דף מא - א
צריך דעת בעלים עצמם שידעו בהשבתה, אבל אין די בדעתו של השומר, כי מאחר שגנב השומר, שוב אין הבעלים נותנים בו אימון וכלתה שמירתו, ושוב אין דעתו כדעת
הבעלים. [1]
ומקשינן: אי רבי ישמעאל, מאי איריא ברישא: "המפקיד חבית אצל חבירו ולא יחדו לה הבעלים מקום", דמשמע: אבל אם יחדו לה הבעלים מקום, כי אז חייב הוא באונסיה אף לאחר שהחזירה!? [2] והרי אפילו יחדו לה הבעלים מקום, נמי - כיון שהחזירה למקום שייחדו - [3] יש לו להיות פטור!? [4]
ומשנינן: אין כוונת המשנה ברישא לומר שאם יחדו לה הבעלים מקום יהא הדין שונה, אלא להיפך: לא מיבעיא קאמר התנא של המשנה, לא מיבעיא יחדו והחזירו למקומה שהוא פטור דהרי מקומה הוא, וכיון שבאותו מקום החזירה, חזרה גמורה היא ; אלא אפילו לא יחדו לה הבעלים מקום דלאו מקומה הוא, מכל מקום השבה היא, דלא בעינן דעת בעלים. [5]
ומקשינן: והרי אימא סיפא דמשנתנו, שמבואר בה, שביחדו משתנה הדין, דקתני בסיפא: יחדו לה הבעלים מקום, וטלטלה ונשברה, בין מתוך ידו בין משהניחה במקום שייחד לה, [6] לצורכו חייב, לצורכה פטור.
ואי הסיפא רבי ישמעאל היא, מה לי יחדו לה הבעלים מקום והשיבה למקומה, מה לי לא יחדו!?
אלא בהכרח שהסיפא אינה דעת רבי ישמעאל, אלא אתאן לרבי עקיבא, דאמר: בעינן דעת בעלים.
ומקשינן: אי הסיפא רבי עקיבא היא, מאי איריא יחדו שהוא חייב, והרי אפילו לא יחדו נמי, [7] יש לו להתחייב כיון שהשיבה שלא מדעת בעלים!?
ומשנינן: אין כוונת המשנה בסיפא, לומר שהוא חייב דוקא בשיחדו לה הבעלים מקום, אלא להיפך: לא מיבעיא קאמר, לא מיבעיא לא יחדו והחזירה שלא מדעת בעלים שהוא חייב, דלאו מקומה המיוחד הוא, אלא אפילו יחדו לה הבעלים מקום והחזירה לשם נמי דמקומה הוא, מכל מקום בעינן דעת בעלים. [8]
ומאחר שמהסיפא מוכח שרבי עקיבא היא, אם כן תיקשי: וכי רישא רבי רבי ישמעאל היא, וסיפא רבי עקיבא היא!?
ומשנינן: אין, דאמר רבי יוחנן: מאן דמתרגם לי את המשנה העוסקת בדין "חבית" אליבא דחד תנא מובלנא מאניה בתריה לבי מסותא, [מי שיפרש לי את הרישא ואת הסיפא כשיטת תנא אחד, אוביל אחריו את כליו לבית המרחץ]. [9]
הגמרא מביאה כאן פירושים שאמרו אמוראים במשנה, כדי לבאר שאין צורך לפרש את המשנה כשיטת שני תנאים, וכולם מכוונים לדבר אחד, וכפי שיתבאר בסוף דבריהם; אלא שהאמוראים חלוקים ביניהם בפרט אחר, והוא כיצד לפרש את תחילת המשנה, שמבואר בה, שאם טלטלה לצורכו חייב הוא באונסיה עד שישיבנה; ובתחילה מפלפלת הגמרא בפרט זה שבדבריהם, ורק לאחר מכן מסיימת הגמרא להביא את הפירוש בסיפא שבו לא נחלקו. [10] תרגמה [פירש את משנתנו] רבי יעקב בר אבא קמיה דרב: זו ששנינו שאם טלטלה לצורכו הרי הוא חייב באונסיה, היינו שהגביהה ונטלה לחבית על מנת לגוזלה כולה; והרי הוא נעשה עליה גזלן משום דין "שליחות יד" שחייבה התורה את השומרים אפילו אם נאנס הפקדון לאחר שליחות ידם, וכמבואר בפרשת השומרים [משפטים כא], שהשומרים - הבאים ליפטר מאוננסים - נשבעים: "אם לא שלח ידו במלאכת רעהו". [11]
תרגמה רבי נתן בר אבא קמיה דרב למה ששנינו שאם טלטלה לצורכו נתחייב באונסיה, דהיינו בכגון שנטלה והגביהה לחבית על מנת לשלוח בה יד, כלומר: על מנת ליטול ממנה מקצתה לעצמו, ואף שלבסוף לא נטל; ומדין "שליחות יד" הרי הוא נעשה גזלן על כל החבית.
ומפרשת הגמרא במאי קמיפלגי אמוראים אלו: בשליחות יד אם היא צריכה חסרון הוא דקמיפלגי: [12] מאן דאמר - רבי יעקב בר אבא - שנטלה על מנת לגוזלה, קסבר: אם הגביהה על מנת ליטול ממנה מקצת ולא נטל אינו חייב באונסי הפקדון, כי שליחות יד צריכה חסרון, אין השולח יד בפקדון חייב, אלא אם כן נתכוין לחסרה, ואכן חיסרה.
ומאן דאמר - רבי נתן בר אבא - שנטלה על מנת לשלוח בה יד, קסבר: שליחות יד אינה צריכה חסרון, וכל שהגביהה על מנת לחסרה, הרי הוא חייב אף על פי שלא חיסרה בפועל -
ולכן: רבי יעקב בר אבא הסובר שהיא צריכה חסרון, אינו יכול לפרש שמשנתנו עוסקת כשלא נתכוין לגזול את כולה אלא רביעית ממנה, שאם כן הרי לא יתחייב אלא אם כן חיסר את הרביעית ונטלה לעצמו, ומשנתנו הרי לא משמע שהיא עוסקת באופן זה; ובהכרח שטלטלה ונתכוין לגזול את כולה, ואז הוא אכן חייב מדין "שליחות יד", שהרי יש כאן חסרון, כיון שנטל את כולה לעצמו. [13]
מתקיף לה רב ששת לשני הפירושים שנאמרו:
מידי נטלה קתני, דמשמע שנטלה על מנת לגזול הימנה את כולה או את מקצתה!? והרי "טלטלה" קתני!? ולשון זו אין במשמעה שרצה לגזול הימנה את כולה או את מקצתה, אלא שנטלה לתשמיש בעלמא.
אלא אמר רב ששת: הכא במשנתנו במאי עסקינן: כגון שטלטלה והגביהה להביא עליה גוזלות, ובזה לבד נעשה עליה גזלן, ומשום דקא סבר התנא של משנתנו: שואל שלא מדעת גזלן הוי. [14] וכאן מסיימת הגמרא את דברי האמוראים כולם, שהם מפרשים את הסיפא באופן שתהא כל המשנה כשיטת תנא אחד: וכולה [כל משנתנו, הן הרישא והן הסיפא] רבי ישמעאל היא, הסובר: לא בעינן דעת בעלים, ולכן מבואר ברישא שאם לא יחדו לה הבעלים מקום, הרי הוא נפטר משהחזירה, וכל שכן כשייחדו לה הבעלים מקום, והחזירה למקומה ; וסיפא המבואר בה שאם יחדו לה הבעלים מקום הרי הוא חייב אפילו אם הניחה, היינו בכגון שהניחה לחבית במקום שאינה מקומה [לא במקום שיחדו הבעלים], כי היות ולא הניחה במקום שייחדו לה הבעלים אין זו השבה כלל, ואין זה תלוי במחלוקת רבי ישמעאל ורבי עקיבא.
ופרשינן: ורבי יוחנן שנדחק לפרש את משנתנו כשני תנאים, לפיכך לא יישב כפירושי האמוראים האלו, משום דלשון המשנה בסיפא: "הניחה", במקומה משמע.
איתמר: נחלקו רב ולוי:
חד מהם אמר: שליחות יד צריכה חסרון.
וחד מהם אמר: שליחות יד אינה צריכה חסרון.
תסתיים דרב הוא דאמר: שליחות יד אינה צריכה חסרון, מהא דתניא: רועה, שהיה רועה עדרו, והניח עדרו בשעה שדרך הרועים להכנס לעיר ובא לעיר, ובא זאב וטרף שה מן העדר ונשאה לחורו לאוכלו [כדרך הזאבים], ובא ארי ודרס שה בעדר ואכלו [כדרך האריות]:
אומדין אותו: אם יכול היה להציל אילו לא היה מניח את עדרו הרי זה חייב.
ואם לאו שלא היה יכול להציל אפילו אם לא היה מניח את עדרו - פטור. [15]
אבל אם הניח הרועה מקלו ותרמילו עליה [על שה אחת מן העדר], חייב הוא על מעשי הזאב והארי, כי על ידי הנחת המקל והתרמיל נעשה הוא עליה גזלן - כדמפרש ואזיל - וגזלן חייב באונסים.
והוינן בה: וכי משום דהניח תרמילו ומקלו עליה, הוא חייב!? הא שקלינהו [והרי נטלם ממנה]!? כלומר: אפילו אם תמצי לומר שהנחת מקלו ותרמילו עליה חשובה שליחות יד [ואף שלא משכה ועשה בה קנין], מכל מקום הרי מיד כשנטל ממנה את מקלו ותרמילו הרי זה כאילו החזירה. [16]
ואמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אמר רב ליישב את הברייתא: אין הברייתא מחייבתו, אלא בעודן עליה, ששליחות יד היא, ושליחות יד מחייבתו באונסין שיארעו לה לאחר מכן, מאחר שלא נטלן מעליה ולא השיבה.
ואכתי הוינן בה: וכי עודן עליה מאי הוי [מה בכך]!? הא לא משכה, וכל שלא עשה קנין כגון משיכה, אין זו שליחות יד להתחייב עליה!? ואמר רב שמואל בר רב יצחק אמר רב: הברייתא מחייבתו רק כשהכישה במקל ורצתה לפניו ומשיכה היא זו, והיות ועודן עליה הרי הוא חייב באונסיה.
ומדברי רב בפירוש ברייתא זו, מוכיחה הגמרא שרב סובר: שליחות יד אינה צריכה חסרון, שאם לא כן תיקשי: והא לא חסרה!?
אלא לאו, בהכרח שמע מינה דקסבר רב: שליחות יד אינה צריכה חסרון. [17]
דוחה הגמרא את הראיה: אימא, כך תאמר בדברי רב: "שהכחישה במקל ורצתה לפניו", ואם כן היה כאן חסרון.
דיקא נמי מלשונו של רב, שאכן הכחישה, מדקתני בדברי רב: שהכישה במקל, ואם אין כוונתו לומר שהכחישה, למה לו להזכיר מקל.
ומסקינן: אכן שמע מינה שהכחישה, ואדרבה מוכח שסובר רב: שליחות יד צריכה חסרון, שאם לא כן הכחשה למה לי.
ומוסיפה הגמרא: ומדרב סבר: שליחות יד צריכה חסרון, בהכרח שלוי סבר: שליחות יד אינה צריכה חסרון.
ומפרשינן: מאי טעמא דלוי?
כתיב בפרשת שומר חנם: "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור, וגונב מבית האיש [יטעון השומר שנגנב ממנו, ופטור הוא לשלם] אם ימצא הגנב, ישלם [הגנב] שנים. אם לא ימצא הגנב [כפי שטען השומר], ונקרב [וכבר נקרב] בעל הבית [השומר] אל האלהים [בית הדין, לשבועה] אם לא שלח ידו במלאכת רעהו [כלומר: נשבע השומר שלא שלח ידו בפקדון קודם הגניבה, כי אילו שלח ידו, נתחייב בכל האונסין ואינו פטור כשטוען טענת גנב; כי אז:] על כל דבר פשע [שימצא שקרן בשבועתו] על שור על חמור על שה על שלמה על כל אבידה, אשר יאמר [העד] כי הוא זה [שנשבעת עליו שנגנב ממך, הרי הוא בידך שאתה גנבתו], עד האלהים [בית הדין] יבא דבר שניהם [העד והשומר, ו] אשר ירשיעון אלהים [מי שיחליטו בית הדין שהוא השקרן העד או השומר] ישלם [העד או השומר] שנים לרעהו".
וכתיב בפרשת שומר שכר: "כי יתן איש אל רעהו חמור או שור או שה, וכל בהמה לשמור, ומת או נשבר או נשבה [אונסים הם] אין רואה [אין עדים בדבר, כי אז]. שבועת ה' תהיה בין שניהם, אם לא שלח ידו במלאכת רעהו", ומשום שאם שלח ידו הרי הוא חייב אפילו באונסין.
אמר רבי יוחנן משום רבי יוסי בן נהוראי:
משונה שליחות יד האמורה בשומר שכר, משליחות יד האמורה בשומר חנם, כלומר: אין דומה שליחות יד האמורה בשומר שכר לזו שבשומר חינם, כי זו שבשומר חינם נאמרה כדי ללמדנו את דין השולח יד בפקדון שהוא חייב באונסיה, אבל זו שבשומר שכר, לא נצרכה ללמד על עיקר דין שליחות יד, וכפי שיתבאר; אלא ללמד דין מחודש בשליחות יד, וכפי שיתבאר.
הערות
[1] א. על פי לשון רש"י בבבא קמא קיח ב ד"ה ר"ע סבר: "כיון שנעשה גנב כלתה שמירתו, דתו לא מהימן להו לבעלים". וב"קהלות יעקב" [הנדמ"ח סימן מ, ראה שם בד"ה ואולם] צידד לומר, שלא כלתה שמירתו אלא לענין דעת שומר כדעת בעל הבית, דבזה, כיון דהשומר כבר לא מהימן ליה לבעל הבית, אין דעתו כדעת בעל הבית, וגזלן הרי צריך השבה לדעת בעלים, ומשום הכי לא מהני מה שהחזיר השומר לרשות עצמו, דהא חסר השבה לדעת בעלים, ומשום דכל הגזלנים אינם נפטרים בחזרה לרשות בעלים אלא אם כן היה דעת בעלים, והכא דהשומר החזירה לרשות עצמו, כיון דלא מהימן ליה אין דעתו כדעת בעל הבית, אבל על כל פנים רשותו של שומר, עדיין מחשבא רשותו של בעל הבית, ראה שם. ב. והנה לעיל מ ב בהערה 15, נתבארו שלש שיטות בשם הראשונים, למה אם כלתה שמירתו של שומר, אינו יכול להשיבו לרשות השומר: שיטת הריטב"א: היות וצריך השבה "לדעת בעלים", לכן אם כלתה שמירתו של שומר אין מועילה השבה לרשותו, כי אין כאן "דעת בעלים" ; ולפי פירוש זה שפיר יש לומר, דבאמת לא כלתה שמירתו של שומר, ועדיין חייב הוא בשמירה ובאחריות הדבר, אלא שמכל מקום אין הוא נאמן לבעלים, שתהיה השבה לדעתו כהשבה לדעת הבעלים, וכמו שנתבאר. שיטת הרי"ף: כיון שהיתה הגניבה שלא לדעת בעלים באמת אין צריך "דעת בעלים", אלא שאם כלתה שמירתו של שומר, אין השבה לרשותו חשובה השבה כלל; ולפי פירוש זה אין מקום למה שהסביר ה"קהלות יעקב"; ומיהו אכתי יש לומר, ששומר גמור הוא, ומכל מקום לענין השבה לרשותו, היות ואינו נאמן לבעל הבית, אין רצון הבעלים שישיבו לרשותו, אם כי עדיין ידו כיד בעל הבית. שיטת הבעל המאור [לפי הסוגיא בבבא קמא שתלתה את מחלוקתם ב"כלתה שמירתו"]: "דעת בעלים" הוא משום שהבהמה הרגלה לצאת וצריכה היא שמירה מיוחדת, ולכן צריך שישיבו מדעת הבעלים; ולפי פירוש זה לא די שאין מקום לסברתו של ה"קהלות יעקב", אלא שבפשוטו מוכרח שכלתה שמירתו לגמרי, ואין הוא אחראי כלל על הבהמה, שאם לא כן, כיון שאחריות השמירה היא עדיין על השומר, הרי הוא זה שצריך לשומרה את השמירה המיוחדת, ולו צריך להודיע ולא לבעלים; [וראה ב"שיעורי רבי שמואל" אות רפג, שפשטות לשון רש"י משמע, שעדיין שומר הוא; ויש לעיין בזה, כיון שדברי רש"י שם הם בפשיטות כדברי בעל המאור, וכמבואר בהערה שם]. ג. ב"שיעורי רבי שמואל" אות רפג, הוכיח מדברי הראשונים, שאין זה משום חסרון נאמנות, ולא כמו שכתב רש"י, והוא ממה שכתבו הראשונים בסוגיא כאן, גבי שומר השואל שלא מדעת, שאם הלכה ש"גזלן" הוא, כי אז כלתה שמירתו, ואם אינו גזלן, כי אז לא כלתה שמירתו; ואם סיבת ההפקעה היא משום שאינו נאמן לבעלים, אם כן במציאות הדבר תלוי, ואינו תלוי בנידון אם שואל שלא מדעת גזלן הוא, או לא; ולפי שיטתם משמע, שהנידון הוא, כי היות ונעשה עליו גזלן, סובר רבי עקיבא שזה מפקיע ממנו שם שומר. [ד. כתב הריטב"א בסוגייתנו: רבי ישמעאל סבר, שומר שגנב מרשותו, כל זמן שלא חסר כלום לא כלתה שמירתו, ועדיין הוא שומר של בעלים"; וצריך ביאור כוונתו].
[2] אין כוונת הגמרא לשאול: "מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא", דהיינו: מאי שנא שברישא - כשלא יחדו - הוא פטור, ומאי שנא בסיפא - כשיחדו - שהוא חייב, שהרי אם כן, אי אפשר לומר כתירוץ הגמרא: "לא מיבעיא קאמר", שהרי בסיפא מבואר שבייחדו הוא חייב; אלא כוונת הגמרא להקשות על דיוק הלשון, שהיות וכתוב ברישא "לא יחדו", הרי משמע שבייחדו אין הדין כן; ועל קושיא זו שפיר יש לומר: "לא מיבעיא קאמר".
[3] ריטב"א, וראה שם מה שהכריחו לזה.
[4] כתבו התוספות [וכן הוא בפירוש רבינו חננאל], לפרש את המקור דפשיטא לגמרא שאפילו יחדו נמי, ממה שנקט רבי ישמעאל "טלה מן העדר" ו"סלע מן הכיס", ומשמע שלכן נקט רבי ישמעאל שני אופנים אלו, דסתם טלה לא יחדו לו מקום, אלא הולך ממרעה למרעה, וסתם סלע יחדו לו מקום בכיס, והכיס יחדו לו מקום בתיבה; וראה מהרש"א על דבריהם, הובא בהערות שב"חברותא" על התוספות, ראה שם. אבל הריטב"א כתב: "פירוש, דסתם סלע מן הכיס יחדו לה הבעלים מקום; ועוד, דכיון דטעמא דידיה משום דלא כלתה שמירתו, כך היא יחדו כמו לא יחדו".
[5] הנה לעיל מ ב בהערה 15 נתבארו שני אופנים בביאור מחלוקת רבי ישמעאל ורבי עקיבא לפי דעת סוגייתנו: האחד: גניבה זו היא בכלל הגניבות שהשבתם צריכה "דעת בעלים", ומחלוקתם היא אם דעת שומר כדעת בעלים, וזה תלוי בנידון אם כלתה שמירתו או לא. השני: גניבה זו היא מסוג הגניבות שהשבתן אינה צריכה "דעת בעלים"; ומחלוקתם היא אם השבה לרשות שומר שגנב חשובה השבה או לא, ומשום שאם כלתה שמירתו אין זו השבה כלל, רק שאם השיב לשם מדעת בעלים ודאי השבה היא; ובנידון זה אם כלתה שמירתו או לא, נחלקו רבי ישמעאל ורבי עקיבא. ויש להעיר בזה על פי דברי האחרונים: דהנה, לפי הפירוש השני ניחא היטב דברי הגמרא, וכך אמר רבי ישמעאל: לא מיבעיא אם ייחדו לה הבעלים מקום והחזירוה למקומה דודאי מהני, ומשום, שאף אם תאמר שלא כדעתי, אלא שכלתה שמירתו של שומר, מכל מקום כשהחזיר למקום שייחדו לה הבעלים, הרי מקומה היא, כלומר: כיון שאמרו לו הבעלים "השאילני מקום זה" הרי זו השבה לרשות הבעלים עצמם, ולא איכפת לן שכלתה שמירתו של שומר; אלא אפילו אם לא ייחדו לה הבעלים מקום, דלאו מקומה היא, ואין זו השבה מחמת עצמה אלא אם כן רשות השומר היא, ואם כן שמא תאמר: אם לא אמרו לו הבעלים להחזירה לשם, אין זו השבה כי כלתה שמירתו; אין הדבר כן, אלא: לא בעינן דעת בעלים, כלומר: אף השבה לרשות שומר שגנב השבה היא, ומשום דלא כלתה שמירתו. אך לפי הפירוש הראשון, שבגניבה זו אפילו כשהוא משיב לרשות הבעלים עצמן צריך דעת בעלים, אם כן אף כשהחזירה למקום שייחדו לה הבעלים, אין זה מועיל אלא לפי סברתו של רבי ישמעאל שדעת שומר כדעת בעלים, ואם כן האיך אמרינן: "לא מיבעיא", והרי אף זה עצמו תלוי במה שבא רבי ישמעאל לומר שלא כלתה שמירתו! ? וראה מה שיתבאר בהערה 14.
[6] כך סבורה הגמרא לפרש לפי קושייתה, וכמבואר בהמשך הסוגיא.
[7] כתבו התוספות, שהכרח הגמרא שלדעת רבי עקיבא אפילו לא יחדו הוא חייב, הוא ממה ששנינו במחלוקת רבי ישמעאל ורבי עקיבא "טלה מן העדר", וסתם טלה מן העדר לא יחדו לו הבעלים מקום.
[8] ראה היטב מה שנתבאר בהערה 5.
[9] כלומר: אודה לו שהוא גדול ממני, ושראוי אני לשמשו כתלמיד לרב, וכעין זה בבבא קמא כ ב, שאמר רמי בר חמא "לכי תשמש לי [אשיבך] ", כלומר: כשתודה לי שאני גדול ממך בתורה, תורת חיים; וראה בהקדמת "שערי יושר" ביאור דברי הגמרא שם.
[10] וכתבו המפרשים, שדברי אמוראים אלו לא נאמרו כהמשך לשקלא וטריא דלעיל, אלא שמעצמם באו לפרש את כל המשנה, ולכן הביאה הגמרא את כל דבריהם, אף שתחילת דבריהם אינו ענין לשקלא וטריא דלעיל; [וראה עוד ביאורים אחרים בזה, ב"אוצר מפרשי התלמוד"].
[11] הרחבה בביאור חידוש התורה ב"שליחות יד": ב"חידושי רבי שמואל" סימן כה, כתב, שמסוגייתנו מבואר, דהא דהשולח יד בפקדון נעשה עליו גזלן, חידוש הוא שחידשה התורה בשומרים, ואינו מדין גזלן בעלמא; והביא מדברי הראשונים כמה שיטות, למה באמת צריכים אנו לחידוש זה: שיטת הר"ן [מובאים דבריו בהערה 13]: החידוש שנתחדש בשליחות יד, הוא במקום שהגביה את החבית על מנת ליטול ממנה רביעית, שמצד דין גזילה בעלמא, אינו נעשה גזלן אלא על הרביעית, ובשומרים נתחדש מדין שליחות יד שנעשה על ידי זה גזלן על כל החבית, [וכן כתב ב"תרומת הכרי" סימן רצב ד"ה והנראה לי, בשיטת רש"י]. שיטת הריטב"א [כאן ד"ה תרגמה, הובא ב"שיטה מקובצת", ומובאים דבריו בהערה 13]: חידוש דין שליחות יד הוא בנוטל על מנת לשלם לבעלים, שמכל מקום נעשה עליו גזלן ומתחייב באונסים, אבל בשאר אדם - סובר הריטב"א - שאם גזל על מנת לשלם, אינו נעשה גזלן, ורק בשומרים חשוב הוא כשולח יד, ומתחייב באונסים; וראה ב"שיעורי רבי שמואל" שם, שהאריך בביאור השיטות בענין זה, אם הגוזל על מנת לשלם הרי הוא גזלן או לא, ראה שם ; [ויש להעיר, שכל מה שיש ללמוד מדברי הריטב"א בענין זה, יש ללמוד גם מדברי הרשב"א בד"ה והא לא חסרה]. ושיטת התוספות מוכחת מתוך דבריהם כאן בד"ה שנטלה והגביהה, שקושיא מעיקרא ליתא, כי שומר אינו נעשה "גזלן" היות וידו כיד הבעלים, ואם לא שחידשה התורה דין שליחות יד לא היה נעשה גזלן כלל. ובביאור דבריהם: יש מפרשים: שהוא משום שיד השומר כידו של בעל הבית ואין כאן קנין או מעשה גזילה; ויש מפרשים: משום ד"בהיתירא אתי לידיה", הובאו דבריהם ב"חברותא" שעל התוספות. והנפקא מינה בין השיטות היא, באיזה אופן נחלקו האמוראים - בסוגייתנו - אם "שליחות יד צריכה חסרון"; שלפי שיטת התוספות אין כלל לחייב שומר אלא על ידי חיסרון לדעת הסובר "שליחות יד צריכה חסרון"; ולשיטת הריטב"א [והרשב"א], רק באופן שהוא על מנת לשלם נחלקו אם היא צריכה חסרון; ולשיטת הר"ן רק במקום שאנו באים לחייבו על כל הפקדון על ידי שליחות יד במקצתה.
[12] א. כתב הר"ן ד"ה הא: "אפילו מאן דאמר אינה צריכה חסרון הני מילי לומר שאם הגביה על מנת לחסרה הרי הוא כאילו חסרה, אבל :. ליכא חסרון כלל ואינו עתיד לבוא:. נמצא שאין כאן שליחות יד"; וכן כתב הריטב"א כאן ד"ה תרגמה: "השולח יד בפקדון, דעתו ליטול ולחסר את הכל או מקצת:. ובזה נחלקו אם צריך חסרון לחייבו באונסין אם לאו", הרי שדעת לחסר ודאי בעינן; וכן מבואר ב"נמוקי יוסף" ; וכן כתב הטור בתחילת סימן רצב [והועתק במחבר שם]: "שליחות יד אינה צריכה חסרון, רק שיגביהנו כדי להשתמש בו תשמיש שמחסרו אז מתחייב כאילו חסרו, אבל הגביה לעשות תשמיש שאינו מחסרו, אינו חייב משעת הגבהה:. ". ב. בסוף הפרק איתא בגמרא, שהמגביה את החבית על מנת ליטול ממנה רביעית, הרי הוא חייב אף על פי שלא נטל, ואפילו למאן דאמר: "שליחות יד צריכה חסרון", ומשום שניחא לו שלא ליטול כעת את הרביעית מתוך החבית, כי טוב הוא לה שתשתמר בתוך שאר היין שבחבית כדי שלא תחמיץ; וכתב שם הריטב"א לבאר: "דבעלמא שליחות יד צריכה חסרון, דכל כמה שלא חסרה אמרינן שלא גמר בדעתו לגזול, ומהדר הדר ביה, אבל הכא אינה צריכה חסרון, ומה שלא נטל אינו מפני שלא גמר בדעתו לגזול, אלא לפי שהיין אינו משתמר אלא בכלי מלא הניחו שם, וכיון דכן הוה ליה כאילו נטל כבר, וחזר והניחו שם להשתמר"; ומיהו מדברי הר"ן שהובאו בהערה 13 אות ב, אין נראה כן.
[13] הרחבה בשיטות הראשונים בביאור הסוגיא: א. השמועה נתבארה בפנים על פי התוספות; והטעם שהוצרכו לפרש כשהגביהה על מנת לגוזלה כולה שהוא משום שליחות יד, ונטילת כולה היא החסרון, ולא פירשו כפשוטו, שחיובו הוא מדין "גזלן", פירשו האחרונים, שלדעתם אין שומר יכול להתחייב מדין גזלן, אלא מדין "שליחות יד" בלבד, וכפי שהובא בהערה 11, ונתבארה שיטתם בהרחבה ב"חברותא" שעל התוספות בהערות. ולכאורה צריך ביאור: כיון שהגביה את החבית על מנת ליטול ממנה רביעית, אם כן כבר חיסר את הרביעית, כי מה לי הגביה על מנת לגוזלה כולה שהגבהה זו נחשבת "חסרון", לבין הגביהה על מנת ליטול ממנה רביעית, שלא תהיה אותה רביעית חשובה כנחסרה, ואם כן אפילו למאן דאמר "שליחות יד צריכה חסרון", למה לא יתחייב על כל החבית מדין שליחות יד, שהרי חיסר את הרביעית! ? וכתב לבאר ב"ברכת אברהם" [בד"ה תד"ה שנטלה]: דבאופן שלקח את כל הפקדון לעצמו, הפסיק לשמור לחבירו, והוה כנוטל לרשותו מרשות בעל הבית ככל גזילה, אבל אם דעתו להוציא מקצת מכל הפקדון, הרי דממשיך לשמור לבעלים ונשאר במצב של פקדון, אלא שבדעתו להוציא חלק מהפקדון, ובזה כל זמן שלא הוציא עדיין ליכא גזילה, כיון דעדיין הוה חלק מפקדון; וראה היטב ב"חידושי רבי מאיר שמחה" כאן בביאורו על דברי רש"י בסוף הפרק, שיש ללמוד מדבריו סברא זו. ב. שיטת הר"ן: כתב הר"ן בד"ה הא: "הני אמוראי דפליגי אי שליחות יד צריכה חסרון או אינה צריכה חסרון, בהא קמיפלגי, דמאן דאמר צריכה חסרון, סבר, שמה שחידש הכתוב לומר שמי שגזל מקצת פקדון יהא חייב על כולו [כלומר: שהגביה את כל הפקדון על מנת לשלוח יד במקצתו], חידוש הוא, ואין לך בו אלא חידושו בלבד; הילכך, דוקא בשחסר ממש, עשה למקצתה ככולו, אבל הגביה על מנת לחסרו ולא חסר, לא עשה מקצתו ככולו; ולפיכך, אף על פי שהמגביה על דעת לגזול כולו חייב [אף על פי שאין בו חסרון], מגביה על דעת מקצתו [ולא חיסרו], אינו מתחייב על כולו [עד שיחסרו], לפי שאינו מדין אלא מגזירת הכתוב, ואין לך בו אלא חידושו, ומאן דאמר אינה צריכה חיסרון סבירא ליה דלא שנא:: ". ומבואר מדברי הר"ן שהוא חלוק על התוספות בשלשה דברים: ולשיטתו: אם הגביה על מנת לגוזלה חיובו הוא מדין "גזלן", ואין צריך להגיע לחידוש "שליחות יד", ודלא כהתוספות; ולא עוד, אלא שאי אפשר כלל לחייבו מדין "שליחות יד" למאן דאמר שהיא צריכה חיסרון, ומשום שגזילת כולה לעצמו אין זה חשוב "חסרון", וכמבואר בהדיא מתוך דבריו, [וראה ב"ברכת אברהם" שם]. עוד משמע מדבריו, שהנוטל את החבית על מנת ליטול ממנה רביעית לעצמו הרי הוא נעשה גזלן על אותה רביעית, רק שאינו מתחייב על כולה, וזה הוא שלא כדעת התוספות לפי מה שנתבאר בדבריהם, שגזילה על מנת ליטול רביעית אינה גזילה כלל. ג. שיטת הריטב"א [וראה גם ברשב"א ד"ה והא לא חסרה]: כתב הריטב"א בד"ה תרגמה: "ושלושה דברים הוזכרו כאן במאי דקתני מתניתין "לצורכו": או שנטלה לגזלה, או שנטלה לשלוח בה יד, או שהיה עליה שואל שלא מדעת. וכל אחד מאלו חייב הוא באונסין, וצריכין משיכה, דבלא משיכה לא מחייבי כלל, דברשותא דמריה קיימא, וכדאמרינן לקמן: "והא לא משך". וגזלן ושואל שלא מדעת שייכי בכל אדם בין שומר בין איניש דעלמא, אבל שולח יד ליתיה אלא בפקדון, ושמו מוכיח עליה, וכדאמר קרא גבי שומרים "אם לא שלח ידו"; והנוטל לגזול, הוא הנוטל על דעת ליטלה כולה או מקצתה לעצמו, או שיחסרנה ולא ישלם לבעלים [כלומר: הגביהה על מנת לחסרה, שלא על מנת לשלם לבעלים הרי הוא גזלן], והוא חייב באונסין מכיון שמשך לדעת כן, ואף על פי שלא חסר. והשולח יד בפקדון דעתו ליטול ולחסר הכל או מקצת על דעת לשלם לבעלים, ובזה נחלקו אם צריך חסרון לחייבו באונסין, אם לאו". ומתבאר מדבריו שהוא חלוק על התוספות בארבעה דברים, ועל הר"ן בשלשה דברים: האחד: לפי התוספות: שומר כשהוא "גוזל" דהיינו שנוטלה לעצמו שלא על דעת לשלם, אינו חייב מדין גזלן אלא מדין "שליחות יד"; ואילו להריטב"א הרי הוא חייב מדין גזלן, ובפרט זה סובר הוא כהר"ן. השני: לפי התוספות: "נטלה על מנת לגוזלה" הכוונה שנטלה על מנת לגוזלה כולה, ו"נטלה על מנת לשלוח בה יד", היינו שנטלה על מנת לגזול מקצתה, ולדבריהם זה עיקר החילוק בין הפירושים, [וכן משמע מדברי הר"ן] ; ואילו להריטב"א: בין לפי פירוש ראשון ובין לפי פירוש שני, נתכוין ליטול כולה או מקצתה, ועיקר החילוק בין הלשונות הוא: שלפי פירוש ראשון נטל שלא על מנת לשלם לבעלים, ובזה הוא חייב מדין גזלן; ולפי הפירוש השני נטלה על מנת לשלם לבעלים. השלישי: לפי התוספות: כשהוא נוטל את כל החבית לגוזלה לעצמו, זה מיקרי "חסרון"; ואילו להריטב"א זה לא מיקרי "חסרון", שהרי כשנטלה על מנת לשלוח בה יד, פירש הריטב"א שזה כולל כשנטלה על מנת לגוזלה כולה, ומכל מקום אינו חייב בזה משום "שליחות יד" למאן דאמר: "שליחות יד צריכה חסרון" כמבואר בגמרא, [וכן הוא בלשון הריטב"א: הנוטל על דעת ליטלה כולה:. חייב באונסין:. ואף על פי שלא חסר], הרי שנטילת החבית לעצמו אין זה חשוב "חסרון"; [ובפרט זה סובר הוא כהר"ן; וראה היטב את סוגיית הגמרא בסוף הפרק]. הרביעי: לפי התוספות: הנוטל חבית על מנת לגזול ממנה רביעית לבד, אינו גזלן אפילו על רביעית, וזאת לבד מה שהם סוברים ששומר אינו נעשה גזלן, וכפי שנתבאר לעיל; ולהר"ן הרי הוא גזלן על רביעית; ואילו להריטב"א הרי הוא חייב מדין גזלן על כל החבית, שהרי כתב הריטב"א: "והנוטל לגזול, הוא הנוטל על דעת ליטלה כולה או מקצתה לעצמו", והרי מבואר במשנתנו שהוא חייב על כל החבית; וכן משמע גם ממה שכתב בכלל גזלן "או שיחסרנה ולא ישלם לבעלים", ומשמע כוונתו שיחסר מקצתה; וראה מה שכתב ה"חזון איש" [ליקוטים סימן כ עמוד רמה ד"ה והא]: "והא דבהגביה ליטול רביעית, יהבינן ליה דין גזלן על הכל:. הדין נותן, דאינו דין מיוחד בשומר אלא בכל אדם :. " ראה שם בכל דבריו. ובשיטת רש"י בכל זה, ראה בהערות שב"חברותא" על התוספות כאן; וולקמן מג ב ומד א בהערות.
[14] פירש הריטב"א את ההכרח לומר ש"גזלן" הוי - אף שיש לומר לכאורה ש"שואל" הוי, והוא חייב באונסין מדין שואל - כי אם לא היה אלא שואל, כי אז לא היה חייב כשהחזירה שלא למקומה, כמבואר בסיפא; וזה לשונו: "שואל שלא מדעת גזלן הוי, פירוש ובעי השבה מעליא ליד בעלים או למקומה, שלא פטר רבי ישמעאל [שלא מדעת בעלים] אלא במחזיר למקום שגנב; דאילו למאן דאמר שואל הוי, אף על גב דכולהו שומרין צריכין דעת כדכתיבנא בפרק אלו מציאות, כיון דאמרת דשואל הוי, דכולי עלמא לא כלתה שמירתו ואין צריך דעת בעלים, ואפילו לא החזירה למקומה ממש, פטור, כיון שהיה שומר עליה בתחילה, כגון משנתנו דכיון שלא נעשה עליו גזלן וחזרה לרשותו, כחזרה לרשות בעלים ממש חשיבא, ולא בעי רבי ישמעאל שיחזיר למקום שגנב, אלא בשומר שנעשה עליו גנב או גזלן, ולהכי אוקמוה הכא דסבר גזלן הוי". ולמדנו מדבריו, שחזרה למקום שאינה מקומה שאינו מועיל אפילו לרבי ישמעאל, אין זה דין נפרד מדין "דעת בעלים" הנצרך להשבה, אלא שכאשר הוא מחזירה למקום שאינה מקומה, גם רבי ישמעאל מודה שאין דעת השומר מועילה, היות ונעשה עליה גזלן, ולכן אם שואל הוא, שודאי לא כלתה שמירתו כלל, מועילה דעתו להחזיר אפילו למקום שאינה מקומה. ב. הנה לעיל בגמרא איתא: "לא מיבעיא יחדו לה הבעלים מקום, והשיבה למקומה דהוא פטור, כיון דמקומה הוא, אלא אפילו לא יחדו דלאו מקומה הוא לא בעינן דעת בעלים"; ולעיל בהערה 5 הובאה תמיהה, מאי "לא מיבעיא" שייך כאן, שהרי בין החזירה למקומה ובין לא החזירה למקומה, הכל תלוי אם כלתה שמירתו או לא, ואיך היה מקום לומר שיועיל להחזירו למקומה, ולא יועיל להחזירו שלא למקומה! ? אך לפי המבואר כאן בריטב"א הרי נראה, שאנו דנים אם מועילה דעתו של שומר גזלן לפי איכותה של ההשבה, ואף שלרבי ישמעאל מועילה דעתו של שומר כשלא ייחדו לה הבעלים מקום או כשייחדו והחזירה למקומה, מכל מקום כשייחדו לה הבעלים מקום ולא החזירה למקומה, אין מועילה דעתו של שומר, ואמרינן לענין זה "כלתה שמירתו"; ואם כן הוא הדין שהיה מקום לומר: רק כשייחדו לה הבעלים מקום והחזירה למקומה, אז אנו אומרים שהיות ו"חזרה גמורה היא" [כלשון רש"י לעיל], לכן מועילה אף דעתו של השומר לדעת רבי ישמעאל ואין אומרים לענין זה "כלתה שמירתו", אבל כשלא ייחדו לה הבעלים מקום, שאין זו חזרה גמורה כל כך, בזה יודה רבי ישמעאל שלענין זה כלתה שמירתו, קא משמע לן, שאף לענין זה לא כלתה שמירתו, ורק במקום שייחדו לה הבעלים מקום ולא החזירה למקומה, בזה אף רבי ישמעאל מודה ש"כלתה שמירתו" ואין דעתו מועילה.
[15] נתבאר על פי הברייתא המובאת לקמן צז ב. וכתב רש"י: "ואי משום דהניח עדרו ופשיעה היא, כלומר: ואם כן אפילו כשלא היה יכול להציל אילו לא היה מניח את עדרו ובא, מכל מקום יש לו להתחייב משום ש"תחילתו בפשיעה וסופו באונס, חייב"! ? מוקמינן לה - לדעת אביי שם, הסובר: אין לרועה להניח את עדרו ולהכנס לעיר אפילו בשעה שדרך הרועים להכנס - דעל בעידנא דעיילי אינשי [נכנס בשעה שדרך הרועים להכנס], כדמוקמינן בהשוכר את הפועלים, כלומר: והיות ונכנס בשעה זו, אם כי אסור היה לו להכנס, אין זו "פשיעה" שיתחייב מכחה אפילו אם היה אונס שלא היה יכול להציל, [תוספות שם]. אי נמי, כלומר: ואילו לדעת רבה, הסובר: מותר לו לרועה להכנס בשעה שדרך הרועים להכנס, ואם כן בהכרח שנכנס בשעה שאין דרך הרועים להכנס, ולכן הוא חייב אם היה יכול להציל; ואם כן תיקשי: למה אין הוא חייב אפילו אם לא היה יכול להציל, והרי "תחלתו בפשיעה וסופו באונס, חייב"! ? הכא במאי עסקינן: דשמע קל אריה ועל, ו"אריה שאג מי לא יירא" [ריטב"א שם], ואם כן אין עצם כניסתו "פשיעה" שהרי מחמת פחד האריה נכנס, ומכל מקום אם היה יכול לקדם את האריה ברועים ובמקלות ולהציל, הרי הוא חייב; ואם לא היה יכול להציל, אין הוא חייב כיון שלא פשע בכניסתו לעיר.
[16] ואם תאמר: הרי לא היתה השבה לדעת הבעלים, לזה כתב רש"י: "ואנן מוקמינן לעיל סתם מתניתין כרבי ישמעאל, שאין צריך דעת בעלים", ופשטות כוונתו לכאורה, דכיון שסתם משנה היא, הרי כך הלכה; אך ראה את לשון הרשב"א ואת לשון הריטב"א משם רש"י.
[17] א. הקשה רש"י: ושמא משום "שואל שלא מדעת" הוא חייב, ולא משום שולח יד בפקדון! ? ותירץ רש"י: "לא היא, דכי אמרינן בשומרין "שאלה שלא מדעת" בדבר שאינו כיחש וחיסר מחמת מלאכה, אבל בעלי חיים המכחישים מחמת מלאכה, תחלתו שליחות יד היא"; והר"ן כתב על זה שאין דבריו ברורים. והריטב"א ד"ה והא לא, כתב: "ותירץ [רש"י]: דלא שייך לדין שואל שלא מדעת אלא בדבר שמחמת מלאכתו לא שייך ביה כחש וחסרון כגון חבית וכיוצא בו, ולשון "שאלה" משמע כן שהיא בדבר שחוזרת בעין ובלא חסרון, אבל בעלי חיים שמתכחשין ומתחסרין מחמת מלאכתן, כי נשתמש בהן או שחשב להשתמש בהן בענין שראוי לחסרון, אין זו שאלה אלא שליחות יד, ויפה כיון". [ויש להעיר, שמלשון רש"י - "דכי אמרינן בשומרין" - נראה, שרק בשומרים הוא כן, אבל שאר אדם, לא; והריטב"א והרשב"א לא הזכירו זאת]. ובעיקר קושיית רש"י, ראה מה שכתב הרשב"א בשם בעל המאור; וראה עוד בריטב"א, ובחידושי הרמב"ן והר"ן. ב. הקשה הר"ן ד"ה הא: "וקשיא לי: ואפילו למאן דאמר שליחות יד אינה צריכה חסרון, היכי משכחת לה דמחייב! ? דאפילו מאן דאמר אינה צריכה חסרון הני מילי לומר שאם הגביה על מנת לחסרה הרי הוא כאילו חסרה, אבל הכא דליכא חסרון כלל ואינו עתיד לבוא, נמצא שהוא מכישה במקל על דעת שלא לחסרה כלל, ונמצא שאין כאן שליחות יד"; וראה מה שיישב שם, ובמה שביאר דבריו ב"ברכת שמואל" סימן לג. ובריטב"א כאן בד"ה והא לא חסרה, כתב בתוך הדברים: "אי לא הוה בדעתיה להשתמש בו זמן מרובה כדי חסרון, אף שליחות יד אין כאן" ; וראה עוד מה שכתב הריטב"א בד"ה והוינן בשם בהראב"ד; וראה עוד בסוגיא לקמן מג ב גבי טלטלה להביא עליה גוזלות, מה שנתבאר בהערה שם.
ומשום דהניח מקלו ותרמילו עליה חייב. פי' הניח משמע שהניחם עליה, אבל עכשיו אינו עליה אלא שנטלם, ומשום הכי קא מקשה אמאי חייב הא שקלינהו. ואי קשיא כי שקלינהו מאי הוי, הא צריך דעת הבעלים כר' עקיבא וקיימא לן כותיה. כבר תירצה רש"י ז"ל בפירושיו משום דאוקימנא למתניתין כר' ישמעאל דאמר אין צריך דעת בעלים, מוקמינן הא נמי כותיה דבעינן לאוקומה לדברי הכל. אבל הראב"ד ז"ל פירש, משום דהניח מקלו ותרמילו עליה פעם אחת חייב, והלא אין דרכן של בני אדם להקפיד בכך ואין שם חסרון ונזק כלל. ואוקמה שמואל בעודן עליו, כלומר, שהוא רגיל לעשות כן כל שעה ולהניחם עליה זמן מרובה, וכגון זה הבעלים מקפידים בכך ושליחות יד הוא. וקשה לי קצת, דאם אינה מכחשת מחמת כן כלל לעולם, מה היא הקפדתו של בעלים יותר כשהוא עושה כן תדיר משאינו עושה אלא פעם אחת, ואם היא מכחשת בכך, היכי מקשה בהדיא והלא לא חסרה, הא כיון דאוקימנא בעודן עליו הרי דרכה להכחיש בכך. ודברי רש"י ז"ל נראין עיקר.
והא לא חסרה. קשיא ליה לרש"י ז"ל, דלמא לא מחייב ליה משום דשליחות יד אינה צריכה חסרון, אלא משום שהוא שואל שלא מדעת, ואי שואל שלא מדעת גזלן הוי, חייב ואע"ג דלא חסרה כלל. ותירץ הוא ז"לּ, דלא מקרי שואל אלא בדבר שתחלה לא שייכא ביה כחש וחסרון, וכגון חבית וכיוצא בו, דכיון דאין דעתו לגזול ולא לחסר ממנה כלל זהו שואל, ששאלה הוא דבר שחוזר בעין, אבל בעלי חיים שמכחישין ומתחסרין מחמת שמתחסרין במלאכתן, כי נשתמש בהו לא שואל הוי אלא שולח יד. ונראה דלפי פירושו יש ג' חלוקי דינין בדבר, גזלן, ושואל שלא מדעת, ושולח יד בפקדון. וגזלן הוא שדעתו לגזול לגמרי ואין דעתו לשלם, וזה אין צריך חסרון, דמכיון [דגזל] קם ליה ברשותיה. ושולח יד בפקדון הוא, בין שדעתו ליטול ממנו קצת, כגון נוטל רביעית מן החבית ודעתו לשלם, בין שנשתמש שלא מדעת הבעלים בבעלי חיים שהופקדו אצלו, לפי שמחמת מלאכתן הן מתחסרין ומכחישין. ואיכא מאן דאמר אינו צריך חסרון, כלומר, דכיון שדעתו לחסרו, אע"פ שנאנס קודם שחסרו, חייב, דקם ליה ברשותיה, ואיכא מאן דאמר צריך חסרון, לומר, שאינו עומד ברשותו עד שיחסרהו. ושואל שלא מדעת הוא, בדבר שאין מתחסר מחמת תשמישו, כגון שנטל את החבית להביא עליה גוזלות, ואף על פי כן כיון ששאלה שלא מדעת הוי גזלן, וחייב באונסין ואע"פ שלא חסרו כלל. והר"ז הלוי ז"ל כתב, דשואל שלא מדעת ושליחות יד למאן דאמר אינה צריכה חסרון, חד הוא, וראיה לדבר הדין סוגיא דרועה, והוצרך לדחוק עצמו ביותר בשמעתא דילקה בחסר וביתר דלקמן (בבא מציעא מג, א), כדאיתא בספר המאור שלו.
משום דאיכא למפרך, מה לשומר חנם שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב. ואידך קרנא בלא שבועה עדיפא מכפלא בשבועה. וקשיא לן, ומי אית להו לר' אלעזר ולר' יוחנן דכפילא עדיף, אם כן שומר חנם שפטור בגנבה ואבדה ושומר שכר שחייב בהן מנא להו, דהא מהא טעמא דקרנא בלא שבועה עדיפא נפקא לן בריש פרק השואל (צד, ב), דאמר התם פרשה ראשונה נאמרה בשומר חנם ושניה בשומר שכר, ואקשינן איפוך אנא, ופרקינן מסתברא שניה בשומר שכר שכן חייב בגנבה ואבדה, [אדרבה] ראשונה בשומר שכר שכן חייב תשלומי כפל בטוען טענת גנב, ופרקינן אפילו הכי קרנא בלא שבועה עדיפא מכפלא בשבועה. ותירץ רש"י ז"ל, דנפקא להו מסברא, דראשונה בכלים שאין טורח בשמירתן ואין דרך השומרין ליטול עליהם שכר, ושניה בבעלי חיים שטרחן מרובה שאין דרך לטרוח בשמירתן אלא בשכר. ומיהו אינו מחוור כל הצורך דהיאך נבא ונסמוך על טעם שלא הוזכר בגמרא כלל. ועוד תמיה לי, דאם איתא הוה להו למימר התם, הא ניחא למאן דאמר קרנא בלא שבועה עדיפא אלא למאן דאמר כפילא בשבועה עדיפא מנלן. ויש מקשים עוד, שואל שחייב בגניבה ואבדה מנא להו, דאף הוא נמי מהאי טעמא הוא חייב, כדאיתא התם בריש פרק השואל (צה, א), דאמרינן התם, גנבה ואבדה בשואל מנלן, ואמרינן קל וחומר, ומה שומר שכר שפטור (בגנבה) [בשבורה] ומתה חייב בגנבה ואבדה, שואל שחייב בשבורה ומתה אינו דין שחייב בגנבה ואבדה, וזו היא קל וחומר שאין עליו תשובה, מאי אין עליו תשובה, וכי תימא איכא למיפרך מה לשומר שכר שכן חייב בתשלומי כפל בטוען טענת לסטים מזויין, אי בעי תימא קרנא בלא שבועה עדיפא, ואי בעי תימא קסבר האי תנא לסטים מזויין גזלן הוא, אלמא שואל מהאי טעמא הוא [דקיליף] ליה דחייב בגנבה ואבדה. וא"ת, קסברי ר' יוחנן ור' (אלעאי) [אלעזר] כהאי טעמא בתרא דלסטים מזויין גזלן הוא, הא ליתא, דבהדיא אשכחן ליה לר' יוחנן בפ' הכונס צאן לדיר (ב"ק נז, א) דסבר גנב הוא, ואף בזו תירץ רש"י ז"ל (לקמן בבא מציעא צה, א ד"ה וילמד) דנפקא להו מדכתיב גבי שואל וכי יתן וי"ו מוסיף על ענין ראשון, כדאסיקנא התם בפרק השואל. אבל הרמב"ן ז"ל פירש (ד"ה ואיכא) משמן של רבותינו בעלי התוספות ז"ל (ד"ה קרנא) דכולי עלמא אית להו קרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה, אלא משום דלעתים יהא חומרו של שומר שכר קולו דאינו משלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב, והכא דוקא דבקל וחומר אתי משום הכי קא מקשה ר' יוחנן, דבקל וחומר כל דהו פרכינן.
אי רבי ישמעאל מאי איריא וכו'. דהא התם מפרש טעמא דרבי ישמעאל משום דלא כלתה שמירתו ולרבי עקיבא כלתה הלכך לרבי ישמעאל אפילו לא יחדו נמי. הרא"ש.
תרגמה רבי יעקב וכו'. פירוש כל הני אמוראי לא אתו לסיומי אוקימתא דלעיל אלא כל חד מינייהו אתא למימר דכולה רבי ישמעאל וסיפא בשהניחה במקום שאינו מקומה וכדמסיימינן בסיפא אלא דקא מפלגי במה שנטלה לצרכו מאי לצרכו דמר מפרש שנטלה לגזלה ומר מפרש שנטלה לשלוח בה יד ומר מפרש לקמן שנטלה בתורת שואל שלא מדעת אלא שהתלמוד פירש טעט מחלוקתם קודם סיום האוקמתא דנימא וכולה רבי ישמעאל היא והכין אורחא דתלמודא. וכן פירש רש"י. ושלשה דברים הוזכרו כאן במאי דקתני מתניתין לצרכו או לגזלה או לשלוח בה יד או שהיה עליה שואל שלא מדעת וכל אחד מאלו חייב הוא באונסין וצריכה משיכה דבלא משיכה לא מחייבי כלל דברשותא דמריה קיימא וכדאמרינן לקמן והא לא משך. וגזלן ושואל שלא מדעת שייכי בכל אדם בין שומר בין איניש דעלמא אבל שולח יד ליתיה אלא בפקדון ושמו מוכיח עליה וכדאמר קרא גבי שומרים אם לא שלח ידו. והנוטל לגזול הוא והנוטל על דעת ליטלה כולה או מקצתה לעצמו או שיחסרנה ולא ישלם לבעלים והוא חייב באונסין מכיון שמשך לדעת כן ואף על פי שלא חסר. והשולח יד בפקדון דעתו ליטול ולמסר הכל או מקצת על דעת לשלם לבעלים. ובזה נחלקו אם צריך חסרון לחייבו באונסין אם לאו. ושואל שלא מדעת אין דעתו לחסר לבעלים כלום אלא שרוצה להשתמש בו ולהחזירו למקומו ואם הוא תשמיש שראוי לשכר דעתו לתת שכר לבעלים. ומיהו בתשמיש שהוא עושה יש קלקול לממונם של בעלים ואף על פי שאינו מתחסר בתשמיש אפשר היה דאיידי דמטלטל לה תשבר או יארע בה נזק. דאלו בדבר שאי אפשר לבא לידי נזק בטלטולו ליכא למאן דאמר דשואל שלא מדעת גזלן הוי דהא לא עביד ולא מידי. וכל זה מיסודו של הרמב"ן. וכן נראה דעת רש"י לקמן. ולהוציא מדברי הרז"ה שכתב בספר המאור דשואל שלא מדעת ושליחות יד למאן דאמר אינה צריכה חסרון חדא מילתא היא והוצרך לדחוק עצמו מאד בשמעתא דילקה בחסר וביתר דלקמן. והפירוש שכתבנו מושכל ומובן לעצמו ואין להרהר אחריו והוא דעת רבותינו בעלי התוספות. הריטב"א. וכן כתב הרשב"א וכמו שכתוב לקמן.
במאי קמיפלגי בשליחות יד צריכה חסרון דאלו במשנתנו לא חסרה כלל וקתני שהוא חייב באונסיה הילכך מאן דסבירא ליה דשליחות יד צריכה חסרון מוקי לה בשנטלה על מנת לגזלה ומאן דסבר דשליחות יד אינה צריכה חסרון ניהא ליה טפי לאוקמה בשנטלה לשלוח בה יד או משום דכל דאפשר לאפוקי דלא ליהוי גזלן מפקינן ליה או משום דטלטלה קתני או משום דכל ישראל בחזקת כשרים או משום דבעי לאשמועינן דשליחות יד אינה צריכה חסרון או משום לאשמועינן בשליחות יד דדיניה כגזלן לענין שצריך דעת ושייך נמי פלוגתא דרבי ישמעאל ורבנן ומחייב רבי ישמעאל בשלא החזירה למקומה. הריטב"א.
מתקיף לה רב ששת וכו'. עד וקסבר שואל שלא מדעת גזלן הוי. פירוש ובעי השבה מעליא ליד הבעלים או למקומה שלא פטר רבי ישמעאל אלא במחזיר במקום שגנב. דאלו למאן דאמר שואל הוי אף על גב דכולהו שומרים צריכין דעת כדכתיבנא בפרק אלו מציאות כיון דאמרת דשואל הוי דכולי עלמא לא כלתה שמירתו ואין צריך דעת בעלים ואפילו לא החזירה למקומה ממש פטור כיון שהיה שומר עליה מתחלה כגון משנתנו דכיון שלא נעשה עליו גזלן וחזרה לרשותו כחזרת ברשות הבעלים ממש חשיבא ולא בעי רבי ישמעאל שיחזיר למקום שגנב אלא בשומר שעשה גנב או גזלן ולהכי אוקמוה הכא דסבר גזלן הוי דאלו לענין חיוב אונסין אפילו למאן דאמר שואל הוי חייב הוא בכל אונסין ואפילו במתה מחמת מלאכה דלא שייך לומר בהא לאו לאוקמוה בכילתא שייליה. וזה ברור. הריטב"א.
וכן כתב הראב"ד וזה לשונו: ורב ששת אמר וכו'. וקסבר שואל שלא מדעת גזלן הוי. דאי שואל הוי אף על פי שחייב באונסין כגזלן בשכלתה שאלתו פטור אף על גב דלא החזירה למקומה דלא אמר רבי ישמעאל למקום שגנב יחזיר אלא או בגנב או בגזלן שלא מדעת כזה אבל בשואל לא אמר. עד כאן.
וכתב תלמיד הר"ף וזה לשונו: רבי יעקב לא רצה לומר כגון שנטלה על מנת להביא גוזלות כדאמר רב ששת משום דקסבר שואל שלא מדעת שואל הוי ואף על גב דשואל נמי מחייב בהשבה מכל מקום כשכלתה השאלה הדר קאי בשמירתו כדלקמיה ולא כלתה לו שמירתה והוה ליה שומר חנם כדלקמן. עד כאן.
ורבי יוחנן מניחה במקומה משמע. וקשה דבמסכת קידושין קאמר דניחא ליה לרבי יוחנן לאוקמה בתרי תנאי וחד טעמא מלאוקמה בתרי טעמי וחד תנא ומוכח ליה מהכא והיכי מוכח לה שאני הכא דהניחה במקומה משמע. ויש לומר דהא דקאמר הכא הניחה במקומה משמע לאו היינו דוקא ממשמעותיה דהניחה אלא הכי קאמר הניחה במקומה משמע דומיא דרישא דאית ליה לאוקמה בחד טעמא ולא בתרי טעמי. תלמיד הר"ף ז"ל.
וכן פירש הריטב"א ז"ל וזה לשונו: לאו מלישנא דהניחה דאיק לה רבי יוחנן אלא מסברא ניחא ליה למימר הכי כי היכי דתיקום כולה סתמא בחד טעמא דהא רישא על כרחך הניחה במקומה היא דכיון דלא ייחדו לה הבעלים מקום כל מקום שהניחה שומר ברשותו מקומו היא ולהכי ניחא ליה לאוקמי סיפא דקתני יחדו לה הבעלים מקום שהניחה במקומה ממש. עד כאן.
תסתיים דרב הוא דאמר אינה צריכה חסרון. כך גירסת רש"י. והוה דאיק לה תלמודא משום דסבירא ליה דההיא כשהכישה במקל ולא חסרה והיינו דאמר והא לא חסרה אלמא אינה צריכה חסרון ודחינן ליה דלעולם סבירא ליה צריכה חסרון וכגון שהכישה. ויש גורסים תסתיים דרב הוא דאמר צריכה חסרון ודייקינן לה משום דהכחישה וכדקתני הכישה במקל ומאי דאמרינן והא לא חסרה היינו ממה דהוינן בה התם ופרקוה שם בשהכחישה ולא גרסי אלא לאו שמע מינה שליחות יד אינה צריכה חסרון. וגירסת רש"י ז"ל היא הנכונה. הריטב"א ז"ל.
משום דהניח מקלו ותרמילו עליה חייב הא שקלינהו ואי קשיא כי שקלינהו מצי הוי הא צריך דעת בעלים כרבי עקיבא וקיימא לן כוותיה כבר תירצה רש"י ז"ל בפירושיה משום דאוקימנא מתניתין כרבי ישמעאל דאמר אין צריך דעת בעלים מוקמינן נמי הא כוותיה דבעיא לאוקמה כדברי הכל. אבל הראב"ד ז"ל פירש משום דהניח מקלו ותרמילו עליה פעם אחת חייב והלא אין דרכן של בני אדם להקפיד בכך ואין שם חסרון ונזק כלל. ואוקמה שמואל בעודן עליו כלומר שהוא רגיל לעשות כן כל שעה ולהניחם עליו זמן מרובה וכגון זה הבעלים מקפידין בכך ושליחות יד הוא. וקשה לי קצת דאם אינה מכחשת מחמת כך כלל לעולם מה היא הקפדתן של בעלים יותר כשהוא עושה כך תדיר משאינו עושה אלא פעם אחת. ודברי רש"י נראין לי עיקר. הרשב"א.
ותלמיד הר"פ כתב וזה לשונו: והא שקלינהו וכיון דהדר הוה ליה שומר כדמעיקרא ואף על גב דליכא דעת בעלים מכל מקום קיימינן כרבי ישמעאל דאמר לא בעינן דעת בעלים. וקשה דהא לקמן פסקינן כרבי עקיבא. ויש לומר דהך סוגיא אתיא אליבא דרב מדקמתרץ רב שהכישה במקל ורב סבירא ליה כרבי ישמעאל מדמוקי לה מתניתין כוותיה. עד כאן.
משום דהניח מקלו וכו'. פירוש משמע ליה מדקתני אם הניח ולא קתני היה מקלו ותרמילו מונחים עליה דבשקלינהו עסקינן אי נמי לאו דוקא הוא שקלינהו אלא הכי קאמר משום דהניח מקלו ותרמילו עליה חייב אי שקלינהו הא הדרא ליה. הרמב"ן ז"ל.
והא לא משך. פירוש דקסלקא דעתין דבעוד שהפרה עומדת במקומה הניח תרמילו עליה ולא משכה מעולם עול להשתמש בה ואם כן אמאי חייב שהרי תקנו משיכה בגזלנים כמו בלקוחות ופרקינן הכישה במקל ורצתה לפניו פירוש ועשה כן על דעת להשתמש בה דהא חשיבא משיכה כדאיתא בפרק קמא דקידושין. ובדין היא דהאי הוה ליה למפרק ולשנויי מעיקרא שזה עיקר חיובו אלא דלא חש ובעי לפרושי מאי דקתני הניח מקלו ותרמילו עליה אמאי מחייב ליה. הריטב"א ז"ל.
והא לא חסרה. קשיא ליה לרש"י ז"ל דילמא הא דחייב לאו משום דשליחות יד אינה צריכה חסרון אלא משום שהוא שואל שלא מדעת ואי שואל הוי מחייב ואי גזלן הוי מחייב ובין למאן דאמר שליחות יד צריכה חסרון ובין למאן דאמר אינה צריכה חסרון שואל שלא מדעת או שואל הוי או גזלן הוי במה ששאל. והוא ז"ל מפרק לה כמי שכתב ואין דבריו ברורים. אבל הרמב"ן תירץ דמשום שואל אי אפשר לחייבו שאינו נקרא שואל אלא כשהיא יוצאה בשעת שאלתה מרשות בעלים לגמרי ושאין בה הנאה לבעלים כלל אלא כל הנאה של שואל וזו אינה כן שאף בשעה שמקלו ותרמילו עליה הרי היא רועה באפר והולכת עם העדר במקום שדעת בעלים שתהא שם ולפיכך אין לחייבו מתורת שואל אלא מתורת שולח יד דכיון דשליחות יד אינה צריכה תסרון אף זה שולח יד בה שמשתמש במקצתה. וקשיא לי ואפילו למאן דאמר אינה צריכה חסרון היכי מחייב דאפילו למאן דאמר אינה צריכה חסרון הני מילי היכא שהגביהה על מנת לחסרה דהרי הוא כאלו חסרה אבל הכא דליכא חסרון כלל ואינו עתיד לבא נמצא שהוא מכישה במקל על דעת שלא לחסרה כלל ונמצא שאין כאן שליחות יד. ויש לי לומר הכא דודאי הכי קאמר ודאי הני אמוראי דפליגי בשליחות יד אי צריכה חסרון בהא קמיפלגי דמאן דאמר צריכה חסרון סבר שמה שחדש הכתוב לומר שמי שגוזל מקצת פקדון יהא חייב על כלו חידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו בלבד הילכך דוקא כשחסר ממש עשה מקצתו וכו' ככולו אבל מגביה על מנת לחסר ולא חסר לא עשה מקצתו ככולו ולפיכך אף על פי שמגביה על דעת לגזול כולו חייב מגביה על דעת לגזול מקצתו אינו מתחייב על כולו לפי שאינו אלא גזרת הכתוב ואין לך בו אלא חידושו. ולמאן דאמר אינה צריכה חסרון סבירא ליה דלא שנא ומשום הכי מוכיחים מהא דהניח מקלו ותרמילו דשליחות יד אינה צריכה חסרון שהרי שואל שלא מדעת כשמוציאה מרשות בעלים לגמרי כיון דגזלן הוי הרי הוא כגוזל את כולה והיכא שאינו אלא כמשתמש במקצתה הרי הוא כגוזל מקצתה כגון הא דהניח מקלו ותרמילו עליה שהרי בהמה זו מקצתה משמשת בעליה שהולכת באפר לדעתה ומקצתה משמשת רועה זה שלא מדעת בעליה שהרי מקלו ותרמילו שהניח עליה נמצא שרועה זה כיון שמשתמש במקצתה שלא מדעת הרי הוא כגוזל מקצתה דתשמיש שלא מדעת כגזלה היא והוי שולח יד במקצתה ואף על פי שאין בשליחות יד זה חסרון כלל מחייבין אותו על כולה אלמא דמאי דחדית רחמנא בשלוח יד לעשות מקצתו ככולו לא שנא יש בו חסרון ולא שנא אין בו חסרון הלכך מגביה חבית כדי ליטול ממנה רביעית אפילו לא נטל ממנה כלום חייב בכולה כאלו הגביהה לגזלה לגמרי כן נראה לי. הר"ן.
וכתב הרשב"א ונראה לי לפי פירוש רש"י יש שלשה חילוקי דינים בדבר: גזלן שואל שלא מדעת ושולח יד בפקדון. גזלן הוא שדעתו לגזול לגמרי ואין דעתו לשלם וזה אין צריך חסרון ומכיון דגזל קם ליה ברשותיה. ושולח יד בפקדון בין שדעתו ליטול ממנו קצת כגון נוטל רביעית מן החבית ודעתו לשלם בין שמשתמש שלא מדעת הבעלים בבעלי חיים שהופקדו אצלו לפי שמחמת מלאכתן הם מתחסרין וכחשין. ואיכא מאן דאמר אינו צריך חסרון כלומר דכיון שדעתו לחסרו אף על פי שנאנס קודם שחסרו חייב דקם ליה ברשותיה ואיכא מאן דאמר צריך חסרון לומר שאינו עומד ברשותו עד שיחסרהו. ושואל שלא מדעת הוא בדבר שאין מתחסר מחמת תשמישו כגון טלטל את החבית על מנת להביא עליה גוזלות ואף על פי כן כיון ששאלה שלא מדעת גזלן הוי וחייב באונסין אף על פי שלא חסרה כלל. והרז"ה כתב דשואל שלא מדעת ושליחות יד למאן דאמר אינה צריכה חסרון חד הוא וראיה לדבר הדין סוגיא דרועה. והוצרך לדחוק עצמו ביותר בשמעתא דילקה בחסר ויתר כדלקמן כדאיתא בספר המאור שלו. עד כאן. על מה שתירץ רש"י הקשה הרא"ש וכי משום דבעלי חיים כחשי מחמת מלאכה גריעי משאר דברים דלא כחשי ואם אי אפשר לחייבם משום שליחות יד בלא חסרון לא נחייב משום שואל שלא מדעת אתמהה. ונראה לפרש דלא חשיב הכא שואל שלא מדעת בדבר מועט דלא קפדי אינשי בהנחת מקלו ותרמילו שיעשה שואל בכך ולא מחייב אלא מטעם שליחות יד דגזרת הכתוב היא. עד כאן.
וזה לשון גליון תוספות: הא לא חסרה. הקשה בקונטרס דילמא משום שליחות יד וכו' ותירץ. אך תירוצו דחוק וקשה להבין בלב. ונראה לפרש דהיינו טעמא דלא חשיב הכא שואל משום דלא קפדי אינשי אדבר מועט כזה אהנחת מקלו ותרמילו שיעשה שואל בכך ולא מחייב אלא מטעם שליחות יד דאי הוה חשיב שואל הוה חייב אפילו בלא חסרון מקל וחומר דשואל מדעת כיון דשלח בה יד בהדיא וליכא למימר תו דילמא ממליך ולא יעשה איסור ועוד דלמאן דאמר שואל שלא מדעת גזלן הוי פשיטא דאין צריך חסרון. עד כאן.
וכתב הגליון וזה לשונו: אלא שמע מינה שליחות יד אינה צריכה חסרון. הקשה רש"י דילמא הא דחייב משום דהוי שואל שלא מדעת וכו'. ואין להקשות אי קסבר שואל שלא מדעת גזלן הוי אם כן היכי מצי למימר שליחות יד צריכה חסרון תיפוס ליה משום שואל שלא מדעת דיש לומר. כששואל לעשות מלאכה בכל הכלי או בכל הבהמה הוי כאלו גזלה כולה ואין לך חסרון גדול מזה אבל כששולח בו יד ליטול מקצתה ולחסרה כגון הגביה חבית ליטול מקצת לא מחייב אלא אם כן נטל מקצתו. ובזה מיושב לעיל דקאמר רב ששת ובשואל שלא מדעת קמיפלגי אבל לכולי עלמא צריכה חסרון ותירץ רש"י דלא שייך שאלה אלא בדבר שאינו חסר מחמת מלאכה וכו' וכתוב בגליון תוספות דתירוצו דחוק וקשה להבין ונראה דעתו דבדבר שאינו חסר מחמת מלאכה אחרי שאחר עשיית מלאכה אינו משתנה ואינו מתחסר אז מיד כשנוטלו למלאכה הוי כאלו גמר כוונתו אבל בדבר המתחסר הוי מחוסר מעשה כל זמן שלא גמר כוונתו ולכך לא מחייב אלא אם כן גמר כוונתו אי נמי יש לומר דעתו כדפירשו בגליון בתר הכי בדבר שאינו חסר מחמת מלאכה שייך בו שאלה כי אינו סבור שעושה בו עבירה ודאי כשנוטלו לשאלו לא יחזור בו אבל בדבר שחסר לא שייך בו שאלה דיודע שהבעלים לא ישאילו לו ולכך לא הוי שאלה. וכן כתב בגליון בשם רבינו אברהם לא שייך בו שאלה אלא שליחות יד דהוי כגזל ואולי יחזור בו ולא יעבור ולכך לא מחייב עד שיחסרנו.
כתוב בגליון תוספות מקל וחומר דשואל מדעת וכו'. פירוש דחייב באונסין אף על גב דעושה מדעת כל שכן זה שעושה שלא מדעת ולא שייך לומר דילמא ממליך כיון שכבר חתחיל במלאכה שהניח עליה מקלו ותרמילון וממילא יתחסר. ולא דמי למה שפירש לקמן בגליון תוספות אחר היכא שמשך לשלוח בו יד ועדיין לא התחיל במלאכה. דהתם שייך למימר דילמא ממליך ולא עביד. וסיום גליון תוספות ועוד דלמאן דאמר שואל מדעת גזלן הוי פשיטא דאין צריך חסרון. פירוש רצה לומר דכששולח בו יד ליטלו לא גרע משואל שלא מדעת והיינו דלא כמו שחלקנו לפירוש רש"י וגם לא כגליון האחר. עד כאן.
וזה לשון תלמיד הר"פ: הקשה בקונטרס מנא לן דמחייב מטעמא דשליחות דילמא מטעם דשואל שלא מדעת וכו'. ותירץ דלא היא דהא דאמרינן בשואלין דשאלה שלא מדעת הוי גזלן היינו דוקא בדבר שאינו בעלי חיים ואינו מכחיש מחמת מלאכה וכו' וקשה דאי רצה לומר דשאלה לא שייכא בבעלי חיים הא ליתא דהא בכמה דוכתי בפרק השואל אמרינן דשאלה שייכא בבעלי חיים דקאמר התם השואל את הפרה כמה פעמים וכו'. אלא נראה דהכי רצה לומר הקונטרס תחילתו שליחות יד הוא גם שליחות יד איכא אבל ודאי כי נמי לא שייכא ביה שליחות יד מכל מקום שייכא בה שאלה שלא מדעת. והשתא קשה דהיכי מוכח דשליחות יד אינה צריכה חסרון לעולם דצריכה חסרון דהשתא אזיל שליחות יד כיון דלא חסרה ומכל מקום מחייב מטעם שאלה שלא מדעת. לכן נראה כפירוש התוספות דהא דמחייב משום שאלה היינו דוקא כשעשה מלאכה מרובה דיש לומר דקפדי בעלים אבל בדבר מועט כגון הנחת מקלו ותרמילו דלא קפדי בה בעלים ליכא לחיובי מטעם שאלה שלא מדעת. ואם תאמר אם כן היכי מתייבינן ליה מטעם שליחות יד. ונראה למורי שיחיה דיכול לבא לידי חסרון אם ישהה עליה זמן מרובה מקלו ותרמילו אם כן מהשתא הוי שליחות יד אי שליחות יד אינה צריכה חסרון. ואם תאמר אם כן מאי פריך והא לא חסרה אימא דמיירי שהניח מקלו ותרמילו עליה עד שחסרה. ויש לומר דמשמע לתלמודא דלא הניח מקלו ותרמילו עליה אלא כשיעור שהלך מעיר לעיר וחזר ובשיעור מועט כזה אין לנו לומר שחסרה כך נראה למורי שיחיה. עד כאן.
והריטב"א כתב וזה לשונו: והא לא חסרה. הקשה רש"י וכו'. ותירץ דלא שייך לדין שואל שלא מדעת אלא בדבר שמחמת מלאכתו לא שייך ביה כחש וחסרון כגון חבית וכיוצא בו ולשון שאלה משמע כן שהיא בדבר שחוזרת בעין ובלא חסרון אבל בעלי חיים שמכחישים ומתחסרים מחמת מלאכתן כי נשתמש בהן או שחשב להשתמש בהן בענין שראוי לחסרן אין זו שאלה אלא שליחות יד. ויפה כוון. ויש מתרצין דלא חשיב לחייבו מדין שואל שלא מדעת אלא בשעושה בו מלאכה מרובה וכו' ואין לשון זה מחוור דאי לא הוה בדעתיה להשתמש בו זמן מרובה כדי חסרון אף שליחות יד אין כאן ואם בשדעתו להשתמש בה זמן מרובה כדי חסרון הא איכא קפידא ושאלה שלא מדעת אי לאו טעמיה דרש"י שהוא הנכון. ואם תאמר ודילמא בשהניח מקלו ותרמילו לאחר שמשכה על דעת לגזלה דלכולי עלמא לא בעי חסרון. יש לומר דהא ליתא חדא דכל היכא דאפשר לאוקמה בשליחות יד לא מוקמינן לה בגזלן כדאיתא בשמעתין לעיל. ותו דאם כן אפילו לא הניח מקלו עליה כלל חייב מכיון שהכישה ורצתה לפניו על דעת לגזלה. עד כאן.
והראב"ד כתב וזה לשונו: נראה לי כי שליחות יד אפילו אינו אלא במקצת אם נשברה חייב בכולה ולמאן דאמר צריכה חסרון עד שיטול ממנו מקצת שיהא בו שוה פרוטה כשיעור גזלה ומאן דאמר אינה צריכה חסרון משהגביה ליטול ממנה אף על פי שלא נטל ממנה כלום. עוד נראה לי כי שליחות יד אפילו לא נתכוון לגזול ויש בדעתו להשלים מה שיטול משם חייב באונסין מפני שהוא כגזלן. והא לא חסרה אלא שמע מינה אינה צריכה חסרון. וקשיא לי אי סבירא ליה דשואל שלא מדעת גזלן הוא למה ליה חסרון והלא זה שואל שלא מדעת הוא. ונראה לי דהא דאמרינן שואל שלא מדעת בפקדון גזלן הוא משום שליחות יד קאמר ורב ששת אוקמה למתניתין בשטלטלה להביא עליה גוזלות ושואל שלא מדעת גזלן הוא משום שליחות יד קאמר וקסבר אינה צריכה חסרון והא עדיפא מדכלהו דאפילו לא נתכוון במשיכתה או בהגבהתה ליטול ממנה כלום אלא להשתמש בה בלבד הרי היא שליחות יד. ואם אינו נפקד ונטל בהמת חברו שלא מדעתו ונשתמש בה זהו שואל שהוא גזלן אבל כשהוא נפקד הוא שולח יד בפקדון והוא גזלן. עד כאן.
ולענין פסק הלכה בענין שואל שלא מדעת נקטינן דגזלן הוי דרבא דהוא בתרא הכי סבירא ליה אליבא דרבנן תפרק המוכר את הספינה וכדאמרינן בסוף פירקין אלא הא דאמר רבא שואל שלא מדעת גזלן הוי נימא רבא דאמר כבית שמאי. כן דעת הריא"ף וכן פסק הרמב"ם פרק ג' מהלכות גזלה.
נמצא עכשיו שהשומר חייב באונסין באחד מג' דרכים. או שהגביה על מנת לגזלה. או שהגביה על דעת להחזירה וליטול ממנה קצתה שאף על פי שלא חסרה קמה ליה ברשותיה. או שהגביה על מנת להשתמש בה שאף על פי שלא נשתמש בה מההיא שעתא הוה ליה גזלן וחייב באונסין. ואם נתחייב באחד מדרכים הללו ורצה להחזיר לעולם אין חזרתו חזרה אלא אם כן הודיע לבעלים דקיימא לן כרבי עקיבא. וכבר כתבנו שכל זה אינו ענין אלא בשומר שגנב מרשות עצמו אבל בגונב מרשות בעלים ממש היינו מתניתין דהגונב טלה מן העדר וכו' וסוגיא דאיתאמרה עלה בסוף בבא קמא וכו' הר"ן. ועיין בסוף בבא קמא.
אימא שהכחישה. כלומר שהכחישה בהנחת מקלו ותרמילו עליה זמן מרובה דאיכא חסרון דייקא נמי דקתני שהכישה במקל. יש שפירשו מדנקט רב משיכה זו ולא קאמר משיכה אחריתי מכלל דעל ידי המקל משכה והכחישה בהנחתו עליה. ויש מפרשים דדאיק ליה מדלא קאמר שהכישה לחוד וקאמר לישנא יתירה שהכישה במקל למימר דבהנחת המקל עליה הכישה והכחישה. ואם תאמר ותיפוק ליה משום הכחשת הכשה גופא בלא הנחת מקלו ותרמילו עליה דקתני תנא. ויש לומר דמה הנאה יש לו בחסרון זה וכל שאין לו בו הנאה אין כאן שליחות יד אלא מזיק בעלמא שאינו חייב באונסין אלא שהוא חייב לשלם מה שהזיק. הריטב"א.
וכן כתב הר"ן וזה לשונו: דייקא נמי דקתני שהכישה במקל. מכאן שאינו חייב משום שולח יד אלא כשהוא מחסרה להנאת עצמו אבל היכא שאינו נהנה באותו חסרון כגון ששפך רביעית יין מן החבית לאיבוד אינו חייב אלא במה שחסר מדין מזיק דהא הכא איכא חסרון שהכחישה ואפילו הכי בעינן הניח מקלו ותרמילו עליה דאית ליה הנאה מינה. עד כאן.
ויש מקשים וכיון שהכישה במקל והכחישה למה ליה לאוקמה לעיל בעודן עליו. ואין זו קושיא לפירוש רש"י שפירש לעיל דהא כי אין עודן עליו הא שקלינהו ועבד השבה אליבא דרבי ישמעאל ולאידך פירושא נמי הא דאמרינן שהכחישה היינו לפי שעודן עליו כלומר שהניחם שם זמן מרובה ועודן עליו לאו דוקא. הריטב"א.
וזה לשון תלמיד הר"פ: שהכישה במקל וכו'. וקשה למורי שיחיה אם כן למה לי עודן עליו. ותירץ דאי אין עודן עליו הוי כדמעיקרא אף על גב דנתן שקלינהו וכיון דהדר הדר כדפרישנא והשתא דעודן עליו אף על פי שהחסרון לא הוי אלא בשעה שהכישה במקל מכל מקום אכתי קאי אשליחות יד ואם כן עבד השתא. עד כאן.
הא דאמרינן דייקי נמי דקתני לא דייקי בלישנא דהא לאו לישנא דמתניתא הוא אלא לישנא דרב. ומדרב סבר שליחות יד צריכה חסרון נקטיה הכי לסיומי מאי דאתי למימר לעיל תסתיים וכו' דאלו הא דבעינן לשיולי מאי טעמא דלוי הכי נמי הוה לן לשיולי אליבא דרב אלא סבירא ליה צריכה חסרון וזה פשוט. מאי טעמא דלוי פירוש דהא מסתמא לא משמע לחייבו בלא חסרון ואם כן מאי טעמא דמאן דאמר אינה צריכה חסרון והכי רהטא כולה סוגיין דלמאן דאמר אינה צריכה בעי קרא וטעמא להכי ולא למאן דאמר צריכה חסרון. הריטב"א.
כתוב בספר המאור שהכישה במקל ורצתה לפניו והא לא חסרה אלא לאו שמע מינה שליחות יד אינה צריכה חסרון והוה ליה האי שואל שלא טדית גזלן וכו'. עד ורב לא בעי לאוקמה לברייתא דרועה שהיה רועה בפלוגתא ומשום הכי מוקי לה בשעודן עליה וכו'. וכתב עליו הראב"ד וזה לשונו: אמר אברהם זה דבר שאי אפשר והא איהו גופיה מוקי לה בפרק הגוזל דרב כרבי עקיבא והכא דחיק להא מתניתא בשעודן עליו לאוקמי מילתא דרבי ישמעאל. ועוד בעל הגמרא היכי מקשי למתניתא כדעת רבי ישמעאל. ועוד כי הכחש החוזר שאמר שהוא חזרה לדעת רבי ישמעאל גם זה אינו. כי חזרה שהיא מאליה אינה חזרה כלל. והרוצה לעמוד על העיקר יעיין בפירושנו. ע"כ.
משונה שליחות יד האמורה בשומר חנם משליחות יד האמורה בשומר שכר. יש ספרים שהגירסא להפך וכך היא נכונה יותר וקורא אותה משונה לפי שנאמרה שלא לצורך ונשתנית מדינה כי לכאורה אין שליחות יד בלא חסרון. הרא"ש.
והראב"ד גריס משונה שליחות יד האמורה בשומר חנם וכו'. ופירוש משונה קלה. עד כאן. וכן כתב רבינו חננאל משונה שליחות יד האמורה בשומר חנם וכו' פירוש משונה שליחות יד האמורה בשומר חנם כלומר דין שומר חנם קל הוא משומר שכר ואם מי שדינו קל חייב בשליחות יד הוצרך לומר בחמור שחייב אין צריך יש בדין קל וחומר ללמד זה מזה למה נאמר עוד שליחות יד בשומר שכר אלא ללמד כי שליחות יד מכל מקום בין יש בה חסרון כיס בין אין בה חסרון כיס חייב. ורבי יוחנן דידיה אמר אני אומר אינה משונה כלומר אין זה יכול ללמוד מזה שאין שומר חנם קל משומר שכר שהרי וכו'. עד כאן.
וזה לשון הריטב"א: הכי גרסינן משונה שליחות יד האמורה בשומר שכר משליחות יד האמורה בשומר חנם. ויש גורסין בהפך משונה שליחות יד האמורה בשומר חנם וכו'. ואינו מחוור כי השינוי בפרשה שנייה הוא שנאמר שלא לצורך לשנות הדין שהיינו אומרים בפרשה ראשונה ודכולי עלמא אינו משונה ממש בעיקר הדין אלא משונה במשמעות לומר דמעיקרא היינו סבורים לומר שליחות יד צריכה חסרון וכשנאמרה פרשה שנייה למדתן דאינה צריכה חסרון לא בשומר חנם ולא בשומר שכר וכדאיתא בסמוך. וטעמא דמילתא כי כשלמד הכתוב בשומר שכר והוציאו מכלל שומר חנם שהיה למד ממנו לא ללמד על עצמו יצא מן הסתם אלא ללמד על כל שליחות יד האמור בפרשה ואף על גב דשומר שכר חמור יותר סברא הוא שלא חלקה תורה בדין שליחות יד. וכן נראה מפירוש רש"י והתוספות.
224ימים לסיום הש״ס