנאה ואם הגדילה רחל או הגזיזה ונתייקרה לא ישלם אלא כמו ששוה רחל בשעת גזיזה ואי קסבר שינוי אינו קונה א''כ כשגזזה אחר התביעה נמי יהא הכל לנגזל דבמאי קנה ועוד דקאמר ומודה ר''ע במקום שיש עדים בשעת שליחות יד שישלם כאותה שעה במאי קנה והלא אכתי אפילו שינוי ליכא וגם כי יגזזנה שינוי לא יקנה ועוד למאן מודה הלא בין לב''ש בין לב''ה לא קנאה בשעת שליחות יד עד שעת שינוי ועוד דשמואל ור' יוחנן פסקו כר''ע בשמעתין ובהגוזל קמא (ב''ק דף צד:) אית להו דשינוי קונה לכך נראה לב''ש דאמרי ילקה בחסר ויתר מיירי אף ביוקרא וזולא דאם הוקרה משלם כשעת הוצאה מן העולם ואם הוזלה משלם כשעת הגזלה וב''ה לא פליגי נמי בהא והיינו כרבה אלא ב''ש מיירי נמי בשינוי כדקאמר דיקא נמי מדלא קתני בזול וביוקר ובהא פליגי ב''ה דשינוי קונה ור''ע פליג אזול ויוקר דאמר משלם כשעת התביעה בין הוזל ובין הוקר: החושב לשלוח יד הך מחשבה הוי דבור כדיליף מעל כל דבר וכן מחשבת פגול נמי הוי בדבור ולא בלב כדמוכח בפרק ב' דזבחים (דף ל.) ובפ''ק דמנחות (דף ג:) ובפרק תמיד נשחט (פסחים דף סג.) ובפרק הנזקין (גיטין דף נד:) ובמקומות אחרים פירשתי: