דף כא - ב
איתמר: יאוש שלא מדעת, אבידה שאילו היה יודע בעליה שאבדה ממנו, ודאי היה מתייאש ממנה, אבל עתה, כשמצאה המוצא, עדיין לא ידעו הבעלים שאבדה מהם אבידה. וכשנודע לבעלים, כבר היתה המציאה ביד המוצא.
אביי אמר: לא הוי יאוש, ואין המוצא זוכה במציאה. ואם יבואו הבעלים ויוכיחו שהם בעלי האבידה, חייב ליתנה להם.
ורבא אמר: אף בכהאי גוונא - הוי יאוש, וזכה המוצא במה שבידו.
ועתה מבארת הגמרא את מחלוקתם של אביי ורבא:
בדבר שיש בו סימן - כולי עלמא לא פליגי, דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש. ואף על גב דשמעיניה דמיאש לסוף [למרות ששמענו את בעל האבידה שנתייאש לבסוף, כשנודע לו שאבדה ממנו] - לא הוי יאוש.
והטעם, משום דכי אתא האבידה לידיה של המוצא - באיסורא הוא דאתא לידיה, משום שדבר שאינו עשוי להתייאש הוא, דלכי ידע בעל האבידה דנפל מיניה - לא מיאש. משום שמימר אמר [שאומר המאבד בליבו]: הרי סימנא אית לי בגויה [יש לי סימן באבידה], יהבנא סימנא - ושקילנא ליה [אתן את הסימן, ואטלנה] [16].
[כתבו הראשונים, שאין הכוונה שנטלה באיסור ממש, שהרי לא נתכוין לגזלה, ואדרבה, מוטלת עליו חובה להגביהה, כיון שיש בה סימן! אלא הכוונה שנטלה בשעת איסור, דהיינו לפני יאוש, בשעה שעדיין היתה ברשות הבעלים, ודומה כאילו נטלה מידם. וכיון שלא זכה בה, הרי ידו כיד הבעלים, והרי הוא כנפקד, ואם כן, החפץ עדיין ברשות הבעלים, ובכהאי גוונא לא מועיל יאוש] [17].
ואילו בזוטו של ים, שיש מקומות בשפת הים, שדרך הים לחזור לאחוריו עשר או חמש עשרה פרסאות פעמיים ביום, ושוטף מה שמוצא שם - והולך [18], וכן בשלוליתו של נהר, שהנהר עולה על גדותיו, ושולל ושוטף מה שמוצא על שפתו,
במקרים אלו, אף על גב דאית ביה סימן באבידה - רחמנא שרייה [התורה התירתה], אף אם הגיעה ליד המוצא לפני יאוש, כדבעינן למימר לקמן [כפי שיתבאר בגמרא להלן] [19].
כי פליגי אביי ורבא - בדבר שאין בו סימן.
אביי אמר: יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, דהא לא ידע הבעלים דנפל מיניה, ולמעשה לא נתייאש!
רבא אמר: בכהאי גוונא הוי יאוש. כיון דהרי לכי ידע הבעלים דנפל מיניה האבידה - ודאי מיאש, משום שמימר אמר בליבו: סימנא לית לי בגויה [אין לי בה סימן]! לכן הרי זה כאילו מהשתא הוא דמיאש, שהרי נפלה ממנו, ולכשיודע לו - שוב אין דעתו עליה [20] [21].
[סימן: פמג"ש ממקגט"י ככסע"ז].
תא שמע ממשנתנו, ששנינו שאם מצא פירות מפוזרין - הרי אלו שלו. והטעם, משום שאין בהן סימן, ולכן הבעלים מתייאש מהן.
והא בשעה שמצאן המוצא - לא ידע עדיין בעל הפירות דנפל מיניה, והרי זה יאוש שלא מדעת!? [22]
אלא, מוכח מכאן, שיאוש שלא מדעת - הוי יאוש! [23]
ודוחה הגמרא: הא אמר רב עוקבא בר חמא, שהכא במכנשתא דבי דרי עסקינן, וכפי שנתבאר לעיל, דאבידה מדעת היא [24]. שלא נפלו ממנו, אלא מדעתו הניחם שם, והפקר הם [25].
תא שמע ממשנתנו, ששנינו שאם מצא מעות מפוזרות - הרי אלו שלו.
ואמאי? הא לא ידע דנפל מיניה!
ודוחה הגמרא: התם נמי, אין זה ייאוש שלא מדעת, וכדרבי יצחק, דאמר להלן לגבי ענין אחר: "אדם עשוי [רגיל] למשמש בכיסו בכל שעה ושעה" [כשאדם נושא בכיסו דברי ערך, כמו מעות, רגיל הוא למשמש בו כל שעה, לבדוק אם לא נפלו המעות]. והכא נמי, גם לענינינו, שייכת סברא זו, שאדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ושעה, ולכן, ודאי ידע הבעלים שאבדו ממנו המעות קודם שמצאן המוצא, ואין זה ייאוש שלא מדעת.
תא שמע ממה ששנינו במשנתנו: עיגולי דבילה וככרות של נחתום - הרי אלו שלו.
ואמאי? והא לא ידע דנפל מיניה! ודוחה הגמרא: התם נמי, אגב דיקירי, כיון שעיגולי דבילה וככרות, דברים כבדים הם - מידע ידע בהו בעליהם שאבדו ממנו מיד כשנפלו, שהרי הוא חש שהוקל מעליו המשא. ואם כן, אין זה ייאוש שלא מדעת.
תא שמע ממה ששנינו במשנתנו: ולשונות של ארגמן - הרי אלו שלו.
ואמאי? הא לא ידע דנפל מיניה!
ודוחה הגמרא: התם נמי, אגב דחשיבי, כיון שלשונות של ארגמן חשובים הם, רגיל האדם הנושאן למשמושי ממשמש בהו כל שעה, כדי לוודא שלא נפלו, וכדאמר רבי יצחק לגבי מעות, שאדם עשוי למשמש בכיסו כל שעה.
תא שמע ממה ששנינו בברייתא: המוצא מעות בבתי כנסיות ובבתי מדרשות, ובכל מקום שהרבים מצויין שם - הרי אלו שלו, מפני שהבעלים מתיאשין מהן [26]. והא לא ידע הבעלים דנפל מיניה!
אמר רבי יצחק: אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה, ולכן ודאי ידע הבעלים שנפלו ממנו המעות עוד קודם שמצאן אדם זה [27].
כתוב בתורה: "ובקצרכם את קציר ארצכם לא תכלה פאת שדך לקצר ולקט קצירך לא תלקט וגו' לעני ולגר תעזב אתם אני ה' אלקיכם". כאן נאמרה מצות הנחת לקט בעת הקצירה. והיינו, שאם נפלו בשעת הקצירה שיבולת אחת או שתים, צריך להניח אותן לעניים.
ואולם, אם ברור לנו שלא יבואו יותר עניים ליטול את הלקט, הרי הוא הפקר לכל, ומותר לכל אדם. וצריכים אנו לברר, מאיזה זמן מותר הלקט לכל.
תא שמע: מאימתי כל אדם, ולא רק העניים, מותרים בלקט - משילכו בה הנמושות [28].
ואמרינן: מאי נמושות?
ואמר רבי יוחנן: סבי דאזלי אתיגרא [29]. זקנים עניים ההולכים על משענתם בנחת, ורואים כל שיבולת ושיבולת [30]. ואחר שהם עברו בשדה, מתייאשים שאר העניים מלמצוא שם לקט.
ריש לקיש אמר: נמושות - היינו לקוטי בתר לקוטי [31]. שלקטו כבר בשדה מספר פעמים [32], שאז מתייאשים שאר עניים.
ויש לתמוה, אמאי מותרים שאר בני אדם ליטול את הלקט? נהי דעניים דהכא מיאשי, אמנם העניים של מקום זה נתייאשו כבר, כיון שראו שהלכו בה הנמושות. אבל הרי איכא עניים בדוכתא אחריתא [במקום אחר], שאינם יודעים שכבר הלכו הנמושות בשדה, דאותם עניים לא מיאשי עדיין! [33]
אלא ודאי שייאוש שלא מדעת - הוי ייאוש, ולכן, כיון שבזמן שעניים של מקום אחר יידעו שהלכו הנמושות בשדה זו - יתייאשו ממנה, הרי זה נחשב כאילו נתייאשו כבר עתה, כשהלכו בה הנמושות, ולכן מותר הלקט לכל אדם.
ודוחה הגמרא: אמרי: אכן אפשר לומר שייאוש שלא מדעת - לא הוי ייאוש.
ומכל מקום מזמן שהלכו בה הנמושות - כל אדם מותרים בלקט, למרות שעניים של מקום אחר עדיין אינם יודעים על כך, כיון דאיכא עניים הכא, לכן הנך, העניים של מקום אחר - מעיקרא [מלכתחילה] איאושי מיאש מהלקט של שדה זו, ואמרי [ואומרים לעצמם]: הרי עניים דהתם, של מקום זה, מלקטי ליה לפנינו, ובודאי שלא יישאר עבורנו דבר, ואם כן, הרי זה ייאוש מדעת! תא שמע: אם מצא קציעות [תאנים שקוצצין אותן באיזמל, ומוהל שלהן זב, ושוטחין אותן בשדה להתייבש [34]] בדרך, ואפילו אם מצאן בצד שדה ששוטחין בה קציעות להתייבש, שנראה שמאותה שדה הן,
וכן אם הלך ליד תאנה הנטועה בשדה, הנוטה [שנופה נוטה] מהשדה לדרך, ומצא תאנים תחתיה, ואין יודעים אם התאנים נשרו מעץ זה, או שאבדו לאחד מעוברי הדרך,
הרי הן מותרות למוצא משום גזל [35], שאין בנטילתן משום גזל.
וטעם הדבר לכאורה, משום שאף שאין בעליהן יודעין עתה שאבדו, כיון שלכשייודע להם - יתייאשו, שהרי אין בהן סימן, הרי זה ייאוש כבר מעתה, וכדברי רבא.
וכיון שפירות הפקר הן, שמותר לכל אדם ליטלן, הרי הן פטורות מן המעשר, כדין כל הפקר [36].
ודין זה הוא דווקא בתאנים. אבל בזיתים ובחרובים, אם מצאם בדרך תחת עץ - אסור ליטלן.
ולכאורה, היינו כדברי אביי, שייאוש שלא מדעת - לא הוי ייאוש. אם כן, הרישא קשה לאביי, והסיפא - לרבא!
ואמרינן: בשלמא הרישא, מה ששנינו שקציעות מותרות משום גזל, לאביי שסובר שייאוש שלא מדעת לא הוי ייאוש - לא קשיא. משום שאפשר לומר שאגב דפירות אלו חשיבי [חשובין הן] - אדם ממשמש בהו כל שעה. ואם כן, מיד כשאבדו - נודע לו הדבר, ולא הוי ייאוש שלא מדעת.
וכן מה ששנינו שאם מצא תאנים תחת תאנה הנוטה לדרך הרי הן מותרות משום גזל נמי אין זה קשה לאביי, משום שמידע ידיע דנתרא. כלומר, יודעין הבעלים שדרך התאנה היא שנושרות ממנה תאנים, ומתייאשים מהם מעיקרא, כיון שהם חוששים שהמוצא יחשוב שנפלו מעוברי דרכים - ויטלן לעצמו, והרי זה יאוש מדעת.
אלא סיפא, לרבא שסובר שייאוש שלא מדעת הוי ייאוש - קשיא!
דקתני: בזיתים ובחרובים אסור! ומוכח, שאף שודאי שלכשייודע לו - יתייאש, מכל מקום, כיון שעתה אינו יודע, ואף לא נתייאש מעיקרא, משום שאין רגילות זיתים וחרובים לנשור, אסור בהם! אם כן, מוכח שיאוש שלא מדעת - לא הוי יאוש, וקשיא לרבא! אמר רבי אבהו: שאני דין זית, הואיל וחזותו [צורתו] מוכיח עליו מאיזה עץ נפל. ולכן, אף על גב דנתרין זיתי [אף שנפלו הזיתים מהעץ], אין בעליהם מתייאש מהן, משום שמידע ידיע [ידוע] שדוכתא דאיניש - איניש הוא [מקומו של האדם - הוא האדם]. כלומר, כולם מכירים ויודעים מאין נשרו הזיתים, ומיהו בעל האילן. ותמהינן: אי הכי, אפילו רישא, גבי תאנה הנוטה לדרך, נמי לא יתייאש בעל התאנים, שהרי ידוע שהם שלו! ולמה שנינו שמותרות משום גזל?
אמר רב פפא: תאנה - עם נפילתה מהעץ, מיד היא נמאסת, מתלכלכת ומתקלקלת, ואינה חשובה עוד לבעליה [37]. ולכן, כיון שיודע בעל התאנה שדרך התאנים לנשור מהעץ, הרי הוא מתייאש מהן מתחילה [38].
מה שאין כן זיתים, שאינם ניזוקין על ידי הנפילה [39].
תא שמע: הגנב שנטל מזה [שגנב מאדם אחד] - ונתן את גניבתו לזה [לאדם אחר],
וכן גזלן, אדם שגוזל בכח, לאור היום, שנטל מזה - ונתן לזה,
הערות
[16] ביאר המהר"ם שיף, שמה שהגמרא אומרת "דלכי ידע וכו לא מיאש וכו"', אין הכוונה שכשנודע לו מהנפילה לא נתייאש, ורק לאחר זמן נתייאש, אלא הכוונה ב"לכי ידע" היא, שאילו היה יודע שנפל ממנו, לא היה מתייאש, אף שעתה שנודע לו - נתייאש. וכתב שכן משמע מפירוש רש"י ומתוס'.
[17] הקשה קצוה"ח [סימן רנ"ח סק"ט], לשיטת הסוברים שכשנטל אבידה לפני יאוש על מנת לגוזלה - מועיל ייאוש שלאחר מכן, אם כן, היאך מדובר כאן, אם נאמר שהגביהה לעצמו, הרי מועיל ייאוש שלבסוף! ואם הגביהה על מנת להשיב, אם כן, גם בהגביהה לאחר יאוש לא זכה בה, שהרי לא נתכוין לזכות בה! ותירץ, שאכן נתכוין להחזיר לבעלים, ומכל מקום, אם הגביהה לאחר יאוש, אף שלא קנה בהגבהתו, שהרי לא נתכוין לקנות, יכול לזכות בה לאחר מכן, שהרי לא נעשה שומר לבעלים, וגם לא זכו הבעלים מדין מגביה מציאה לחבירו, שהרי לא נתכוין לזכות עבורם. אבל הנתיבות [שם סק"א] כתב, שבכהאי גוונא זכו הבעלים מדין מגביה מציאה לחבירו, ואף שלא נתכוין לזכות עבורם, מכל מקום, הרי הגביה להחזיר להם, ולכן זכו בהגבהתו. ובתירוץ קושית הקצות כתב, שמדובר שהמגביה נתכוין לעשות במציאה כדינה, שאם עדיין לא נתייאשו הבעלים - יחזירנה להם, ואם יתברר שנתייאשו - יחזיקנה לעצמו.
[18] ו"זוטו" - לשון גודל ושירוע הוא בלשון יווני. כדאיתא במסכת מגילה, שכתבו הזקנים לתלמי המלך במקום "ואל אצילי בני ישראל" ואל זאטוטי בני ישראל.
[19] נחלקו הראשונים בטעם הדבר. הרמב"ן והרשב"א ועוד ראשונים סוברים שאין הטעם משום שנתייאשו הבעלים, אלא גזירת הכתוב היא. אבל רש"י במסכת בבא קמא [ס"ו א, ד"ה מוצא אבידה] פירש, שמכאן למדנו את דין יאוש. וכן הביאו התוס' לקמן [כ"ז א] מהירושלמי. וכן כתב הרמב"ם [פי"א מגזילה ואבידה]: "המוצא אבידה בזוטו של ים וכו' הרי זו של מוצאה שנאמר וכו' שזה ודאי נתיאש הימנה". והקשה הרמב"ן, לשיטה זו, למה מודה אביי שבזוטו של ים הרי אלו שלו, הרי זה יאוש שלא מדעת? ותירץ הנחלת דוד, שאביי נחלק על רבא דווקא בדבר שסתמו עומד ליאוש לכשיודע לו. אבל בדבר שברור שיתייאש, כזוטו של ים, מודה הוא לרבא שהוי יאוש. ובדעת הרמב"ם כתב בחי' רבי מאיר שמחה, שאכן עיקר הדין של זוטו של ים, הנלמד מהפסוק "אשר תאבד ממנו", אינו מחמת יאוש בעלים. אבל ממקרא זה למדים רק שפטור מדין השבה, אבל עדיין לא הותר לזכות בה. ולכן כתב הרמב"ם שבאופן כזה ודאי נתייאשו הבעלים, שמשום כך הותרה למוצאה. ובחזון יחזקאל [על התוספתא, פ"ב] כתב, דאכן ודאי שגם לדעת הרמב"ם ההיתר הוא מגזירת הכתוב, אלא שזה רק כשנאבד באופן שודאי יהיה יאוש בעלים, ולכן הזכיר הרמב"ם "שזה ודאי נתיאש ממנה", אבל אכן אין צריך לדקדק בדעת הבעלים, אלא, כל שאבד באופן כזה שודאי נתייאשו הבעלים - הותר מגזירת הכתוב.
[20] כתב מהר"ץ חיות, שטעמו של רבא הוא, משום שנחשב כאילו כבר התייאש, לפי שכך הוא טבע בני אדם, להתייאש מדבר שאין בו סימן. ואף אם כשנודע לו צווח שאינו מתייאש - בטלה דעתו. ותמה עליו הגדולי שמואל, הרי הגמרא מדמה יאוש שלא מדעת בגניבה ליאוש שלא מדעת באבידה, ובגניבה הרי ודאי מועיל אם כשנודע לו צווח שלא נתייאש! וביאר, שהואיל ובדרך כלל מתייאש כשנודע לו, הרי הדבר חשוב כעומד כבר עתה במצב של יאוש. ואפילו אם מת המאבד קודם שנודע לו - הרי זה ייאוש [כפי שבענין זכין לאדם שלא בפניו, אם מיחה כשנודע לו - מועילה מחאתו. ובכל זאת, אם מת קודם שנודע לו, חלה הזכיה]. ובברכת שמואל כתב, שרבא סובר שאין צריך דעה מפורשת לענין יאוש, אלא, כיון שדבר זה עומד ליאוש - נחשב כדעת לענין זה. ובחי' הגר"ש שקאפ [סימן כ'] ביאר את הדבר, שאכן ענין יאוש אינו חלות, שעל ידי היאוש חל דין היתר לזכות בחפץ, שאם כן, ודאי היה צריך מחשבה בפועל, ולא היה די באומדן דעתו. אלא ענין יאוש הוא התרצות, וסובר רבא שדי לנו בזה שיש אומדנא שאילו היה יודע - היה מתרצה, והרי זה כהתרצות בפועל. ויש מהאחרונים שביארו שבזה גופא נחלקו אביי ורבא, אם ייאוש פועל חלות, או שהתורה התירה דבר שבעליו נתייאשו ממנו.
[21] כתב הראב"ד [בשמ"ק]: "הך פלוגתא דאביי ורבא ביאוש שלא מדעת - קשיא לי, דשייכא ליש ברירה ואין ברירה, וליפלגי בעלמא! אלא שיש למבין להפליגו מענין ברירה". וביאר באור שמח [פרק ג' מהל' שקלים], שדין יש ברירה נאמר רק בדבר שנעשה על הספק על סמך הבירור שלאחר מכן, ומועילה עשיה זו לדעת מי שסובר שיש ברירה. אבל כאן, כיון שאין ידיעה כלל, לא אמרינן איגלאי מלתא למפרע להחשיב דבר שאינו ידוע - כידוע. וכן בדין תרומה שלא מדעת הבעלים, ובדין הכשר פירות, שהגמרא מדמה להלן ליאוש שלא מדעת, אין ידיעה כלל בשעת הרמת התרומה ובשעת ירידת הטל. וכן מוכח מהגמרא במסכת עירובין [פ"ב א], במניח עירוב לכל הרוצה לילך לבית המשתה, שמועיל רק אם קיבל עליו מבעוד יום. ושואלת הגמרא: "שמעת מינה אין ברירה! דאי יש ברירה, תיגלי מילתא למפרע דמבעוד יום הוה ניחא ליה! אמר רב אשי: הודיעוהו ולא הודיעוהו קתני". ומפרש רש"י: לא הודיעוהו עד שחשכה, מאי ברירה איכא, הא לא הוה ידע דאיכא עירוב, דנימא דעתו עילויה! מוכח מדבריו, ש"יש ברירה" אינו עושה חוסר ידיעה כידיעה.
[22] כתבו הראשונים והאחרונים, שאף שנקטה הגמרא לשון "והא לא ידע וכו"', אין הכוונה שודאי לא ידע, אלא, שמא לא ידע שנפל ממנו. וכתב המגיד משנה [פי"א מהל' גזילה ואבידה, הלכה ה'], שמוכח מכאן, שספק יאוש שלא מדעת - אסור. וביאר הגרעק"א בדו"ח, שאף שהמוצא מוחזק בחפץ, מכל מקום מעמידים את המציאה בחזקת מרא קמא [וכתב בשערי ישר, דאף במטלטלין שייך חזקת מ"ק כנגד מוחזק, במקום שאין הבעלים עושים מעשה הוצא מרשותם ברצון ובכוונה]. והפנ"י לקמן [כה ב] כתב, שמעמידים את המאבד על חזקתו, שכשם שלא ידע על האבידה בשעת הנפילה, כך אינו יודע עתה, בשעה שהגביהה המוצא. ועיין בשערי ישר שהקשה עליו, שהרי זו חזקה דמעיקרא, וכנגדה יש חזקה דהשתא! עיי"ש. ועיין במגיד משנה שם, שהקשה מסוגיין על דברי הרמב"ם, שכתב גבי ספק הינוח: "ואם עבר ונטל, אם היה דבר שאין בו סיממן, זכה בו, ואינו חייב להחזירו", למה זכה בו, הרי בא לידו באיסור קודם יאוש, ואף שספק הוא, הרי מסוגיין מוכח שבספק יאוש אזלינן לחומרא! ותירץ בכסף משנה, שמה שאמרינן שיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, היינו שאסור לו ליטול. אבל אם עבר ונטל - זכה, שהרי אין לו למי להחזיר, כיון שאין בה סימן, ואף למקום שנטל אין לו להחזיר, וממילא זכה במציאה. ואין אומרים יהא מונח עד שיבוא אליהו - אלא במקום שאמרו זאת. ועיין בדרישה [סימן ר"ס] מה שהקשה על דבריו. והש"ך כתב בדעת הרמב"ם, שסבירא ליה שמה שאמרו שיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, היינו שחייב להחזיר אם נתברר לו מיהו בעל האבידה, ואין אומרים שכיון שנתייאש בעליה - זכה בה המוצא. אבל כל זמן שלא נתברר לו, יכול לעשות בה מה שירצה. ולפי זה צריך לומר שמה שהקשתה הגמרא ממה ששנינו במשנתנו "הרי אלו שלו", היינו משום שמשמע למקשה, שגם אם נתבררו הבעלים בעדים וכדו', הרי הם של המוצא.
[23] הקשה המהרש"א, מה ראיה ממתניתין, שמא אביי סובר כרבה, שמקום לא הוי סימן, ושסימן העשוי לידרס לא הוי סימן, ואם כן, אפשר להעמיד את משנתנו בדרך הינוח, וכפי שכתבו התוס' לעיל [עמוד א, ד"ה כריכות]! ותירץ, שהקושיא היא לדידן, שקיימא לן כרבא שמקום הוי סימן, וסימן העשוי לידרס הוי סימן, ואם כן, על כרחך משנתנו מדברת בדרך נפילה. ואף קיימא לן כאביי, שיאוש שלא מדעת - לא הוי יאוש, ואם כן, יקשה ממתניתין אהלכתא! ויש שתירצו, שהתוס' נתכוונו לומר, שלמאן דאמר מקום הוי סימן, אפשר להעמיד את משנתנו בין בדרך נפילה ובין בדרך הינוח, אבל לא מסתבר לומר שמשנתנו מדברת רק בדרך הינוח, שהרי דוחק הוא לומר שהניח מספר מעות או פירות כדי לפוש, ושכחם שם! [עיין במגן גבורים]. אמנם בדרוש וחידוש להגרעק"א כתב, דאף בדרך הינוח אין זה נחשב כאבידה מדעת, שהרי מה שהינוח זה נחשב כאבידה, היינו משום שאנו אומרים שמתחילה הניחם שם, ואחר כך שכחם. אם כן, כל זמן שלא נזכר באבידתו, הרי זה יאוש שלא מדעת [אבל בנתיבות המשפט [סימן ר"ס סקט"ו] כתב דהוי יאוש מדעת. וכן איתא בפירוש בתוס' הרא"ש: "כי פריך בגמרא לאביי מכולה מתני' וכו' לא פריך מכריכות, דכולהו איירי דרך נפילה וכו', אבל כריכות דרך הינוח מידע ידעי וכו"'. וכך כתב גם הגר"א].
[24] כתבו קצוה"ח [סימן רס"א סק"ד] והמחנה אפרים [הל' זכיה מהפקר סימן ו'], שלכאורה מוכח מכאן, שבאבידה מדעת - מותר למוצא ליטלה לעצמו. וקשה על דעת הרמב"ם, שפסק שבאבידה מדעת רק אין חיוב השבה, אבל אינה כהפקר לזכות בה! ותירץ קצוה"ח, שכוונת הגמרא היא, שכיון דהוי אבידה מדעת ופטור מהשבה, מועיל היאוש שאחר כך. והגרנ"ט תירץ, שדבר האבוד מן הבעלים, כמו במכנשתא דבי דרי, אם אין על המוצא חיוב השבה, מותר לו ליטלה לעצמו, לפי שאיסור גזילה הוא רק בדבר הנמצא ברשות הבעלים. אבל בדבר האבד, רק החיוב להשיבו עושהו כדבר שברשותו, שיהא אסור בגזילה. ולכן, אם אין באבידה חיוב השבה, מותר למוצא לזכות בה. אבל בכגון שהשאיר פרה ברפת שאין לה דלת, או משליך כיסו לרשות הרבים, שדעתו עליהם, אלא שאינו חושש לשמרם, הרי זה כדבר שברשותו, שיש עליו איסור גזילה, ואסור ליטלו לעצמו.
[25] מכאן הקשה הטור על הרמב"ם, שכתב: "מצא פירות מפוזרין דרך נפילה הרי אלו שלו", והרי כאן אמרינן שמדובר דווקא במכנשתא דבי דרי, אבל דרך נפילה - אסורין, שהרי הוי יאוש שלא מדעת! וכתבו הראשונים לישב, דסבירא ליה לרמב"ם, שאחר שנתחדש במסקנת הגמרא, שבדברים שהם יקירי וחשיבי - הוי יאוש מדעת, שוב אין צריך לאוקימתא דמכנשתא דבי דרי, שהרי אפשר להעמיד את דין פירות מפוזרים בחשיבי או יקירי, דהוי אבידה מדעת.
[26] קצוה"ח [סימן רנ"ט סק"א] הקשה מכאן על שיטת הרמב"ן, שכתב שלפיכך בהגביה מציאה לפני יאוש - אינה נקנית לו על ידי היאוש, משום שידו של המוצא כיד הבעלים, ושומר שכר שלהם הוא, ונחשב החפץ ברשותם, ויאוש ברשות - אינו מועיל. והרי בית הכנסת - כחצר השותפין הוא, כדאיתא במסכת נדרים [מ"ו ב], ואם כן, לא יצאה האבידה מרשות הבעלים, והיאך מועיל בה יאוש? ותירץ, שאף לשיטת הרמב"ן מועיל יאוש ברשות, אם האבידה מונחת בחצירו בענין שהחצר אינה קונה. וע"ע בנתיבות המשפט מה שתירץ בזה. ובחי' רבי מאיר שמחה כתב, שדברי הרמב"ן הם דווקא כשהאבידה ביד מי שמצווה להשיבה וחייב בשמירתה, שאז כיון שיאוש הבעלים הוא מפני שסבור שאבד החפץ מרשותו, ואם היה יודע שהוא נמצא בהשגחת אדם שמצווה להשיבה לו - לא היה מתיאש, לכן הרי זה יאוש בטעות. מה שאין כן כשהחפץ נמצא ברשותו, אבל אינו תחת השגחתו, וכל אדם יכול להשחיתו ולאבדו - מועיל היאוש.
[27] הקשו התוס', כיון שכבר הקשה ממעות מפוזרים של משנתנו, מה מקשה הגמרא שוב מברייתא זו? ועוד, למה לא אמר רבי יצחק את דבריו על משנתנו? ותירצו, שעדיף לגמרא להקשות מהברייתא, שמזה שאמרה הברייתא את הטעם "מפני שהרבים מצויין שם", משמע שבכל ענין הרי אלו שלו, אף כשיש סימן. וגם משמע שהרי אלו שלו אף אם כשהגביה את המציאה, עדיין היה בעל האבידה בבית המדרש, ולא ידע שנפל ממנו. והגרעק"א [בדרוש וחידוש ח"ב בהשמטה לכתובות] כתב לתרץ את קושית התוס', דעל הקושיה ממשנתנו היה אפשר לתרץ שמדובר במחצה עכו"ם ומחצה ישראל, ולכן מותר למוצא מספק ספיקא. שמא של עכו"ם היא, ואף אם של ישראל היא, שמא ידע - ונתייאש. אבל בברייתא שמצא בבתי כנסיות, והגמרא לקמן מעמידה בבתי כנסיות של ישראל דיתבי בהו עכו"ם, וכיון דהוי רוב ישראל - אין ספק ספיקא, לכן מקשה הגמרא מהברייתא. ועיין בנחלת דוד מה שכתב בישוב קושיות התוס'. ובביאור תירוץ התוס' כתב מהר"ם שיף, שהכל תירוץ אחד הוא, שכשם שהברייתא מדברת בכל ענין, אף ביש בו סימן, הוא הדין שמדובר אף שכשהמוצא הגביה, בעל האבידה עדיין בבית המדרש, ואינו יודע שנפל ממנו. והגרעק"א [בדו"ח] כתב, דלתרץ את המשנה די לנו אם נאמר שמה שאדם עשוי למשמש - גורע את חזקת מרא קמא של הבעלים, והוי כמו ספק השקול, ויזכה המוצא מספק. מה שאין כן בברייתא, שמדובר שיש סימן באבידה, ויכולים הבעלים לטעון טענת ברי שלא ידעו שאבדה מהם האבידה, וטענת המוצא היא רק טענת שמא, ואם כן, למה שנינו בברייתא שהרי אלו שלו? אלא, על כרחך צריך לומר שסברת "אדם עשוי למשמש וכו"' עושה את טענת המוצא לטענת ודאי, ולכן אמר רבי יצחק את דבריו על הברייתא. וע"ע בשטמ"ק ובמהרש"א מה שהביאו בזה.
[28] הקשה רעק"א בתוספותיו [על המשנה בפאה], למה כל אדם מותר בלקט? יזכה בו בעל השדה בקנין חצר, שהרי חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו! ותירץ בהגהות הרש"ש שם, שכיון שבא הלקט לחצירו קודם יאוש, הרי זה נחשב שבאיסורא אתא לידיה, כמו המגביה מציאה לפני יאוש. אמנם הקשו עליו, הרי כאן לא נתחייב בהשבה, רק יש עליו מצות עשה של "תעזוב", ובכהאי גוונא צריך להועיל היאוש שהיה אחר כך. ובדבר אברהם כתב, שהמשנה באה להשמיענו שעל ידי הליכת נמושות נסתלק דין לקט וממון עניים, וכל אחד יכול לזכות בו. ואה"נ שבעל הבית יכול לזכות בו על ידי חצרו. עוד הקשה הגרעק"א [בדו"ח, עיי"ש], הרי גם לעניים קטנים יש חלק בלקט, והרי הפקרם אינו הפקר, אם כן, מי התיר את חלקם? ותירץ הגרש"ש בשערי ישר על פי מה שכתבו האחרונים, שלמסקנה אין ההיתר מחמת יאוש העניים, אלא שעל ידי יאושם חל ההיתר של "ולא לעורבים", ואם כן, הוא הדין בקטנים, שמאחר ובסופו של דבר הם לא יטלו את הלקט, הרי הוא מותר מחמת "ולא לעורבים".
[29] בערוך מביא שיש גורסין "אתיגדא", והיינו כפי שתרגום המילה "שרביט" [במגילת אסתר] - "תיגדא".
[30] ונקראים "נמושות", מלשון "לא ימושו", שהם ממשמשים והולכים.
[31] ולפי זה, לשון "נמושות" היינו מלשון "לא ימיש". שהם נוטלין ומשין הכל מלפניהם.
[32] ורש"י במסכת תענית [ו' ב] מפרש: "עני מוליך בנו אחריו, שמכאן ואילך פוסקים שאר עניים מללקוט".
[33] הקשו האחרונים [עיין בדבר אברהם ח"א סימן י"ג, ועוד אחרונים], מה הקושיא מעניים דעלמא, הרי אמרינן במסכת חולין: לוי זרע בכישור, לא הוו עניים למישקליה, אתא לקמיה דרב ששת, אמר לו: לעני ולגר תעזוב אותם - ולא לעורבים ולעטלפין", אם כן, מה אכפת לנו שלגבי עניים אחרים הוי יאוש שלא מדעת, הרי סוף סוף הם לא יבואו לכאן ללקט, וישאר הלקט לעורבין ולעטלפין! ותירץ הדבר אברהם, שהפטור של "ולא לעורבין" הוא רק על עיקר מצות עזיבה לעניים, שבמקום שאין עניים - אין מצות עזיבה. אבל כשחלה כבר מצות עזיבה, כגון בענייננו, שבזמן הקצירה היו כאן עניים, נעשה הלקט ממונם של העניים, ואינו יוצא מרשותם - אלא על ידי יאוש. ועיי"ש שהקשה על הרמב"ם, שהביא את הדין שמותר לכל אדם משילכו בה הנמושות, ונתן טעם משום "ולא לעורבין". והרי בסוגיין נתפרש דהיינו משום יאוש! ותירץ, דהיתר יאוש מתיר לכל אדם. אבל לבעל השדה עצמו היה צריך להיות עדיין אסור משום מצות תעזוב, לכן כתב הרמב"ם את הטעם של "ולא לעורבים", שטעם זה מפקיע מצות עזיבה, וממילא יכול גם בעל השדה לזכות על ידי יאוש עניים. אמנם בקובץ שעורים כתב, שאכן אין היתר בלקט משום יאוש, שהרי הלקט אינו ממון עניים, אלא הפקר לעניים. והאיסור לבעלים הוא רק משום מצות עזיבה, ואין יאוש מבטל מצות עזיבה. אלא, טעם ההיתר משילכו בה הנמושות הוא משום "ולא לעורבים", ומה שהקשו מכאן על אביי, היינו לפי שכשם שנחלקו ביאוש אם צריך יאוש בפועל, או שדי שראוי ליאש, כך גם הכא, בפסקו עניים מלחזר אחר הלקט, שעל ידי כך הגיע ההיתר של "ולא לעורבים", לשיטת אביי צריך שתהא ידיעה בפועל שהלכו בה נמושות.
[34] כך כתב כאן רש"י. ובמסכת ביצה [ג' ב] כתב: "תאנים שנתייבשו בשדה וקצען במקצוע, והוא שם כלי העשוי לכך, וחותכין בו עוקצי התאנים ואחר כך דורסים אותם בכלי עגול, והן נדבקין יחד ונעשין כגבינה, והוא נקרא עגולי דבילה וכו"'.
[35] בקצוה"ח [סימן רנ"ט סק"א] הקשה, לשיטת הרמב"ן, שסובר שכשהאבידה ברשות הבעלים אין מועיל יאוש, הרי התאנים שנפלו תחת האילן - ברשותו הם, ואם כן, למה הם של מוצאם?
[36] כך פירשו רש"י ותוס'. והרמב"ם [פ"ג מהל' מעשר הכ"ד] כתב: "מצא תאנים תחת התאנה, הרי הם ספק, שהרי משתנות ומתלכלכות בעפר, שמא מתאנה זו נפלו או מתאנים שנתעשרו". וכתב הכסף משנה, שלפי זה צ"ל שמה שאיתא בברייתא לשון "פטורות", היינו כלפי זיתים וחרובים שחייבים במעשר, אבל באמת אינם פטורות לגמרי, אלא ספק הם. ועיין בחזו"א דמאי [פ"ז אות ח'] שתמה שהרי בכל מקום התנא מפרש שחייבים מספק! והניח בצ"ע רב. והשיג עליו הראב"ד, למה לא נקט שהפטור משום הפקר, והרי מה שמותרות משום גזל - היינו משום שמפקירן, ומההיא טעמא גופא יפטר ממעשרות! ותירץ בכסף משנה, שהרמב"ם חד מתרי טעמי נקט. ותמה עליו במחנה אפרים, אם כן למה כתב הרמב"ם שדינם כספק, יפטרו ממעשר משום ספק ספיקא! ובדברי חיים תירץ, שהרמב"ם שם מדבר בגוונא שבעל הבית מצא תאנים תחת תאנתו, ולכן אין לפטור משום הפקר, שהרי לא חל הפקר על פירות שברשותו. ואילו משנתנו מדברת כשמצאן אדם אחר, שאז בהגבהתו הוציאן מרשות הבעלים, והותר לו משום גזל, ופטור ממעשר בודאי משום הפקר. ועיי"ש מה שכתב עוד.
[37] הפני יהושע פירש, שקושיית הגמרא "אי הכי אפילו רישא נמי" והתירוץ שעם נפילתה נמאסת - הם גם על קציעות, שאף קציעות, כיון שטרם נתייבשו [כפי שכתבו התוס' בד"ה ופטורות], נמאסות בנפילה. אמנם יש מהאחרונים שפירשו שהקושיה והתירוץ הם דווקא על תאנה, ולא על קציעות. והיינו משום שגבי קציעות לא שייך לומר "מידע ידיע", לפי שכולן שוות. ואף לא שייך בהן שנמאסות, שהרי לא נפלו מהעץ, אלא רק נמצאו בצד שדה קציעות.
[38] כך פירש רש"י. והקשה עליו הלחם משנה [פט"ו מהל' גזילה ואבידה הלט"ו], למה הוצרך לפרש שמעיקרא נתייאש ממנה, הרי לשיטת רבא קיימינן השתא, שיאוש שלא מדעת - הוי יאוש! ויש מהאחרונים שתירצו, שבכהאי גוונא גם רבא מודה שצריך שתהיה לו ידיעה, לפי שאם אינו יודע בנפילתה, אפשר שלעולם לא ידע שאבדה לו, ובכי האי לא אמר רבא שיאוש שלא מדעת הוי יאוש. אמנם בגידולי שמואל איתא שאף בכהאי גוונא חשיב יאוש. ובנחלת דוד תירץ על פי מה שכתבו הראשונים שגם אביי סובר את הטעם של "חזותו מוכיח עליו", שהרי רבי אבהו שקדם הרבה לאביי ורבא אמרו! ועוד, שלא מסתבר שנחלקו אביי ורבא בדבר שהוא במציאות. וכיון שכן, אף אביי צריך לדברי רב פפא שתאנה עם נפילתה נמאסת, ולכן כתב רש"י לשון השוה לשניהם, דידיע דנתרא.
[39] כך הוא הפירוש לפי רש"י. אבל בתוס' הביאו לפרש את החילוק בין זיתים לתאנים, שזיתים שנפלו דומים לזיתים שעל העץ, שאינם משתנים על ידי הנפילה, ולכן אין הבעלים מתייאשין, לפי שהם יודעים שהמוצא לא יקחם. מה שאין כן בתאנה, שעם נפילתה נמסת [כך היא הגירסא בתוס'], ושוב אינה דומה לתאנים שבאילן, ולכן הבעלים מתייאשים.
גמרא הא י"ל דנפל מיני' וכו'. במהרש"א הקשה דדלמא אביי מוקי מתני' בדרך הנחה כמ"ש תוס' במתני' דלרבה כולה מתני' מצי מיירי בין דרך נפילה ובין דרך הנחה, ותי' דהא קיי"ל כרבא בענין סי' העשוי לידרס, וע"כ מתני' בדרך נפילה וקיי"ל ג"כ כאביי דישל"מ לא הוי יאוש ושפיר פריך הש"ס ע"ש:
ודעתו הקדושה נעלם ממני מה שהחליט בפשיטות גמור בדרך הנוח הוי מדעת, הא כל עיקר התירא דהנוח מקרי אבידה, היינו דהניחו שם לפי שעה ואח"כ שכחם, וכמ"ש תוס' לקמן (דף כה) ד"ה ואם נטל, וכ"כ הרא"ש הא דהניח ברה"ר הדבר שאין בו סי' מותר דהוי אביד' מדעת דהניח שם להקל ממשאו ואח"כ שכחן, וא"כ בזמן ששכח כל כמה דלא נזכר ששכחן הוי ישל"מ.
ומלבד שמסתבר כן תמוהים לי דברי המהרש"א דלפי תירוצו קשה מאי פריך הש"ס מברייתא דהמוצא מעות וכו' וכמ"ש תוס' דמיירי אפי' דבר שיש בו סי' כדלקמן מדקתני שהרבים מצויים שם, ובזה קשה דלמא מיירי דרך הנוח ולא מבעי' למה שרוצה להגי' המהרש"ל בסוגיא דלקמן (דף כד) אלא לעולם בצבורים ע"ש, א"כ מיירי באמת הך ברייתא בהנוח, אלא אפילו לגירסתנו קשה דלמא מיירי בהנוח, ואם נימא דבתי כנסיות אף דיתבי עובדי כוכבים ומזלות מ"מ מה שבא דרך הנוח מקרי משתמר קצת דיראים ליטול ואסור ליגע בו, וע"כ הברייתא מיירי דרך נפילה, א"כ בקיצור לא הקשו תוס' מידי דאמאי לא אמר ר' יצחק מלתי' אמתני' דמעות מפוזרות, דהא י"ל דסבר כרבה, ובמתני' מצי לאוקמי דרך הנוח וכקושי' מהרש"א, אבל מברייתא דמשתמר קצת ולא מצי מיירי דרך הנוח פריך שפיר.
אלא נראה דאין מקום לדברי המהרש"א, ובאמת אף בהניח דברים דלא חשיבי שאינו נזכר בהם מיד הוי ישל"מ בזמן ששכחם, וע"כ כן דעת הש"כ (בסי' ר"ה סק"ל) ע"ש.
אך כ"ז לדעת הרמב"ם וסייעתו אביד' מדעת היינו היכא דנתייאש, אבל בלא"ה אף שאין עליו חיוב השבה מ"מ אסור לרואה ליטלו, אבל למה שהשיג הטור (בסי' ר"ס) דאבידה מדעת הוי הפקר הנכון עם המהרש"א דלענין הנחה לא פריך הש"ס מידי, אך באמת הנהו שיטות מצו סברי דרה"י מקרי משתמר קצת, וא"כ אף לרבה כולה מתני' מיירי רק בנפילה, דבהנוח הא ברה"י לא יגע, וקושית המהרש"א לק"מ, רק עיקר קושית מהרש"א לשיטת תוס' ולשיטתם י"ל כדכתיבנא, וק"ל:
(ולכאורה קשה לפי הצד דפליגי רבנן עלה דרשב"א אפילו ברוב נכרים לקמן (דף כד) ומבואר בתוס' לקמן (דף כג) ד"ה והא איכא נכרים. לחלק בין ההיא דנפל דכיון דיש בו סי' אפשר לברורי להשיב לבעלים ע"י סי' מתקנינן. ע"ש. א"כ דלמא מתני' ברוב נכרים ובדבר שאין בו סי' דליכא לברורי. ואפשר לומר כיון דמסתמא דמתני' דמכשירים דבר"נ אין חייב להכריז. ולאוקימתא קמייתא לקמן דאתיא כרשב"א ובטמון. א"כ ס"ל לסתם מתני' דתליא בנכרים מסתמא סתם מתני' דהכא ג"כ ס"ל כן. ומיירי ע"כ ברוב נכרים. וכן לאידך אוקימתא דאתיא אף כרבנן. דגם לרבנן א"ח להכריז רק במניח וממילא מדקתני במתני' דביש בו סי' חייב להכריז ע"כ מיירי ברוב ישראל):
תד"ה ת"ש המוצא מעות מפוזרות וכו' דמשמע דבכל ענין וכו' ואע"ג דאיכא סימנים וכו', וע' בהמפרשים שנדחקו בזה הרבה דמה אולמיה דיש בו סי' בר"נ לאין בו סי', וע' בשיטה מקובצת.
ולי נראה עפמ"ש בהה"מ פי"א ה"א מהל' גזילה ואבידה להוכיח דספק ישל"מ אסור להחזיק בו לעצמו, והיינו מדפרכינן בשמעתין והא דל"י דנפל מיניה אף דהוא רק ספיקא ע"ש, וע' בכ"מ רפט"ו מהל' הנ"ל שעלה בדעת הרמב"ם דסבר ישל"מ מותר להחזיק בו לעצמו והטעם כיון דלא יתברר לעולם מי המה הבעלים כיון דאין בו סי' יותר טוב להשתמש בו מספק ממה דנפסוק דיניח ע"ש. וע' בש"כ (סי' ר"ס סקכ"ה).
וא"כ נראה דהן הן דברי תוס' דאף דפרכי' ממתני' משום דפסיקא להש"ס מסברא דספק ישל"מ אסור לאביי, מ"מ לרי"צ אלימא לאקשויי מברייתא, דעל מתני' י"ל כדינא דהרמב"ם הנ"ל, ולזה פריך מברייתא דמיירי ביש בו סי' ויכולים הבעלים להתברר ע"י סי' ובזה בודאי ספק ישל"מ אסור, דגם הרמב"ם מודה בזה, ויפה עולה דברי תוס' והוא נכון:
(והנה בדעת הרמב"ם דספק ישל"מ מותר, לא פירשו נושאי כליו לדחות הה"מ הנ"ל).
בא"ד אע"ג דאיכא סי'. דבריהם מחוסר הבנה דמאי עדיפא הקושיא מכח יש בו סי' לא"ב סי', דהא הכא אף ביש בו סי' עומד לייאש הוי כמו אין בו סי', ובשיטה מקובצת בשם גליון כ' דמדלא נקט בקיצור הטעם דתלוי בעובדי כוכבים ומזלות, ע"כ מיירי בראה דנפל מישראל, וא"כ מסתמא הגביהו מיד ודומה יותר דעדיין לא ידעו הבעלים דנפל, אבל אין זה מדוקדק בהסי' שכתבו תוס' דהו"ל לומר דע"כ מיירי בראה מישראל נפל, ואין זה תולה בין יש בו סי' לא"ב סי'.
והנראה לפמ"ש תוס' בב"ק (דף סו ע"א) ד"ה מוצא אבידה, ותמצית דבריהם דאם בגזילה יאוש קונה ה"נ באבידה, אף היכא דבאיסור' אתי לידיה מהני היאוש שא"צ להחזיר החפץ רק דמים, אבל למ"ד דבגזל אין יאוש קונה גם באבדה ל"ק כלל, וצריך להחזיר גוף החפץ.
א"כ לכאורה יש לדקדק דמאי פריך והא ל"י דנפל, דלמא הא דקתני במתני' הרי אלו שלו היינו דממתין זמן רב עד דמסתמא כבר ידעו הבעלים ונתייאשו עתה ומהני היאוש עכ"פ דא"צ להחזיר גוף החפץ, ואנו דנין רק על הדמי', וכיון דהוי ספק אם ידע דנפל וזכה לגמרי, או דל"י דנפל ובאיסור' אתיא לידי' א"צ לשלם מספק, וביותר י"ל דיכול להחזיק בו מספק, דשמא ידעו הבעלים דנפל ומייאשו כיון דעומד הדבר לצאת מחזקת הבעלים, דהיינו לכשיודע דמתייאשו ויהי' נקנה לו גוף החפץ להמוצא, לא אלים כ"כ חזקת מר"ק וכעין מ"ש הט"ז יו"ד (סי' מ') גבי מחט בלב ויכול להחזיק בספק.
וצ"ל דפירכת הש"ס לאביי לשטתיה דס"ל בב"ק (דף נד ע"ב) דיאוש ל"ק בגזילה, וא"כ ה"ה באבידה היכא דבאיסורא אתי לידיה אין היאוש שלאח"כ מועיל לקנות גוף החפץ. ואלים טובא חזקת מר"ק לדון מכח חזקה דל"י דנפל א"י מרשות הבעלים לעולם.
והנה בעיקר קושי' תוס' בב"ק הנ"ל, אפשר לומר לפמ"ש הרמב"ן בפרקין בסוגי' דלקמן (דף כו ע"ב) במה דאמרי' שם ואע"ג דחזרה לאחר יאוש שמתנה בעלמא היא דיהיב לי', היינו משום דאף דבגזלה יאוש כדי לא קנה, מ"מ הא כתיב בי' ג"כ אבידה דיאוש קונה אלא דאבידה מעלמא היכא דבא לידו קודם יאוש ל"ק ביאוש של אח"כ, היינו היכא דנטל ע"מ להחזירה הוא שומר לבעלי' והוי כמו פקדון בידי' ולא מהני יאוש, אבל התם דנטל ע"מ לגוזלה אין ידו כיד הבעלי' וקני יאוש. וע"ש.
וא"כ י"ל דאף דתוס' בסוגי' הנ"ל כתבו דהא דאמרי' מתנה בעלמא הוא דיהיב לי' היינו דלא מתקן לאו דלא תוכל, אבל לאו דגזל תיקן, היינו דס"ל דלאותו צד דבגזל אין יאוש קונה, ומשמע בב"ק דעיקר הטעם דלא ילפי' גזל מאבידה היינו משום דאביד' דבהתירא אתי לידיה, וגזל באיסורא אתי לידיה, הרי אף דבגזל אין ידו כיד בעלי', מ"מ כל באיסורא אתי לידי' לא מהני יאוש, א"כ מה בכך הא דכתי' ביה אבידה בענין דלא נעשה ידו כיד בעלי', מ"מ לא ליקני יאוש כיון דבאיסור אתי לידי' דהא משמע דאין הפרש בין גזל לאבידה, אלא דתלינן אי בהתירא אתי לידי' או באיסורא אתי לידי', אבל ע"מ מספיק יסוד דברי הרמב"ן ליישב עכ"פ קושי' התוס' בב"ק הנ"ל דלאידך צד דבגזל יאוש קונה וילפי' מאבידה היינו דוקא באבידה ל"ק ביאוש שלאח"כ כיון דידו כיד בעלים משא"כ בגזילה.
אמנם י"ל דהא דלא תירצו תוס' כן, היינו משום דמשמע בסוגי' דגם באין בו סי' אם בא לידו קודם יאוש, לאביי ל"מ יאוש שלאח"כ, ובזה בא"ב סי' ס"ל דל"ש לומר דידו כיד בעלים, דלא נעשה שומר לבעלי' די"ל שאינו מחוייב בשמירה כיון דאין עומד להתברר להחזיר לבעלי', וכמו דנרא' דכשהמוצא דבר שא"ב סי' ולא ידעו הבעלי' מנפילה דאינו מחוייב להגביה ולהחזירה כמו שיבואר לפנינו בדברינו בעזה"י, ה"נ בנטלה דאף דא"י לזכות לעצמו כיון שלא ידעו הבעלים דנפל, אבל אין עליו חיוב שמירה, ושפיר הקשו תוס' מ"ש דיאוש באבידה בא"ב סי' ובאיסור' אתי לידיה דל"ק, ומ"ש דבגזילה דקנה והוצרכו לתירוצם דגם באבידה קנה החפץ ומחזיר הדמים.
ולפ"ז נ"ל דמודה תוס' דביש בו סי' וייאשו הבעלים אח"כ דל"ק גוף החפץ דבשמירה ידו כיד הבעלים, ול"מ יאוש, וא"כ י"ל דזה כוונתם כאן דר' יצחק תי' הברייתא דאלים קושיא יותר, דהיינו ממתני' לא קשה רק לאביי לשיטתו וכו', אבל למ"ד יאוש קנה בגזל וה"נ באבידה בא"ב סי' קנה יאוש שלאח"כ לענין גוף החפץ, ממילא מספק יכול להחזיקו בו מיד, אבל הברייתא מיירי ביש בו סי' דידו כיד בעלים ול"ק יאוש שלאח"כ שפיר קשה, ואף שרחוק הוא להעמיד כן כוונת התוס', וביותר דנראה דעיקר סברת הרמב"ן משום דמכח דידו כיד בעלים הוי כמונח ברשות בעלים דל"מ יאוש, ומדברי תוס' לקמן (דף כו ע"א) ד"ה בכותל חדש, ובד"ה וניזל בתר בתרא, מבואר דס"ל דגם בנאבד חפץ בביתו מהני יאוש, א"כ אזדא יסוד דברי הרמב"ן, מ"מ לא מנעתי מלכותבו כיון דתוכן הדברים נכונים וראויים לאמרם בעזה"י.
ומתוך יסוד דברי הרמב"ן הנ"ל נ"ל דין חדש דבמצא בעיר שרובה עובדי כוכבים ומזלות לפ"מ דקיי"ל כרשב"א דתולה בעובדי כוכבים ומזלות, ואח"כ מברר ישראל דשלו הוא אלא דל"י דנפל מיני', בזה בשעה שנתוודע להבעלים דנפל וייאשו דזכה המוצא דאף באיסורא אתי לידי', מ"מ כיון דהוא רשאי לתלות בעובדי כוכבים ומזלות ונטלה ע"מ לזכות לא נעשה שומר לבעלים וזכה אח"כ ביאוש.
ובעיקר קושי' התוס' בשמעתין אמאי לא תי' ר' יצחק כן אמתני', נלענ"ד בפשיטות לפ"מ שכתבתי לעיל דהא דפרכי' אמתני' ולא מוקמי בר"נ ובא"ב סי' תולין בעובדי כוכבים ומזלות וביש בו סי' אין תולין כיון דאפשר להתברר ואתיא כרבנן דרשב"א, ולל"ק דמוקי בטמון תירצי בדחיקא דסתם מתני' דהכא לא פליג אסתם מתני' דמכשירי', וא"כ י"ל דר"י תי' הברייתא דאלים יותר לאקשויי דבמתני' איכא לדחוקי דסתם מתני' דהכא כרבנן דרשב"א, אבל בברייתא דקתני מפני שהבעלים מתייאשים מהם ולא קתני הטעם דתולין בעובדי כוכבים ומזלות או משום דמיירי ברוב ישראל ורק כיון דיתבי עובדי כוכבים ומזלות לשמור מייאשו דסבר דהם ימצאו, כמ"ש הראשונים, או דמיירי דראה מישראל נפל כמ"ש בשיטה מקובצת בשם גליון תוס' כנ"ל, א"כ שפיר קשה הא הוי ישל"מ.
ובדרך פלפול אמרתי דר"י דהקשה מברייתא היינו בצירוף מתני' וברייתא, והיינו דלכאורה לפי אוקימתא בתראי דלקמן דמתני' דמכשירי' אף כרבנן דלא קתני הרי אלי שלו א"ח להכריז קתני ויניח, ממילא לא מצינו לרשב"א דתלינן בר"נ, די"ל דבזה ס"ל לרשב"א ג"כ כרבנן דאין מהראוי לתלות בעובדי כוכבים ומזלות כיון דאפשר לברר, אלא דס"ל כיון דהבעלי' סוברים שהעובד כוכבים ומזלות ימצא מתייאשו הבעלים מהם, ולפ"ז מאי פריך הכא מברייתא הא ל"י דנפל מיני', הא י"ל דברייתא מיירי בר"נ ממש (וכמ"ש לגליון התוס' הנ"ל) וגם לא ראה דנפל מישראל, והא דתולה מטעם מפני שהבעלי' מתייאשו, ולא נקט הטעם דתולה בעובדי כוכבים ומזלות אף דאתיא כרשב"א, מ"מ גם לרשב"א אינו תולה בעובדי כוכבים ומזלות כנ"ל, ולזה קאמר מפני שהבעלים מתייאשו היינו דאם ידעו דנפל מתייאשו דסוברים שהמוצא יהיה עובד כוכבים ומזלות, וכיון שכן אף בספק אם ידע מותר להחזיק לעצמו מכח ס"ס, ס' דהוי מר"נ, ואת"ל מישראל דלמא ידע ומתייאש, אף דקיימי' השתא דאין לתלות ברוב עובדי כוכבים ומזלות ולהחזיק לעצמו, היינו כיון דהמיעוט אפשר להתברר, אבל בס"ס דהכא אף דס' א' אפשר להתברר, אבל מ"מ גם אחרי הבירור ישאר הספק השני אם ידעו ונתייאשו, ובכה"ג לא מקרי אפשר לברורי אא"כ דב' ספיקות יבוררו כמ"ש הש"כ (ס"ס ק"ו).
ולזה נאמר דקאמר דהקושיא ממנ"פ דלאוקימתא בתרא דגם לרבנן דרשב"א יניח וליכא חיוב הכרזה, א"כ מתני' דקתני חייב להכריז ע"כ ברוב ישראל, א"כ יקשה ארישא אלו מציאות שלו הא ל"י דנפל (והוא ודאי דוחק לאוקמי) ואם נימא כאוקימת' קמייתא מתני' דמכשירי' כרשב"א ובטמון, א"כ קיימי' דלרבנן חייב להכריז, וליכא קושיא ממתני' די"ל דמיירי בר"נ ואתי' כרבנן דרשב"א ממילא הקושי' שפיר מברייתא כיון דלהך אוקימתא מוכח דלרשב"א תולין בעובדי כוכבים ומזלות א"כ מדנקט הברייתא טעמא דהבעלים מתייאשי', או דמיירי ברוב ישראל ורק יתבי ביה שומרי עובדי כוכבים ומזלות, או דראה זה דמישראל נפל וליכא ס"ס, וק"ל.
והנה לפמ"ש הסמ"ע (סי' ר"ס) ובש"כ שם (סכ"ו) בדעת הרמב"ם דהא דקיי"ל דישל"מ לא הוי יאוש היינו לענין אם נתבררו הבעלים צריך להחזיר להם, אבל כ"ז שלא נתברר של מי הוא יכול לעשות בו מה שירצו ע"ש, א כ רווחא שמעתא דהקשה ממתני' ע"כ הי' רק מדקתני סתמא ה"א שלו דמשמע אפי' נתברר אח"כ של מי הוא, אבל מ"מ אינו אלים כ"כ הקושי', די"ל דמיירי בעוד שלא נתברר הבעלי', אבל מהברייתא אלים הקושיא יותר כיון דמיירי ביש בו סי' ועומד להתברר ע"י הסי' של מי הוא שפיר יקשה אמאי הוא שלו.
ויש לי לתרץ הסוגי' בדרך אחר, דהא ע"כ עיקר הפירכא והא דל"י דנפל מיניה היינו דמכח ס' אוקי אחזקת מר"ק, וא"כ י"ל דעל מתני' דאף דצריכי' לטעמא דאדם עשוי למשמש מ"מ אין הכרח לדין דאדם עשוי למשמש עושהו לודאי דידע דנפל, אלא דמגרע חזקת מר"ק כיון דרגלים לדבר דידע ונתייאשו אתרע חזקת מר"ק והוי כמו ספק השקול וזוכה מספק, אבל ברייתא דמיירי ע"כ ביש בו סי' ויתברר הבעלים, ואם יבואו הבעלים, יאמרו טענת ברי דל"י דנפל דזה אף אם אתרע חזקת מר"ק יהי' כמו ספק השקול, מ"מ י"ל דבזה ברי ושמא ברי עדיף, דדוקא במוחזק גמור אמרי' אוקי ממונא בחזקת מר"ק, אבל במוחזק רק בחזקה דהשתא ולא הי' מעולם בעל הממון זה, י"ל דבזה ברי ושמא ברי עדיף, וע' בשיטה מקובצת בסוגיא דמחליף פרה בחמור דכ' בשם הראב"ד דבעומדת באגם מהני ברי ושמא להוציא מחזקת מר"ק, ע"ש, (דלא כהרמב"ן ב"ב דף לד) א"כ י"ל דמהני ברי ושמא להוציא מחזקה דהשתא וא"כ אמאי שלו, הא אולי יטענו הבעלים ברי, ומוכרחי' לומר דאדם עשוי למשמש עושהו כודאי, וא"כ מש"ה אמר ר"י אבריית' בכדי להוכיח דאדם עשוי למשמש הוי כודאי, אבל במתני' דליכא סי' ואינו עשוי לברר הבעלים ולעולם הוא טוען ברי לפנינו מספיק לומר דאדם עשוי למשמש מגרע לחזקת מר"ק, (המהרש"א הקשה דמאי פרכי' הא ל"י, דלמא אביי ס"ל כרבה ומוקי למתני' בדרך הנוח, יתי' דקשי' לפי הלכתא דקיי"ל כרבא לענין סי' מקום, והכא קיי"ל כאביי דישל"מ לא הוי יאוש, לא ידעתי מה יענה המהרש"א בפירכת הש"ס מברייתא דמוצא מעות בבתי כנסיות דלמא מיירי בהניח, ובפרט לפי הגירס' דלקמן אלא לעולם בצבורין וצ"ע):
בסוגי' קשה לי בההיא דלקט הא גם לעניים קטנים יש חלק בהן, וחלקן מי התיר ליטול לעשירים הא אין הפקירן הפקר והוי כמו של"מ כדאמרי' לקמן יתמי מאי, ואי דנימא כיון דאף אם יטלנו קטן אין זכותו זכות גמורה והוי רק גזל מפני דרכי שלום, מש"ה במה שנטלו עשיר לא מקרי גזלן, הא מ"מ להני פוסקים דצרור וזרקו יש לו זכיי' מדאורייתא אף במציאה, א"כ בהך קטנים יקשה דיש להם יד לזכות, ומ"מ אין הפקירן הפקר, ובזה י"ל דאין בהם כח להפקירן במה דאתי לידיה, אבל מ"מ לא סילק זכותם מהם כמ"ש תוס' ב"ב, ואולם בזה עיקר היסוד לא ניחא להו, דאף בקטנים דאין להם יד, היינו דאם יטלו יכול אחר לחטוף ממנו דלא זכה הקטן בהגבהה דאין לו יד, אבל מ"מ יש לקטן חלק בלקט שהוא שלהם ליתן ולאכול, א"כ האיך ילקוט העשיר, הא יש קטנים ויונקי שדים דהוי כמו ישל"מ לגמרי דאין יאושן יאוש וצע"ג.
תד"ה תני' נמי וכו' וא"ת אם דין הוא לתלות בעוברי דרכים וכו'. קשה לי כיון דחזינן דרבותינו בעלי התוס' מצדדי' בזה אם הדין לתלות בעוברי דרכי' או לא, א"כ מצינו למימר דמעיקר הדין דהוי ספק להמוצא אם מעוברי דרכים דמקרי רבים לגבי בעל האילן דזתים מוכיח עליו ומש"ה הבעלים מתייאשים דהמוצא ל"י למי יחזיר, והא דזתים וחרובים אסורים לאביי ותאני' מותר היינו בממנ"פ לפי הגירס' אגב דיקירי והיינו תאנה, וע"כ אפשר דזתי' וחרובים הם יקרים וי"ל דזתים וחרובי' אסור דבין לגבי בעל האילן ובין לגבי עוברי דרכים הוי ישל"מ, אבל תאנה דאם הוא מבעל האילן הוי מדעת דידע דנתרא, וא"כ הוי ס"ס, ס' מבעל האילן והוי ודאי יאוש, ואת"ל מעוברי דרכי' שמא ידעי דנפל, מש"ה פריך הש"ס לרבא גם בזתים וחרובי' לשתרי דכיון דהדין דהוא ספק לתלות אף דאם האמת דמאילן נפלו הבעלים מתייאשו, ומתרץ מכח זיתו מוכיח הוי כאלו ידוע למוצא' דמאילן הזה הוא, ומש"ה לא מייאש, ולפי הגירס' אגב דחשיבי והיינו די"ל מאכל חשיבי י"ל דזתי' וחרובי' אסור לאביי מספק דשמא מבעל האילן הוא והא שלמד"ע, אבל תאני' גם לבעל אילן הוי מדעת בעבידי דנתרא, ורציתי לומר דתוס' ס"ל כהך גירסא אגב חשיבי דכל אוכלין חשיבי, וגם ס"ל דמוחלטת דבספק ממי נפל ולגבי חד הוי יאוש זוכה המוצא מספק דאינו דומה לספיקא דל"י דנפל דהוי ספק אם נתייאשו הבעלי' והוי חזקת מר"ק וכן במתני' דמכשירי' דמע"מ חייב להכריז ואינו תולה בספק שמא מעובדי כוכבים ומזלות, היינו כיון דיש בו סי' ועומד לברר כמו דס"ל לרבנן דרשב"א בר"נ הכי סברא לרשב"א עכ"פ בספק השקול, אבל הכא בזתים וחרובי' אלו היה מעיקר הדין דהוי ס' אם מבעל האילן אם מעוברי דרכים גם לאביי יהי' שלו מספק דשמא מעוברי דרכים והוי מדעת, דבזה אינו מתנגד חזקת מר"ק וגם א"א לברר כיון דלית בו סי', ומש"ה הוכיח תוס' דבדין דתולה בודאי לבעל האילן.
אמנם באמת נסתר זה דהרי מדברי תוס' לעיל ד"ה וכמה אר"י קב בד"א מבואר דגם בפירות שייך ישל"מ, וא"כ הדרא קושיא לדוכתא על רבותינו בעלי תוס' דלמאי נדחקו בזה הלא סוגי' מוכרחת דאם דהדין דהוי ספק אם מבעל האילן אם מעוברי דרכי' זתים וחרובי' אסור דלגבי כולם הוי של"מ, ובתאני' מותר אי מטעם ספק שמא מבעל האילן דהוי מדעת, וספק כזה מותר, אי מטעם ס"ס, ספק מבעל האילן והוי מדעת וא"ת מעוברי דרכי' דלמא ידע וצ"ע, אח"כ ראיתי שהטור (רסי' רס"ב) כ' דמידי דמיכל ידיע דנפל, ואעפ"כ כ' כדברי תוס' דמצא פירות אם דרך נפילה אפי' טובא נמי דהוי של"מ והוא תמו' לכאורה, ומצאתי שהסמ"ע סקט"ו נדחק בפירות היינו תבואה דלא מיקרי מידי דמיכל ולפ"ז דברי תוס' נכונים: