בבא מציעא לד ע"א

דף לד - א

א. מי יימר דמגנבא [מנין שתיגנב הבהמה כלל]. ^[1]

ב. ואפילו אם תימצי לומר דמגנבא, מי יימר דמשתכח גנב [מנין שיימצא הגנב].

ג. ואפילו אי משתכח גנב, מי יימר דמשלם [אפילו אם יימצא הגנב, שמא לא יהא חייב לשלם], כי דלמא: מודי ומפטר [שמא יודה קודם שיבואו העדים, וייפטר], שהמודה בקנס פטור, ואפילו באו עדים אחר הודאתו. ^[2]

אמר תירץ רבא: נעשה כאומר לו ^[3] המפקיד לנפקד בשעת מסירת הפקדון: לכשתגנב, ותרצה ותשלמני, הרי פרתי קנויה לך מעכשיו, וקנה אותה הנפקד במשיכת הפרה! ^[4]

מתקיף לה רבי זירא:

אי הכי - כדבריך, שהוא מקנה לו את הפרה מעכשיו אם ישלמנה - אפילו את גיזותיה וולדותיה שהיו לה משעת פקדון ואילך, ^[5] נמי יקנה הנפקד אם נגנבה הבהמה לבסוף, שהרי הקנה לו המפקיד את הבהמה משעה שבאה לידו, ואלמה [ולמה] תניא בברייתא: חוץ מגיזותיה וולדותיה!?

אלא ^[6] אמר רבי זירא: נעשה כאומר לו: חוץ מגיזותיה וולדותיה.

ומאי פסקא, מנין לך לפסוק ולומר, שכל מפקיד רוצה להקנות את הבהמה כדי שיזכה בתשלומי הגניבה, ואינו רוצה להקנות אף את גיזותיה וולדותיה!? ^[7]

ומשנינן: סתמא דמילתא [כך הוא סתמו של דבר]: שבחא דאתא מעלמא, עביד איניש דמקני [שבח הבא למפקיד שלא מגוף הבהמה, עשוי אדם להקנות] כדי שיהא בטוח בתשלומי הגניבה.

אבל שבחה דמגופא של בהמה כגיזות וולדות, לא עביד איניש דמקני [אין אדם עשוי להקנותו]. איכא דאמרי: כך אמר רבא: נעשה כאומר לו המפקיד לנפקד: לכשתגנב ותרצה ותשלמני, סמוך לגניבתה תהא קנויה לך, ולא משעת פקדון כדעת הלישנא קמא. ^[8] ומפרשת הגמרא: מאי בינייהו [מה הנפקא מינה בין שתי הלשונות]? איכא בינייהו:

א. קושיא דרבי זירא, שהקשה: "אי הכי אפילו גיזותיה וולדותיה נמי, אלמה תניא חוץ מגיזותיה וולדותיה", שהיא אינה קשה אלא ללישנא קמא, אבל ללישנא בתרא, משעה שקונה הוא את הפרה הרי הוא קונה אף את גיזותיה וולדותיה, ומה ששנינו: "חוץ מגיזותיה וולדותיה" היינו קודם הגניבה, שעדיין לא נקנתה לו הפרה לכלום. ^[9]

ב. אי נמי איכא בינייהו: כגון דקיימא הבהמה באגם [שאינו מקום קנין לנפקד] בשעת גניבה, שלפי לישנא בתרא אין הנפקד יכול לזכות בה. ^[10]

שנינו במשנה: שילם ולא רצה לישבע, שהרי אמרו שומר חנם נשבע ויוצא, נמצא הגנב משלם תשלומי כפל, טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה, למי משלם למי שהפקדון אצלו:

אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן:

זו ששנינו במשנתנו, שאם "שילם ולא רצה לישבע" זוכה הוא בתשלומי הגנב, לא "שילם" שילם ממש קודם שנמצאה הגניבה, אלא כיון שאמר: הריני משלם, אף על פי שעדיין לא שילם כשנמצא הגנב, הרי הגנב משלם את תשלומיו לנפקד.

ומקשינן מהא דתנן במשנתנו:

שילם ולא רצה לישבע ... נמצא הגנב משלם ... למי משלם למי שהפקדון אצלו", ומשמע: שילם קודם שנמצא הגנב, אין אכן זוכה הוא בתשלומי הגנב, אבל אם לא שילם קודם שנמצא הגנב, לא זוכה הוא בתשלומי הגנב, ותיקשי לרבי יוחנן!? ^[11]

ומשנינן: והרי אדרבה אימא סיפא דמשנתנו: "נשבע ולא רצה לשלם, נמצא הגנב משלם ... למי משלם לבעל הפקדון", ומשמע: טעמא דלא רצה הנפקד לשלם, אז אינו זוכה בתשלומי הגנב, הא רצה הנפקד לשלם, אף על פי שעדיין לא שילם, זכה הנפקד בתשלומי הגנב, וכדברי רבי יוחנן -

אלא בהכרח דמהא - מלשון משנתנו - ליכא למשמע מינה, אין להוכיח לא לכאן ולא לכאן.

תניא כוותיה דרבי יוחנן:

השוכר פרה מחבירו, ונגנבה והוא חייב עליה ^[12] ואמר הלה [השוכר]: אכן נגנבה הבהמה, והריני משלם ואיני נשבע לשקר שנאנסה, ואחר כך נמצא הגנב, הרי הגנב משלם תשלומי כפל לשוכר.

הרי למדנו, כי אף שנמצא הגנב קודם ששילם, אלא שאמר: "הריני משלם", זכה בתשלומי הכפל.

אמר רב פפא:

שומר חנם - החייב על פשיעה בלבד - כיון שהודה ואמר: "פשעתי" מקנה ליה המפקיד לנפקד כפילא, דהרי אי בעי פטר נפשיה בטענת ושבועת גניבה [שהרי היה יכול ליפטר בטענה ושבועה שנגנבה], ולא עשה כן. ^[13]

שומר שכר - החייב אף על גניבה ואבידה ופטור על אונס - כיון שהודה ואמר: "נגנבה", מקנה ליה המפקיד כפילא, דהרי אי בעי פטר נפשיה בטענת ושבועת שבורה ומתה, שהם אונס ופטור עליהם.

אבל שואל שאמר: "הריני משלם" ^[14] לא מקני ליה המשאיל כפילא, כי במאי הוה ליה למפטר נפשיה [כי במה היה יכול לפטור את עצמו]!? הלוא רק בטענת "מתה מחמת מלאכה", ומתה מחמת מלאכה דבר שלא שכיח הוא, ואין נוח לו לטעון טענה כזו. ^[15]

איכא דאמרי: אמר רב פפא:

שואל נמי, כיון שאמר: "הריני משלם" מקני ליה המשאיל כפילא, דהרי אי בעי שואל פטר נפשיה בטענת "מתה מחמת מלאכה", ואף שאינו שכיח.

אמר ליה רב זביד לרב פפא: הכי אמר אביי: שואל אינו זוכה בתשלומי הגנב, עד שישלם, אבל באמירת "הריני משלם" לבד, אינו מקנה לו את הכפל!

ומפרשינן: מאי טעמא: הואיל ושואל כל הנאה - של הדבר השאול - שלו הוא, לכן בדיבורא בעלמא לא מקני ליה המשאיל כפילא, שהרי מתוך שכל הנאה שלו צריך היה להניח דעתו של משאיל שהשאילה לו בחנם, ולא עשה לו שום טובה במה שאמר "הריני משלם". ^[16]

תניא כוותיה דרב זביד ודלא כרב פפא:

השואל פרה מחבירו, ונגנבה, וקידם השואל ושילם, ואחר כך נמצא הגנב, משלם תשלומי כפל לשואל, הרי שאין השואל זוכה בתשלומי הגנב אלא כששילם קודם שנמצא הגנב, ולא די באמירת "הריני משלם".

ומוסיפה הגמרא: ללישנא קמא דרב פפא - שאמר: שואל שאמר "הריני משלם" לא מקני ליה כפילא, במאי הוה ליה למיפטר נפשיה, במתה מחמת מלאכה, מתה מחמת מלאכה לא שכיח - ודאי לא הויא תיובתא מברייתא זו, אף שלכאורה מבואר בברייתא, שאף שואל זוכה בתשלומי הגנב, מכל מקום לא הויא תיובתא, כי:

רב פפא לא אמר אלא, שאם אמר "הריני משלם" לא מקני ליה כפילא, אבל אם קידם ושילם, מודה רב פפא שהוא זוכה בכפל, ולא קשה מן הברייתא. ^[17]

אבל ללישנא בתרא דרב פפא - שאמר: שואל נמי, כיון שאמר "הריני משלם" מקני ליה כפילא - לימא תיהוי תיובתיה מברייתא זו!? שהרי בברייתא זו שנינו: "קידם השואל ושילם", ומשמע שבדיבורא בעלמא לא מקני ליה כפילא!?

אמר לך רב פפא:

מי אלימא הברייתא ממתניתין, דקתני במשנתנו "שילם", ואוקימנא ב"אמר", [וכי הברייתא "חזקה" יותר מן המשנה, שבה אנו נדחקים לפרש את לשון "שילם" דהיינו שאמר "הריני משלם"]!?

הכא נמי בברייתא, אף על גב ששנינו: "קידם השואל ושילם", נפרשנה באמר בלבד ועדיין לא שילם, ולכן אין הוא זוכה בכפל.

ומקשינן עלה: מי דמי [וכי דומה לשון הברייתא ללשון משנתנו]!?

התם במשנתנו לא קתני: "קידם ושילם" אלא "שילם" לבד, אבל הכא - בברייתא - הרי קתני "קידם"!

ומשנינן: אמר לך רב פפא: מאי "קידם"? קידם ואמר!

ותמהינן עלה: הא מדקתני בברייתא הראשונה שנזכרה לעיל גבי שוכר: "ואמר הלה הריני משלם", ואילו גבי שואל קתני בברייתא זו "וקידם השואל ושילם", הרי שמע מינה - משינוי הלשונות - דגבי שואל דוקא קידם ושילם קתני, אבל אם אמר בלבד, לא זוכה בכפל!?

אמר לך רב פפא: מידי גבי הדדי תניא [וכי אטו שתי ברייתות אלו נשנו בבית המדרש כאחת]!? עד שאתה בא להוכיח משינוי הלשון ש"קידם ושילם" הוא בדוקא.

שיילינהו לתנאי דבי רבי חייא ודבי רבי אושעיא, [שאלו לתנאים שבישיבת רבי חייא וישיבת רבי אושעיא] שהם היו מסדרי הברייתות: האם נשנו שתי ברייתות אלו כאחד? ואמרי: גבי הדדי תניין [כאחד נשנו]!

ואכן תיקשי מן הברייתא ללישנא בתרא דרב פפא.

מקדימה הגמרא לספיקותיה הבאות בדין משנתנו, שדין זה פשיטא הוא, שאם אמר בתחילה "איני משלם", וחזר בו הנפקד ^[18] ואמר: "הריני משלם", הרי זה זוכה בתשלומי הגנב, דהא קאמר: "הריני משלם", ואף שמתחילה לא רצה לשלם!

אלא - מה שיש להסתפק הוא:

ופריק רבא נעשה כאומר לו בשעה שהפקיד אצלו לכשתיגנב ותרצה ותשלם לי הרי פרתי זו קנויה לך מעכשיו.

אי הכי כי מאותה שעה שהפקידה אצלו הקנה אותה לו. יהיה אפילו גיזותיה וולדותיה לו.

ופריק איכא דאמרי אמר רבא נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלם לי תהיה פרתי זו קנויה לך סמוך לגניבה שעה אחת.

פי' ללישנא קמא דרבא קנה דהא אית ליה בידיה. ללישנא בתרא דרבא לא קנה דהא באגמא הות קיימא וליתה ברשותיה דליקני לה ליה. פירוש אחר מאי בינייהו איכא בינייהו קשיא דר' זירא. פירוש ללישנא בתרא דרבא דאמ' סמוך לגניבתה קנויה לך לית אורחא לאקשויי אי הכי גיזותיה וולדותיה דליכא סמוך לגניבתה לא גיזות ולא ולדות. אי נמי דקיימא באגם. פי' ללישנא קמא דרבא לא קני כפל דהא ליתה ברשותיה דליקני לה במשיכה ויזכה בכפילא לפיכך אמר פרתי קנויה לך מעכשיו בעידנא דעיילא ברשותיה חוץ מגיזותיה וולדותיה. וללישנא בתרא דרבא אע"ג דהות באגמא קני לה דהא ברשותיה קיימא מעידנא דאפקיר מרה לגביה דהא מיחייב בשמירתה ומיגו דאיחייב בשמירתה כל היכא דאיתה ברשותיה קיימא הלכך זכי ליה בכפילא דאמרינן סמוך לגניבתה אקנייה ליה מרה ונפקא מרשותיה ואשכחתא דממי שהפקדון אצלו נגנבה. א"ר יוחנן לא שילם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם אע"פ שלא שילם עדיין קנה. תניא נמי הכי השוכר פרה מחבירו ונגנבה ואמר השוכר הריני משלם ואיני נשבע שנאנסה ונמצא הגנב משלם תשלומי כפל לשוכר. אוקמוה [ב"ק נז ע"ב] לר"מ שאמר שוכר כשומר חנם משלם.

אמר רב פפא שומר חנם שאמר פשעתי בה מיקני ליה כפל דאי בעי הוה פטר נפשיה בגניבה ואבידה וכיון שאמר פשעתי ואני חייב לשלם כאילו שילם וקנה הכפל וכן שומר שכר שהודה לו כי נגנבה. אבל שואל אע"פ שאמר הריני משלם לא קנה הכפל דלית ליה למיפטר נפשיה אלא במתה מחמת מלאכה והא נגנבה וליתה גביה דנימא מחמת מלאכה מתה. איכא דאמרי שואל נמי כיון דאמר הריני משלם קני כפל וכו' אמר ליה רב זביד הכי אמר אביי שואל עד שישלם מאי טעמא הואיל וכל הנאה שלו היא בדיבורא לא קני ליה כפל. והלכתא כרב פפא בשומר חנם ובשומר שכר מיגו דאי בעו הוו יכלי למיפטר נפשייהו וקא מודו בההוא הנאה מקנה להו כפילא. חדא דשמעתיה דר' יוחנן סתמא היא. ורב זביד נמי לא פליג עליה אלא בשואל בלחוד ובשואל הלכתא כרב זביד דתניא בהדיא כוותיה ודייקינן ללישנא קמא דרב פפא דאמר שואל כיון שאין לו דרך להפטר מן התשלומין אע"פ שאמר הריני משלם לא קנה כפל הוא הדין ואפי' שילם דהא חיוביה קא פרע ולא מהני מידי למשאיל דליקני ליה כפילא אי הכי קשיא ליה הא דתניא השואל פרה מחבירו ונגנבה וקדם השואל ושילם ואחר כך נמצא הגנב משלם תשלומי כפל לשואל ואתינן לדחויה ולא נדחית אלא מדקתני גבי שוכר ואמר הריני משלם וגבי שואל תני וקדם ושילם ושתי הברייתות הללו ביחד הם שנויות במקום אחד זו אחר זו במתניתא דבי רבי חייא דוקא קתני וקדם ושילם ש"מ דאפילו שואל אם שילם קנה כפל קשיא לרב פפא לפום דוקיא דדייקינן משמעתיה דהוא הדין אפילו שילם לא קנה. ויש מי שגורס הכי ללישנא קמא דרב פפא ודאי לא הויא הא דתניא כוותיה דרב זביד תיובתא ומאן דגריס הכי פשוטה היא אינה צריכה לפנים ולא לפני לפנים. תוב [מקשינן] ללישנא בתרא דרב פפא דאמר כיון דאמר השואל הריני משלם קנה כפל קשיא ליה הא מתניתא דקתני גבי שואל וקדם ושילם ואוקימנא דוקא שילם אבל אמר ואכתי לא שילם לא קנה ונדחו דברי רב פפא בשואל לתרתי לישני ובשילם השואל דברי הכל כפילא דידיה היא ודלא כר' יוסי דאמר כיצד הלה עושה סחורה וכו'.

אלא אמר הריני משלם וחזר ואמר אינו משלם מהו מי אמרי' מהדר קא הדר ביה. מכאן למד ר"ת ז"ל שהאומר בב"ד הרני משלם ואיני נשבע או שאמר לחברו רצונך השבע וטול וקבל עליו שיכול לחזור בו ולא אמרי' כיון דבב"ד הוא אינו יכול לחזור בו הילכך הא דאמרי' בפרק יש נוחלין רצונך השבע וטול נשבע ואינו יכול לחזור בו כדאיתא במקצת נוסחי טעותא היא וה"ג לה ונשבע אינו יכול לחזור בו ומקצת נוסחי נמי כתיב בהם כך ופלוגתא דנוסחי היא והכרע הרב ז"ל כי הך נוסחי דכתיב בה ונשבע אינו יכול לחזור בו.
ואנו מצינו בהלכות רבינו הגדול ז"ל נשבע ואינו יכול לחזור בו, והדברים נראים כן דכיון דאמר בב"ד רצונך השבע וטול וקבל עליו זה ואמר הרני נשבע אינו יכול לחזור בו שזהו גמר דינו ולא דמי לנאמן עלי אבא דליכא הכא גמר דין אחר וכי היכי דלאחר גמר דין נתחייב זה וידע ולא הדר ביה מקמי הכי אף כאן ידע שנתחייב וכ"ש שהוא אומר מדעתו משלם אני או השבע וטול שזהו גמר דינו שהרי אם אמר נאמן עלי אבא ואמר אביו ישבע ויטול ודאי הרי זה גמר דין ואינו יכול לחזור בו הכא נמי הרי אמר ישבע ויטול וקבל עליו הלה.
ופי' שמעתין כך הוא: מי אמרי' מהדר קא הדר ביה ולא מקני ליה כפילא אע"פ שאינו יכול לחזור בו מן הדין דכיון שהוא חוזר בו ומזדקיק ליה לאטרוחיה לבי דינא לא מקני ליה כפילא שכך שמו חכמים דעתו של מפקיד שאינו מקנה כפל אלא למי ששלם או שאמר לשלם ולא חזר בו ונעשה כאומר לו לכשתגב ותרצה ותשלמנו או שתאמר לי לשלם ולא תזקיקני בב"ד פרתי קנויה לך מעכשיו, או דילמא דחויי קא מדחי ליה עד דהוו ליה זוזי ופרע ליה בלא ב"ד הילכך מקני ליה כפילא.
ולהאי פירושא אפי' אמר הרני משלם שודאי פשעתי היינו בעיין דאי מהדר ביה לא מקני ליה כלום משום דאטרח ליה בבי דינא לאפוקי מיניה ממונא בעל כרחיה והיינו עובדא דאפדנא דלקמן ואדרבה מסתברא כי האי פירושא דאי מצי הדר ביה לגמרי בדבורא היכי מקני ליה כפילא והא לא סמכא דעתיה כלל דמימר אמר הדר ביה אבל לדידן כיון דאמרי' דלא מצי הדר ביה סמכא דעתיה ומימר אמר לא מטרח לי בבי דינא בכדי, ועוד אי אמרת מצי למהדר ביה פשיטא דכי אמר איני משלם, לגמרי קא הדר ביה, אלא כדפרישנא עיקר, כנ"ל:

אי הכי גזותיה וולדותיה נמי. כלומר גזות וולדות שהיו לה בבית שומר, דהא איגלאי מילתא דמשעת משיכה מקניא ליה, ולא דמי דפרתי קנויה לך מעכשיו ולאחר שלשים יום (כתובות פב, א), דגופה קני מעכשיו וגיזות וולדות לאחר שלשים יום, דהתם כיון דאמר ליה מעכשיו ולאחר זמן, משמע מעכשיו קני מקצת ולאחר זמן קני השאר, אבל באומר לכשיעשה דבר פלוני קני מעכשיו, הרי זה כעין תנאי ולכשישל[י]ם התנאי קונה הכל מעכשיו, וכדאמר בפרק איזהו נשך (בבא מציעא סה, ב), דכשאמר ליה לכי מייתית קני מעכשיו, משלשין את הפירות ולכי מייתי יהבי ליה כולהו פירי ללוקח. ואם תאמר, ולוקמה לה נמי, דנעשה כאומר לו לכשתגנב פרתי ותרצה ותשלמני פרתי קנויה לך מעכשיו ולאחר שתגנב, דהשתא קני גופה מהיום, וגיזות וולדות לא קני ליה עד לאחר שנגנבה. יש לומר דהיינו הא נמי דקא מתרץ חוץ מגיזותיה, דדא ודא אחת היא, ובין בהא ובין בהא איכא לאקשויי נמי מאן פסקה. אי נמי יש לומר דאי אמר ליה מעכשיו ולאחר שתגנב לא קנא כפילא, (דחיוב) [דקרניו, ש"מ] דגנבה וחיוב כפילא דקרנא באין לו כאחד, וכל האומר מעכשיו ולאחר זמן לא קני פירי עד לאחר אותו זמן, אם כן מאימת קני האי פירי פרה זו לאחר שתגנב, וכבר קדמו חיוב כפל, ודבעלים הוי, כך נראה לי.

אמר הריני משלם והדר אמר איני משלם מהו, מי אמרינן מהדר קא הדר ביה. מכאן דקדק רבנו תם ז"ל, שהמחייב עצמו בבית דין ליתן מה שאינו מחוייב, יכול הוא לחזור בו, ולא אמרינן כיון דאמר בבית דין אינו יכול לחזור בו, דאי לא, הכא היכי מצי למהדר ביה כיון דאמר הריני משלם. וכיון שכן, יש לדקדק עוד מכאן, דהא דאמר בפרק יש נוחלין (ב"ב קכח, א), גבי עבדי גנבת רצונך השבע וטול, דלא גרסינן ביה נשבע ואינו יכול לחזור, אלא ונשבע בוא"ו גרסינן, דעד שלא נשבע ודאי יכול הוא לחזור בו. וכן מדקדקים (כ)דברי רבנו תם ז"ל, מדאמרינן בריש פרק שבועת הדיינין (שבועות לט, א), אמר איני נשבע פוטרין אותו מיד, ומפרשי לה משום כך פוטרין אותו מיד, כדי שלא יחזור בו. ומיהו בנוסחאי דוקני גרסינן התם בפרק יש נוחלין נשבע בלא וא"ו, לומר, שאינו יכול לחזור בו, משום דהוי ליה כגמר דין שהוא גמר על עצמו דינו. והדין נותן, שהרי אילו בית דין אמרו לו כך, הוה ליה גמר דין, השתא נמי כך הוא דינו, [דכיון] שקיבל עליו הלה, זהו שעת גמר דינו. ולא דמי לנאמן עלי אבא נאמן עלי אביך שיכול לחזור בו עד שעת גמר דין (סנהדרין כד, א–ב), דהתם לא גמר האב עדיין הדין ביניהם, והגע עצמך אילו אמר אב דישבע הלה ויטול שוב אינו יכול לחזור בו, הכא נמי כי אמר איהו השבע וטול זהו גמר דין, והלכך ישבע הלה בעל כרחו של זה ויטול, וכן הגירסא בהלכות הרי"ף ז"ל. וההיא דפוטרין אותו מיד, הכי קאמר, פוטרין אותו מיד שאין צריך להתיישב עוד בדבר, שזהו גמר דינו, והא דאמר הכא מהדר קא (מ)הדר ביה, לאו למימרא דיכול הוא [לחזור], אלא מגלה דעתו שרוצה לחזור בו, והלכך לא מקני ליה כפילא דהכי קאמר ליה מפקיד, לכשתגנב פרתי ותרצה ותשלמני מרצונך ולא תטריחני לבית דין פרתי קנויה לך, הא אילו מטריחו, בין שיתחייב לשלם בין שאינו מתחייב לשלם לאל מקני ליה כפילא. ותדע לך, שהרי בכיפי דלקמן (בבא מציעא לה, א) חיובי מחייב לשלומי ליה ומגבא גבי ליה לאפדניה מיניה, ואפילו הכי משום דאטרחיה לא מקני ליה יוקרא. ועוד, דאלו לדברי רבנו תם ז"ל לא שייכא הכא בעיא אלא אמאן דאמר נגנבה ואף על פי כן רוצה אני לשלם ולא לישבע, אבל בשומר חנם דאמר פשעתי, אי נמי, בשומר שכר שאמר נגנבה, דמדינא לא מצי הדר ביה, דהא אודי ליה בבית דינא, לא שייכא כלל, דכיון שהוא חייב בתשלומין שוב אינו יכול לחזור בו, ועל כרחו ישלם וקני ליה כפילא, ואילו כן הוה ליה לפרושי בהדיא שומר חנם שאמר נגנבה ואמר הריני משלם ואיני נשבע, אלא ודאי משמע דבכל ענין שייכא. ולא עוד אלא אדרבא מכאן נראה ראיה לכאורה שאינו יכול לחזור בו, דאם איתא, אף המפקיד לא סמכא דעתיה עד שישלם לו, ואמר הריני משלם לא ליקני עד שיקדים וישלם.

זה שבארנו במשנה הטעם לזכיית הנפקד שמאחר שהמציא עצמו לפצותו מן ההפסד אף הוא מזכה לו קנס העתיד לבא ראוי לשאול והלא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואפילו הקנהו פירות העתידין לבא בדקל זה שהם עתידים לבא בלא ספק כל שכן במה שאין ביאתו ברורה כל כך שמא לא תגנב ואם תגנב שמא לא ימצא הגנב ואם ימצא שמא יודה בבית דין ויפטר מן הקנס ועל כרחך אתה צריך לומר שמשעת הפקדון הקנהו שתהא משיכתו על דעת כך והרי לא בא לעולם תדע שמתוך שראו חכמים שנוח להם לבעלים שיהו בטוחים שלא להפסיד הקרן עשו הדבר כאלו מסרה לו על מנת כן שתהא משיכתו מקנה לו גוף הפרה מעכשו לכל שבח הבא שלא מגוף הפרה וכאלו אמר לו בפירוש לכשתגנב ותרצה ותשלמני תהא פרה זו קנויה לך מעכשו לכל עניני שבח הבא שלא מצד הבהמה ונמצא שקודם הגנבה נקנית לו הפרה שהיא בעולם:

ומ"מ כל כיוצא בלשון זה צריך שתהא הבהמה ברשותו באותה שעה עד שתקנה לו חצרו שאם היתה באגם היאך קנאה באותה שעה ואין שם שום זכיה ואם תאמר תקנה לו משיכה ראשונה שהרי נעשה כאומר משוך פרה זו לקנותה בשעה הסמוכה לגנבתה תדע שאף האומר לשון זה בפירוש ר"ל משוך פרה זו לקנותה לאחר שלשים יום לא יועיל אלו היתה באגם אא"כ היתה בביתו באותה שעה הא אם היתה בביתו קנאה הואיל ובידו להקנותה לו עכשו ומ"מ אם אמר לו מעכשו ר"ל משוך פרה זו לקנותה מעכשו ולאחר שלשים קנאה אפילו היתה עומדת באגם לאחר השלשים שזהו כמי שאומר משכה לקנותה מעכשו על מנת שתזכה בה לאחר שלשים והרי נתקיים התנאי ואם אמר משוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר שלושים יראה מדברי גדולי המחברים שלא קנאה אף אם היתה בביתו ובמסכת כתובות פרק נכסים פ"ב א' יראה כן בהדיא אא"כ אמר לו משוך פרה זו מעכשו ולא תקנה לך עד לאחר שלושים יום כלומר שלאחר שלושים יום תקנה לו למפרע מעכשו אבל בלא מעכשו לא ויש חולקים בה מכח סוגיא זו ואין מפרישין בין לקנותה לאחר שלשים ללא תקנה עד לאחר שלשים ומפרשים אותה של כתובות בדרך אחרת כמו שיתבאר שם:

ויש שואלין בלשון הזה והלא מאחר שאין כאן מעכשו אסמכתא היא ואפילו היתה בביתו היאך קנאה ותירצו שלא נאמר דין אסמכתא אלא במה שיש שם קצת גוזמא שהדעת נוטה שאלו עלה על דעתו שכן לא היה מקנה כגון שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר אם לא יפרע עד יום פלוני החזר לו שטרו ויגבה כל חובו שהדבר מוכיח שלא עשה כן אלא שהיה בוטח בעצמו לפרוע ולא גמר בלבו להקנותה אבל בזו אנן סהדי שאם נודע לו שנגנבה נוח לו להקנות כמה כפלים למי שיבטיחהו שלא להפסיד את שלו ואם כן אפילו עלה על דעתו שכן נוח לו בכך וגומר ומקנה ויש מתרצין שאין אסמכתא במקום שיש משכון והרי הבהמה משכון על הקנאתו ואע"פ שבמשכן לו בית משכן לו שדה חששו לדין אסמכתא אינו כן במשכון של מטלטלין ויראה מדבריהם שאם הניח משכון לחלוטין ר"ל אם לא פרעתיך עד יום פלוני יהא משכון קנוי בידך אע"פ ששוה כמה שקנאו:

מה שכתבנו בכאן בענין משוך פרה לקנותה לדעת גדולי המחברים שאין לשון עתיד מועיל כמו ושכתבנו בפרק ראשון אתה צריך לפרשו במשוך וקנה אלא שהדברים נראין שאף לקנותה מועיל וכמו שכתבנוה בשם תלמוד המערב בפרק ראשון:

לענין סוגיא מה שאמרו בסוגיא זו ואפילו ר' מאיר לא אמר אלא בפירי דקל דעבידי דאתו יש שואלים והרי ר' מאיר באחר שתתגיירי ותשתחררי ושימות בעליך ושתמות אחותיך ושיחלוץ ליך יבמיך ותרצו בה כגון ששמע ממנה שרוצה להתגייר ודעתם סמוכה על כך וכן בשחרור ששמע מן האדון כך ובמיתה כגון שראה אותם חולנים ובחליצה כגון שאינה הגונה ליבם ומ"מ אף הם חוזרין ושואלים זו של פירות דקל היאך ייחסם לר' מאיר והלא רב הונא הוא שאמרה במסכתא זו בפרק נשך ותירצו בה שמאחר שבשיטת ר' מאיר אמרה הוא תופשה כאלו אמרה ר' מאיר עצמו ובמסכת יבמות אמרו רב הונא כרב ורב כר' חייא ור' חייא כר' ור' כר' מאיר וכולהו סבירא להו אדם מקנה דבר שלא בא לעולם:

זה שבארנו במשנה שכל ששלם או שאמר הריני משלם זכה בכפל וביארנו הדבר במי שראוי ליפטר מצד טענתו אלא שלא רצה לישבע כגון שומר חנם שנגנבה ממנו או שומר שכר שנאנסה ממנו על ידי ליסטים מזויין שהוא פטור ויש שם כפל תדע שלא סוף דבר באלו אלא אף שומר שמחייב עצמו בטענתו הואיל ואלו רצה היה פוטר עצמו בטענת שקרות זכה בכפל מעתה שומר חנם שנגנבה ממנו בפשיעה ואמר פשעתי זכה בכפל שאלו רצה היה אומר נגנבה שלא בפשיעה שומר שכר שאמר נגנבה או נאבדה ונמצא שנגנבה זכה הואיל ואלו רצה היה אומר נאנסה שואל שאמר נאנסה ונמצא שנגנבה זכה הואיל ואלו רצה היה אומר מתה מחמת מלאכה ומ"מ שואל לא זכה באמירה לבד אא"כ שלם:

נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרה קנויה לך מעכשיו ר"ל שאין זה קנין גמור שיוכל לעכב גוף הפרה אצלו שאם ימצא הגנב הדרא פרה לבעלים ובעלים מחזירים הדמים לשומר כדאמרן בפ' הגוזל עצים תבעוהו בעלים לשומר ושילם והוכר הגנב תבעוהו בעלים והודה תבעו שומר והביא עדים נפטר הגנב בהודאת בעלים אי לא. מי אמרי' מצי א"ל שומר לבעלים אתו שקלותו לכו דמי ואיסתלקיתו לכו מיהא או דילמא מצי אמרו ליה כי היכי דאת עבד' לן מילתא אנן נמי עבדי' לך מילתא טרחינן בתר גנבא שקלינן אנן דידן ואת דידך אלמא כי משתכח גנבא הדרא פרה לבעלים דבעלים מהדרי דמי לשומר והאי דאמרי' הכא הרי פרה קנויה לך מעכשיו לקנות כפילא קאמר כאדם המקנה לחבירו דקל לפירותיו:

נעשה כאומר לו לכשתגנב וכו'. פירוש, אומדן דעתא הוא, דניחא ליה דליקני כפילא, משום דמשלם ליה מדעתו מיהו קשיא לן הכא, מדאמרינן דבעל הבהמה מקני ליה כפילא לשומר, אלמא לשומר לא קרינן ביה מבית האיש, אם כן לבעלים אמאי משלם, והא הוה ליה כגונב אחר הגנב דלא משלם לא לבעלים כפל ולא לגנב. וניחא לן, שאני אומר, דפקדון דכל היכא דאיתיה ברשותא דמריה איתיה, ומבית הבעלים קרינן ביה. והשתא קשיא לי, לרבי שמעון דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי, כיון דשומר חייב באחריותה ליחשביה כבעלים. ואיכא למימר, דלא דמי חיוב שמירה לאחריותה דבהמה, משום דבשמירה איכא אנפי דלא מיחייב ואחריות בכל אנפי מיחייב עלה. הראב"ד.

אי הכי גיזותיה וולדותיה נמי, כלומר, גזות וולדות שהיו לה בבית שומר, דהא איגלי מילתא דמשעת משיכה מקניא ליה. ולא דמי לפרתי קנויה לך מעכשו ולאחר שלשים יום דגופה קני מעכשו וגזות וולדות לאחר שלשים יום, דהתם כיון דאמר לו מעכשו לאחר זמן, משמע מעכשו קני מקצת ולאחר זמן קני השאר, אבל באומר לכשיעשה דבר פלוני קני מעכשו, הרי זה כעין תנאי, ולכשישלם התנאי קונה הכל מעכשו וכדאמרינן בפרק איזהו נשך, דבדאמר לכי מייתית קני מעכשו דנעשה כאומר לו לכשתגנב פרתי ותרצה ותשלמני, פרתי קנויה לך מעכשו ולאחר שתגנב, דהשתא קני גופה מהיום וגיזות וולדות לא קני עד לאחר שנגנבה. יש לומר, דהיינו הא נמי דקא מתרץ חוץ מגזותיה, דדא ודא אחת היא, ובין בהא ובין בהא איכא לאקשויי נמי מאן פסקה. אי נמי יש לומר דאי אמר לו מעכשו ולאחר שתגנב לא קנה כפילא דקרנא דגנבה וחיוב כפילא דקרנא באין לו כאחד וכל האומר מעכשו ולאחר זמן לא קני פירי עד לאחר אותו זמן אם כן מאימת קני האי פירי פרה זו לאחר שתגנב וכבר קדמו חיוב כפל ודבעלים הוי, כן נראה לי. הרשב"א. ועיין פרק ח' מהלכות שאלה ופקדון במגיד משנה.

וזה לשון הרא"ש ותלמיד הר"פ: אי נמי דקיימא באגם. הקשו בתוספות, תימה, דנימא נעשה כאמר ליה לכשתגנב ותשלמני הרי פרתי קנויה לך מעכשו וסמוך לגנבה, דהשתא קני אפילו עומדת באגם וכו'. יש לומר, דלא מצי לאוקמי הכי, דאם כן המשיכה אינה נגמרת עד סמוך לגנבתה, והקנין לא יגמור עד סמוך לגנבתה, ואם כן כל ימי היותה אצלו עד שעת הגנבה צריך שתהיה במקום שהמשיכה וקנין מהני, דהיינו בסימטא, ואי אפשר באותן הימים שלא תלך לרשות הרבים, הילכך לא קני. עד כאן.

מסתברא, שבחא דמעלמא עביד דמקנה, שבחא דמגופה לא עביד דמקנה. ואף על גב דמקנה ליה יוקרא, כדאיתא לקמן בעובדא דכיפי, ההוא כשבחא דאתי מעלמא דמי, כיון דזימנין דלא אתי, ולאו בגופא ממש תליא מילתא. ובדין הוא דהוה מצי לתרוצי, דהכא במאי עסקינן, בשהקנה לו גופה של בהמה לכפילותה ויוקרא דידה כמקנה דקל לפירותיו אלא דבעיא במסכת גיטין היא אי מצי מקנה בהמה לקנס ולכפל, כיון דלאו מגופה ממש אתו כפירות דקל. איכא דאמרי, אמר רבא נעשה כאומר לו לכשתגנב וכו'. ודוקא בגנבה אמרינן הכי, אבל באבדה וכל היכא דאיתה מצי מקנה לה, בשעת תשלומין דוקא מקנה לה, וכן פירש מרי.

מאי בינייהו, איכא בינייהו קושיא דרבי זירא. פירוש, דלהאי לישנא ליכא לאקשויי דליקני גיזותיה וולדותיה דמשעת משיכה ואילך. ואם תאמר, וללישנא בתרא אמאי איצטריך תנא למתני חוץ מגיזותיה וולדותיה.

ויש לומר, דהיא גופה קמשמע לן, דלא מקני ליה פרתו משעת משיכה כלישנא קמא. הריטב"א.
וזה לשון הרא"ש: קשה לי, להאי לישנא דסמוך לגנבתה, לא מיפרשא שפיר האיך ברייתא דחו מגיזותיה, דאי קודם גנבה, פשיטא, אכתי לא קנאה. ויש לומר, דאתא לאשמועינן פירושא דמתניתין, דנעשה כאומר לו סמוך לגנבתה, ומשום הכי לא קנה גזות וולדות דקודם גנבה, דאם תמצא לומר כאומר קנויה לך מעכשו, אם כן אפילו גזות וולדות היה קונה, דלא מסתבר למימר סתמא דמילתא שבחא דאתי מעלמא אקני ליה ולא שבחא דגופא. עד כאן.

אי נמי דקיימא באגם. קשיא לי, היכי מוקי לה רבא בהכי, דאם איתא לא משכחת לה למתניתין אלא היכא דנגנבה בבית שומר ממש ולא באגם, וכל שכן בצידי רשות הרבים וכל שכן ברשות הרבים אלא בבית שומר ובעדים. ומתוך הדחק יש לי לומר, דרבא כרב נחמן רביה סבירא ליה, דאמר בפרק הכותב, האומר לחברו משוך בהמה זו ולא תיקני לך עד לאחר שלשים יום דאי קיימא באגם קני. והא דאמרינן הכא איכא בינייהו דקיימא באגם, לאו לרבא קא אמרינן, אלא לדידן דקיימא לן דלא קנה אלא באומר מעכשו ולאחר שלשים, כדאיתא בפרק האשה שנפלו לה נכסים. הרשב"א.

אמר ר' יוחנן לא שילם שילם ממש וכו'. , תנן שילם וכו'. ואף על גב דרבי יוחנן על מתניתין אמרה, אנן בעינן לומר דלישנא דמתניתין לא דאיק הכי, וכיוצא בזה יש בתלמוד. הריטב"א.

אלא מהא ליכא למשמע מינה. הקשו בתוספות, כיון דקשיא רישא לסיפא, נימא נעשה וכו'. ותירצה דשילם נקט וכו' ועוד יש לומר, דאמר הריני משלם שילם קרי ליה, כדאמרינן בתר הכי מי אלימא ממתניתין דקתני שילם ואוקימנא באמר וכו'. הרא"ש.
כתוב בתוספות, אבל אם אמר הריני משלם, אם נשבע תחלה, אין הכפל שלו, עד כאן. אבל הרמ"ך כתב, דהוא הדין אם אמר הריני משלם דמיקני ליה כפילא, אף על גב דאטרחיה למיתי לבי דינא, כיון דהשתא מיהא מדעתיה קאמר הריני משלם. והיינו הוא דקא דייק בגמרא, נשבע ולא רצה לשלם וכו', הא רצה מיקני ליה כפילא ואף על גב דלא שילם. עד כאן.

מתה מחמת מלאכה לא שכיח. קשיא לי, דהא אי בעי פטר נפשיה בלא היו דברים מעולם, ואפילו הפקיד גביה בעדים מצי פטר נפשיה באומר החזרתי. וניחא לי, דלא מקנה אלא בדאית ליה למפטר נפשיה בטענת שומרים בנגנבה או נאבדה ונאנסה ומתה מחמת מלאכה. הרשב"א.

שואל אף על פי שאמר הריני משלם לא מקני ליה כפילא וכו'. פירש רש"י, דאף על גב דאמרינן טעמא משום דמתה מחמת מלאכה לא שכיח, מכל מקום דוקא אמר, אבל שילם מקנה ליה כפילא. ורבינו חננאל פירש, דאפילו שילם נמי לא מקני ליה כפילא. אמר רב זביד, שואל עד שישלם וכו'. ואם תאמר ומאי איכא בין לישנא קמא דרב פפא לדרב זביד לפירוש הקונטרס דפירש דוקא אמר, אבל שילם מקני ליה כפילא, הא רב זביד נמי אמר הכי שואל עד שישלם. יש לומר, דאיכא בינייהו היכא דאתני שואל להיות כשומר חנם וכו', ככתוב בתוספות. תלמיד הר"פ.

ללישנא קמא דרב פפא ודאי לא הוי תיובתא. קצת דוחק לגירסא זו, דהוה ליה למימר לישנא קמא דרב פפא הוי סייעתא. לכך גריס רבינו חננאל, ודאי הוי תיובתא. אבל קצת קשה להאי גירסא, דלוקי כגון שהתנה להיות כשומר חנם, ולהכי קאמר דמשלם לשואל אף על גב דכל הנאה שלו, כיון דאיבעי פטר נפשיה בגנבה ואבדה. ושמא יש לומר, דאי איירי הכי, היה לו לפרש. גליון.

מי אלימא ממתניתין. צריך עיון, אמאי לא אמרינן דלכך אלימא, דמתניתין לעולם איירי בשילם ממש, ונקט שילם ולא נקט אמר, לרבותא או לדיוקא, כדפירש תוספות לעיל. גליון.
אמר השואל איני משלם, וחזר ואמר הריני משלם, הא קאמר הריני משלם, כלומר, הרי הודה לו בסוף, אף על פי שלא הודה לו בתחלה והוצרך לצעוק עליו בבית דין, אפילו הכי כיון שהודה לו בסוף שישלם לו. ולאו דוקא נקט שואל, דהא אמרינן דשואל לא מקני ליה כפילא עד שישלם אלא האי שואל משומר חנם ושומר שכר רצה לומר. אי נמי בשואל, ומיירי ששילם תיכף שהודה קודם שהוכר הגנב, וקמשמע לן, שאף על פי שציערו בתחלה וצעק עליו לבית דין, אפילו הכי הקנה לו כפילא, כיון ששילם בסוף כרצונו, ה"ר יהונתן. ובספרים שלנו לא גרסינן שואל.

אמר הריני משלם וכו'. פירוש, אמר בבית דין הריני משלם. וכל אמר דשמעתין נמי דכוותיה, דאי שלא בבית דין, ודאי בדיבורא לא מקני ליה כפילא, דלא סמכא דעתיה. ואף על גב דאמר בבית דין נמי, אפילו הכי מספקא לן כי אמר איני משלם, אי מהדר קא הדר ביה או לדיחויא בעלמא קא מיכוון. ומדבעיא לן הכי, מכלל דפשיטא לן דאי בעי למהדר מצי הדר ביה, דאי לא, מאי קא מיבעיא לן. ולפיכך למד מכאן רבינו תם, שהמחייב עצמו בבית דין בדבר שאינו מחויב בה כגון זה שאמר הריני משלם וכו', יכול לחזור בו כל זמן שלא נשבע. ולפי זה, הא דאמרינן בפרק יש נומלין, שורי גנבת, רצונך השבע וטול, נשבע ואינו יכול לחזור וכו'. ולא גרסינן נשבע ואינו יכול וכו' אלא הכי גרסינן, ונשבע אינו יכול לחזור בו וכו'. אבל הרי"ף גורס בפרק יש נוחלין, נשבע ואינו יכול וכו', נראה, שהוא סובר, שכיון שהודה אינו יכול וכו', והכי נמי מסתברא וכו'. הר"ן.

ותדע לך, שהרי בכיפי דלקמן חיובי מיחייב לשלומי ליה ומיגבא גבי לה לאפדנא מיניה, ואפילו הכי משום דאטרחיה לא מקנה ליה יוקרא, והכי נמי הא דאמרינן הכא מהדר קא הדר ביה, לאו למימרא דיכול הוא לחזור בו וכו'. הרשב"א.

ועוד, אי אמרת מצי למהדר ביה, פשיטא דכי אמר איני משלם לגמרי קא הדר ביה, אלא כדפרישית עיקר. כן נראה לי. ולהאי פירושא, אפילו אמר הריני משלם שודאי פשעתי, היינו בעיין, דאי מהדר ביה לא מקני ליה כלום, משום דמטרח ליה בבי דינא לאפוקי מיניה ממונא בעל כרחו, והיינו עובדא דאפדנא. הרמב"ן.

בד"ה דלמא מודה ומפטר פי' דלמא ימהר להודות קודם שיבואו עדים כו' עכ"ל ולא ניחא להו לפרש ככ"ע דלמא מודה ולא יבואו עדים כלל דלישנא ואי משתכח גנב כו' משמע דמשתכח על ידי עדים וק"ל:

בפרש"י בד"ה נעשה כאומר לו בשעה שמסרה לו לכשתגנב כו' עכ"ל לא הוה צריך לזה להאי לישנא בתרא אלא נעשה כאומר לו קודם הגניבה לכשתגנב ותשלמני סמוך לגניבה קנויה לך וכן צ"ל ע"כ לקמן גבי שילם לבנים דהבנים ע"כ לא מקני ליה כפילא בשעת מסירה כמו שנפרש לקמן בפרש"י ובתוספות ע"ש:

בד"ה מקנה ליה כפילא נקנה לו הכפל עכ"ל משום דמקנה לו כפילא משמע השתא כשאמר פשעתי ויקשה לך הא אין אדם מקנה דשלב"ל הוצרך לפרש נקנה לו כפילא כבר משעת מסירה או סמוך לגניבה כדלעיל וק"ל:

תוס' בד"ה אלא מהא ליכא כו' לאורויי דאם נשבע ושילם דאין הכפל שלו כו' עכ"ל וסיפא דקתני נשבע ולא רצה לשלם לא תקשי ליה הא נשבע ושילם הכפל שלו דהכי קתני נשבע ולא רצה לשלם קודם השבועה אלא לאחר השבועה כו' והכי משני לה התם בפ' הגוזל ע"ש:

ד"ה דלמא מודה ומיפטר פי' דלמא ימהר להודות וכו' נ"ל דדיוקא דתוס' מדאמר ואי משתכח גנב מי יימר דמשלם דלמא מודה ומיפטר ומדאמר ואי משתכח גנב על כרחך מיירי בעדים דבלא עדים לא שייך לומר ואי משתכח וא"כ איך שייך לומר מודה ומיפטר הא יש כאן עדים לכך פי' דלמא ימהר להודות קודם שיבואו עדים:

רש"י בד"ה כל חיובי כו' ואבידה שואל כו' הד"א:

גמרא איכא ביניהו קושיא דר"ז. אפשר דנ"מ לדינא בשבח גיזות וולדות שלאחר שנגנבה דללישנא דסמוך לגנבה הוא לשומר וי"ל קושיא דר"ז וצ"ל נעשה כא"ל חוץ כו' עיין באשר"י (ח):

גמ' תנן שילם ולא רצה כו' לא שילם לא. ודאי דהומ"ל דה"ה לא שילם ונקיט שילם לאורויי לאביי כו'. [כמ"ש התוס' בד"ה אלא] רק רוצה לדייק בע"כ דתיקשי סיפא כו':

גמ' שואל שאמר הריני משלם כו'. ובאחריני לא סגי ליה לומר לישנא דהריני משלם לאשמועינן דינא דאפילו אמר פשעתי:

ברש"י בד"ה נעשה כא"ל כו' שיהיה ספק כפל כו'. לפי"ז לא קשה מאי פסקת כו':

ברש"י בד"ה נעשה כאומר לו בשעה שמסרו לו כו' סמוך לגניבתה כו'. לא שזה מהני מידי לצורך הקנין רק מפרש ליה אימת נעשה כא"ל כו' ובבנים דבסמוך כשמת והבנים הניחו הפרה בידו צ"ל נעשה כאומר לו באותה שעה כו'. ובאמת אין צורך רק נעשה כא"ל קודם הגניבה לכשתגנב ותשלימני סמוך לגניבה קנויה לך:

בתוס' בד"ה דלמא כו'. קידם שיבאו עדים [דליכא למימר שלא יהיו עדים כלל] דאי משתכח גנב משמע ע"י עדים:

תוס' בד"ה אלא מהא כו' אבל אם אמר הריני משלם אם נשבע כו'. והאשר"י כתב אבל אם רצה לשלם אע"פ שכבר נשבע כו' ודיוקא דרבא מסיפא הכי משמע נשבע ולא רצה הא רצה אע"פ שנשבע אבל בגמרא שם איתא הא שילם כו' ואפשר ששילם דרישא הורה לנו זה דדוקא שילם הוא דמקני ליה כפילא אע"פ שנשבע תחלה ור"ל [במה שאמר בסיפא נשבע] ולא רצה לשלם הא רצה לשלם ושילם וכן ע"כ צ"ל לאביי דדייק מרישא דדיוקא הא רצה לשבע אע"פ ששילם ולכ"ע אמרינן בסמוך פשיטא אמר איני משלם וחזר ואמר הריני משלם מקני ליה כפילא וצ"ל ע"כ הא רצה ונשבע כו' ועיין:

גמרא במאי ה"ל למיפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה כו' לא שכיח. לכאורה הרי יכול לפטור א"ע בבעליו עמו וצ"ל דג"ז לא שכיח או משום דהוי העזה דהרי ידע חבריה בשקרי' עי' שבועות (מה ב) וברא"ש ור"ן שם:

רש"י ד"ה השוכר. הלכך כי אמר נגנבה וחייב עצמו כו'. לכאורה לפ"ז אין מזה סיוע לריו"ח דהכא הודה שחייב מה"ד משא"כ בהא דריו"ח דלפי טענתו פטור רק שרוצה לשלם ומכש"כ לדעת ר"ת לקמן בתד"ה וחזר דיוכל לחזור ולפי' ריב"ן לעיל במתניתין א"ש דגם ריו"ח בכה"ג מיירי אבל תמה אנכי דבב"ק (נז ב) מדייק הגמרא להדיא דהברייתא מיירי דלפי טענתו פטור בשבועה רק דרוצה לשלם וגם על פי' ריב"ן יקשה מהתם דכן נוכל לדייק גם במתניתין ע"ש:

תד"ה שואל. ולה"ט אפי' אם התנה כו' ולטעמא דלעיל כו'. ונ"ל דנ"מ נמי באם שטען מתה מחמת מלאכה ואעפ"כ אמר הריני משלם דלטעמא דלעיל הרי כבר פטר נפשיה ומקני ליה כפילא:

אלא כיון שאמר הריני משלם כו'. נ"ב נ"ל דהיינו כי אמר בב״ד. וכיון דקבל עליו לשלם אחר שעמד בדין נתחייב ותו לא מצי הדר ביה. אבל חוץ לב"ד דמצי מהדר ביה. עדיין לא קנה כפל [ועי' תוס׳ לקמן עמוד ב׳ ד״ה וחזר ושבועות ל"ט א' ד"ה אם כו' באומר הריני משלם חוץ לב״ד וע' ש"ך ח"מ סי' כ"ב ס"ק ט"ז]:

גמ' אמר רבא נעשה. עיין במרדכי פ"ק דב"מ אות רלח:

שם אלא מהא ליכא למשמע מינה. נדה לג ע"ב:

תוס' ד"ה אלא וכו'. וי"ל דשילם נקט לאביי. עיין נדרים דף ס ע"ב וצ"ע:

גמרא סתמא דמלת' וכו', בש"כ (סי' רצה) חולק על הטור דיוקר' קודם גניב' בודאי לא קנה דהא לא מקני לי' עד שמשלם לו כפי הדין, והיינו כשעת הגניב' וצריך לשלם להבעלי', והוסיף הש"כ דלא קנה רק יוקר' דלאתר התביע' דהא צריך לשלם כשעת התביע' דשמא עתה בעת היוקר נגנב, ע"ש, ונלענ"ד דברי הש"כ תמוהי' דלכאורה בפשיטות דמלתא השומר נאמן דנאבד ממנו בשעת הזול ולא נתחייב יותר ואפי' שבועה א"צ כיון דהבעלים טוענים שמא דאין זה בגדר שבועת שומרים דזהו רק באיזה אופן נאבד ממנו, אבל לא באם הספק באיזה שעה נאבד ממנו והוי כמו בשעה שאולה או שכורה מתה כמ"ש תוס' שם, ואולם לדינא אני מסתפק היכא דבשעת תביעה שוה הרבה והשומר טוען שנאבד בשעת הזול ושילם כשעת הזול דאפשר אפי' היוקר דלאחר תביע' לא קנה דיכולים הבעלים לטעון דשמא נאבד בשעת התביעה כשעת היוקר, וכיון דלא שילם לו כשעת התביעה והוי רק כשילם מחצה דלא קני עכ"פ כל השבח, ואפשר דלא קני כלל כפי האיבעי' דשילם מחצה מהו דאף דהשומר נאמן לומר דנאבד בשעת הזול היינו למיפטר נפשיה אבל לא להוציא ולקנות השבח מבעלים ואף דהשומר ברי והבעלים שמא, מ"מ הא דעת הרמב"ן דאף נגד מר"ק לא מהני ברי ושמא, וצ"ע לדינא:

גמרא א"ב קושי' דר' זירא. נראה דכוונה דא"ב לדינא, דלל"ק דמוכרחים לומר דשבח' דגופא לא קנה ממילא גם בגיזות דלאחר גניבה לא קנה, אבל לל"ב דאית להו דר' זירא אין מחלקין כלל בין שבח לשבח וקנה גם הגיזות דלאחר גניב', וכן מבואר להדי' בשיטה מקובצת במה שכ' לקמן גבי כיפי בשם הרא"ש דיוקר הוי כמו שבחא דעלמא, או די"ל דהשבח' מגופו, אלא דקאי לל"ב דסמוך לגניבתה קנה הרי מפורש דלהך לישנא אף שבחא דגופו דלאחר גניב' קנה, וא"כ קנה גם הגיזות וולדות, והנה הש"כ פסק דיוקר דקודם גניבה ל"ש ליקני דהא צריך לשלם כשעת התביע' וכ' הא דפרכי' גיזות וולדות נמי לא דלקני לגמרי דהא צריך לשלם כפי מה שנגנב ממנו דהיינו הבהמה וגיזות וולדות, אלא דפירכת הש"ס דעכ"פ לקני גוף הגיזות וולדות בדמי שישלם אותם ע"ש, ולא עמדתי על כל כוונתו דא"כ האיך משני שבח' דמגופא לא קנה והיינו אף דנתן דמיהם מ"מ לא אקני לי' גופא שחוזרי' בעין לבעלים, והש"כ בעצמו מסיק דגוף הפרה אינו חוזר לבעלים דקנה השומר וא"כ מה לי גוף הפרה מה לי הגיזות ומה חילק לומר דגוף הפרה אינו חוזר לבעלים וגוף הגיזות חוזר, וצ"ע:

גמרא א"נ דקיימ' באגם. תמוה לי דהא י"ל דנעשה כאומר פרתי קנויי' במעכשיו ופירותי' סמוך לגניבה דבזה אף דקיימי באגם קנה כמו בגופא מהיום ופירי לאחר מיתה, ולפ"ז מיושב ברייתא דחוץ מגיזות וולדות דלא הקנה לו רק פירות סמוך לגניבה, ואולם אח"כ מצאתי בשיטה מקובצת שהקשה בשם הרשב"א דנימא כאומר פירות קנויי' מעכשיו ולאחר הגניבה, ותי' כיון דקינה רק הפירות דלאחר הגניבה לא זכי בכפל דבא משעת גניבה ע"ש, ביאור הדברים דקושי' הרשב"א היה דהוי כאומר מעכשיו ולאחר גניבה דהוי כאומר מהיום ולאחר מיתה דמפרשינ' גופא מהיום ופירי לא"מ דדוקא במעכשיו ולא"מ לא משרשי' וכו' דהוי קנין אריכת' כיון דשייך בו קנין אחר, אבל במהיום ולא"מ דאדם יודע דאין קנין לא"מ, לזה מפרשי' גופ' מהיום ופירי לא"מ, וכמו שכ' כן להדי' בתוס' יבמות (דף צג ע"א) וא"כ הכא באומר מעכשיו ולאחר גניבה כיון דא"י להקנות גניבה דאנו ברשותו מפרשי' גופ' מהיום ופירי לאחר גניבה, ולזה תי' הרשב"א דבכה"ג לא קנה, ואי דנימא כאומר מעכשיו וסמוך לגניבה בכה"ג הוי כמו מעכשיו ולאחר מ' כנ"ל דלא מפרשינן גופ' מהיום, כנלענ"ד ביאור הדברים אבל עדיין תמו' לי דנימא כאומר במפרש גופ' מהיום ופירי סמוך לגניבה, וצע"ג:

תד"ה אלא מהא ליכא למשמע מיני' וכו' אבל אם אמר הריני משלם. לכאורה עדיין קשה דא"כ איך קתני בסיפא נשבע ולא רצה לשלם דהיינו בנשבע ואח"כ לא רצה לשלם, הא אף ברצה אח"כ לשלם לא קנה כיון דנשבע תחילה, וצ"ל דלקושט' דמלת' אמרי' נעשה, והיינו די"ל דמתני' מיירי בנשבע תחילה וקתני במתני' שילם ולא רצה לעמוד בשבועתו קנה, ודוקא שילם ממש אבל אמר לחוד הוי כמו נשבע ולא רצה לשלם, וזהו הכל בנשבע תחלה, אבל בלא"ה גם באמר קנה, ולפ"ז הא דאמרי' מהא ליכא למשמע מיני' היינו באמת קאי הדיוק דמתני' שילם ממש, מ"מ ליכא למשמע מיני' די"ל דדוקא בנשבע תחילה, או דאף בלא נשבע תחילה לא מהני לומר, ואעפ"כ מלישנא דגמר' לא משמע כן דפשט' דמלתא דליכא למשמע מיניה היינו דדיוקי סתרי אהדדי, וגם אלו כן, תיכף כשהקשה ממתני' שילם אין לא שילם לא, אמאי לא משני בקצרה דמשום דנשבע תחילה בעינן שילם, וגם לישנא דר' יוחנן לא שילם שילם ממש לכאורה לא אתי שפיר דהא באמת במתני' שילם דקתני שילם ממש הוא כיון דנשבע תחילה, וגם מה דאמרי' בסמוך מי אלימ' ממתני' דקתני שילם ואוקימת' דקאמר הא לא דמי להדדי דמתני' דמיירי בנשבע תחלה ומש"ה קתני שילם אבל ברייתא דלא מיירי בנשבע הו"ל למתני אמר, מכל הלין משמע דבאמת נשארו סתירת הדיוקים במתני' ושילם לאו דוקא, וצ"ע:
והנה ביסוד דינא דתוס' דבנשבע תחילה בעי שילם ממש אפשר להסביר לפי הפוסקים דס"ל בעלמא באומר איני נשבע א"י לחזור בו, א"כ י"ל דס"ל היכא דמצי למיהדר לא מקני לי' כפילא, אלא דבאמר תחילה הריני משלם א"י לחזור דהוי כנגמר הדין, משא"כ בנשבע תחילה די"ל כיון דכבר קבל עליו הדין ונשבע ויצא זכאי אם אמר אח"כ הריני משלם יוכל לחזור בו דהוי כמתנה בעלמא דאף דלענין קניות הכפל לא דיינינן כמתנה בעלמא ודעת הבעלים להקנות גם בכה"ג, מ"מ לענין חזרה י"ל דיכול לחזור מש"ה לא מקני ליה כפילא, וגם לאידך פוסקים דבעלמא ג"כ יכול לחזור ואפ"ה מקני לי' כפילא משום דמסתמא לא יחזיר, מ"מ נ"ל כיון דכבר נשבע אם אומר אח"כ הריני משלם, י"ל דמצוי יותר דיחזיר כיון דכבר נשבע מסתמא נשבע באמת אלא דרצה לשלם לפמה"ד ואולי יחזיר מזה, מש"ה בעי שילם ממש, ולפ"ז יצא לנו דין חדש דדוקא הריני משלם לא מהני, אבל באומר פשעתי דבודאי א"י לחזור דהוי הודאת בע"ד דנשבע לשקר, י"ל דגם בנשבע תחלה קנה הכפל, וצ"ע לדינא:

גמרא במאי הו"ל למפטר נפשי' במתה מ"מ וכו'. נראה פשוט דאף אם באמת טוען מתה מחמת מלאכה ושילם דל"ק כפילא, דאף דעדיין טען מתה מ"מ, מ"מ עיקר הסבר' דאינו רוצה למפטר נפשי' בטענת ל"ש דכ"ע יחשדוהו דגוזל מחבירו, אבל במה ששילם וטוען טענת ל"ש לא איכפת לי', ומזה נתקשה לי דברי הש"כ (סי' קכא ס"ק סא) דכ' דבגניבה ואבידה עם אונסים שווים לענין ל"ש ואין נאנסה לא שכיח' יותר מגניבה, וסיים וכן משמע בר"פ המפקיד, ונראה דכוונתו מדאמרי' ש"ש קנה כפילא דהו"מ למפטר נפשי' בשבור' ומתה, נימא ג"כ דלא רצה למפטר נפשי' בנאנס' דל"ש, אע"כ שגם נגנבה ל"ש כמו נאנסה, וכיון דעדיין טוען נגנב' ואינו חושש לטענת ל"ש קנה הכפל במה דהו"מ למפטר בטענת נאנס' וכו', ולפי הנ"ל עדיין יקש' דאף דגם עתה טוען נגנב' דל"ש, מ"מ כיון דמשל' אינו חושש לטענת ל"ש, אבל מ"מ לא רצה למפטר נפשי' בל"ש, אע"כ מוכרחים לומר בפשוטו דדוקא במת' מחמת מלאכה דל"ש לגמרי בזה לא מקני לי' כפילא, אבל בנאנס' כיון דקצת שכיח קנה הכפילא, א"כ אזדא לראיות הש"כ:

תד"ה לל"ק דר"פ, ור"ח גרס ודאי הוי תיובת'. לכאורה קשה דדלמא מיירי הברייתא בהתנה שואל להיות כש"ח דשפיר קנה הכפל, ונראה דהא ודאי ל"ק דר"פ לא ס"ל כלל סברת ר"ז דמשום דכל הנאה שלו לא מקני בדבור דהא מדאמר ר"פ שואל שאמר הריני משלם כו' משמע דאף באמר האי דלא קנה הכפל הוא רק מה"ט דמת' מחמת מלאכה ל"ש, אבל בלא"ה היה קונה באמירה דאף דבאמת מה"ט דמתה מחמת מלאכה ל"ש לא קנה אף בשילם ממש, מ"מ הא משמע דאף באמר צריך לה"ט, וא"כ אם נידון דברייתא מיירי בשואל שהתנה להיות כש"ח נצטרך לומר הא דנקט באמת בברייתא בגונ' דחיק' ולא נקט בש"ח ממש, היינו לרבות' לאפוקי סברת ר"ז דאף דכל הנאה שלו קנה, וא"כ יקשה אמאי נקט הברייתא קדם ושילם, הא בשילם ליכא רבותא דקנה, הו"ל למתני עיקר רבותא דאף באמר קנה, דבשלמא לל"ב דר"פ שפיר מפרשים קדם ואמר, די"ל דהברייתא לא נחית כלל להך רבותא, דזהו סבר' חיצונ' דלא מגרע כח השואל במה דכל הנאה שלו, וממילא דינו כשאר שומר דשילם לאו דוקא, אבל אם נימא דהבריית' נחית להך רבותא, בזה עיקר חסר מהספר כיון דהרבותא רק דבאמר קנה, וזה לא נשמע בלישנא דקדם ושילם:

בגמרא מתקיף לה ר' זירא א"ה אפילו גיזותיה וולדותיה נמי. וקשיא לי דטפי ה"ל לאקשויי דאפילו גוף הפרה לא משלם אלא כשעה שמסרה לו וא"כ מסר לו עגל ונעשה שור בשעת הגניבה לא ישלם אלא דמי עגל כשעה שמסרו לו שהרי מאותה שעה מקנה לו ומה ששבח וגדל אח"כ ברשותיה קא שבח ועוד נראה דע"ז לא היה שייך לשנויי נעשה כאומר לו חוץ משבחה דא"כ למה נוטל הכפל נגד מה שהשביחה משעת פקדון עד שעת גניבה ואף על גב דהטור ח"מ כתב דקושטא דמילתא זוכה נמי בשבח מחמת יוקרא שכתב דהיכא שבשעת הפקדון היתה שוה סלע ולבסוף שוה ד' אינו נותן אלא סלע וכל השבח שלו מ"מ משמע דהיינו דוקא כשנתייקרה מחמת שינוי השער דה"ל שבחא דמעלמא אבל בשבח מחמת עצמה ליכא למ"ד וכ"ע מודו דצריך לשלם כשעת הגניבה ופשיעה וא"כ קשיא לן דלסברת המקשה וכן לתרצן בלישנא קמא שמקנה לו בשעת מסירה מעכשיו למה לא יקנה ממילא כל השבח בגוף הפרה. אח"ז עיינתי בש"ך סי' רצ"ה שכתב דאף לענין שבח דיוקרא לא זכה אלא במה שנתייקר משעת תשלומין ואילך והטעם דנעשה כאומר לו לכשתשלם לי דמי הפרה כפי שיפסקו הדיינים עליך תהא פרתי קנויה לך מעכשיו וא"כ ממילא לא מקנה ליה אלא כשישלם לו כל דמי שווי' בשעת התשלומין כפי הדין ע"ש שכ"כ והיא דעת הראב"ד וא"כ מיושב ג"כ הקושי' שהקשיתי אבל עדיין דבריו צריכין תלמוד ועיין בל' הרמב"ם והטור ואין להאריך:

בפרש"י בד"ה נעשה כאומר לו בשעה שמסרה לו עכ"ל. וכתב מהרש"א דלא הוי צריך לפ' כן אלא דלהאי לישנא בתרא נעשה כאומר לו סמוך לגניבתה והביא ראיה לדבריו מסוגיא דשלם לבנים. ולענ"ד א"א לפ' אלא כפרש"י וכ"נ מלשון התוס' להדיא והטעם דודאי אשעת מסירה שייך שפיר לומר נעשה כא"ל דאמדינן דעתיה דעל דעת כן מסרו לידו שאם ישלם לבסוף אחר שתגנב יקנה למפרע משעה א' קודם הגניבה וכיון דאומדן דעת הוא ה"ל כאילו אמר כן בפירוש בשעה שמסרו אבל אשעה א' קודם הגניבה לא שייך למימר כלל נעשה כא"ל כן באותה שעה שהרי לא נתבררה למפקיד אותה השעה ואין לו שום עסק עם הנפקד באותו זמן כדי שנא' דה"ל כאילו אמר כן ומה שהביא מהרש"א ראיה לדבריו יתבאר לקמן דאדרבא משם תשובה לדבריו ובאמת לא ראיתי לשום פוסק או מפרש שמפרש כלשון מהרש"א אלא כפי' רש"י וק"ל:

בגמרא אמר רחב"א כו' לא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר כו'. וכתב הרא"ש דבאומר הריני משלם לא מקנה לו הכפל עד שישבע תחלה שבועה שאינה ברשותו משא"כ בשילם אע"פ שלא נשבע עדיין ע"ש באריכות וכ"כ הטוח"מ סי' רצ"ה וקשה דא"כ מאי מקשה בסמוך ממתני' שילם אין לא שילם לא דהא איכא למימר בשילם פסיקא ליה אף על גב שלא נשבע עדיין משא"כ באמר ועוד שיש לפרש כן לשון המשנה גופא דהא דקתני שילם ולא רצה לישבע עיקר החידוש אף על גב שלא רצה לישבע אפילו השבועה המוטלת עליו אחר התשלומין דהיינו שבועה שאינה ברשותו אפ"ה זכה בכפל ואם כן לא מצי למיתני אמר ויש ליישב דאם כן ה"ל למיתני שילם ולא נשבע מאי ולא רצה לישבע אם כן משמע דעיקר התשלומין אינם אלא בשביל שלא רצה לישבע דהיינו שבועה שלא פשעתי משום שאינו יכול לישבע בבירור ולא קאי כלל אשבועה שאינה ברשותו וכמ"ש הש"ך דסתמא דמילתא נשבע תחילה שאינה ברשותו ואח"כ משלם ע"ש:

לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו יש להסתפק אי זה כמכר דהיינו שמוכר לו הפרה מיד בשעת משיכה בעד המעות שישלם אח"כ. ואף שלא פסקו דמים מ"מ הוי כדשיימי בי' תלתא דהוי כפסק וכאן הוא כפי השומת ב"ד על הפשיעה או השבועה שא"ר לישבע כנ"ל. ושפיר קנאו במשיכה כנ"ל רק על תנאי מעכשיו כשתגנב ותרצה כו'. והי' מיושב בזה מה דתמוה דאמר ר"י דבהריני משלם מקני לי' כו'. ולשטת תוס' לקמן מהדר קא הדר בי' דמהני החזרה. א"כ אין שום טעם למה יקנה לו ע"י אמירתו והוא יוכל לחזור בו וכמ"ש הרא"ש ז"ל. ולמ"ש י"ל להיפוך דאף אי גרסינן ונשבע כו' ובכל מקום כשאומר איני נשבע מצי הדר בי' כו' מ"מ כאן אי סגי בהריני משלם לחוד א"כ הי' התנאי כשתגנב כו' ותרצה היינו שע"י אמירתו הריני משלם לחוד יקנה למפרע הפרה. א"כ שוב הדין ודאי דא"י לחזור בו דהא ע"י אמירתו שנתקיים התנאי נגמר המקח למפרע והי' המשיכה לשם קנין וממילא נתחייב בדמיו כמו כל משיכה שא"י לחזור וחייב בדמיו. רק כל שאינו רוצה לא נתקיים התנאי ולא הי' מכר כלל. אבל כשרצה ואמר הריני משלם נתקיים המכר ושפיר ממילא חייב אח"כ וא"י לחזור בו. וחייב לשלם כנ"ל. ומיושבים הרבה קושיות בעזה"י. מה שתמהו תוס' לר"י דסגי הריני משלם למה תני שילם במשנה. ומה מועיל תי' הש"ס דסתרי דוקא וליכא למשמע מינה. מ"מ למה תני שילם ותי' תוס' אינו מרוח כמ"ש לקמן. ולמ"ש י"ל להיפוך דיש סברא דמקנה לו מתחלה כשתגנב וירצה ויאמר הריני משלם יותר מבשלם. דקי"ל בעייל ונפיק אזוזי דלא קנה ומשום דסתמא לא מכר רק שישלם ולא לדחותו. ומוכר שדהו מפני רעתה קנה. דאדרבה סתמא רוצה שיהי' המכירה קיימת ויהי' חיוב על הלוקח שלא יוכל לחזור בו כנ"ל. ודין זה גם במטלטלין ע"ש. וא"כ י"ל דזה הוא הבעיא בגמרא בחזר ואמר איני משלם אי מהדר הדר כו' או דחוי' מדחי ובמלתי' קאי כו':

ולב' השיטות בתוס' אינו מדויק דאי א"י לחזור למה אמר סתם מיהדר כו' וחסר עיקר הטעם דאטרחיה כו' ואי יכול לחזור למה שייך דנימא דחויי מדחי כו'. ולהנ"ל מיושב דהא בהא תליא או דע"ד שיטריחו ויחזור לא אקני ליה דהוי כעייל ונפיק אזוזי ושוב באמת יכול לחזור בו דלא קנה כמו בעייל כו' דשניהם יכולין לחזור כמ"ש בש"ע. או דבמילתיה קאי ודחוי מדחי כו' ושפיר לא נתבטל התנאי והקנה ע"ד כן וממילא לא מצי הדר ביה כלל דנתקיים המקח למפרע ונתחייב במשיכה כנ"ל:

וא"כ ממילא יש סברא דאמר הריני משלם יותר קנה משילם דשפיר הקנה לו מיד ע"ת כשיגנב וירצה שיאמר הריני משלם יקנה למפרע וממילא עי"כ לא יוכל לחזור בו שוב כיון שקנה כנ"ל. משא"כ אם לא הי' מקנה יהי' יכול לחזור בו ולא ישלם כנ"ל. משא"כ ע"ד שישלם ולא אמר קודם כלום למה יקנה לו על תנאי כשישלם יקנה הא בל"ז כבר שילם בסתם ואין לו תועלת דגם אם לא יקנה קנה התשלומין וקמ"ל דאף שילם קנה דגם על תנאי זה הקנה כדי שע"י ספק ריוח זה ישלם כנ"ל. ולא קשה ממאי דתני שילם. רק קושית הש"ס מנ"ל מסיפא הא מרישא איפכא ואמר דליכא למשמע מינה כנ"ל:

ומיושב ג"כ מה דאמר ר"פ שומר חנם שאמר פשעתי כו' ופי' הב"ח דג"כ באמר הריני משלם ע"ש. ומה קמ"ל הא היינו דר"מ. ולמ"ש א"ש דה"א ב' הטעמים בשילם מקנה בשביל הטובה. אבל באמירה הריני משלם מה לו להקדים הקנין כל שלא ישלם ממש. רק מטעם הנ"ל כדי שלא יהי' יכול לחזור בו. וזה שפיר בסתם אמר הריני משלם בש"ח יכול לחזור בו ולישבע. אבל באמר פשעתי אף שאמר הריני משלם למה נקנה לו ע"ד כן הא גם אם לא יקנה לא יוכל לחזור מהודאתו לחיוב. וקמ"ל ר"פ דמ"מ מקנה משום דאי בעי פטר נפשיה כו'. וע"י שיודע שיש לו ספק ריוח מכפל יודה האמת ושפיר מקנה גם במודה כנ"ל:

ומיושב דברי הר"ח לל"ק ודאי לא הוי תיובתא דבשואל דוקא שילם דאין טעם לכאורה כלל. ולמ"ש א"ש דבשואל דא"א לו לפטור למה יקנה קודם שישלם כנ"ל. ומה"ט י"ל בירושלמי דיש עדים שפשע בכלל שילם כמ"ש נ"י דמשמע מגמ' דידן דוקא אי בעי פטר ע"ש. ולמ"ש י"ל דדוקא היכא דמצי פטר נפשיה הוי כמוכר מפני רעתה דקנין זה לכשתגנב כו' הוי כמפני רעתה דאם יטעון טענה שקר הי' פטור ולא יהי' כלום למפקיד ומקנה ע"י דיבורו הריני משלם לחוד כנ"ל בעייל ונפיק דמקנה אף קודם שמשלם כדי שישלם משא"כ על אם יהי' עדים שפשע דבל"ז יהי' לו הממון שוב רוצה דוקא שישלם. ושפיר אמר דבכלל שילם דוקא משא"כ הריני משלם ובלישנא דשואל עד שישלם:

אך משמעות הלשון ורש"י ותוס' משמע דלאו בתורת מכר כנ"ל. רק מתנה שנותן לו בשעת משיכה הפרה במתנה על תנאי כשיגנב וישלם תהי' קנויה מעכשיו במתנה. רק התשלומין תנאי כשאר תנאים דאין התשלומין דמי המכירה רק בעד הפשיעה או שבועה כנ"ל. וא"ל דא"כ כשמשלם ונתקיים התנאי שוב הי' הפרה שלו למפרע ואינו חייב כלל על הפשיעה א"כ שילם שלא כדין ומחויב להחזיר לו. ז"א דאם יחזיר לו לא נתקיים התנאי ושוב חייב בעד הפשיעה. וכן באמר הריני משלם שפיר מחויב עדיין לשלם דאם לא ישלם ויחזור בו לא נתקיים התנאי וחייב כנ"ל:

שם סמוך לגניבתה קנויה לך כו' דקיימא באגם כו'. וקשה הא כיון דהאומדנא שמקנה א"כ בקיימא באגם דלא יהי' מועיל סמוך לגניבתך שוב מקנה מעכשיו חוץ מגזותיה ואף שלא פי' חוץ כו' מ"מ הא הכל בסתם רק אומד ונעשה ולמה לא נאמר כאומר חוץ מגזותיה כו' ולמה פליג אידך לישנא. ולמ"ש לעיל י"ל דא"כ הוי שומר שכר כנ"ל. ועוד דא"כ הא א"א לשייר גזות וולדות דהוי דבר שלא בא לעולם רק הבהמה לגזותי' כו' דלעצמו בעין יפה משייר ושייר בגוף הבהמה ע"ש בגמ' ב"ב. וא"כ למה תני דמשלם הכפל לנפקד דמשמע כל הכפל וד' וה' הא חלק הנפקד בבהמה לגזות וולדות צריך לשלם לנפקד כגונב משותפין כיון שחלק זה לא הקנה לנפקד. וי"ל דלישנא קמא סבר דקני את וחמור קני הכל ודבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם קנה הכל. וא"כ נהי דפרה לכפילא הוי דבר שלא בא לעולם מ"מ עכשיו לשנוי' דמקנה לו גוף הפרה מעכשיו לגמרי א"כ אף שמשייר חלק בבהמה לגזות וולדות מ"מ שוב מקנה לו גם זה החלק לכפילא דלענין הכפל יהי' הכל שלו גם הכפל מחלקו כיון דזה שבחא דמעלמא דמקנה הכל. ושפיר מהני דהוי דבר שבא לעולם עם דשלב"ל וא"ש דכל הכפל שלו. משא"כ הך לישנא סבר כדקי"ל דאת וחמור קנה מחצה וא"כ עדיין לא מהני הקנין בחלקו לכפילא ולמה כל הכפל לנפקד. וע"כ דרק סמוך לגניבה ואז מקנה הכל. ולכך מקדים הש"ס איכא בינייהו קושי' דר"ז א"נ דקיימא באגם. דמטעם קושיא דר"ז לא קנה אי קיימא באגם כנ"ל:

עוד י"ל כמ"ש לעיל דא"כ למה משלם ד' וה' למ"ד חיוביה אחר יאוש דוקא דחלק הבעלים לא נתיאשו כל שלא נשבע השומר שאינו ברשותו. ולא הועיל מכירת הגנב לאותו החלק לגזותיה. דמ"ש לעיל משום דשבח גזילה דגנב ליתא דמ"מ חלק הפרה לגזות וולדות דלעולם לא הי' יכול למכור דזה של הבעלים ולא נתיאשו וצריך הלוקח להחזיר חלק זה דפרה לגזות וולדות דאחר כך. והוי כמכר חוץ מגזותיה דליכא ארבעה וחמשה וכנ"ל. ואם שנאמר דמשייר הבהמה לגזות וולדות רק עד שעת הגניבה וסמיך לגניבה מקנה לו גם לגזותיה. א"כ עדיין צריך לקנין דסמוך לגניבה ושוב אמרינן דרק אז הקנה. ואפשר דקיימא אז באגם לא יקנה לגיזות וולדות כנ"ל דצריך קנין חדש. אך י"ל דסגי בסילוק:

עוד י"ל דהא קי"ל פרק איזהו נשך במכר לו שדה ואמר לכי מייתית זוזי קני מעכשיו אסור כשמוכר אוכל פירות דהוי רבית כיון דהמכירה מעכשיו הי' ראוי ללוקח שיהי' הפירות שלו ומה שמתנה שהוא יאכל הוי בשביל שאינו נותן המעות מיד ע"ש אף שתליא בדעת הלוקח אם ישלם או לא הוי צד אחד ברבית דכשמשלם בסוף איגלאי שהי' הקנין מעכשיו והוי רבית בדמי המקח ע"ש דלרבא אפילו משלם אח"כ ע"ש. וא"כ למ"ש לעיל דמטעם מכר הוי לכשתגנב כו' ותשלם יהי' קנויה למפרע בעד המעות שמשלם א"כ הוי ממש כנ"ל לכי מייתית זוזי קני מעכשיו. וממילא דהוי כחוץ מגיזות וולדות משעת פקדון עד הגניבה הי' אוכל המוכר. וכשמשלם אח"כ והקנין למפרע מעכשיו הוי רבית בשביל שלא נתן המעות מיד ואסור כנ"ל. דאף שיש עוד תנאי לכשתגנב מה בכך מ"מ כשנתקיים הי' למפרע שלו ולכך לא אמרינן מעכשיו וחוץ כנ"ל. רק סמוך לגניבה והוי כמו לכי מייתית קני דמותר מוכר אוכל פירות כנ"ל דעד אז הי' שלו הגיזות וולדות כדין. וי"ל דדוקא כשיש חיוב עליו הוי אגר נטר. משא"כ הכא דקודם שנגנב לא הי' חיוב עליו. אך גם שם התנאי אם לא יבא מעות לא יקנה כלל ואין חיוב עליו כלל רק דכשמקיים ומביא מעות איגלאי שקנה וממילא הי' חיוב דמי המכירה והוי אגר נטר כנ"ל:

ומ"מ י"ל דכאן התשלומין מהמכר הוא מה שמשלם בעד הפשיעה כדינן או בעד השבועה. וזה לוקח המפקיד בדמי הפרה וחיוב זה נולד אח"כ כשנגנב. א"כ לא איגלאי כלל שהי' חיוב עליו אז דמי המכירה אף שקנאו מעכשיו כנ"ל. וכמו בשכירות דאינה משתלמת אלא בסוף דמרבין על השכר ע"ש:

ומ"מ אינו מוכרח. די"ל דהוי כשאר קנין כשמשלם שוב הוי דמי קנין הפרה. ואף דמשלם רק כפי השיוי דשעת הגניבה מ"מ אסור גם כה"ג ע"ש. וי"ל דמה"ט סבר רבא דסמוך לגניבה להך לישנא. ולאידך לישנא אמרינן דאינו מכר כלל רק מתנה על תנאי שישלם ושפיר ליכא איסור כלל דאין כאן המתנת דמי מכר. ושפיר אמרינן חוץ מגיזות כו' כנ"ל. ולהך לישנא אמרינן כיון דאפשר במכר למה נאמר מתנה כנ"ל:

עוד י"ל כיון דאם הי' קונה בהמה לכפילא ודאי דלא הי' מקנה גופא רק משום דלא מהני וא"כ למ"ש תוס' הטעם דשם עבד לקנס הוי רק ב' מי יימר משא"כ כאן ג' ע"ש. וא"כ זה שפיר אם הקנין מעכשיו אבל כיון דהקנין רק סמוך לגניבה אז ליכא מי יימר דמיגנב דהיינו עם התחלת גניבה. ומהני אז הקנין פרה לכפילא דרק ב' מי יימר. ושוב אמרינן דלא הקנה גוף הפרה כלל כנ"ל:

ולכאורה מוכח כנ"ל דתוס' גטין פרק השולח אהא דמי איכא עבדא דלא מזדבין לקנס והקשו דיכול למכרו לגמרי ויהי' הקנס ממילא שלו אף אי לא מהני עבד לקנס ותירצו כיון דאינו שוה כלום רק לקנס אף אי מוכרו לגמרי לא מהני דחשיב לקנס ע"ש. וא"כ קנין זה דסמוך לגניבה אינו שוה כלום רק לקנס ולמה יועיל אף שמקנה הפרה לגמרי כיון דקאי את"ל פרה לקנס לא מהני. ולהנ"ל א"ש דסמוך לגניבה שוב מהני לקנס כנ"ל. אך לאת"ל שם דלא מהני ב' מי יימר ג"כ א"כ עדיין קשה. אך ז"א דכאן שוה למכור גם סמוך לגניבה לענין גוף הפרה כשתגנב וימצא שתהי' גוף הפרה שלו. או סתם גניבה לאו יאוש ומהני כנ"ל. אך להרמב"ם דהפרה תחזיר רק קנין לזמן שייך כנ"ל:

שם סמוך לגניבתה כו'. לכאורה למאי דאמר בגטין פרק מ"ש באומר מעת שאני בעולם דתליא בברירה דאי אין ברירה לא מהני כיון דאין גט לאחר מיתה ואין מבורר השעה סמוך למיתה עד שימות איגלאי למפרע כו' לא מהני כיון שאינו מבורר עד שעה שא"א לחול ע"ש פרק כל הגט. גם כאן כיון דגזל כו' אינו יכול להקנות דבר שאינו ברשותו ואינו מתברר סמוך לגניבה עד שנגנב שאי אפשר לחול שאינו ברשותו כנ"ל ולא מהני אי אין ברירה. וי"ל דדוקא בגט שצריך הגט להיות מתיר וכשאינו מתיר לא מהני כמבואר פרק המגרש. ואז לא הי' מתיר כלל כיון שלא הי' ידוע שהוא הרגע סמוך למיתה רק אח"כ איגלאי ואז א"י לחול. אבל בקנין כשהוא בחצירו דקי"ל חצירו קונה שלא מדעתו א"כ כיון דאיגלאי שהי' סמוך לגניבה אף שלא הי' מבורר מ"מ קנה חצירו אז כיון דקונה שלא מדעתו. והי' מיושב קושית תוס' דנימא מעכשיו וסמוך לגניבה יהי' גמר הקנין ויועיל אף קיימא באגם כו' ולמ"ש י"ל כיון דקיימא באגם רק ממילא יהי' גמר הקנין אז שוב לא מהני דאין ברירה כנ"ל כיון דליתא בחצירו. ומ"מ יש לדחות חילוק הנ"ל דחצר לא קנה רק בדאיהו מצי קני. וגם מ"מ צריך שיחול שם קנין אז וכשאינו מבורר לא מהני:

ואפשר דהא ב"ב קל"ט דלאביי דאמר עם גמר מיתה אף בגט מהני כמ"ש רשב"ם שם דדוקא אחר מיתה לא מהני משא"כ ביחד או בהתחלה וא"כ גם כאן. כיון דדבר העומד לכך אינו צריך ברירה כדאמר חולין ט"ו אי בהמה עומדת כו' מהני גם אי אין ברירה רק היכא דעומדת לשתיהם צריך ברירה נשחטה הוברר ע"ש. וא"כ ברגע סמוך לגניבה בהתחלה קודם שהוציאה הגנב שפיר מבורר שהוא סמוך לגניבה וחל הקנין דאז כבר עומד לכך ואף שלא הי' יודע קני חצירו. וי"ל גם בגט טעם זה דקי"ל דמהני גט שכיב מרע אף דקי"ל אין ברירה ע"ש. עוד יש לחלק. אך אז שוב שייך מ"ש לעיל אי סתם גניבה יאוש כדקי"ל א"כ רגע זו אינו שוה כלום רק לקנס כפל ארבעה וחמשה או דמיו דג"כ דבר שלא בא לעולם וכעבד מוכה שחין שכתבו תוס' גטין דאף שמכרו לגמרי לא קני את"ל מכר לקנס לא מהני כנ"ל:

וי"ל דזה הטעם דלישנא קמא דלא בעי למימר סמוך לגניבה כו' כיון דהקושיא הי' את"ל עבד לקנס לא מהני א"כ כיון דאין ברירה א"א על קודם רק על רגע סמוך לגניבה ואז כיון דסתם גניבה יאוש אינו שוה גוף הבהמה ואין הקנין רק לדמי' וקנס ועדיין אף שמקנה לגמרי הוי דבר שלא בא לעולם. דאף דלענין דמי הבהמה רק ב' מי יימר מ"מ להך את"ל עבד לקנס לא מהני גם ב' מי יימר לא מהני כנ"ל ואפי' חד מי יימר. א"כ גם בהמה לדמי' לקרן ג"כ לא מהני דדמיה הוי דשלב"ל רק בכל מכירה מהני חפץ לדמיה כדקל לפירות דעבידי דאתי. אבל בגניבה דסתם יאוש רק מדמי מי מייאש. אבל שוב גם דמיה לא עבידי דאתי מי יימר דמשתכח גנב. ולא מהני המכירה ברגע סמוך לגניבה בהמה לדמי' מהגנב אף להקרן ולא לכפל כנ"ל. וללישנא בתרא י"ל דסבר יש ברירה ומהני שפיר הקנין כנ"ל. ומיושב קושית הרא"ש דלל"ב לא מיושב לשון הברייתא חוץ מגזותיה כו'. דקודם הגניבה הכל דמפקיד ואח"כ דנפקד ע"ש. ולמ"ש מודה ל"ב דלמ"ד אין ברירה דלא יועיל סמוך לגניבה מקנה מעכשיו חוץ מגזותיה כו' ואתי כמ"ד א"ב רק אי יש ברירה דמהני סמוך לגניבה אינו מקנה מעכשיו רק סמוך כו'. וממילא אף שנולד אח"כ דקיימא באגם מ"מ אז לא אסיק אדעתיה שמא תהי' קיימא באגם. משא"כ אי א"ב דלא מהני כלל סמוך לגניבה מקנה מעכשיו כנ"ל:

שם לא שילם שילם ממש כו' תנן שילם כו' אלא מהא כו'. וכ' תוס' דלמה תני שילם דלרבא דוקא נשבע ושילם אבל נשבע ואמר אח"כ הריני משלם לא מהני לרבא ע"ש. ותמוה דהא רבא דייק שם בב"ק מסיפא נשבע ולא רצה אחר השבועה לשלם הא רצה אף שנשבע כו'. וכיון דהכא דייק הש"ס מסיפא כר"י שרצה היינו שאמר הריני משלם מוכח ממילא דגם אחר שנשבע מהני אמר הריני משלם. ועוד מאי פריך הש"ס מרישא אר"י הא לרבא הפי' ברישא ולא רצה לעמוד בשבועתו וכשנשבע קודם וא"כ שפיר תני שילם דוקא דלא סגי בהריני משלם לתוס' כנ"ל:

וי"ל משום דהא פשטא דרישא דוקא כאביי כדאמר ב"ק ק"ח דלר"ל היינו שבועה רק לרבא לא קשיא דהוצרך לדחוק לא רצה לעמוד בשבועתו משום דדייק מסיפא ולא רצה לשלם היינו אחר שבועה. ונראה דרבא דייק כיון דלא רצה פי' לר"י אמר הריני משלם. א"כ אם היה הפי' על קודם השבועה משמע הדיוק הא רצה ואמר הריני משלם קודם שנשבע קני. וז"א דכה"ג שאמר הריני משלם ואח"כ נשבע לכ"ע מהדר הדר ביה כמ"ש לקמן. וע"כ על אחר השבועה ושוב יש לפרש נשבע ולא רצה לשלם היינו שלא שילם דהא אין חיוב עליו כיון שנשבע רק אם היה רוצה היה משלם שייך לא רצה לשלם על מה שלא שילם שע"י שנשבע לא רצה לשלם אח"כ. משא"כ אי קאי אקודם שבועה מיותר לגמרי הך לא רצה דכיון שנשבע ודאי לא שילם קודם וע"כ לדיוקא או כנ"ל. או דאם רצה ואמר הריני משלם ולא נשבע קני כר"י וא"כ פריך שפיר הש"ס אר"י מרישא שילם דוקא ונימא דלא כרבא כפשטא דרישא. ואמר הא סיפא מוכח או כר"י דסגי הריני משלם או כרבא דעל אחר שבועה ושוב ע"כ רישא הפי' לא רצה לעמוד ושוב מיושב שילם כפשטיה דאח"כ דוקא שילם כיון שנשבע. ואי הפי' בסיפא רק כר"י ולא כרבא שוב סותר הרישא וליכא למשמע מינה. ולכך ע"כ כרבא ושוב לא קשה רישא כנ"ל:

עוד י"ל דנראה טעם תוס' דלא מהני אמר הריני משלם אחר שנשבע. הוא כמ"ש הרא"ש להוכיח דלא מצי הדר ביה דאל"ה ודאי לא מקני ליה ע"ש. והא דא"י לחזור כ' תוס' דהוי כגמר דין וזה שייך כשמשלם בעד השבועה. משא"כ כשכבר נשבע ופטור לגמרי ודאי כשאומר אח"כ הריני משלם הוא רק כשאר מחייב עצמו בדבר שאינו חייב דבלא קנין מצי הדר ביה. ומה"ט לא מקני ליה באמר לחוד כנ"ל. אך אי כמ"ש לעיל דהוי כמכר ע"ת שיאמר הריני משלם. י"ל דמהני גם אחר שנשבע דמ"מ כיון שאומר הריני משלם ונתקיים התנאי שוב הועיל המכירה למפרע ונתחייב דמיו ע"י המשיכה וא"י לחזור בו כלל ושפיר מקני ליה כנ"ל. וי"ל דר"י לטעמי' דד"ת מעות קונה ולא משיכה במכר רק מדרבנן:

ותוס' כ' הטעם דמשיכה קונה בלא מעות הוא שלא יאמר לוקח נשרפו כו'. וכאן לא שייך זה בקנין אם תרצה ותשלם דעדיין לא יציל אף שקונה דבידו שלא לשלם ולא יקנה. וא"כ י"ל דלא קני בלי מעות. ויש לדחות דמחמת שהברירה בידו לקנות ג"כ יציל כמ"ש לר"ש ע"ש. אך אפשר דלא מהני כלל קנין דרבנן לחייב כפל דו"ה להפוסקים דלא מהני דרבנן לקנות מה"ת. דהא הרא"ש וטור פסקו סתם גניבה יאוש. וגם דיאוש קונה מדרבנן. וא"כ ע"כ הא דחיוביה דדו"ה בגנב אף דשלו הוא טובח כו'. ע"כ כיון דמה"ת לא קנאו אין הקנין דרבנן פוטרו מדו"ה. וזה שפיר כשהוא של בעליו מה"ת. אבל כיון דמשיכה לא קני רק מדרבנן. והא מדרבנן שלו הוא טובח דקני ביאוש ולא מחייב כלל דו"ה. וגם למוכר לא מחייב דעכ"פ אינו ברשותו חשיב קנין דרבנן מה"ת כדאמר פ"ק דפסחים כיון דמדרבנן כו' לאו ברשותיה כו'. ולא קרינן וגונב מבית האיש כו'. וא"כ למה חייב דו"ה. ומוכח לר"י דלאו משום מכר למפרע רק מתנה ע"ת שתרצה ותשלמני כו'. ובמתנה שפיר משיכה קונה מה"ת. וא"כ מה"ת לא מהני אמירת הריני משלם אחר שנשבע דהוי רק מחייב בדש"ח דמצי הדר ביה ולא מקני ליה. וא"ש שילם דוקא אבל רבא לטעמיה דאמר קרא ומתני' מסייע לר"ל דמשיכה קונה מה"ת שפיר י"ל מטעם מכר למפרע כנ"ל וא"כ גם אמר הריני משלם אחר שנשבע מהני דנתחייב בדמיו וא"י לחזור וקני כפילא כנ"ל. ושפיר דייק מסיפא נשבע ולא רצה אח"כ דאפילו רצה ואמר הריני משלם אחר שנשבע ג"כ מהני כנ"ל. כן י"ל דרך פלפול קצת:

שם תניא כוותיה דר"י השוכר פרה מחבירו כו'. ופירש"י אף דשוכר כשומר שכר מ"מ לא רצה לפטור עצמו בשבועת שקר ע"ש. ותמוה שסותר לגמ' ב"ק נ"ז דדייק מה"מ ואינו נשבע דמצי פטר נפשיה בשבועת אמת דלסטים מזוין גנב או דאתי כר"מ דשוכר כש"ח ע"ש. ונראה דהוי קשה ליה לרש"י ז"ל דא"כ אין ראיה לר"י רק היכא דבאמת פטור מהני אמירת הריני משלם משא"כ כשפשע וחייב באמת י"ל דלא מקני בדיבורא לחוד שאין זה טובה כדמחלק בשואל כמ"ש רש"י ז"ל. ור"י אמר אמתני' דמיירי אף שנגנב בפשיעה כמ"ש ריב"ן. ומה"ט פירש"י כנ"ל אף בגווני דחייב כו' והיינו לפי אוקימתא דהתם בטען טענת לסטים מזוין ונמצא שאינו מזוין א"כ ג"כ נודע עכשיו שהיה חייב באמת ולמה הכפל שלו בדיבורא. וע"כ כר"י אף שחייב מקני ליה בדיבורא לחוד ושפיר תניא כוותיה וזה לא מסתבר לרש"י לחלק בין שהיה בשעת טענתו יכול לפטור עצמו ע"פ דין. כיון דמ"מ נודע עכשיו שהיה חייב ואדעתא דהכי לא אקני ליה מתחלה ע"ת שיאמר שקר ועי"ז נקנה בדיבור לחוד כנ"ל. וע"כ דאף אי באמת חייב ע"פ דין מקנה ליה בדיבור לחוד ג"כ כנ"ל. וע"כ הכא מייתי הגמ' ראיה לפי אוקימתא דר"פ התם. ופי' שפיר כנ"ל רק אי שוכר כש"ש כנ"ל:

שם שואל כו' תוס' נ"מ אם התנה להיות כש"ח. והא דלא כ' בש"ח שהתנה להיות כשואל ע"כ משום דלא מצי פטר נפשיה כלל דמ"מ מלאכה לא שייך גבי'. ולכ"ע לא מקני. ואף לירושלמי דבעדים שפשע מקני דעכ"פ בשעת פקדון היה ספק משא"כ ש"ח שהתנה ידע מתחלה שא"א לפטור כנ"ל. אך מ"מ היה לתוס' לומר נ"מ שוכר שהתנה להיות כשואל דלל"ק לא מצי פטר רק בלא שכיח ולל"ב אין כל הנאה שלו כנ"ל:

ולכאורה י"ל דהא מצי פטר נפשיה בלהד"ם והחזרתי. ואף באפקד בשטר הא יהיה נאמן החזרתי במגו דמתה מחמת מלאכ' דמה"ט קי"ל מפקיד בשטר אצלל"ב. והיה נאמן בשבועה רק החזרתי הוי העזה. וי"ל לרש"י דדוקא בעשה לו טובה אינו מעיז וגם לתוס' מפרש הש"ך מידי דכפירה העזה ע"ש. א"כ י"ל דוקא שואל שעשה לו טובה לא מהני מה דהוי מצי פטר בהחזרתי דאינו יכול להעיז. משא"כ שוכר שהתנה כשואל אך לל"ק כיון דלא עשה מהני דמצי פטר בהחזרתי בשבועה. אך י"ל דלהך לישנא דלא שייך אי בעי פטר נפשיה במאי דלא שכיח. א"כ גם מיגו לא הוי. וע"כ או דלא היה נאמן כלל החזרתי במגו דמתה מ"מ או דחשבי' טענה דהעזה אף במה שלא עשה טובה כמו מלתא דלא שכיח. א"כ שוב לא שייך א"ב פטר נפשיה בהחזרתי כמו מתה מ' מלאכה כנ"ל. ואף דלדידן אמרינן החזרתי מגו דמתה מ"מ היינו משום דקי"ל כל"ב שואל הואיל וכל הנאה שלו כו' אבל אל"ה מהני מה דמצי פטר נפשיה במאי דלא שכיח ולכך גם מגו הוי משא"כ לל"ק כנ"ל:

ובזה יש לישב הגירסא לל"ק ודאי לא הוי תיובתא דפי' ר"ח אינו מרווח למה נחלק בין שילם לאמר כיון דלא מצי פטר כו'. ולמ"ש י"ל דהתם לא תני שבועה רק קדם ושילם. א"כ שפיר מיירי בסתם דלא אפקד בשטר. ולכך מהני שילם דמצי פטר בהחזרתי בלא מיגו. ולכך לא מהני אמר דכשאין עליו שבועה יכול לחזור בו ולא מקנה בדיבור. משא"כ במתני' דתני נשבע מיירי על כרחך באפקיד בשטר לפי פשטא דגמרא בשבועות פ' כ"ה:

אך תוס' והפוסקים סוברים דדוקא בטענת שומרים שיכול לפטור אבל להד"ם או החזרתי שצריך להעיז לא מהני אף דהיה יכול לכפור כנ"ל. דאל"ה למה אמר תניא כר' זביד כו'. דלמא שם בלא שטר. אך י"ל כמ"ש לעיל דסבר הש"ס דא"כ גם שם היה מהני שיהי' נאמן גם בשטר במגו דמתה מחמת מלאכה וע"כ דלא מהני כנ"ל:

לכאורה מאי פריך מהך דהשואל ונגנבה כו' למאי דמבואר בש"ע בשואל לדרך שמצוים ליסטים וגנבים אם נגנבה חשיב מחמת מלאכה דלהכי אושליה ע"ש. וא"כ י"ל בשואל כנ"ל דשכיח. וצ"ל דפשטא לא משמע הכי. דבל"ז לוקי שהתנה להיות כש"ח. וע"כ דסתמא תני כנ"ל: