דף ל - ב
דאמר רב יהודה אמר רב: כתוב: "אפס כי לא יהיה בך אביון". ופשוטו של מקרא מדבר בענין שמיטת כספים בשביעית, שאסרה תורה על המלוה לתבוע את חובו אם הגיע סוף שנת השמיטה. ומבטיחנו הכתוב, שאף שהמלווים יוותרו על החובות שחייבים להם, לא ייעשו אביונים מחמת זה. אלא אדרבה, "כי ברך יברכך ה' בארץ אשר ה' אלקיך נתן לך נחלה לרשתה".
אלא שאם כן, מהו שאמר הכתוב "בך"? די היה לכתוב "אפס כי לא יהיה אביון"! אלא, אנו דורשים שכך מלמדנו הכתוב: לא יהיה בך, בעצמך, אביון. שלא תביא את עצמך לידי עניות. ולכן, שלך קודם לשל כל אדם, ואינך מצווה להציל ממונו של אחר, אם תפסיד על ידי כך.
אם כן, ודאי שאם המוצא יפסיד על ידי שישיב את האבידה, אין עליו חיוב השבה! [323]
אלא, על כרחך שהמקרא נצרך רק לענין זקן - ואינו לפי כבודו להשיב אבידה, ללמדנו שאינו חייב להשיב [324].
אמר רבה: אם היה זקן, שאינו לפי כבודו להשיב בהמה, ואף על פי כן הכישה, הכה בה הכאה אחת כדי להשיבה - חייב בה להשיבה לבעליה, כיון שהתחיל בהשבתה [325].
אביי הוה יתיב קמיה דרבה. חזא להנך עיזי דקיימו [ראה אביי עיזים שעומדות], וניכר היה בהן שאבדו מבעליהן.
שקל קלא - ושדא בהו [נטל אבן - והשליך עליהן], כדי שיתחילו ללכת אל בעליהן.
אמר ליה רבה: לולא שהתחלת בהשבתן, היית פטור מטעם זקן ואינה לפי כבודו. אבל עתה, שהתחלת, איחייבת בהו, קום אהדרינהו [נתחייבת בהשבתן, לך החזירם].
איבעיא להו: אם דרכו של המוצא להחזיר בשדה, מקום שאין בני אדם רואים אותו שם כל כך, ואינו בוש, ואין דרכו להחזיר בעיר, לפי שהוא בוש משכניו, ועתה מצא מציאה בשדה, מהו, האם חייב להשיבה אל העיר - או לא?
וצדדי הספק:
מי אמרינן שהשבה מעליא בעינן, וכיון דלאו דרכיה להחזיר בעיר - לא לחייב אף להתחיל את השבתה בשדה.
או דלמא: בשדה מיהת הוא דאיחייב ליה להתחיל בהשבתה, שהרי זה לפי כבודו. וכיון דאיחייב עליה בשדה, והזיזה ממקומה - איחייב ליה אף בעיר? [326]
ומסקינן: תיקו [327]. אמר רבא: כל אופן שבמקרה שהיתה האבידה שלו, הוא היה מחזיר אותה אל ביתו, ולא היה בוש בכך - בשל חבירו נמי, אם נמצאה אבידתו באופן כזה - מחזיר [328]. וכל שאילו היה מדובר בחמור שלו, שרובץ תחת משאו, הוא היה פורק ממנו וטוען עליו משא, בשל חבירו נמי, אם נפל חמורו תחת משאו באופן דומה - פורק וטוען עמו, כפי שציוותה התורה: "עזוב תעזוב עמו", "הקם תקים ".
רבי ישמעאל ברבי יוסי הוה קאזיל באורחא [היה הולך בדרך].
פגע ביה ההוא גברא, הוה דרי פתכא דאופי [פגשו אדם אחד, שהיה נושא משאוי של עצים].
אותבינהו - וקא מיתפח [הניחם אותו אדם, ועמד לפוש].
לאחר שסיים אותו אדם את מנוחתו, אמר ליה לרבי ישמעאל ברבי יוסי: דלי לי [הטען עלי] את העצים! לא רצה רבי ישמעאל להטעינו, לפי שלא היה זה לפי כבודו, ומצד שני לא רצה להשיב את פניו ריקם. ולכן אמר ליה לאותו אדם: כמה שוין עצים אלו?
אמר ליה: פלגא דזוזא, חצי זוז.
יהיב ליה, נתן רבי ישמעאל לאותו אדם פלגא דזוזא, וקנה ממנו את העצים, [329] כדי שלא יפסיד אותו אדם מכך שלא הטעינו, ואפקרה [330] [והפקיר רבי ישמעאל את העצים], כדי שאם יטלום בני אדם, לא יכשלו בלאו של "לא תגזול".
הדר, חזר אותו אדם - וזכה בהו, בעצים, מן ההפקר, ושוב בקשו להטעינו את העצים.
הדר, יהיב ליה, חזר רבי ישמעאל ונתן לו פלגא דזוזא - ואפקרה.
חזייה, ראה רבי ישמעאל לאותו אדם, דהוה קא בעי למיהדר למזכיה בהו, שהוא עומד לחזור ולזכות בעצים.
אמר ליה: לכולי עלמא - אפקרנהו, ולך - לא אפקרנהו! [331] [332] ולכן, אינך יכול לזכות בהם.
ותמהינן: ומי הוי הפקר כי האי גוונא? והתנן, בית שמאי אומרים: הפקר שהפקיר אדם רק לעניים - הרי זה הפקר, ופטור מן המעשר.
ובית הלל אומרים: אינו הפקר, עד שיהא הפקר גם לעניים וגם לעשירים, כמו פירות השדות בשנת השמיטה, שמותרים הן לעניים והן לעשירים! [333]
ומוכח מכאן, שהפקר שאינו לכל העולם, אינו הפקר!
אלא, מתרצת הגמרא, שאכן רבי ישמעאל ברבי יוסי - לכולי עלמא אפקרינהו. ובמלתא בעלמא הוא דאוקמיה [בדברים בעלמא העמיד ודחאו לאותו אדם], כדי שלא ישוב לזכות בעצים.
ועוד תמהינן על מעשה זה:
והא רבי ישמעאל ברבי יוסי - זקן ואינו לפי כבודו הוה, ולא היה חייב כלל להטעינו, ולמה הוצרך לטרוח בדבר!? [334]
ומבארת הגמרא: מה שעשה רבי ישמעאל ברבי יוסי - לפנים משורת הדין הוא דעבד. [335]
ומביאה הגמרא ראיה, שיש לנהוג לפנים משורת הדין.
דתני רב יוסף: כך אמר יתרו למשה, "והודעת להם את הדרך ילכו בה ואת המעשה אשר יעשון". וכך דורשים את המקרא:
"והודעת להם" - זה בית חייהם. ללמד אותם אומנות להתפרנס בה [ולמדים זאת מהמילה "להם", שמשמע דבר הנוגע לגופם ולעצמם].
"את הדרך" - זו גמילות חסדים.
"ילכו" - זה ביקור חולים [ודורשים כך מלשון "ילכו", משום שדרכו של החולה לשכב, והמבקר הולך לבקר אצלו].
"בה" - זו קבורה [ודורשים כך מלשון "בה", דהיינו בתוכה, בתוך הדרך, באדמה].
"ואת המעשה" - זה הדין.
ומה שהוסיפה התורה לכתוב: "אשר יעשון"
- זו לפנים משורת הדין.
אמר מר: "ילכו" - זה ביקור חולים. ויש לתמוה, הרי בקור חולים היינו גמילות חסדים, שנלמדה כבר ממה שכתוב "את הדרך"!
ומתרצינן: לא נצרכה - אלא לבן גילו של החולה [שנולדו שניהם בזמן אחד ובמזל אחד], שאף הוא חייב לבקרו, אף שפעמים שביקור זה עלול לגרום לו רעה.
דאמר מר: בן גילו, נוטל אחד מששים בחליו של החולה. ואפילו הכי, מבעי ליה למיזל לג ביה.
עוד יש לתמוה על מה ששנה רב יוסף: "בה"
- זו קבורה, הרי היינו גמילות חסדים!
ומתרצינן: לא נצרכה - אלא לזקן ואינו לפי כבודו, שאף הוא חייב בקבורה [336].
"אשר יעשון" - זו לפנים משורת הדין.
דאמר רבי יוחנן: לא חרבה ירושלים - אלא על שדנו בה דין תורה.
ולכאורה דבריו תמוהים, וכי באילו דינים ידונו, אלא דיני דמגיזתא [דינים של גוזאי, שדנים ביסורין ובחזקה] לדיינו?!
אלא אימא כך: לא חרבה ירושלים, אלא על שהעמידו דיניהם על דין תורה, ולא עבדו לפנים משורת הדין.
מתניתין:
אי זו היא אבידה? היאך אפשר להבחין אם זו אבידה, או הנחה מדעת?
אם מצא אדם חמור או פרה רועין בדרך - אין זו אבידה, ואינו חייב להחזירם, שבעליהם הניחם שם מדעתו.
אבל אם מצא חמור - וכליו הפוכין [שאוכפו הפוך, שאינו מונח על גבו], או שמצא פרה שרצה בין הכרמים, שהיא מתקלקלת על ידי כך - הרי זו אבידה, כי ניכר שברחו או אבדו מבעליהן.
החזירה המוצא [את האבידה] - וברחה, ושוב החזירה - וברחה, אפילו אם קרה כך ארבעה וחמישה פעמים - חייב להחזירה. שנאמר: "השב תשיבם", שמשמע, צריך להשיב אפילו פעמים הרבה [337].
היה המוצא בטל על ידי שעסק בהשבת אבידה מריווח של סלע, שהיה יכול להרויח אילו היה עוסק במלאכתו, ולא היה משיב את האבידה, לא יאמר לו לבעל האבידה: תן לי סלע! אלא, נותן לו בעל האבידה שכרו כפועל [בגמרא יתבאר מה הכוונה שמשלם לו שכרו כפועל]. והטעם, משום שאומר לו בעל האבידה, אילו היית עוסק במלאכתך, הרי היה עליך לטרוח הרבה! ועתה, לפי מה שטרחת - טול!
ואם עדיף למוצא לטרוח במלאכתו, משום שמרויח בכך, ואינו רוצה ליבטל ממלאכתו ולהרויח פחות, אזי, אם יש שם שלשה בני אדם, שראויין להיות בית דין, מתנה בפני בית דין, ואומר: ראו, אני משתכר כך וכך, ואי איפשי ליבטל על מנת ליטול שכר מועט, אני אשיב את האבידה - אם תאמרו שאטול שכר שלם. ואז יכול באמת ליטול שכר שלם.
ואם אין שם בית דין - בפני מי יתנה?
כיון שאין לו בפני מי להתנות - שלו קודם, ויעסוק במלאכתו. שהרי אם יעסוק בהשבת האבידה - יפסיד, והכלל הוא, ששלו קודם לכל אדם.
גמרא:
ותמהינן: מה שואלת משנתנו "איזו היא אבידה", אטו כל הני דאמרינן, כל מה שדברנו עד כה במשניות שלעיל - לאו אבידה הוו? אמר רב יהודה: הכי קאמר, אי זו היא כלל אבידה, מהי סתם אבידה, שמוכח שהיא נמצאת שם שלא מדעת הבעלים, שהוא חייב בה להשיבה?
מצא חמור ופרה רועין בדרך, אין זו אבידה, ולא מיחייב בה.
חמור וכליו הפוכים, פרה ורצה בין הכרמים, הרי זו אבידה - ומיחייב בה.
ותמהינן: ולעולם אם ימצא חמור ופרה רועים, אין זו אבידה, וכי הדרך היא שלא להכניסם חזרה לעיר?
אמר רב יהודה אמר רב: אם הם רועים עד שלשה ימים - אין חייב להחזיר. אבל אם רועים יותר מכך - חייב להחזיר.
והוינן בה: היכי דמי?
אי מדובר שהם רועים בלילותא [בלילה] - אפילו אם רועים רק חדא שעתא [שעה אחת] נמי חייב להחזיר, שהרי אין דרך הבעלים להשאיר את בהמתם לרעות בלילה אפילו לשעה אחת!
ואי מצאם רועים בשדה רק ביממא, ובלילות לא - אפילו טובא [יותר] משלשה ימים נמי לא יהא חייב להחזיר, שהרי כך היא הרגילות, להניחן בשדה ביום, ולהחזירם בלילה!
ומבארת הגמרא: לא צריכא, במשנתנו מדובר דהוה חזי לה המוצא בקדמתא [לפני עלות השחר], ובחשכתא [או לאחר שהחשיך היום], אבל לא ראה אותה בשאר שעות הלילה.
תלתא יומי אמרינן: איתרמויי אתרמי לה - ונפקא [קרה מקרה, ויצאה לחוץ בשעות אלו], ומדעת בעליה יצאה.
אבל אם ראה אותה כך טפי משלשה ימים - ודאי אבידה היא, לפי שאין דרך להניחם לרעות בשעות החשיכה, שמא יינזקו או יגנבו.
הערות
[323] בשו"ת בית יעקב [סימן נ'] הקשה, למה צריך ללמוד מפסוק זה, הרי הפסוק של השבת אבידה עצמו מחייב לקיים את המצוה רק בגופו, ולא בממונו. כדמוכח במסכת סנהדרין, שהגמרא שואלת, למה צריך ללמוד מהפסוק "לא תעמוד על דם רעך" שצריך להציל את חבירו הטובע בנהר, הרי למדים את זה מקרא ד"והשבותו", שחייב בהשבת גופו! ומתרצת הגמרא, דאי מהתם, הוה אמינא דהני מילי דווקא להצילו בעצמו, אבל מיטרח ומיגר אוגורי לא, קמ"ל. רואים שהפסוק של "והשבותו לו" מדבר רק בטרחת גופו, ולא בהפסד ממון! ותירץ, שמהמקרא של "אפס כי לא יהיה בך אביון" אנו למדים שאף אם לא יהיה לו על ידי כך הפסד ממון, שבעל האבידה ישלם לו מה שהוציא, בכל זאת אינו חייב [וזה שלא כדברי הסמ"ע, שכתב בסימן רס"ד שאינו חייב להחזיר רק בהפסד ממש].
[324] הריטב"א כתב, דהיינו דווקא חכם, ומשום כבוד התורה. אבל הרמב"ם [פי"א מהל' גזילה ואבידה] כתב, דלאו דווקא חכם, אלא הוא הדין בזקן מכובד. והכי איתא בעוד ראשונים.
[325] כך פירש רש"י. ולפירושו, דין זה אינו דווקא בבעלי חיים, אלא בכל אבידה שהתחיל בהשבתה. אבל יש ראשונים שפירשו דהיינו משום דאנקטינהו נגרי ברייתא, וכדאמרינן במסכת בבא בתרא [פ"ח א], דהיינו, שעל ידי הכאתו - הרגילה לצאת ולברוח ולילך למרחק, ולכן חייב להשיבה. ואם כן, דינו של רבה הוא דווקא בבעלי חיים. [והקשו הראשונים על רש"י, הרי הגמרא בבבא בתרא אומרת שטעמו של רבה הוא משום דאנקטינהו נגרי ברייתא! ועיין בחזון יחזקאל פ"ב ה"ט, ובאבן האזל פי"א מגזילה ואבידה הל' י"ד, מה שכתבו ביישוב דברי רש"י]. ובביאור סברת רש"י כתב באבן האזל, דגם להסוברים שחייב בהשב תשיבם מיד כשראה את האבידה, איכא נ"מ בין קודם נטילה - לאחר נטילה. שקודם נטילה יש עליו רק מצות השבה, ואילו אחר שנטלה, יש עליו חיוב השבה, שהרי נעשה שומר אבידה. ואם לא יחזירנה לבעלים, ותאבד ממנו, יתחייב לשלם. וכיון שאת הפטור של זקן ואינו לפי כבודו אנו למדים מקרא ד"והתעלמת", שמדבר על קודם נטילה, יש לומר שהפטור ממצות השבה הוא רק גבי המצוה של קודם נטילה, ולא גבי החיוב המוטל עליו אחר נטילה. והרמב"ם כתב: "וכן אם מצא בהמה והכישה, נתחייב להיטפל בה ולהחזירה, אע"פ שאינה לפי כבודו, שהרי התחיל במצוה". ונחלקו המפרשים בכוונתו. הנמו"י כתב דסבירא ליה כשיטת רש"י, שנתחייב משום שהתחיל בהשבה. אבל הכס"מ כתב, שכיון שנקט הרמב"ם את דינו גבי בהמה, משמע שהטעם הוא משום דאנקטינהו נגרי ברייתא.
[326] ביאר הגרעק"א, שמה שאמרו "כיון דאיחייב ליה בשדה - איחייב ליה בעיר" אינו מחמת הדין של הכישה חייב בה, אלא, כיון שנתחייב בשדה, נעשה שומר על ידי הגבהתו, ומחמת חיוב שומר חייב להחזירה לבעלים. והצד השני הוא, כיון שאינו יכול לעשות השבה, ממילא פטור לגמרי מהשבה, ואפילו בשדה. ולפי צד זה, אפילו אם נטלה בשדה, יכול להניחה כשמגיע לעיר, שהרי לא נעשה שומר על ידי הגבהתו, כיון שפטור מהשבה.
[327] כתב הרא"ש: "וראיתי גדולים שפסקו כיון דלא איפשיטא, אזלינן לחומרא, ומיחייב להחזיר בשדה. וכיון דאיחייב, איחייב אף בעיר [כך כתב הרמב"ם]. ויראה לי, כיון שפטרה תורה את הזקן שאין לו לזלזל בכבודו, איסור הוא לגבי דידיה שמזלזל לכבוד תורה במקום שאין חייב, ומשום ספק ממון חבירו אם הוא מחוייב בו, לא יזלזל בספק איסור וכו'. ורב אלפס ז"ל כתב: דרכו להחזיר בשדה וכו' בעיא הוא ולא איפשיטא, ולא יחזיר בעיר. ונראה דבספרו היה כתוב: מי אמרינן בשדה מיהא דרכו לאהדורי, או דלמא השבה מעלייתא בעינן, וכיון דלא מיחייב בעיר, לא מיחייב אפילו בשדה. ופסק לחומרא, דבשדה מיחייב לחומרא, ואינו מזלזל שם בכבודו. ולא דמי להכישה נתחייב בה, דלא אנקטה נגרא ברייתא, דאדרבה, הוליכה למקום המשתמר יותר מבשדה". ובתוס' חדשים [על המשניות] כתב, שלשון המשנה: "מצא שק או קופה - הרי זה לא יטול", מסייע לדברי הרא"ש, דמשמע שאסור לו ליטול. אבל במאירי כתב, שלשון הרי זה לא יטול, היינו בתורת חובה. אבל אכן מותר לו ליטול אם ירצה. ובלחם משנה הקשה על פירוש הרא"ש בשיטת הרי"ף, דאם כן, שבעיר ודאי פטור, והבעיה היא אם לחייבו בשדה, למה מסיק הרי"ף דלא יחזיר בעיר, הרי זה לא היה בכלל הספק! ופירש, שזה ודאי שחייב להחזיר בשדה. והאיבעיא היא, האם מכיון שנתחייב בשדה, חייב גם בעיר, או דלמא, דווקא בשדה חייב, אבל בעיר - לא. וכיון דספיקא הוא, נקטינן לקולא, כדי שלא לזלזל בכבוד תורה. ולכן כתב הרי"ף: הלכך לא יחזיר בעיר [וכן כתב במהר"ם שיף, עיי"ש]. והנמו"י פירש בכוונת הרי"ף, במה שכתב שלא יחזיר בעיר, דכיון שאין עליו להחזיר בעיר, לכן לא יתחיל להחזיר גם בשדה. שאם יתחיל, יתחייב להחזיר גם בעיר. ובטור, אחר שהביא את דברי הרא"ש, כתב: "אלא יחזירנה מן השדה עד שיביאנה לעיר, ואז יניחנה". וכתב עליו הב"י דלא דק, כיון שלפי גירסת הרא"ש, או שחייב אף בעיר, או שפטור גם בשדה. וכיון שהוא סובר דנקטינן לקולא, פטור אף בשדה. ובדרכי משה דחה דבריו, שכיון שמה שפטר הרא"ש, היינו משום כבוד תורה, אם כן, זה דווקא בעיר, אבל בשדה שאין רואין, חייב להחזיר. ותמהו עליו, הרי בגמרא מוכח שאחד תלוי בחבירו! וביאר הגרעק"א לפי מה שכתב, דהאי דאמרינן שמה שאמרו דכיון דאיחייב איחייב, היינו דכיון שנתחייב בשדה בהשבה, נעשה שומר על ידי הגבהתו, ולכן חייב להשיב. וכל זה דווקא אם אנו אומרים שבשדה חייב בודאי. אבל כיון דהוי ספק, אם כן,, בשדה שאין זלזול בכבוד תורה, אמרינן שיחזיר מספק. אבל כשמגיע לעיר, יניח מספק, שהרי יתכן שלא היה חייב כלל בהשבה, ולא נעשה שומר עליה!
[328] הקשה המהרש"ל, לפי כלל זה, מה החילוק בין זקן ואינה לפי כבודו - לשאר בני אדם? וביאר, שסתם אדם הוא בחזקת שראוי להחזיר, אם לא שידוע שבשלו אינו מחזיר. ואילו בזקן - להיפך. סתם זקן בחזקת שאינו ראוי להחזיר, אם לא שידוע שבשלו מחזיר. ובב"י כתב: "תמיהה לי, מאי קמ"ל רבא, מתניתין הוא [שהרי כך שנינו במשנתנו: וכל דבר שאין דרכו ליטול, הרי זה לא יטול. ופירש רש"י: דבר שגנאי הוא לו, שאדם חשוב הוא, ואין דרכו ליטול קופה שלו להכניסה מן החוץ לבית שמור"]! עד שלמדתי מדברי הרמב"ם ישובו של דבר. שכתב בפי"א מהל' גזילה, מצא שק או קופה, אם היה חכם או זקן מכובד, שאין דרכו ליטול כלים אלו בידו, אינו חייב להיטפל בהן. ואומד את דעתו, אילו היה שלו אם היה מחזירן לעצמו, כך חייב להחזיר של חבירו. ואם לא היה מוחל על כבודו אפילו היה שלו, כך בשל חבירו אינו חייב להחזיר". ויש שביאר כוונתו, דאילו ממתניתין, הוה אמינא שדי בכך שאין דרכו ליטול דברים כאלה ברחוב. ובא רבא והוסיף, שאף אם אין דרכו בכך, אבל אם היה נאבד לו עצמו דבר כזה, היה מוחל על כבודו ונוטלו כדי לא להפסיד, חייב להחזיר גם בשל חבירו. וע"ע באחרונים מה שביארו בדבריו.
[329] הקשה בעונג יו"ט, הרי מעות אינן קונות, והגבהה מסתמא לא עשה, שהרי אינה לפי כבודו, ואם כן, היאך קנה רבי ישמעאל את העצים? ולפי מה שפסק הרמ"א, שאם התנו בפירוש שיקנו מעות - קנה, אפשר לומר שמדובר שהתנו בפירוש. אבל לש"ך שחולק, ופוסק שתנאי אינו מועיל - תקשה! ותירץ, שאכן לא קנה רבי ישמעאל את העצים, ומכל מקום הועיל ההפקר, שכיון שאילו רצה היה יכול לזכות בהם על ידי הגבהה, מועיל הפקרו. וכפי שהגמרא אומרת הגמרא במסכת נדרים, שיכול אדם להקדיש ככר של הפקר המונח בד' אמותיו, וביאר הר"ן בטעם הדבר, שכיון שיכול לזכות בו - יכול להקדישו. ואם כן, ה"ה שיכול להפקירו, שהפקר והקדש - דין אחד להם. ויש שתירץ, שהרי עיקר הטעם שמעות אינן קונות, היינו שלא יאמר המוכר ללוקח: נשרפו חיטיך בעליה! וזה שייך דווקא במקח רגיל, שהלוקח צריך את החפץ שקנה. אבל כאן, שרבי ישמעאל לא היה זקוק לחפץ, ואינו חושש שישרף, חזרנו לעיקר הדין, שמעות קונות. ובכלי חמדה על התורה [פרשת תצא אות ו'] תירץ על פי מה שכתבו כמה אחרונים, שלא עקרו חכמים קנין מעות לגמרי, אלא רק אמרו שיכול לחזור בו ולבטל המקח. אבל אם לא חזר בו, חל קנין המעות. וכאן הרי רבי ישמעאל רצה במקח, ובודאי לא יחזור בו, ולכן חל המקח וההפקר.
[330] הקשו התוס', הא אמרינן במסכת נדרים [מ"ה א]: "אין הפקר אלא בפני שלשה"! ותירצו, דהכא נמי הוו שלשה [וכתב השטמ"ק בשם הרא"ש, שמה שלא סייעו האחרים בטעינה, היינו משום שגם הם היו זקנים. או שמשוי גדול היה, והיו צריכים כולם לסייעו]. אי נמי, מדאורייתא בלא שלשה נמי הוי הפקר. וביאר הנמו"י, שאף שמדרבנן עדיין יש כאן איסור גזל, לא חשש רבי ישמעאל אלא שלא יכשלו בלאו דאורייתא [ע"ע שם מה שכתב בזה]. ובריטב"א [החדשים] ביאר, שכיון שלא נמצאו שם ג' הני אדם, וממדת חסידות עשה, כדי שלא יכשלו הני אדם, לא העמידו חכמים באופן כזה דבריהם, ומועיל ההפקר אף מדרבנן. אמנם בחידושיו כתב, שמה שצריך הפקר בפני ג', היינו דווקא בדבר שנראה שאינו עושה בכל רצונו. אבל בדבר שודאי עושה מרצונו, כגון הך דרבי ישמעאל, לא בעינן ג'.
[331] הקשו הראשונים, הרי בשעת ההפקר לא הזכיר רבי ישמעאל תנאי זה! ואף אף חשב על כך, הרי דברים שבלב - אינם דברים! ? ותירצו, דכיון שיכול המפקיר לחזור בו מהפקרו עד שלשה ימים, כל זמן שלא זכה בהם אחר, הרי כל עוד שאותו אדם לא זכה בהם, יכול להתנות כרצונו.
[332] האור שמח [פ"א מהל' משיכה הלכה ח'] הוכיח מכאן, שאף שאין צריך מדאו' להפקיר בפני שלשה, מכל מקום בפני אדם אחד - צריך. כי אחרת, היה יכול רבי ישמעאל להפקיר בינו לבין עצמו, כדי שלא ידע על כך אותו אדם. ובאבני מלואים [סימן כ"ח] הקשה, למה הוצרך להפקיר את העצים, ועי"כ הוצרך להטעותו ולומר לו: לך לא אפקרינהו, הרי יכול היה לומר בלשון מתנה: אני נותן במתנה לכל מי שיזכה בעצים, ולך איני נותן! ותירץ, שחשש רבי ישמעאל שיעבור שם אדם וידרוס את העצים בלי כוונה לזכות בהן, ויפסידם, ונמצא נכשל בגזל. עוד הקשו האחרונים, היאך יכול היה רבי ישמעאל לומר לכולי עלמא אפקרינהו וכו', הרי הוא חוזר בו ממה שאמר תחילה! ותירץ המחנה אפרים [הל' זכיה מהפקר סימן ח'], שרבי ישמעאל סובר כרבי יוסי, שהפקר כמתנה, ועד דאתי לרשות זוכה - יכול לחזור בו.
[333] בירושלמי [פאה פ"ו ה"א] נחלקו רבי יוחנן ור"ל בטעמם של בית הלל. רבי יוחנן סובר שגם לב"ה אין צריך שיפקיר לכל העולם, לפי שהלימוד אינו משמיטה, אלא ממיעוטא ד"אותם" שנאמר בפאה למדים שצריך שיהא הפקר גם לעשירים. ולכן, אם הפקיר לישראל ולא לנכרים, או לבני עיר זו ולא לבני עיר אחרת, הוי הפקר לב"ה. ור"ל סובר שב"ה למדים משמיטה, ואם כן, צריך להפקיר דווקא לכל העולם. וכתב הר"ש שם, מה שמקשה כאן מי הוי הפקר, היינו משום שרוצה ליישב שלא יקשה לר"ל מילתא דרבי ישמעאל [ועיין בנו"ב [מהדו"ק אהע"ז סימן נ"ט], שהוכיח מכאן שהלכה כר"ל]. עוד כתב שם הר"ש, שמוכח מהכא שמה שאמרו ב"ה שהפקר לעניים אינו הפקר, אינו רק לענין פטור ממעשרות, אלא שגם אם קדמו עניים וזכו, לא עשו כלום. שהרי מה שהפקיר רבי ישמעאל, היה כדי שיזכו בעצים כל הנוטלין. ועל זה הקשתה הגמרא: ומי הוי הפקר כה"ג? ובנו"ב הוכיח מכאן, שדבר שאין הבעלים מקפידין עליו, אם מקפיד עליו נגד שום אדם שבעולם, אסור הוא באיסור גזל לכל, אף לאלו שאין מקפיד עליהם. שהרי כל מה שהפקיר רבי ישמעאל, היה כדי שלא יכשלו בני אדם באיסור גזל, ומכל מקום הקשתה הגמרא דלא הוי הפקר באופן כזה, מוכח שכיון שלא חל ההפקר, אסור הדבר על כולם באיסור גזל! ועיין בעונג יו"ט [סימן קי"א] שנחלק עליו, ודחה ראייתו מסוגיין.
[334] הרשב"א בתשובה [סימן רנ"ב ורנ"ו] הוכיח מכאן, שגם באדם יש חיוב פריקה וטעינה. כי אחרת, היה לגמרא להקשות קושיא עדיפה: הרי אין כאן מצות טעינה כלל! אבל הרדב"ז בתשובה נחלק עליו, ומסיק שבאדם אין מצות פריקה וטעינה, כמשמעות הגמרא במסכת ב"ק [נ"ד ב]. וגם שטעם המצוה אינו שייך באדם, שהרי הוא בעל שכל, ולא היה לו לטעון עצמו יותר מדי. ומה שהגמרא כאן לא הקשתה כך, היינו משום שהיה פשוט למקשן שלא מחמת זה רצה רבי ישמעאל לסייע לאותו אדם, אלא משום השבת אבידה. וכן משמע ברמב"ם, שלא הזכיר שאדם בכלל המצוה הזאת, כמו שהזכיר גבי לאו דחסימה. אמנם השטמ"ק במסכת ב"ק כתב בשם תלמיד הר"פ, שעכ"פ מדרבנן נהגא פריקה וטעינה באדם.
[335] הקשה באבן האזל [פי"א מגזילה ואבידה הל' י"ג], לשיטת הרא"ש שהובאה לעיל, שבזקן ואינה לפי כבודו, כיון שפטרתו תורה משום שאין לו לזלזל בכבודו, איסורא הוא לגביה [ואף דקיימא לן שתלמיד חכם שמחל על כבודו - כבודו מחול, היינו כבודו, אבל אינו יכול למחול על בזיונו. פרישה], והחכם שבא לעשות לפנים משורת הדין, יוותר מממונו ויעשה כמו שעשה רבי ישמעאל, אם כן מה שייך לפנים משורת הדין, הלא אין עליו חיוב לעשות כן, ואדרבה, איסורא הוא לגביה! [אמנם שיטת הרמב"ם [פי"א הל' י"ז] היא, שחייב להחזיר לפנים משורת הדין בעצמו, ואין בדבר איסור של זלזול בכבוד תורה. וכתב שם הכ"מ, שסובר הרמב"ם שאדרבה, כבוד שמים הוא]. ותירץ על פי מה שכתבו הרמב"ם והטור, שגם אדם מכובד פטור מהשבת אבידה כשאינה לפי כבודו. ורבי ישמעאל שהיה מקורב למלכות כדאיתא לקמן [פ"ד א] היה פטור מחמת כבודו, ועל זה שייך חיוב לפנים משורת הדין. ואף שהיה אסור לו להשיב משום כבוד תורה, יש לומר שלא רצה ליהנות מכבוד תורה.
[336] הקשה בכלי חמדה [פרשת תצא אות ו'], למה צריך פסוק לחייבו, מהיכי תיתי לפוטרו, הרי קבורת מת ביומו היא מצות עשה ולא תעשה, והרי לפטרו מהשבת אבידה צריך את המקרא של "והתעלמת", ולולא מקרא זה היינו אומרים שאין שום מצוה נדחית מפני כבוד הבריות. ומשם אי אפשר ללמוד, כי איסורא מממונא - לא ילפינן! ותירץ דאה"נ, לקבורת מת מצוה לא בעינן קרא. והפסוק מדבר בכגון שיש לו קוברים אחרים, ומה שמתעסק במת הוא רק גמילות חסדים, ולזה בעינן קרא, שגם זקן שאינה לפי כבודו, מחוייב להתעסק בו.
[337] בדבר אברהם [ח"ג סימן ח' אות ו'] כתב, שהחיוב להשיב כשחזרה וברחה, הוא מחמת הגבהתו הראשונה. שאל"כ, אלא כל השבה היא חיוב חדש, לא שייך בזה העשה של "השב" כל זמן שלא הגביהה, אלא רק הלאו של "לא תוכל להתעלם". ומשהגביהה - ודאי שחייב בה, כי במה גרועה אבידה זו מאבידה אחרת, ולשם מה צריך ריבוי מיוחד של "השב תשיבם"? אע"כ שהחידוש הוא שכל החיובים הם מחמת ההגבהה הראשונה. ונפקא מינה, שאם לא השיבה אחרי שברחה, יתחייב בתשלומין מדין שומר אבידה. וכן בזקן שאינה לפי כבודו שהכישה, יתחייב בה אפילו ארבעה וחמשה פעמים. ועיי"ש שהביא שמדברי הש"ך משמע שזה חיוב חדש, אך דחה דבריו.
224ימים לסיום הש״ס