דף ו - א
ואלא, אם נאמר שהחשוד על הממון חשוד על השבועה, קשה הא דאמר רב נחמן: הכופר בכל, משביעין אותו שבועת היסת, מדרבנן.
והכיצד הוא נשבע? הלא אם אתה חושדו שהוא משקר הרי הוא חשוד על הממון, ונימא, מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא [29]? - ובהכרח שאף על פי שהוא חשוד על הממון, הוא אינו חשוד על השבועה [כדלקמן].
ותו, עוד יש להביא ראיה נוספת שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה, שאם לא נאמר כן, יקשה הא דתני רבי חייא, מה ששנה רבי חייא בברייתא, [30] שאם אמר בעל הבית לחנוני תן לפועלי כסף ואני אשלם לך, והחנוני טוען שנתן לפועלים ותובע את בעל הבית שישלם לו, והפועלים טוענים שלא קבלו מן החנוני כלום ותובעים את שכרם מבעל הבית - שניהם נשבעין ונוטלין מבעל הבית!
וכיצד הם נשבעים? הלא כיון שאחד מהם ודאי משקר, הרי הם חשודים על הממון, ונימא, מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא!? אלא, בהכרח, שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה.
ותו, עוד יש להביא ראיה נוספת, שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה, שאם לא נאמר כן יקשה הא דאמר רב ששת: שומר חנם הטוען 'נגנבה' או 'נאבדה' ומתחייב ב'שבועת השומרים', אין הוא נשבע רק על טענתו, אלא שלש שבועות משביעין אותו. ואלו הן השלש שבועות - שבועה שלא פשעתי בה. שאם פשע חייב לשלם. ואפילו על הצד שלא פשע משביעין אותו שבועה שלא שלחתי בה יד - שאם שלח ידו והשתמש בפקדון הרי זה נעשה כגזלן, [31] ובמקרה זה אפילו אם אחר כך נאנס הפקדון חייב לשלם, ולכן אף שנשבע שלא פשע בה, צריך להשבע שלא שלח בה יד ואינו חייב באונסין. ולבד מזה עליו להשבע שבועה שאינה ברשותי, שהפקדון אינו ברשותו, שהרי אף שנשבע שלא פשע בה ושלא שלח בה יד עדיין יתכן שהפקדון תחת ידו -
ואם אתה חושדו שהפקדון ברשותו [32] וכונתו לגוזלו, כיצד הוא נשבע? הלא אתה חושדו על הממון, ונימא, מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא?
אלא, מוכח משלשת דינים אלו, שלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא! נתבאר לעיל שלרבי יוחנן טעם השבועה במשנתנו הוא, שלא יהא כל אחד הולך ותוקף טליתו של חבירו ואומר שלי היא -
אביי אמר: אין אנו חושדים שהאחד יתקוף את טליתו של חבירו ללא סיבה. [33] אלא, טעם השבועה הוא, משום שיש לחשוש שמא בדין תקף האחד מחבירו את הטלית, דחיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו. יתכן שבעל הטלית לוה בעבר כסף מהתוקף, והמלוה אינו יכול לתבוע את הכסף משום שעבר זמן רב משעת ההלואה והלוה שכח מההלואה, ולכן הוא יתקוף את טליתו כדי לגבות את חובו כדין כל מלוה שיכול לגבות אפילו מהבגד שעל הלוה - ועל זה משביעים אותו שאכן בדין תקף את הטלית, ונוטל חצי עבור חובו. [34]
ומקשינן: אי הכי, אם אין לחשוש שתקף את הטלית ללא סיבה, ואנו תולים בודאות שסיבת תקיפתו היא משום שהלה חייב לו כסף, מדוע עליו להשבע? נשקול בלא שבועה! כדין כל מלוה, הנוטל ללא שבועה את מטלטליו של הלוה.
ופרקינן: אלא, אין אנו תולים בודאות שאכן הלוה התוקף כסף לבעל הטלית, אלא חיישינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו. יתכן שהתוקף מסתפק האם אכן לוה ממנו בעל הטלית, ומספק הוא תוקף את טליתו - ומשום כך חייבוהו שבועה לברר שאכן בעל הטלית לוה ממנו כסף.
ומקשינן: וכי לאו אמרינן "תפיס ממונא מספיקא, משתבע נמי מספק"!? אם סיבת השבועה היא כי יש לחשוש שהתוקף תפס את הטלית מספק, נמצא שאדם זה אינו נרתע מלתפוס מחבירו ממון בספק, ואם כן, מה תועיל השבועה? הלא כמו שתופס ממון בספק כמו כן יש להניח שישבע מספק.
אמר רב ששת בריה דרב אידי: פרשי אינשי מספק שבועה ולא פרשי מספק ממונא. האנשים פורשים מחמת ספק שבועה ואינו נשבע מספק, ואילו מספק ממון אין הם נרתעים, אלא תופסים ממון חבריהם מספק.
מאי טעמא?
ממון, איתיה בחזרה. גם אם יתברר לו בסוף שהוא תפס בטעות, יכול הוא עדיין להשיב את הממון לבעליו, אבל שבועה ליתיה בחזרה. אם ישבע ולאחר מכן יתברר שטעה בשבועתו נמצא שנשבע לשקר - ולכן אין אנשים נשבעים מספק, אף שתופסים ממון מספק.
ומשום כך תקנו רבנן, שהתוקף ישבע, כדי לברר שאינו תופס מספק, שאם כל תפיסתו היא מחמת הספק הוא ירתע, ולא ישבע.
ועתה, לאחר שביארה הגמרא את הטעם לחלוקת הטלית בשבועה, מסתפקת הגמרא בגדרי התפיסה.
הסוגיה שלפנינו נקראת סוגיית "תקפו כהן", היות והיא עוסקת, בין השאר, בזכותו של הכהן לתקוף בהמה שנולדה כספק בכור, ולקחתה לעצמו.
ושני נושאים עיקריים מתבארים בסוגיה הזאת:
האחד, האם במצב של ספק על בעלות של דבר, יש אפשרות לאחד הצדדים לתקוף את כל הדבר לעצמו, או לא.
השני, עד כמה נחשבת זכות התקיפה בממון השנוי במחלוקת, לאפשר את הקדשת הממון, מספק.
בעי רבי זירא: אם תקפה אחד מהשניים לטלית בפנינו, והוציאה בכח מידי השני בנוכחות הבית דין, ועתה רק הוא תפוס בה, מהו? האם תקיפה בפני בית דין אינה נותנת כל תוקף לתפיסת התוקף, אלא שניהם נשבעים שיש להם חלק בטלית, וחולקים אותה ביניהם, כמו שהיה הדין אילולי התקיפה.
או שמא, מועילה תקיפתו אפילו בבית דין, כיון שעתה הוא תפוס לבדו בטלית, שוב לא יכול השני להשבע וליטול את חלקו, אלא עליו להביא ראיה בעדים שחציה שייך לו.
ודנה הגמרא בספיקו של רבי זירא:
היכי דמי, כיצד הגיב הנתקף כלפי תקיפת התוקף?
אי דשתיק, אם הוא לא הגיב על תקיפתו אלא שתק, הרי בכך הוא אודיי אודי ליה, הודה לו על תקיפתו שאין הוא מתנגד לה, ומדוע שלא תועיל תפיסתו של התוקף בטלית? [35]
ואי דקא צווח כנגד התקיפה בבית הדין, מדוע יש צד שתועיל התקיפה לתוקף? והרי מאי הוי ליה למעבד, לא היתה לנתקף ברירה אחרת לעשות, מלבד מחאתו כנגד התקיפה, ואם כן מדוע תועיל התקיפה בנוכחות בית דין!? [36]
ולכן מעמידה הגמרא:
לא צריכא, דשתיק מעיקרא, שבשעת התקיפה עצמה הוא שתק, והדר, לאחר מכן, הוא צווח, מחה כנגד התקיפה. [37] והספק הוא, מאי? האם מדאשתיק בשעת התקיפה, אודיי אודי ליה, הסכים לתקיפה, ושוב אינו יכול לטעון כנגדה.
או דילמא, שמא נאמר, כיון דקא צווח השתא, שעתה הוא מוחה כנגד התקיפה, איגלאי מילתא, הוברר הדבר למפרע, דהאי דשתיק מעיקרא, ששתיקתו בשעת התקיפה היא משום שהוא סבר: הא קא חזו ליה רבנן! הרי דייני בית הדין ראו בעצמם את התקיפה, ולמה יש לי לצעוק ולמחות כנגדה, כשהדבר ברור לדיינים שהשני הוא תוקף בכח.
אמר רב נחמן: תא שמע, בוא ושמע ראיה לפשוט את הספק, ממה ששנינו בברייתא על האמור במשנתנו שנים האוחזים בטלית יחלוקו בשבועה:
דתניא: במה דברים אמורים שחולקים בשבועה, כששניהם אדוקין בה. אבל אם היתה טלית יוצאת מתחת ידו של אחד מהן - המוציא מחבירו, עליו הראיה!
ודן רב נחמן בדברי הברייתא:
היכי דמי, באיזה אופן מדברת הברייתא?
אי נימא כדקתני, אם נאמר שלשון הברייתא הוא כפשוטה, שהטלית היתה יוצאת מתחת ידו של אחד מהם, אין זה אפשרי, שהרי דין זה פשיטא הוא, שהמוציא מחבירו עליו הראיה, ולא היתה הברייתא צריכה לאומרו.
אלא לאו, בהכרח, שהברייתא מדברת באופן שהיו שניהם אחוזים בטלית, ואחר כך אירע שתקפה אחד בפנינו, והלה שתק בשעת התקיפה, ואחר כך צווח, ובאה הברייתא להשמיע שמועילה תקיפתו להשאירה בידו, כיון ששתיקת השני מהווה הודאה על הסכמתו לתקיפה, ולכן על השני להביאו ראיה שיש לו חלק בטלית. ואם לא יביא ראיה אינו יכול לטעון שרצונו להשבע ולחלוק.
ומכאן מביא רב נחמן ראיה לפשוט את הספק, שאכן מועילה התקיפה אם שתק השני וצווח אחר כך, כדי להשאיר את הטלית כולה בידי התוקף.
ודוחה הגמרא: לא! אין ראיה מהברייתא לספיקו של רבי זירא, כי הברייתא מדברת במקרה אחר:
הכא, בברייתא זאת, במאי עסקינן, בכגון דאתו, שבאו שניהם לקמן, לפנינו, כדתפיסו לה תרוייהו, כששניהם תפוסים בה, ואמרינן להו: זילו פלוגו! לכו ותחלקו ביניכם את הטלית. ונפקו, והם יצאו מבית הדין, והדר אתו כי תפיס לה חד מינייהו, וחזרו לפנינו כשאחד מהם בלבד תפוס בה. וכך הם טוענים עתה:
האי, התופס אמר: אודיי אודי לי, השני הודה לי שכולה שלי, ולכן הוא חדל מלתפוס בה.
והאי אמר, והשני טען: בדמי אגרתי ניהליה! השכרתי לו את חציה של הטלית לי עבור כסף, כדי שיוכל להשתמש בכולה [אך לא העמיד עדים על השבעה זו].
ולכן זוכה המחזיק בטלית בכולה, כיון דאמרינן ליה לשני: עד השתא חשדת ליה בגזלן, עד עתה החזקת שהוא חשוד על הגזילה, שהרי טענת שהטלית היא שלך ולא שלו, והשתא מוגרת ליה בלא סהדי!? ואילו עתה השכרת לו את חלקך בטלית בלי עדים!? וכיון שנהגת כך, הרי זו ראיה כדבריו, שהטלית כולה היתה שלו, כי אין אדם משכיר את טליתו ללא עדים לאדם שתקף אותה ממנה. [38]
ואיבעית אימא, יש להעמיד את הברייתא כדקתני, כמו שהיא נשנית, דאתו לקמן כי תפיס לה חד מינייהו. רק אחד מהם בא לפנינו כשהוא תפוס בטלית אחיזה גמורה, ואידך, והשני מסרך בה סרוכי, "מסתרך" בה, נאחז בה קצת, כשהוא מנסה לתופסה ולהחזיק בה, אך הוא אינו אחוז בה כמו שאחוז בה הראשון.
והחידוש של הברייתא אינו לפי חכמים, כי לדבריהם פשוט הדבר שהמסתרך בטלית בלי שיאחז בה אין לה זכות בה. אלא החידוש הוא -
ואפילו לסומכוס, דאמר "ממון המוטל בספק, חולקין ללא צורך בשבועה", כאן, המסתרך בטלית, אינו יכול ליטול אפילו בשבועה. לפי שאין זה ממון המוטל בספק, כי אין הסתרכותו בטלית יוצרת מצב של ספק לגבי בעלותו, ולכן מודה סומכוס שכל הטלית שייכת לזה שאוחז בה, היות דסירכא של השני, לאו כלום היא! [39]
ועתה, לאחר שדחתה הגמרא את ראייתו של רב נחמן מהברייתא, נשארה בעייתו של רבי זירא בעינה, האם כשתקף האחד את הטלית בפנינו, והלה שתק בשעת התקיפה ואחר כך צווח, האם מועילה התקיפה להשאיר את הטלית בידי התוקף, או לא.
וממשיכה הגמרא ומבארת כיצד יש לדון לפי שני צידי הבעיה:
אם תימצי לומר, לפי הצד הראשון בספק של רבי זירא, שאם תקפה אחד בפנינו [ואפילו אם שתק הלה ואחר כך צווח] מוציאין אותה מידו, לפי שלא מועילה תקיפה בפני בית דין לשנות את המצב, אלא בית הדין מתערב ומחזיר את המצב לקדמותו, של שנים אוחזים בטלית, הרי פשוט הדבר שאם הקדישה אחד מהם לטלית, בלא שתקף אותה, [40] הטלית אינה מקודשת, היות ומסירת הטלית לגבוה על ידי ההקדשה, אינה יכולה להיות חזקה יותר מתקיפת הטלית כדי לקחתה לעצמו. [41]
ולפי הצד הזה בבעיית רבי זירא, פשוט הדבר, שלא חל הקדשו. [42]
אך אם תמצי לומר כפי הצד השני בבעיית רבי זירא, שאם תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו [כאשר הלה שתק ואחר כך צווח], יש מקום לספק: [43]
הקדישה אחד מהם לטלית, בלא תקפה, מהו?
וצדדי הספק הם: כיון דאמר מר "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי", הרי בהקדשת הטלית כמאן דתקפה דמי.
שהרי המהות של "הקדשת" דבר היא: מסירתו להקדש על ידי אמירה שהוא הקדש, ואין צורך למוסרו להקדש בידים, אלא באמירה בלבד מתבצעת המסירה. והרי אילו היה תוקף ממש את הטלית ואחר כך מקדיש אותה, היה מועיל הקדשו, ואם כן, אמירתו, שנחשבת כמסירה להקדש, תועיל כאילו היה תוקף את הטלית בידים ומוסר להקדש. וכמו שלא מוציאים מידו לאחר תקיפה, כך לא מוציאים מידי הקדש אחר שהוא "מסר" [באמירתו] את הטלית להקדש.
ואין כאן את החסרון של "אינו ברשותו", המונע את הקדשת הטלית, היות וזכות התקיפה שלו [באם ישתוק הלה ואחר כך יצווח], דיה להחשיב את הטלית כאילו היתה ברשותו.
או דילמא, השתא, מיהא, הא לא תקפה, הרי עתה, לפני שהקדישה, אין הטלית מצויה כולה בידו, שהרי עדיין לא תקפה.
וכתיב [ויקרא כז] לגבי הקדש: "ואיש כי יקדיש את ביתו קדש". וגומר.
והכתוב "ביתו" מלמד כי האפשרות להקדיש היא רק כאשר יש לבעל הדבר את הבעלות המוחלטת, כמו שיש לו בעלות מוחלטת על ביתו:
מה ביתו, כמו שביתו של אדם הוא ברשותו, אף כל דבר שאדם מקדיש צריך להיות ברשותו! לאפוקי האי דלא ברשותו. [44]
והיינו, שמפסוק זה התמעטה האפשרות להקדיש דבר "שאינו ברשותו". ולכן, גם בשניים אוחזים בטלית, למרות זכות התקיפה שיש לו, אין הוא יכול להקדיש את כל הטלית, לפי שלא כל הטלית מצויה ברשותו, כיון שיש אדם אחר התפוס בחציה השני, ולכן לא חל הקדשו, אפילו לא בתורת "ספק הקדש". [45] ולכן הסתפק רבי זירא, האם יש ללמוד מהפסוק של "איש כי יקדיש את ביתו", שאפילו במצב כזה יש חסרון של "אינו ברשותו". או שמא נאמר, כיון שיש לכל אחד מהם זכות תקיפה, שתשאיר את הטלית בידו אם הלה ישתוק בשעת התקיפה ורק אחר כך יצווח, ומנגד אין כאן קניני גזילה של השני, לכן אין כאן את החסרון של "אינו ברשותו". [46] ומביאה הגמרא ראיה ממעשה שהיה, בשניים שלא היו אוחזים בטלית, אלא שנחלקו ביניהם על בעלות של מרחץ, ואף אחד מהם לא היה תפוס בו, אלא היה דינו "כל דאלים גבר", דהיינו, שמצד אחד לא היו בו קניני גזילה, ואילו מצד שני היה לכל אחד זכות תקיפה, שאם יתקוף לא יוציאו מידו.
ומדמה הגמרא את דין שניים אוחזים בטלית לדין זה, כפי שיבואר להלן בגמרא בסיום הסוגיה:
תא שמע, בוא ושמע כיצד יש לפשוט מה היא ההלכה בספק זה ממקום אחר:
הערות
[29] ואין לומר שכונתו להשתמט, דאם משתמט ואין בכונתו לגזול לא היה מעיז פניו לכפור הכל, ומזה שהעיז וכפר מוכח שדעתו לגזול - רש"י. אך בתוס' כתבו שגם בכופר הכל יש לומר שכונתו להשתמט. ומכל מקום ניתן להוכיח מכאן שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה. ומשום ששבועה זו של כופר הכל נתקנה אף במקרה שתובע ממנו 'חפץ זה שבידך שלי הוא' והוא כופר ואומר לא שלך הוא, שבמקרה זה ודאי שאין כונתו להשתמט דהלא החפץ בידו ומדוע אינו משיבו. - ומזה הוכיחה הגמרא שאף החשוד על הממון אינו חשוד על השבועה! עוד הוסיפו התוס' בשם רב האי גאון, שאף מי שכופר בקרקעות נשבע שבועה זו של כופר הכל. ובקרקע הלא אין שייך לומר שכוונתו להשתמט שהרי הקרקע לפנינו, ואף על פי כן נשבע ואין אומרים שכיון שחשוד על הממון אינו נשבע, ומוכח שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה. [ועיין מהר"ם שי"ף כאן ומהרש"א לעיל ה א על תוס' ד"ה למ"ד, מה שישבו סתירת דברי התוס' ממה שכתבו לעיל שגם בקרקע שייך קצת אישתמוטי]. ועל שיטת רש"י דלעולם בכופר הכל לא שייך לומר שכונתו להשתמט, הקשה ה'בית הלוי' [ח"ג סי' ל"ז אות ז'] מדוע הגמרא הוכיחה משבועה דרבנן של כופר הכל, הלא ניתן להוכיח משבועה דאורייתא של עד אחד, דהתובע את חבירו בממון והוא כופר הכל ובא עד אחד וסייע לתובע, על הנתבע להשבע שבועה דאורייתא על כפירתו. ואף שכפר בכל וחשוד על הממון, ומוכח שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה. [אך לשיטת התוס' אין להקשות כן, משום שיתכן לומר שבאמת שבועת עד אחד אינה אלא במקום שאינו חשוד על הממון, והיינו במקום שיש לומר שכונתו להשתמט. אבל לשיטת רש"י דלעולם הכופר בכל אין כונתו להשתמט ואף על פי כן נשבע, יש להוכיח שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה]. ותירץ בבית הלוי [שם], שגם רש"י מודה שיש מקרים שגם כופר הכל יתכן שכונתו להשתמט. דהלא בטעם הדבר שאין לומר שכופר הכל כונתו להשתמט כתב רש"י שאם כונתו רק להשתמט לא היה מעיז פניו לכפור בכל. ולפי זה יש לומר שבמקום שאין העזה בכפירתו כגון שהתובע טוען שמא - במקרה זה אין זו העזה לכפור [שהרי התובע אינו בטוח בתביעתו]. וכן הכופר בפקדון לשיטת רש"י [ב"ק קז א] אין בזה העזה, כיון שכל חזקה זו שאין אדם מעיז בפני בעל חובו היא רק בהלואה שאינו מעיז נגד מי שעשה לו טובה והלוה לו, אבל בפקדון שלא עשה לו טובה מעיז לכפור - ובמקרים אלו שאין העזה בכפירתו גם רש"י מודה שיתכן שכונתו להשתמט, ומשום כך אין להוכיח משבועת עד אחד, דיתכן ששבועה זו היא רק במקום שכונתו להשתמט. ובעיקר שיטת רש"י ומה שיש להקשות עליו מגמרות ערוכות עי' בחידושי הרמב"ן כאן.
[30] והקשה רש"י מדוע הוצרכה הגמרא להביא זה מן הברייתא והלא משנה ערוכה היא במסכת שבועות מז ב. ובתוס' כאן [ד"ה דתני] כתבו שמה שהביאו דין זה משמו של רבי חייא, משום שבגלל רבי חייא כתב רבי דין זה בברייתא, וכמו שמפורש במסכת שבועות שם שרבי רצה לחזור בו מדין זה ורבי חייא הקשה עליו ומחמתו נפסק דין זה במשנה.
[31] זוהי שיטת רש"י. אבל בתוס' ד"ה שבועה, הביאו דעת רבינו תם שפירושה של שבועה זו הוא שלא אכל את הפקדון, והוסיפו התוס' ששבועה זו שלא אכלה אינה נכללת בשבועה שלא פשע בה. ובתוס' הרא"ש מבואר יותר ששבועה שלא פשעתי בה פירושה שלא פשעתי בשמירתה, ולכן אין זה כולל שלא אכל שאין זה מחמת שפשע בשמירה אלא הוא מזיק בידים.
[32] כך פירש רש"י שהוכחת הגמרא היא ממה שנשבע שבועה שאינו ברשותו. אבל התוס' לעיל ג א ד"ה בכוליה כתבו שהוכחת הגמרא היא ממה שמשבעין אותו שלא שלח בה יד, ואף על פי שאתה חושדו שהוא גזלן ושלח בה יד מכל מקום נשבע, ומוכח שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה. ובטעמו של רש"י שלא פירש כהתוס' נאמרו כמה ביאורים עי' בבית הלוי ח"ג סימן ל"ז אות ד' מה שביאר. והפני יהושע והגרעק"א כתבו לפרש דרש"י והתוס' נחלקו האם כדי לפסול חשוד על הממון צריך שבשעת השבועה הוא יהיה חשוד על הממון או שדי בכך שהיה חשוד לפני השבועה. שהרי החשוד ששלח ידו בפקדון אין הוא חשוד עכשיו דאף אם שלח ידו בפקדון יתכן שכבר שב בתשובה, ומה שטוען עכשיו 'נגנבה' או 'אבדה' זהו משום שהחפץ אבד לו ואין לו כסף לשלם וכונתו להשתמט עד שישיג כסף - ולכן סבר רש"י שאין להוכיח מזה שהחשוד על הממון חשוד על השבועה דאין זה חשוד על הממון וכמו שביארנו. ומכל מקום משבועה שאינה ברשותו יש להוכיח שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה שהרי בשעת השבועה אתה חושדו שהפקדון ברשותו ואף על פי כן נשבע. ובטעמו של התוס' שלא פירשו כרש"י עי' היטב במהרש"א כאן. ועי' עוד ברמב"ן ובנחלת דוד.
[33] דאם אנו חושדים שתקף חנם אינו נאמן על השבועה - רש"י. ואף על פי שלעיל הוכיחה הגמרא ג' ראיות שאין אומרים מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, כתבו התוס' שאביי יפרש גם שם שאין הוא חשוד משום דשמא מלוה ישנה יש לו עליו ולכן אין לפוטרו בלא שבועה. אבל הרמב"ן חולק על רש"י ותוס' ודעתו היא שגם אביי מודה שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה, ומכל מקום חלק על רבי יוחנן שאין לחשוש שאדם תוקף סתם טליתו של חבירו, אלא טעם החשש הוא משום מלוה ישנה.
[34] זוהי דעת רש"י. ולפי זה מה שנוטל חצי טלית הוא עבור החוב שחייב לו בעל הטלית וטעם השבועה הוא רק לברר שאכן בעל הטלית חייב לו. אבל דעת הר"י מיג"ש שאין לתקוף טלית מחמת מלוה ישנה, והתוקף מחמת מלוה ישנה הרי הוא כגזלן. ולדעתו אין פירוש הסוגיא כרש"י אלא משום דאנו חוששים שמא תפס [שלא כדין] משום מלוה ישנה, לכן עליו להשבע שהטלית שלו ולא תפסה מחמת מלוה ישנה. - והראשונים כאן האריכו רבות בנידון זה האם מותר לתפוס בטלית חבירו עבור מלוה ישנה, עי' רמב"ן במלחמות ובבעל המאור, ובשאר ראשונים כאן.
[35] מבואר בדברי הראשונים כאן, שאין זו הודאה מוחלטת שכל הטלית שייכת לחבירו ולא לו, אלא זו הודאת הסכמה על התפיסה בלבד, שכרגע הוא מסכים להשאיר את הטלית בידי חבירו ולא להתעמת עמו על עצם התקיפה, אך הוא עדיין טוען שהיא שלו, ומתכוון להוציאה מידו על ידי טענותיו בבית דין. ועיין בשיעורי רבי שמואל ובאילת השחר.
[36] והיינו, שהנחת הגמרא היא שלא תיתכן תקיפה בנוכחות בית דין, כאשר השני צועק ומתנגד לתקיפה. ולא אומרים שהיות והשני תפוס עתה בכל הטלית נחשב השני כמי שבא להוציא ממון, ועליו הראיה. ואם לא היתה התקיפה בבית דין אלא חוץ לבית דין אבל בנוכחות עדים, עיין בדברי הראשונים שדנו בשאלה זו. ורש"י הוסיף שמדובר בכגון שעדיין לא נשבעו. וכוונתו לומר, שלאחר השבועה, שכבר נפסק הדין יחלוקו, שוב לא היה ספק לרבי זירא שלא מועילה תקיפה, בכל ענין, ופשוט הדבר שאין בשתיקתו על התקיפה מעין הודאה על התפיסה:
[37] בפשטות מדובר שהיתה המחאה לאחר החטיפה. אך יש ראשונים שביארו שמחה דוקא לפני סיום התקיפה, ומאידך יש שפירשו שהיתה המחאה אחר התקיפה, אך לא מיד אחריה אלא לפני שיצאו מבית הדין [עיין דבריהם בשיטה מקובצת]
[38] ואם יטען השני שביציאה מבית דין הוא תקפו, והלה טוען שהוא מכר לו את חלקו בטלית, לדעת התוספות הוא נאמן, ואין הוא נקרא מוציא מחבירו, שהרי עד עתה הם התעמתו על הטלית בפנינו, ואין לאחיזתו של האחר בטלית תוקף של מוחזק או תפוס. ואילו לדעת הרמב"ם הוא אינו נאמן להוציא מן התפוס בטלית.
[39] ואף על גב שסומכוס סובר שממון המוטל בספק חולקים אפילו במקום שיש אחד התפוס בממון, זה רק כשיש ספק ברור לפנינו, ולא כאשר טוען אחד שנסרך בבגד על בעלותו עליו, כי באופן כזה לא מתעורר אצלנו ספק.
[40] כך ביאר רש"י. ומשמע בפשוטו, שרש"י סבור שאם יתקוף ויקדיש, יחול ההקדש [לכל הפחות מספק] אף על פי שאם תקף מוציאין מידו. ואף על פי שבכל מקום מי שטוען על ממון חבירו שהוא שלו וגוזלו מידו אין הוא יכול להקדישו, כאן הדין שונה היות ואין הוא גוזל את הטלית מהשני המוחזק בה, אלא רק תוקף אותה ממי שרק תופס את הטלית מצידה השני, יחד עמו. ושתי מעלות יש לתקיפה שכזאת, האחת, אין הצד שכנגדו "מוחזק" בטלית לבדו, אלא שניהם מחזיקים בה כאחת, והחזקתו מערערת את תוקף החזקת חבירו. והשנית, תפיסתו של התוקף היא בטלית שהוא כבר תפוס בצידה האחד, כך שהוא מושך אליו בכח דבר שהוא אחוז בו ממקודם! ולכן, על אף שאם הוא תוקף לעצמו, מתערב בית הדין ומוציא מידו, בכל זאת, אם תקפו והקדישו בשעה שהוא מחזיק בידו, חל ההקדש מספק, שמא הטלית היא אכן שלו. ואין הדין ש"תקפה מוציאים מידו" יכול למנוע את הקדשתו של הדבר מספק כאשר הוא מחזיקו בידו ויתכן שהוא שלו. עיין בשיעורי רבי שמואל ובאילת השחר. אך המהר"ם שיף והבית הלוי ביארו את דעת רש"י שגם הוא סבור שלפי הצד שמוציאים מידו הוא אינו יכול להקדיש אפילו כשהיתה הטלית בידו.
[41] רש"י. והיינו, כיון שמהות ההקדש היא מסירת הדבר המוקדש לגבוה, והמסירה לגבוה נעשית באמצעות אמירה גרידא, הרי לא יתכן שלמסירה לגבוה, הנעשית על ידו, יהיה תוקף יותר מאשר לקיחת הטלית לעצמו בכח. וכיון שאם היה לוקח את הטלית לעצמו בכח היו מוציאין אותה מידו, כך גם המסירה להקדש אינה נחשבת מסירה, לפי שאין אדם יכול למסור דבר להקדש כשאינו יכול ליטלו לעצמו.
[42] יש הסוברים שלא חל הקדשו על החצי של חבירו, ויש הסוברים שלא חל אפילו על החצי שלו [לפני שנשבעו] כיון שגם חבירו תפוס בצד השני. עיין במאירי.
[43] עיין היטב בהקדמה לסוגיה שבהערה, כי לאור זאת תבואר כל הסוגיה.
[44] ויש לעיין, האם הספק הוא לגבי הקדש בלבד, או שמא הוא ספק גם לגבי מקח וממכר, כגון אם ימכור אחד מהם את חלקו בטלית [ בקנין חליפין], או לגבי קונם, אם יאסרנו בנדר. התוספות במסכת מנחות עא א מבארים שמדובר כאן [לגבי מסותא, בהמשך הגמרא] בקונם ולא לגבי הקדש, כי להקדש יש פתרון בפדיון! ועיין בדברי הגרנ"ט כאן הסובר שבנדר פשוט לו שיכול לאסור את הטלית מספק. וכמו כן, הרשב"א מבאר, שהחסרון של אינו ברשותו הנלמד מהפסוק של הקדש הוא רק לגבי הקדש ולא לגבי מכר, ולכן הוא סבור שהגזלן [לאחר יאוש הבעלים מהגזילה] יכול למכור את החפץ הנגזל, ואין החסרון של אינו ברשותו מפריע למכירה [ואם כי החפץ עדיין אינו שלו, אנו אומרים ששינוי הרשות וקנייתו לעצמו באים כאחד].
[45] הקדמה הראשונים מבארים, שרבי זירא, וכן הגמרא שדנה בדבריו, אכן ידעו את היסוד שאין אדם מקדיש "דבר שאינו ברשותו", ולא בכך הסתפק רבי זירא. אלא כל ספיקו הוא רק כאן, בשניים אוחזים בטלית, האם גם כאן יש את החסרון הזה, שאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו, או לא. אלא שנחלקו הראשונים מה הוא יסוד הספק של רבי זירא, וכיצד פשטה הגמרא את ספיקו. ביאור מהלך הסוגיה להלן הוא לפי מה שנראה לעניות דעתנו בשיטת רש"י, לפי דברי רבותינו, אם כי רבים מרבותינו האחרונים הסבירו את שיטתו בכמה וכמה אופנים חלוקים. ויש להקדים ולומר, שמצינו שני כללים העוסקים בענין "אינו ברשותו". א. דינו של רבי יוחנן, שגזל ולא נתייאשו הבעלים, שניהם אינם יכולים להקדיש, הגזלן אינו יכול להקדיש לפי שאינה שלו, והנגזל אינו יכול להקדיש לפי שאינה ברשותו. רבי יוחנן עצמו לא הביא ראיה לדבריו מהפסוק של "ואיש כי יקדיש את ביתו קודש", ומשמע שהוא סבר שדבר שאינו ברשותו הוא "חסרון בעלות" מסברא גרידא. הגדרת ה"אינו ברשותו" בגזל, נובעת מקניני הגזילה שיש לגזלן בחפץ, שהרי יש לגזלן זכות לזכות בחפץ על הצד שיארע בו שינוי, וכמו כן מוריש הגזלן את הגזילה ליורשיו. ולכן, על אף שיש לנגזל את הזכות לתקוף מן הגזלן את ממונו הגזול, אין הוא יכול להקדישו, כיון שמנגד יש לגזלן קניני גזילה בממונו. ב. דינו של רב נחמן, שכל ממון שאין אתה יכול להוציאו בדיינים, הקדישו אינו קדוש. דינו של רב נחמן הוא אפילו במקום שאין לצד שכנגדו קניני גזילה בדבר, אלא עצם העובדה שאין אתה יכול להוציא את הממון בדיינים היא המןנעת את האפשרות להקדיש, אפילו לא הקדש מספק. גם רב נחמן לא הסתמך בדבריו על הפסוק של "איש כי יקדיש את ביתו קודש", אלא אמר זאת מסברא. האופן שהסתפק בו רבי זירא, בשניים אוחזים בטלית והקדיש אחד מהם את כל הטלית, חלוק משני הכללים הללו, וכפי שיבואר. ולכן הסתפק בו רבי זירא, תוך שהוא מביא את הפסוק של "איש כי יקדיש את ביתו קדש", ודן האם הוא מלמד שגם כאן יש חסרון של אינו ברשותו. ספיקו של רבי זירא חלוק מהכלל של רבי יוחנן בגזל בשתי נקודות: ראשית, כאן אף אחד מהשניים אינו נחשב לגזלן, שהרי אף אחד מהשניים לא משך עדיין את הטלית לרשותו בצורה בלעדית, אלא שניהם אוחזים בה, ואין לאף אחד מהם בה קניני גזילה. ושנית, כאן כל אחד מהשניים אחוז בצידיה של הטלית, בעוד שבמקרה של גזל, הנגזל אינו אוחז בה כלל. כמו כן, חלוק ספיקו של רבי זירא גם מהכלל של רב נחמן. כי רבי זירא נסמך על אפשרות התקיפה של המקדיש [אם שתק הלה ואחר כך צווח], במקום שהתקיפה היא של אדם המחזיק בצידה של הטלית, ואילו כללו של רב נחמן, יתכן והוא נאמר רק כאשר אין למקדיש אחיזה כל שהיא בדבר. ולבסוף, פשטה הגמרא את הספק ממעשה שאירע במרחץ, שהיו שניים חלוקים על בעלותו, וקם אחד מהם והקדישו, ופסקו שם את דינו לפי הכלל של רב נחמן, שכל ממון שאין אתה יכול להוציאו בדיינים, אין אתה יכול להקדישו. ושם מדובר במרחץ בנוי. והרי קרקע אינה נגזלת אלא בחזקת בעליה היא עומדת, ונמצא שמוחזקתו של הבעלים האמיתי בקרקע אינה פחותה מהמחזיק בטלית במקרה של רבי זירא, וכאן יש זכות לכל אחד מהטוענים לבעלות על המרחץ לתוקפו [מדין כל דאלים גבר], ובכל זאת פסקו שם שאין ההקדש חל, ולמדו זאת מדינו של רב נחמן, שכל ממון שאין אתה יכול להוציאו בדיינים, אין אתה יכול להקדישו. ואם כן, גם במקרה של רבי זירא, לא חל ההקדש, כיון שאין המקדיש יכול להוציאו בדיינים, זאת, אף על פי שהוא מחזיק בצידה של הטלית.
[46] זו היא כאמור, שיטת רש"י. אך שאר הראשונים ביארו, ששאלת הגמרא היא האם שתיקתו של השני נחשבת כאן להודאה, היות ויתכן שהוא שותק מחמת שיודע שאין ההקדש חל, ואין לו סיבה למחות. אך נאמרו בדבריהם כמה הסברים חלוקים, עיין בדברי התוספות ותוספות הרא"ש, וכן בשיטות הרמב"ן, הרשב"א והריטב"א.
והא דאמר רב נחמן ג' שבועות משביעין אותו כו' הוא בפ' הגוזל קמא.
ואסקי' פרשי אינשי מספק שבועה ולא פרשי מספק ממונא מאי טעמא ממון אפשר בחזרה. שבוע' לא אפשר בחזרה.
בעי ר' זירא תקפה א' בפנינו מהו כו' ת"ש בד"א בששניהם אדוקין בה אבל אם היה יוצא מתחת ידי אחד המע"ה.
ופשיטנא הכא במאי עסקינן דאתו לקמן שניהן אדוקין בה ואמרי' להו דינא הוא דפלגיתו לה ואזלו והדרי כי תפיס לה חד מנהון וטעין דאודי לי ואמר לי שקלא דידך היא. ואידך טעין אוגרתה ליה דאמרי' ליה עד השתא חשדת ליה בגזלן וטענת כולה דידי הוא ואתא הוא ותפיס בהדאי וטעין בה והשתא אמרת אוגרתה ליה בלא סהדי שקרא אנת. אי בעית תימא לעולם דאתי לקמן כי תפיס לה חד ואידך מסרך סרוכי דאמרי' אפילו סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין בלא שבועה מודה סומכוס דסרכא לאו כלום היא.
אם תמצא לומר תקפה א' בפנינו מוציאין אותו מידו הקדישה אינה מקודשת. ואם תמצא לומר אין מוציאין אותה מידו הקדישה מקודשת. הקדישה בלא תקפה מהו מי אמרי' כיון דאמר מר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי כמאן דתקפה דמי או דלמא השתא מיהא הא לא תקפה.
והא דאמר רב נחמן משביעין אותו שבוע הסת לימא מיגו דחשיד וכו'. פירוש מיגו דהעיז פניו לכפור הכל לאו לאשתמוטי קא עביד ואיכא דקשיא ליה הא דאמרינן בשבועות אהא דאמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת הסת מ"ט חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו אדרבה חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו אשתמוטי קא משתמיט ליה ולדברי המפרש דכופר בכל פטור לפי שאין אדם מעיז פניו לכפור הכל לרב נחמן בדריה תקון שבועת הסת מתוך שרבו עזי פנים ובעלי השמטות שנשמטין אפילו בכל אלא שמעתין קשיא, ותו דאמרי' לעיל הכופר במלוה כשר לעדות משום דאשתמוטי משתמיט ליה משמע דלא חשיד אממונא ואיכא למימר הא דאמרינן בשבועות אשתמוטי משתמיט ליה לומר דלא אלימא חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו כי חזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו שיש מעיזי פנים כדי להשמט מתביעה שחברו תובעו אם אין בידו לשלם וכופר בכל אבל אין לך תובע אא"כ הוא סבור שיש לו אבל מ"מ מי שמעיז פניו כ"כ שכופר הכל חשוד הוא על ממון שבידו שלא לשלם ונימא מתוך שהעיז פניו ונשמט ישבע ג"כ להשמט מחברו שלא ישלם לו ול"ג התם סבר עד דהוי לי ופרענא אלא ה"ג אשתמוטי משתמיט ליה תדע וכו' , ופירש הואיל וכבר מעותיו ברשותו הוא נשמט מזה אבל זה חזקה אין אדם תובע לגבות מחבירו אא"כ יש לו וכך היא גירסת רבינו האיי כמ"ש בשערי השבועות שלו. והא דאמרי' הכופר במלוה כשר לעדות ל"ק מידי. דכיון די"ל מתוך שלא היה יכול לשלם כפר ונשמט אינו חשוד להעיד עדות שקר בעלמא שהרי אינו חשוד לגזול מיד חברו מה שברשותו ואף על פי שהוא חשוד לכפור מה שבידו מתוך דחקו כדאמרינן בעלמא תרתי לא עבדי לפיכך כשר לעדות דעלמא אבל על ממון זה שכפר בו ונעשה עליו כגזלן מתוך דחקו כך ישבע עליו שהרי לא חמיר להו לאינשי איסור שבועה יותר מאיסור גזלה אלא שמע מינה לא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועת'.
ויש מי שתרץ דבממון שיש עליו עדים וכפר בו לאשתמוטי קא מכוין לפיכך הכופר במלוה כשר לעדות אבל כופר בממון שאין עליו עדים לאו לאשתמוטי הוא מתכוין אלא לגזל לפיכך הקשו אדרב נחמן דנימא מיגו, ואין טעם זה ממש.
ומיהו קשיא לי שמעת' דשבועות היכי אמרינן אשתמוטי הוא דקא משתמיט ליה והרי אפילו אמר לו מנה זה לי בידך פקדון או כלי זה שבידך שלי הוא והלה כופר נשבע שבועה דרב נחמן וליכא למימר ביה דמשתמיט ונ"ל דהיינו קושיין בהך שמעת' והתם הכי קא אמרינן כיון דחזקה דלעולם אין אדם תובע אא"כ יש לו וגבי נתבע זמנין משתמיט תקינו רבנן שבועה בכלהו כופרין ולא פלוג בין היכא דאיכא למימר משתמיט להיכא דליכא למימר הכי.
וה"ה דמצי לפרוכה מודה מקצת וכופר מקצת פקדון דנקיט בידיה ולא מידחייא בדיחויא דדחינא לעיל לדרמי בר חמא אלא מודה במקצת פקדון זה לא תניא אבל בתקנת [שבועת היסת] קים להו בגמרא דאפילו בפקדון זה תקון ועוד דכיון דאתינן השתא לכפירה דפקדון זה עדיפא לן למפרך כופר בכל דהוא מעיז טפי וחשיד טפי:
ותו הא דאמר ר"נ ג' שבועות משביעין אותו, פירש"י ז"ל נימא גבי שבועה שאינה ברשותו מיגו דחשיד לן אממונא שמא ברשותו היא וכפר בה חשוד נמי אשבועתא וקשיא לי דילמא הא דמשביעין ליה שאינה ברשותו משום דאמרי' דילמא לא משכח לה וסבר בחישננא ומשכחנא ליה ואשתמוטי משתמוט וכ"ת דהא לא איפשר דודאי קים ליה אי איתא ברשותי' אי לא ועוד דכי משתבע דלא ידע לה משתבע אי הכא ודאי היכי משבעינן ליה והלא זה כופר בפקדון הוא וכל הכופר בפקדון פסול לעדות ולשבועה כדאמרן וכדאיתא בפרק הגוזל דקא מקשי' ואם איתא משעת כפירה איפסיל ליה לשבועה והיכי אסיק דמגו דחשיד אממונא בכה"ג לא חשיד אשבועתה ולא תהא סבור דכי אמרי' כופר בפקדון פסול כשטוען להד"מ אבל לא בטענת נאנסו מדקא נסיב לה קרא וכחש למדנו עונש דשבועת הפקדון דקרא אפילו בטוען נאנסו הוא ותו דקא מקשי' רמי בר חמא ואם איתא משעת כפירה איפסיל ליה ולא מוקי בטענת אבד ומדמקשי נמי התם מדאילפ' דאמר שבוע' קונה ולא מוקי לה בהכי ש"מ בכל כופר בפקדון אמר רב ששת נעשה עליו גזלן ופסול וכן הדין נותן דשוין הן.
ואיכא למימר כי אמרי' הכופר בפקדון פסול לשבועה משעת כפירה כגון שכפ' פעם אחת בפקדון ויצא מב"ד ואח"כ באה לו שבוע' ממקום אחר דכיון דכפר בפקדון ויצא מב"ד זכאי מאותה שעה נעשה גזלן והגזלנים פסולים לשבוע' אבל כפר בפקדון זה ונתגלגל' לו שבועה על גופו של פקדון זה עדיין לא נעשה גזלן שהרי לא גזל עד שיצא מב"ד אלא חשוד הוא שאנו חושדין אותו שמא דעתו וכוונתו לגזול ממון זה ואע"פ שהוא חשוד עליו אינו חשוד לישב' דמשום תרי חומרי פריש מכלה מילתה דאיסורא כמו שכתבתי למעלה.
ויש לפרש דכי אקשי' מדר"נ מלא שלחתי בה יד אקשי' שהרי השולח יד בפקדון גזלן הוא וחשוד אממונא ואפ"ה לא חשיד אשבועתא כך פירש הרב אב ב"ד ז"ל. ולא מחוו' לי דבשעת שליחות יד מורה היתרא אנפשיה למימר דבעיני' מהדר ליה ולא אלים מהא דאמרי' מורי ואמר דמי יהיבנא ואם אבדה או נגנבה אע"פ ששלח בו יד וחייב לשלם ואינו משלם אינו חשוד דאשתמוטי משתמיט ליה ועוד דאי מאיסור גזלה דשליחות יד פריך הוא ודאי גזלן הוא חשוד על השבועה כדפרישית:
אביי אמר חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו. פירש"י ז"ל דאביי אמר טעמא דמתניתין לאו כדרבי יוחנן דאי הוה חשיד לן אהולך ותוקף בטלתו של חברו חנם הוה חשיד לן נמי אשבועתא אלא היינו טעמא דמתני' חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו וכו' וכתב נמי אבל מודאי ממונא פרשי ומאן דלא פריש חשיד נמי אשבועתא.
וקשה לי פירוש זה דא"כ בדר' חייא דאמר שניהם נשבעין ונוטלין מב"ה מאי איכא למימר שהרי זה תוקף והולך בכיסו של חברו ולא חשיד נמי אשבועתא וכדר"נ נמי מאי קא מתרץ אביי וא"ת בכלם שמא מלוה ישנה יש לו עליו ולפיכך הוא תובע ממון זה או כופר א"כ הכופר בפקדון מה טעם פסול לעדות נימא שמא מלוה ישנה יש לו עליו ולפיכך כפר בו ואפש' לומר דבכלם לאביי חוששין שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו אלא שהוא ספק וחששא לפיכך כשהוא בא לפנינו ולא הוחזק כפרן עדיין ואינו פסול אנו חוששים שמא עכשו הוא כופר משום ספק מלוה ישנה וכי נרמי עליו שבועה יודה אבל הכופר בפקדון שפיסולו ודאי כבר יש לנו עדים שכפר ונקיט ליה בודאי עליו להביא ראיה דמשום מלוה ישנה כפר ואין מוציאין ממון בעדותו ואף לא מאמינים אותו על השבועה שאין ספק מוציא מידי ודאי דאע"ג דכי לא אתו סהדי דנקיט ליה בידיה תלינן לקולא ואמרי' אימר אשתמוטי משתמיט ליה התם משום דשכיחא מילתא טפי ועבידי שומרי' דאמרי הכי.
ויש לפרש דאביי ל"פ אהא דאמרינן דמאן דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא אלא דר' יוחנן פליג דאמר שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חברו ואתא אביי ואמר ח"ו שאין חוששין לכך שאין אדם תוקף בטלתו של חברו חנם אלא היינו טעמא דמתניתן מפני שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חברו משום ספק מלוה ישנה ואומר שלו היא כלומר חוששין שמא משום מלוה ישנה תפיס ביה ואקשינן ולאו אמרת תפיס מספקא משתבע נמי מספיקא פירוש לאו משום דמאן דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא אלא את אמרת דלא עביד איניש שיתקוף בטלתו של חברו בחנם ואעפ"כ משום ספק מלוה תפסיה משום דטעו בחושבנייהו ובשיקול דעתם שאין אדם רואה חובה לעצמו ופעמים שאין חברו חייב לו כלום והוא סבור שהוא חייב לו א"כ משתבע נמי מספיקא ומהדרי' פרשי אינשי מספק שבועתא משום דלא איפשר בחזרה אבל ספק ממונא איפשר בחזרה ושקיל ליה מספיקא מימר אמר שקילנא ליה מיני' דאי אית לי לא ליפסוד ואי אית ליה מהדרנ' ליה ואינו סבור לעבור עליו בכלום אבל אודאי ממונא לא חשידי כלל דהא עבר משום בל תגזול לדעת הילכך משנתינו אין חוששי' שמא יתקוף כל אחד בטליתו של חברו בחנם ומיהו אפילו מאן דחשיד אודאי ממונו, לא חשיד אשבועתא.
ורבינו ז"ל כתב בהלכות ולימא מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא אמר אביי חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו וכו, נראה שהוא מפרש כדברי רש"י ז"ל.
ואיכא דקשיא ליה אי מלוה ישנה יש לו עליו לטעון ולימא הכי והכי אית לי גביה ולאו קושיא היא דהא האי גברא האי טלי' גופי' קא בעי למפלג ביה ומורי אנפשי' למשקלי' במלוה ישנה ולא חשיד אגזל דממון ממש ועוד אטו כולהו אינשי דינא גמירי.
והוי יוד' דמאי דאמר אביי חיישינן שמא ספק וכו' לא שיהא רשות ביד אדם לתקוף בטלית חברו משום מלוה שיש לו עליו ולישב' שלו היא אלא אביי סמיך אמאי דאמרן מורי ואמר דמי יהיבנא ולא חחמו' לאינשי בלא דמי משמע להו ומאן דעביד הכי לא חשיד אממונא ואשבועתא אבל ודאי אין לו לאדם לעשות כן. ואין זה צריך ליכתב.
ונשאל מרבינו האיי גאון ז"ל מי שיש לו ביד חברו פקדון ותשומת יד וגזל אם יכול לתפסו ולישב' עליו ולומר אין לך בידי כלום והשיב הכין חזינא דאי מלוה הוא לאו מעבד דינא לנפשי' הוא אלא חושבנא בעלמא הוא דקא חשיב ותניא בתוספתא בהדי' מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי או שהיה לך בידי ונתתיו לך או שיש לך בידי במנה כסות במנה פירות פטור ואע"פ שבעל דינו אומר אני יש לי בידך במה שהודת ואת' אין לך בידי כלום אין משגיחין על דבריו אלא הנתב' שהוא אומר חשבתי מה שיש לך ומה שיש לי ולא נותר לך עלי כלום פטור בשבועת הסת ואם מ"מ בשבועת התורה אבל אם פקדון יש לחברו בידו שחייב להחזירו לו בעיניו הא ודאי דמיא לדינ' דעביד איניש לנפשיה והכין חזינא דאית ליה למתפסי' לפקדון על מאי דאית ליה וכד אתו לב"ד אמר לה למילת' כצורת' אית ליה להאי פקדון ואית לי עלי' כך וכך ותפסי' על מאי דאית לי ואי יהיב לי מהדרנא ליה פקדון דידי' ודינא הוא מגו דיכול למימר לית לך לגבאי פקדון א"נ אהדרתי' לך יכול לטעון עד כדי דמיהן וכו' ודברים נכונים הם אלא שהתוס' שהביא בענין אחר נשנית לפטרו מן השבועה שטענו מנה והודה לו בכסות ומה שטענו לא הודה לו:
אי דקא צוח מאי ה"ל למעבד. ואסיקנא נמי גבי ספק בכורות תקפו כהן מוציאין אותו מידו ש"מ דכל ספק ממונא דקי"ל חומרא לתוב' וקולא לנתבע אי תקפה בפנינו או בפני עדים מפקי' מיני' דאוקי ממונא בחזקת מאריה ותקיפ' בכה"ג לא מהני'.
וקשיא לן הא דקשי' לן בפרק האשה שנתארמלה זמנין דתפס' מאתי' ואמר' בתולה נשאתי ומהימנא ומקצת רז"ל פירשו דתפסה בלא סהדי קאמר ומגו דאיבעי' אמרה להד"מ נאמנת לומר בתולה נשאתי.
ותו קשיא הא דאמרי' גבי שני' החתומים על השטר ובאו שנים אחרים ואמרו כת' ידם הוא זה אבל אנוסים היו וקטנים היו נאמנים ואם כתב ידן יוצ' ממקום אחר אין נאמנין ואקשי' ומגבי' ביה תרי ותרי נינהו ואסיקנא דאוקי ממונא בחזקת מריה כלומר לא מקר' קרעי' ליה ולא אגבויי מגבינן ביה אלא אי תפס לא מפקי' מיניה ואמאי כיון דמדינא פטור דאוקי ממונא בחזקת מארי' היכי מהני' ליה תפיס'.
והרב אב ב"ד ז"ל פירש כגון שתפ' שלא בעדים וקשיא ליה א"ה רישא נמי דאמרי' נאמנים אי תפס בלא סהדי אמאי לא מהימן דהכי והכי אית ליה גבי' נהי נמי דאנן סהדי דשטרא חספא בעלמא הוא לא יהא אלא כתובע מנה ע"פ מי לא מהימן במגו דאי בעי אמר אין לך בידי כלום ועוד אנן מ"ט לא קרעי' לשטרא דאי משום דתפיס שלא בעדים הא בלא שטר נמי אם תפס תפס ומיהו איכא למימר דאי תפס מלקוחות דיליה קאמרי' דבריש' כיון דאיכא עדים דשטר' פסיל' לא גבי מלקוחות ובסיפא אין נאמנין ומהני' ליה שטרא, וזה דחוק.
לפיכך נ"ל דמ"ה מהני' ליה תפיסתו משום דמילתא דעבידא לאיגלויי היא אם היו פסולים או קטנים ובמילתא דעביד' לאיגלויי מהני' חפיסתו במטלטלין א"נ כמקרקעי לענין פירות שאכלה כי ההיא דאמרינן בפרק המקבל ההיא שטרא דהוה כתיב ביה שנים סתמא מלוה אומר ה' ולוה אומר ג' מי נאמן פירש כגון שקדם מלוה ואכלינהו לפירי ואסיקנא פירות בחזקת אוכליהם הן עומדים ואקשי' והא קי"ל הלכה כותיה דר"נ דאמר קרקע בחזקת בעליה עומדת, ומפרקינן התם לאו מילתא דעבידא לאיגלויי היא, אבל הכא מילתא דעבידא לאיגלויי היא אטרוחי בי דינא תרי זימני לא מטרחי. פירש רש"י ז"ל התם דבר שאינו עומד להתברר מעולם כי ההוא דמספקא לן אי תפוס לשון ראשון או לשון אחרון, אבל הכא מילתא דעבידא לאיגלויי היא סוף שיבאו עדי השטר ויעידו, אלמא במילתא דאפשר לגלויי לא מפקי פירי דאכ' ומ"מ ארע' מפקי', ומ"ה אמרי' התם אין נאמנין.
וכן דין המטלטלין לעולם בחזקת המוחזק הם עומדין כלומר מי שישנן ברשותו אע"פ שהמוכר היה מוחזק בהן הואיל ועכשו ברשותו של לוקח הם על המוכר להביא ראיה, ואי תפס מפקינן מיניה במילתא דלא עבידא לגלויי כי הא דתקפו כהן שמוציאין אותו מידו וכן תקפה אחד בפנינו שמוציאין אותה מידו דמילתא דלא עבידא לאיגלויי קרינן ליה, אבל דבר שיש עדים כגון ההיא שטרא דפרק המקבל א"נ ההיא דאמרינן בפרק האשה שנתאלמנה כיון שבאו עדים אף על פי שמכחישין זה את זה למח' מגליי' מילתא שיתברר האונס היאך ושני הקטנות היאך בהודאת בעלי דינים ובראיות אע"פ שאין עדים מספיקין לכך ולא מטרחי' בה בי דינא אלא בגוף הקרקע שחוזר לבעלים שבחזקתה היא עומדת ולא מהניא בה תפיסה אבל בפירות ומטלטלין בחזקת התפוס הן עומדין וכי תפס אידך נמי לא מפקי' מיני' ואפילו תקף בעדים וכד"ג ואפשר לי לפרש כן בההיא דאמרינן התם זמנין דתפסה ר' דמ"ה מהני' לה תפיסתה דרוב הנשואות בתולות יש להן קול ומילתא עבידא לאיגלוייי אבל במילתא דלא עבידא לאיגלויי אי תפס מפקינן מיניה דאוקי ממונא בחזקת מארי'.
והטעם הזה בכאן מחוור מן הראשון שאין הדבר מתגל' ע"פ עדים להדי' דתרי כמא' ומא' כתרי אבל י"ל דכל תרי ותרי לא אמרינן אוקי ממונא בחזקת דמרא קמא אלא מאן דתפס תפס במטלטלי דספיקא דאורייתא הוא וכל ספיקא דאוריתא אפילו גבי איסורי נמי לא אמרינן אוקמינן אחזקתה כדפרישינן בקידושין בפרק האומר ובזה כל השמועות מתחוורות דגבי בתולה נשאתי מהני' תפיסה משום דמילתא דעביד' לאיגלוי' וגבי קטנים היו משו' דתרי ותרי ספיקא דאוריתא ולא מפקינן מטלטלי מידי תופס, וכן נ"ל לעיקר'.
מ"מ למדנו לענין שאר תפיסו' כגון המחליף פרה בחמור וכיוצא בא דאי תפס בסהדי מפקי' מיני' הא למה זה דומה למי שטוען את חברו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי דאי תפס בעדים מפקינן מיני' ל"ש בריא ובריא ול"ש בריא ושמא כגון מנה לי בידך והלה אומר איני יודע ופטור וא"נ תפס מפקינן מיני' והיינו תקפ' אחד בפנינו וצוח שמוציאין אותה מידו בבריא ובריא ותקפו כהן שמא ושמא ומוציאין מידו.
וה"מ כשתקף בסהדי אבל לא בסהדי מהימן לומר מנה לי בידך עד כדי דמי מה שתפס אבל בממון המוטל בספק שאין לומר בו אוקי ממונא בחזקת מארי' כגון שני שטרות היוצאים ביום אחד וכיוצא בו אם קדם אחד מהם ותפס אין מוציאין מידו שאין לאחד מהם חזקה יותר מחברו וכן בכל תיקו שבתלמוד בענין ממון במקרקעי אוקי ארע' בחזקת' אבהת' וזו אינה צריכה לפני' ובממטלטלי קול' לנתב' והמוכר שהם ברשותו ידו על העליונה ואם תקפן לוקח מוציאין מידו, ומיהו אם ברשות לוקח הן עומדין כגון שמכר לו מטלטלין ומשכן לרשותו ונסתפק אח"כ הדבר אם קנאם אם לאו אין מוציאין מרשותו כדאמרין כור בל' סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה ומפרשו בגמרא משום דתפיס פי' שתפס ברשותו של מוכר ושוב אין מוציאין ממנו ואף על פי שחזר מוכר ותקפן מוציאין ממנו וגרסינן נמי בפרק האומנין השוכר את הספינה וטבעה לה בחצי הדרך ר' נתן אומר אם נתן לא יטול ואם לא נתן לא יתן פירש דמספקא לן מילתא ואוקי ממונא בחזקת מארי' וש"מ דהיכא דנתן ברצונו אין מוציאין מידו ומדלא קאמר אם תפס לא יחזיר ש"מ דלא מהניא ביה תפיסה.
וזהו שכתב רבי' הגדול בכמה מקומות מן התלמוד בתיקו שדינו לקולא כאלו נפשט לקולא כי ההיא דאיבעי' לן בשלהי האומנין לסטים מזויין ורועה מזויין מהו ועלתה בתיקו ודינו לקולא לשומר וכתב רבינו בפשיטות ואפי' רועה מזויין פטור ואם איתא לא היה לו לכתוב פטור סתם אלא הל"ל דסלקא בתיקו ורבים אחרים.
וה"מ בכל תיקו דדינו לקולא לנתבע אבל תיקו שדינו שיחלקו שאין א' מהן מוחזק יותר מחברו אם תפס אחד מהם אין מוציאין מידו וזה מפורש בהלכות רבינו הגדול ז"ל בפרק המפקיד שכן כתוב שם וכל אלו עלו בתיקו וחולקין דקי"ל ממון המוטל בספק חולקים וה"מ בא"י וכו' ואי תפס חד מיניהו לא מפקי' מיניה בין בבבל בין בא"י.
והוי יודע שכל תיקו שנתסתפק לנו בתלמוד מחמת הדין עצמו לא מחמת הכחשה כגון אותם שבפרק המפקיד אין בהם חילוק בין שתפס בעדים לשלא תפס בעדים אבל במקום שיש הכחשה בטענות' של בעלי דינים והספק שנסתפק לנו הוא שלא נתברר מי נאמן משניהם אם תפס בעדים פעמים מוציאים ופעמים אין מוציאין ע"פ מה שכתבנו למעלה אבל תפס שלא בעדים נאמן הוא במגו דאי בעי אמר נהד"מ ודין מגו ידוע ואין כאן מקומו.
והיכא דאמר ליה איסתירא מאה מעי וקנאה לוקח לההוא מידי בדיניה או לההיא ארעא בשטר או בחזקה א"נ במקצת כסף במקום שקונה זכה לוקח במקחו ועל המוכר להביא ראיה וליטול וא"א, וכדאמרינן גבי אילן [ספק זה קדם ספק זה קדם] קוצץ ואינו נותן דמים ואף ע"פ שתפס מוכר אח"כ מוציאין מידו אפילו תפס שלא בעדים אבל במקום שלא קנה עד שיתן דמי כל המקח אין מוציאין מיד מוכר עד שיתן מאה מעי ואפי' תפס לוקח מעצמו מוציאין מידו וזהו שכתב רבינו הגדול ז"ל דאזלי אחר פחות שבלשונות דמוקמי ממונא בחזקת מאריה.
ומאי דכתב בפרק השואל גבי איסתירא מאה מעי מאה מעי דאי תפיס לא מפקינן מיניה פירש לפי' אם לא נתן מאה מעי ברצונו [א"צ ליתן לו המטלטלין] או שנתן לו זה המטלטלין [פוטר הלוקח עצמו] באיסתרא דכיון דברשות יהב ברשותיה קיימא והמע"ה ואם תשאל למה אמרו תקפה אחד בפנינו מוציאין אותה מידו והלא אלן זה מוחזק יותר מזה תשובתך הרי אמרר כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס דידיה הוא וכל אחד ואחד מוחזק במחצה יותר מחבירו.
זהו דעתי בדיני תפיסות הללו וראיתי להרמב"ם ז"ל שכתב ברוב תיקו האמורין בתלמוד שאם תפס אין מוציאין מידו ומה שנראה לנו כתבנו:
והאי אמר בדמי אגרתי' ניהליה וכו'. משמע דאי אמר מתקף תקפה מינאי מהימן משום דכיון דתפסי לה תרויהו כמאן דאיכא עדים דמי והוא דראה ולא מצי חד מיניהו למימר אודויי אודי ליה ולא לומר לקוחה בידי אלא משום דאמר האי בדמי אגרתיה ניהליה אמרינן דשקורי משקר והיינו דאיצטריך לן למימר האי טעמא דעד השתא חשדת לי בגזלנא וכו' לומר דאף על גב דאיכא מגו לא מהימן ומיהו אי אמר אגרתיה ניהליה בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים איפשר דמהימן במיגו דאיבעי אמר מתקף תקפה מינאי ואיכא דאמרי דאי אמר תקפה לא מהימן דכיון דעד השתא תפסי לה תרויהו לא אמרינן השתא איברי האי וגבר מחבריה ותקפה מיניה ולא שמיע לן ע"כ:
הקדישה כי לא תקפה מהו. תמהני והא תקפה דמהניא משום דאמרינן אודויי אודי הוא ומה ענין הקדישה לכאן ואי קמיבעיא ליה אי אמרי' אודויי אודי לי' בהקדישה דומיא דתקפה א"כ היכי מפשטא בעיא מספק בכורות ומכל ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים ואיכא למימר פשיטא לן מילתא דכי הקדישה ואשתיק ולבסוף צוח כמאן דתקפה דמי למימר ביה דאודויי אודי אלא דלא אלימ' ההיא הודאה לאפוקי ממונא ממאן דתפיס אלא אי הקדש חייל עלה הא תקפה ואפקה מיניה. אי לא חל עליה לאו כלום עבד ואע"ג דאישתיק האי:
והא דאמר רב נחמן משביעין אותו שבועת היסת נימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא. איכא למידק, הכא נמי לימא אשתמוטי קא משתמיט, דמאי שנא מדרב אידי בר אבין דאמר הכופר במלוה כשר לעדות, ואף על גב דכפר בכל. ועוד דשבועת היסת דרב נחמן מהאי טעמא הוא דמשבעי ליה, כדאמר התם בשבועות (מ, ב), (דאמר התם) אמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת , מאי טעמא חזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו, אדרבה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, התם אשתמוטי משתמיט ליה. ואיכא למימר דאין הכי נמי דהוה מצי לשנויי ליה הכי, אלא משום דהאי תירוצא לא סליק אהא דר' חייא דשניהם נשבעין, ואהא דרב הונא, לא בעי לשנויי ליה הכין. ועוד יש לומר, דאשתמוטי דאמר התם, לא אשתמוטי עד דהוו ליה קאמר כאשתמוטי דהכא, [אלא] לאשתמוטי מיניה ולכפור בו לגמרי קאמר, והכי קאמר חזקה אין אדם תובע בכדי ממון חברו, אלא אם כן יש לו אצלו, ואקשינן אדרבה לא לשתבע, דחזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, ופריק אין חזקת אין אדם מעיז גדולה כחזקת אין אדם תובע, לפי שאין אדם עשוי לשקר כל כך לתבוע לכתחלה מה שאין לו, ויש אנשים נשמטים לעתים לפרוע מה שהוא בידם, לפי שאינו מצוי להם לפרוע, ומתוך דחקם מעיזים לכפור בכל, ולא גרסינן התם אשתמוטי משתמיט עד דהוו ליה, וכך היא גרסתו של רבנו האי גאון ז"ל, ומשום הכי פריך לה מינה הכא, דהתם ודאי כיון שאנו חוששין שמא כופר בכל הוא, כחשוד חשבינן ליה, דאי משום אשתמוטי עד דהוו ליה מודה מקצת הוה. והא דאמר רב אידי הכופר במלוה כשר לעדות דמשמע אפילו כופר בכל, דאלמא אפילו בכופר בכל איתא לטענת אשתמוטי. יש לומר, דהתם כשר לעדות דעלמא קאמר דאף על פי שהוא חשוד לכפור לגמרי במה שבידו מפני שאין בידו לשלם, אינו חשוד כל כך להעיד עדות שקר בעלמא, אבל על ממון זה שכפר בו, כשם שכפר בו מתוך דחקו כך ישבע עליו, והילכך אם איתא דמגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אמרינן כל שהוא כופר בכל, לא הוה [לן] למרמי שבועה עליה, אלא שמע מינה דמגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרינן, ואין זה נכון בעיני, דהא טעמיה דרב אידי פרושי מפרשינן ליה הכא כדרבה, ומשום אשתמוטי עד דהוו ליה זוזי הוא, כדמוכח בהדיא בשמעתין, ואפילו תאמר שהמקשה הזה לא היה מפרשה כן, יתרץ לו המתרץ כן כמו שתירץ לעיל, הא אין לך לומר אלא כלשון הראשון שכתבנו, דלא חשש לתרץ לו בהא, כיון דבאידך לא סליק ליה ההוא פירוקא, וברוב ספרים גרסינן התם בשבועות [בההיא] דרב נחמן, התם אשתמוטי קא משתמיט ליה, סבר עד דהוו לי זוזי ופרענא ליה, תדע דאמר רב אידי בר אבין אמר רב חסדא הכופר במלוה כשר לעדות.
ותו הא דתני ר' חייא שניהם נשבעין ונוטלין מבעל הבית. כתב רש"י ז"ל: אמאי פריך מברייתא ושבק מתניתין, דהא מתניתין היא. ויש אומרים, דמשום דר' חייא אסברה ליה לרבי כדאיתא בשבועות (מז, ב) שבק הכא מתניתין ונקט להא דר' חייא.
ותו הא דאמר רב נחמן ג' שבועות משביעין אותו וכו'. פירש רש"י: דמשבועה שאינה ברשותו פריך, דכיון שאתה חושדו שהיה ברשותו וכופר בה, חשיד נמי אשבועתא, אלא שמע מינה דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרינן, ואף על גב דקימא לן דכופר בפקדון משעת כפירה איפסיל ליה לשבועה, כדאיתא בפרק הגוזל קמא (ב"ק קה, ב), לא קשיא דהתם כשכפר פעם אחת, ואחר כך באה לו שבועה ממקום אחר, דכיון דכפר בבית דין ויצא זכאי, מאותה שעה נעשה גזלן, והגזלנים פסולין לעדות ולשבועה, אבל כאן שעדיין לא יצא מבית דין זכאי על פקדון זה, ונתגלגלה לו שבועה על פקדון זה, עדין לא נעשה גזלן, דחשד בעלמא הוא שמא דעתו לגזול, ואף על פי שאנו חושדין אותו שבא לגזול, רמי[נן] שבועה [עליה], דתרי אסורי לא עביד לכתחלה, אלא פריש מכולה מילתא. והראב"ד ז"ל פירש: דאלא שלחתי בה יד פריך, ואינו נכון, דהתם הא איכא למימר דאינו חשוד בכך, דהתם לא משמע להו לאנשי דליהוי גזלן, כיון דבעיניה מהדר ליה, ולא גרע ממאי דאמרינן לעיל (בבא מציעא ה, א) לא תחמוד לאנשי בלא דמי משמע להו.
אביי אמר חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו. כלומר: שבועה זו ודאי תקנת חכמים היא, כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חברו, ולא בחנם ולדעת גזל כר' יוחנן, דאם כן לא רמי עליה שבועה, דמגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אמרינן, אלא מתניתין כדי שלא יהא תוקף בה מחמת מלוה ישנה, וכולהו במלוה ישנה תלינן להו, הילכך רמו רבנן עליה שבועה כי היכי דלפרוש, וכמסקנא דאוקי אביי בספק מלוה ישנה, ופריש איניש מספק שבועתא ולא פריש מספק ממונא, זה כשטת רש"י ז"ל, וכן נראה מדברי הרי"ף ז"ל דמגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אמרינן. ומיהו אביי לא תלי בספק מלוה ישנה, אלא כשהוא בא לפנינו ולא הוחזק גזלן, ואי נמי אפילו נודע בעדים שכפר במלוה, דאימור אשתמוטי הוה משתמיט, אבל כשהוחזק כפרן בפקדון או גזלן כשבא לפנינו, כיון שפיסולו ודאי, לא תלינן בספק מלוה ישנה, אלא בחזקת פסול הוא עד שיביא ראיה שמחמת מלוה ישנה כפר, דאם לא כן אין לך גזלן פסול לשבועה, דכולהו איכא למתינהו במלוה ישנה.
ואי דאישתיק אודויי אודי ליה. פירוש: דאישתיק לפני בית דין, ולבתר דנפק הדר וצווח, ואמרינן כיון דשתק כל זמן שהיה בפני בית דין, ודאי אודויי אודי ליה, דאי לא, אמאי לא צווח, ואי משום דחזו ליה רבנן, כיון דרבנן שתקי הוה ליה למצווח, ואוקימנא דשתק קצת והדר צווח קודם שיצא, והאי דשתיק סבר הא חזו ליה רבנן [וכיון דחזא דלא עבדי דינא צווח.
מדקאמרינן הא חזו לי רבנן, שמע מינה] משמע [ד] לפני בית דין נינהו. ואיכא מרבוותא דאמרי דדוקא בפני בית דין, אבל שלא בפני בית דין אפילו שתק ולבסוף צווח אודויי אודי ליה, דאמאי שתיק הא לא חזו ליה רבנן. ולי נראה בהפך, דדוקא בפני בית דין הוא דבעי דליצווח, משום דמקום משפט הוא, והוה ליה למצווח קמי בית דין למידן דיניה, אבל שלא בפני בית דין, מימר אמר כי ליכא איניש למידן דיניה אמאי אצווח, ומאן דאית ליה דינא לבי דינא אזיל והתם מגלה טענתיה, [דאי] לא, נסכא דר' אבא (ב"ב לג, ב) בצווח דוקא היא, הא אישתיק אף על גב דחטפה מיניה דרך חטיפה וגזלה ואזיל קביל קמי בי דינא, לא משגחינן ביה, והתם סתמא אמר ולא דייקינן בה אי צווח אי לא, אלא דהתם אפשר לומר משום דלא הוה תפיס בה מעיקרא כלל. ועוד יש להביא ראיה לכאורה מדאמר בסמוך, היכי דמי, [אילימא] כדקתני דאתו לקמן כי תפיס לה חד מינייהו פשיטא, אלא לא[ו] שתקפה אחד בפנינו, ואם איתא, [לימא לעולם כדקתני דיוצאה מתחת ידו של אחד מהם כשבאו לפנינו, וכגון שתקפה בחוץ בפני עדים ושתק ולבסוף צווח, אלמא מדלא אשכח לה פתרי כדקתני, שמע מינה דבחוץ לא אמר אודי ליה, ודוחק הוא לומר דמשום הכי לא אוקמה הכין דהא נמי פשיטא.
ובעיין לא איפשיטא, והילכך לא מפקינן מיניה, דאימר אודויי אודי ליה, ואי הדר אידך ותקפה בפנינו, ואף על גב דחבריה צווח מתחלה ועד סוף, יחלוקו כדינא קמא, וכן כתב הרמב"ם ז"ל (הל' טוען ונטען פ"ט הי"ב).
משמע משמעתין דדוקא שתק ולבסוף צווח, הא בצווח מעיקרו מוציאין אותו מידו, דמאי דתפיס האי דידיה הוא, והכי נמי משמע מההיא דתקפה כהן. ואיכא למידק מהא דאמר בריש פרק האשה שנתארמלה (כתובות טז, ב), וליעביר קמי בתולה וקמי בעולה לא נעביר כלל, זמנין דתפסא מאתים ואמרה בתולה נשאתני, אלמא אף על גב דזוזי מוחזקין ביד הבעל, אי תפסה לא מפקינן מינה, כיון דמספקא לן מילתא ואיהי קאמרה דבדין תפסה. ויש לומר, דההיא כשתפסה שלא בעדים, ואפילו הכי כי עברו קמה חבית פתוחה מוציאין, דהוה ליה מגו במקום עדים ואכתי איכא למידק, מדאמרינן התם (שם יט, ב) [גבי] העדים שאמרו כתב ידינו הוא זה, שנים החתומים על השטר, ובאו שנים אחרים ואמרו כתב ידם הוא זה, אבל אנוסים היו קטנים היו פסולי עדות היו, הרי אלו נאמנין, ואם יש שם עדים שכתב ידם הוא אין נאמנין, ומגבינן ביה בתמיה, תרי ותרי נינהו, ואסיקנא אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה, כלומר לא מקרע קרעינן ליה ולא אגבויי מגבינן ביה, ואי תפס לא מפקינן מיניה, והתם ודאי אי אפשר לאוקמה בדתפס שלא בעדים, דאם כן רישא דקאמר נאמנין, אפילו תפס שלא בעדים מפקינן מיניה, וליתא, דדל שטרא מהכא להוי כתובע בעל פה, דהא הני סהדי לא אמרי דלא הלוה, אלא שטרא בלחוד הוא דפסלי, ואפילו תאמר דכיון דמחמת שטרא תפס ושטרא אפסיל ליה בהעדאת עדים, הוה ליה כמגו במקום עדים, וכאותה שאמרו (תוספתא ב"ב ספ"ב) היה אוכל את השדה מחמת אונו, ונמצאת אונו פסולה, חזקתו בטלה. מכל מקום לא[ו] מגו במקום עדים גמור הוא, [דהא איכא] נמי סהדי דמסייעי ליה, דמדאורייתא קיום שטרות לא בעי, ועדות שתי הכתות עדות מוכחשת היא, וכיון דתפיס שלא בעדים מיהא, לא הוה מפקינן מיניה, דאמרינן מגו. ויש לומר, דהתם אף על גב דתפס בעדים, כיון דשטר מקויים הוא, זוזי היכא דקיימי לוקמו, ואי אמרת נוקי ממונא בחזקת מריה קמא, איכא למימר, דסבירא להו כמאן דאמרינן התם ביבמות פרק ארבעה אחין (יבמות לא, א) תרי ותרי ספיקא דאורייתא, ולא אזלינן בתר חזקה קמייתא ואיכא נמי מאן דפסיק הכי כמו שכתבתי בקדושין בשלהי פרק האומר (סו, א ד"ה מאי), אבל למאן דפסיק דספיקא דרבנן היא, ואוקי מילתא אחזקתיה, עוד היא צריכה תלמוד.
והאי אמר בדמי אוגרתיה ניהליה דאמר ליה וכו'. איכא מאן דאמר דדוקא כי טעין הכי הוא דלא מהימן, הא אמר מיתקף תקפה מינאי נאמן, דמאי הוה ליה למעבד, ומיהו כי אמר אגרתה ניהליה לא מהימן משום מגו דתקפה, דהוה ליה כמגו במקום עדים, דאנן סהדי דלא אגרתה דחשיד ליה, ואי נמי הוה ליה מגו במקום חזקה, ולא איפשיט בריש פרק קמא דב"ב (ה, ב), הילכך הוה ליה קולא לתובע וחומרא לנתבע. ומיהו אי אמר בדמי אגרתה בפני פלוני ופלוני, והלכו להם למדינת הים נאמן, דמאי אמרינן ליה, לא הוה לך לאוגרה ניהליה לעולם, אמאי לא. ואיכא מאן דאמר דאי אמר תקפה מינאי לא מהימן, דמימר אמרינן עד השתא לא תקפה ולא יכול ליה, השתא היכי יכיל, וכן דעת הרמב"ם ז"ל (הל' טוען ונטען פ"ט הי"ג), ואינו נכון.
ואם תמצא לומר תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו הקדישה בלא תקפה מהו. איכא למידק, והא אפילו תקפה לא מהימנא אלא משום הודאה, דכיון דלא צווח אמרינן אודויי אודי ליה, והאי כיון דלא תקפה מאי הוה ליה למצווח, וליכא למימר דהכא בשתקפה אחר שהקדישה, ושתק ולבסוף צווח קאמר, ואי קדשה למפרע קא מיבעיא ליה, לומר דאיגלאי מילתא למפרע דבשעת הקדש ביתו שלו קרינן ליה, דהא מייתינן עלה ספק בכורות דאסורין בגיזה ועבודה ביד ישראל, וכן ההיא מסותא דהוו [פרשי] מינה כולהו רבנן אפילו קודם שתקפה, וליכא למימר נמי דפרשין מינה מספק שמא יתקוף לבסוף. ונמצאו מועלין למפרע, דאם כן מאי קא מייתי מינה ראיה, דדילמא האי דפרשי מינה, לאו משום חשש שתק ולבסוף צווח פרשי, אלא משום דדילמא שתיק לגמרי ולא צווח. ותירצו בתוספות דהכי קאמר, מי אמרינן כיון דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט, כיון דאקדשה בפניו הוה ליה למצווח כאלו תקפה ומסרה לאחר, ומדאשתיק אודויי אודי ליה, או דילמא סבר השתא מיהא הא לא תקפה, וכל שלא תקפה מאי איצווח. ואינו מחוור, דספק בכורות דקא מייתי עלה יוכיח, דליכא למימר ביה שתק ולבסוף צווח, ולדידהו קשיא לי עוד, מאי קא מייתי עלה ממסותא, שאני התם דמקרקעי, ואדרבה לידוק שלא קדשה מדרבי יוחנן, דאמר גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדיש, דמייתי לה בשלהי שמעתין (ז, א) ואף על גב [דאי תקפו] בעלים לא מפקינן מיניה, ואדרבה יכול הוא להוציאם בדיינים. ויש לומר, דשאני הכא דתפס בה, אלא דאינו יכול להוציאה בדיינים, והוה ליה כמסותא מקרקעי כשאין עדים לא לזה ולא לזה, וכל דאלים גבר. ואם תאמר אם כן מאי קא מייתי עלה מספק בכורות דמטלטלין אינהו, ולא תפיס בהו כלל. ויש לומר, דהתם נמי כיון דקדושה הבאה מאליה היא, הוה ליה כאלו כהן תפיס בה, וקסבר נמי דלא אמרינן אסורין בגיזה ועבודה, אלא משום דאי תקפו כהן אין מוציאין אותה מידו. ואף על גב דרבה דחי ליה, שאני התם דקדושה הבאה מאליה שאני, דאלמא רבה הוא (דחיי) [דחדית =ש"מ] ליה ההוא טעמא השתא, ולא הוה סלקא דעתיה דרב המנונא הכין. יש לומר דרב המנונא סבר, דלאו כולה מילתא בההוא טעמא תליא, דאילו אם תקפו כהן מוציאין אותו מידו, לא היו אסורין בגיזה ועבודה, אלא משום דאין מוציאין מידו, וקדושה הבאה מאליה דהוה ליה כתפוס בהו כהן, פשטא בהו קדושה. ואמר ליה רבה דלא בתקפו כהן תלי כלל, דאלו תקפו כהן מוציאין אותו מידו, ואפילו הכי אסורין בגיזה ועבודה, דכולה מילתא בקדושה הבאה מאליה תליא, ומעתה היינו דמייתי עלה הא דמסותא, דהא דתקפה אחד בפנינו, אי אמרינן דאילו שתק ולבסוף צווח לא מפקינן מיניה, היינו משום דחשבינן ליה כדידיה משום דתפוס בה, (הכא אמר) [והואיל =ש"מ] דבשתיקה כזו זכי בה, באלו במה שאינו תפוס בו כלל. וחטפה בפנינו מחברו, ואף על פי ששתק ולבסוף צווח, פשיטא דמוציאין מידו, אלא הכא שאני דכיון דתפוס בה ורבו עליה קודם לכן ועכשיו תקפה והלה שותק אף על פי שחזר וצווח, חשבינן ליה כדידיה וברשותו קצת (קרי לה) והלכך הקדישה מקודשת, [ולא] חשבינן ליה כגזלן. וטעמא [דנסבינן =ש"מ] בשתק ולבסוף צווח משום דאודויי אודי ליה, הכי קאמר, אף על גב דבעלמא חשבינן ליה כגזלן ומפקינן מיניה ומוקי בחזקת קמא, [הכא =ש"מ] לאו כגזלן חשבינן ליה, אלא דידיה שקיל, דאי לאו דדידיה שקיל לא הוה שביק ליה האי, והילכך כל דתקף ואין מוציאין מידו [כדידיה =ש"מ] חשבינן ליה וברשותיה קרינן ליה אי תפיס ביה.
אחד מארבעה שומרין שהיה פוטר עצמו בשבועתו ורצו בית דין להשביעו וליפטר ורצה לשלם ולא לישבע משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו ומשלם שמא עיניו נתן בה לא רצה לשלם כולל בשבועתו שלשה דברים א' ששמר כדרך השומרים ר"ל שלא פשע בה אלא שאירעה כך וכך ב' שאינה ברשותו ג' שלא שלח בה יד משבאה לידו שאם שלח בה יד נתחייב באונסיה כמו שיתבאר:
מקצת המפרשים כתבו של שתקף בטליתו של חברו או תפש ממנו איזה דבר באונס ואין לחברו עדים בכך וקבל עליו לבית דין ובא זה והודה שתקף אלא שהוא אומר שמלוה ישנה היתה לו עליו והוא כפר לו בה שאינו נאמן ומחזיר את הדבר שתפש ואח"כ ידין על מה שהוא תובעו שאם לא כן כשאמרו בכאן שמא מלוה ישנה יש לו עליו יש להקשות והיאך חוששין לזו והלא אם הדבר כן יש לו לטעון כן אלא כל שהוא ברשות חברו בשעה שתקפו אינו נאמן עוד בכך ואע"פ שיש שם טענת מגו שהרי אם רצה היה אומר שלא תקפה ואפילו לא היה אותו דבר ידוע לזה שתקפה הוא ממנו ונתפשטו מתוך זה לומר כן בפקדון ר"ל כל שהפקיד ראובן אצל שמעון מנה ותבעו בו ואמר לו הן אבל אני מעכבו מצד מלוה ישנה שיש לי עליך אינו נאמן שהפקדון ברשות בעלים הוא ואפילו לא היו שם עדי פקדון שהוא יכול לומר לא היו דברים מעולם או לקוחים הם בידי ומה שאמרו בתוספתא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי או שיש לך בידי אלא שיש לי בידך במנה כסות או כלים פטור דוקא שהמנה בידו בתורת מלוה הא בתורת פקדון לא ויש מפרשים בה שזה כפר בכל גמור הוא שאין הענין אלא כמו שאומר אין לך בידי כלום שכבר באנו לחשבון ונשאר לך במנה כלים עד שלא נשאר לנו זה אצל זה כלום ומה שאמרו בעיזי דאכלן חושלא בנהרדעא ואתא מרי חושלא תפשינהו ודנו בו שהוא נאמן עד כדי דמיהן טעם הדבר מפני שלא תפשן מרשות חברו אלא ברשות הניזק במקום שאכלו בו וכן מה שאמרו בההוא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה ואמרו עליו יכול לטעון עד כדי דמיהם ולא אמרו להחזירו טעם הדבר מפני שחברו היה מודה מקצת ומתוך שיכול לתפשו באותו מקצת יכול לטעון עד כדי דמיו:
וגדולי המפרשים חולקין בזו אלא שאף הם אומרים שבודאי אינו יכול לתקוף ולאנוס את של חברו על דעת כן וכל שידוע לחברו ותקפו ואע"פ שאין שם עדי תקיפה ואמר תקפתיו מצד מלוה ישנה אינו נאמן אבל כל ששנים אוחזים בטלית שאינו ידוע לאחד מהם וכן בכל דבר שאינו ידוע לאחד מהם ואמר הלה הן שלך הוא וחטפתיו אבל אתה חייב לי כך וכך מתוך שנאמן לחלוק בשבועה אף במלוה ישנה נאמן וכל שכן בפקדון כל שיכול לומר לא היו דברים מעולם או אם היו שם עדי פקדון אם לא היו שם עדים שראוהו עתה בידו שיהא יכול לומר החזרתי ומ"מ בטענת ספק מלוה אין לו לעכב כלל הא בכל צד שהוא חייב לו בודאי נאמן לעכבו וראיה לדבר ההיא דתפשה מלוגא דשטרי ואמרה מחיים תפישנא ומה שאמרה תפישנא בודאי משכון הוא שהרי אם לגופה לכתיבה ומסירה הוא צריך והיא לא אמרה שהוא מסר לה אלא שהיא תפשה ואיני מבין לשיטתם אף כשהיה ידוע לחברו ותקפו הואיל ואין שם עדי תקיפה מפני מה אינו נאמן והרי יש כאן מתוך שיכול לומר לקוח הוא בידי או לא היו דברים מעולם שבעדי תקיפה אין כאן מגו שכל שידוע שגזל אינו נאמן בחזרתי ולקחתי או בהחזרתי ואע"פ שיש חולקין לומר כן אינו כלום שאין לגזלן בעדים תקנה אפילו בלא ראה בשום טענה לא בהחזרתי ולא בחזרתי ולקחתי כמו שיתבאר משמועת נסכא דר' אבא האמורה בשבועות ובבתרא ובשמועת תקפה אחד בפנינו האמורה למטה ועוד שאין הגזלה פחות מן הכפירה והרי אמרו הוחזק כפרן לאותו ממון ופירוש הדברים שאינו נאמן בפרעתי עד שיפרענו בעדים אבל כל שאין שם עידי תקיפה ודאי נראה שנאמן שהרי יש כאן מגו וכל שיש שם מגו נאמן ומה שהקשו בסוגיא זו א"כ היה לו לטעון כן בפירוש איפשר שאינו סבור כך וכבר אמרו לאו כולהו דינא גמירי והוא הענין שבמשכון אדם נאמן עד כדי דמיו והוא שאמרו בתלמוד המערב שבמסכת שבועות חד בר נש קם עם חבריה בשוקא אמר ליה תרין דינרין לי בידך ומשכונך שוה תרין דינרין אמר ליה חד דינר אנא בעינא למיתב לך ומשכוני שוה תרין דינרין אוחרינא יהיב עלוי סהדין כלומר שיודה בפניהם שמשכונו שוה תרין דינרין ולא שמע דמר ר' יוחנן נאמן עד כדי שווי משכונו כלומר ואין הודאתו בעדים מזקת לו וכגון שלא משכנו בעדים אלא שיש מקשים על שטה זו מסוף הירושלמי שאמר חד בר נש קם עם חבריה בשוקא ארים סכינתיה דחבריה ואמר לית הדין סכינא נפיק מן ידי עד דתתן לי מאי דאית לי בידך אתא לקמיה דשמואל אמר הב סכינתיה איזול דון עמיה והיאך לא האמינו אחר שלא היה שם עדי תקיפה ואם תפרשה בעדים יגיד עליו רעו שהיא בלא עדים ומ"מ אינה קושיא שהרי בסוף הירושלמי אמרו מה שמואל בדיני דנהרדעא כלומר היאך דיין כמותם יצא דין זה מתחת ידו ולא האמינו בכדי דמיו ותירץ תמן הוחזק המשכון בידו ודא לא הוחזק המשכון בידו כלומר שצריך הוא להחזירו על כל פנים מפני שהוא מדברים שעושין בהם אוכל נפש והרי היא כמי שלא היה בידו משכון ויש מפרשים הב סכינתיה כלומר החזירהו מפני שהיא מדברים שעושין בהם אוכל נפש וזיל דון עמיה ר"ל שיתן לך בכדי דמיו:
ומ"מ יש לשטתנו מקום עיון ממה שאמרו בתלמוד המערב שבמסכת קדושין חד בר נש קם עם חבריה בשוקא אמר ליה הב לי קיתונא דאית לי גבך אמר ליה הב לי דינרא דאית לי גבך אמר ליה הב לי קיתונא וסב דינרא אתא עובדא קומי ר' מונא אמר את אודית ליה בדינרא והוא לא אודי לך בקיתונא זיל והב ליה דינרא אמר ר' פלוני מודי ר' מונא דאי אמר בסהדין לא כן אלא בשביל דלא יכפור בקיתונא ר"ל שלא הודיתי לו בדינר אלא כדי שיודה הוא בקיתון לא חייב ולשיטתנו היאך אמר לו את אודית ליה בדינרא והלא מ"מ יכול היה לעכבו על תביעת הקיתון ונראה לי שהאחר היה טוען שהקיתון נאנס וכל שהפקדון נאנס ביד הנפקד אין לו לעכב בשבילו שהרי הנפקד פטור ממנו וזהו שאמר את אודית ליה בדינרא וטענת שאין אתה מעכבו אלא מפני הקיתון והרי הוא אינו מודה בחיוב הקיתון שהרי פוטר הוא עצמו ממנו:
טלית זו שהוזכרה במשנה שהיו שנים אוחזין בה זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה ובא אחד מהם לפנינו ותקפה מיד האחר בחזקה עד שהיא עכשו תחת ידו ובאו לבית דין כשהיא תחת ידו של זה התוקף אם בשעה שתקפה צווח האחר אין תקיפתו של זה כלום ודנין אותם כמי שהיתה ברשות שניהם ואם שתק לו הרי הוא כמודה לו שהיא שלו וכשהוא חוזר ותובעו נעשה מוציא מחברו שתק ולבסוף צווח הרי זה ספק ואין מוציאין מידו של זה הא אם חזר הראשון ותקפה אע"פ שצווח זה מתחלה ועד סוף חזרה לחזקתה וחולקין ומ"מ אחד שהיה מוחזק ובא אחר ותקפה בפנינו אין כאן שאלה ואפילו בשתק מתחלה ועד סוף אין כאן חזקה כלל ויש חולקין בזו ואל תחוש לדבריהם כלל:
שנים אוחזין בטלית ונשבעו וגמרנו להם את הדין שיחלקוה יצאו להם וחזרו כשהיא תחת ידו של אחד מהם וקובל הלה על אותו שהיא תחת ידו זה טוען כשיצאנו מבית דין הודה לי שהיא שלי והניחה ועכשיו הוא מתחרט בהודאתו וזה טוען השכרתיה לו המוציא מחברו עליו הראיה וכן הדין אם טען נתגבר עלי וחטפה ממני ויש חולקין בזו לומר שנאמן ואין נראה כן ואף לדעתם אין אומרין שיהא נאמן בהשכרתיה מתוך שיכול לומר חטפה שאין מתוך במקום חזקה והרי יש כאן חזקה שלא השכירה לו שהרי עד עכשו היה אומר עליו שהוא גזלן היאך ישכיר לו את שלו ועוד שאין מתוך נאמר להוציא ממון כמו שיתבאר ויש שואלים לדעת זה שאנו אומרים בתקפה שכל שחברו משיב אודויי אודי לי שהמוציא מחברו עליו הראיה אלו אמר חברו אין חטפתי וכדין חטפתי שמא יהא נאמן מתוך שיכול לומר הוא הודה שהיא שלי או שמא משנגמר את הדין זכה זה בחלקו זכות יתרה שאין לחברו עוד בה חזקה מטעם מתוך וכן כל שתבע לחברו ובא לבית דין ופטרוהו ואח"כ משכנו בלא עדים ואמר הן חטפתי וכדין חטפתי שמא יהא נאמן בתורת מתוך שיכול לומר לא היו דברים מעולם או שמא מאחר שפטרוהו בבית דין אין כאן עוד דין מתוך ויראה לי בכלם שהוא נאמן כל שטענתו במתוך אין מקום להפקיע טענתו בשום פנים:
היה האחד אוחז את כל הטלית והאחר מתאבק עמו ומסתרך עם הטלית הרי זו בחזקת האוחז את כלה וסירוכו של זה אינו כלום:
טלית זה כל שאמרנו עליו שאם תקפה חברו מוציאין אותה מידו אם הקדישה אינה מוקדשת וכל שאמרנו עליו אין מוציאין אותה מידו אם הקדישה אחר שתקפה הדבר פשוט שהוא הקדש שהרי שלו היא אבל אם הקדישה קודם שתקפה אין אומרים יהא ההקדש במקום תקיפה אלא אינו הקדש כלל ואף לאחר שתקפה אינו הקדש למפרע שכל ממון שאינו ברשותו אינו יכול להקדישו אפילו היה שלו שנא' ואיש כי יקדיש את ביתו קדש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו בד"א במטלטלין אבל בקרקע הואיל ואינה נגזלת כל שהוא יכול להוציאה בדיינין אע"פ שאחרים מוחזקים בה הקדשו הקדש אף במטלטלין לא נאמר כן אלא בגזל וכיוצא בו שמסרב בו בחזקה שלא ליתן והוא הדין במלוה ופקדון שהוא כופרם אבל מלוה ופקדון שהוא מודה בהם ואינו מסרב לעכבם משום סבה רשאי להקדישה וגדולי הפוסקים חולקים בה במלוה אחר שלהוצאה נתנה הא בפקדון מיהא כל שאין בה כפירה ולא סרוב ברשות בעלים היא ויש חולקין אף בזו ולא נראו לי דבריהם וכבר כתבנוה בפרק מרבה:
טלית זו שאמרו עליו שאם הקדישה אינה כלום דוקא באותו חלק של חברו הא בחלק שלו הואיל והוא בעין ואין אחר מוחזק בה אע"פ שהוא צריך שבועה עליו אין ספק שהוא קדוש ויש מפרשים אותה אף בחלק שלו הואיל ועדין צריך לישבע עליה ולא יראה לי כן ומ"מ אם לא היו אוחזין בה אלא שהיה הדבר ברשות הרבים או ברשות שאינה של שניהם ואין לזה ראיה על זה ומ"מ אין הדבר מספק מעיקרו שהוא בדין כל דאלים גבר כמו שהתבאר אם הקדישה אחד מהם אינו כלום אפילו בקרקע וכל שהוא מחובר לקרקע הרי הוא כקרקע והוא שאמרו כאן במסותא מקרקע עסקינן כגון קומקום המחובר לקרקע ויש מפרשים אותה בדות:
אלא הא דאמר רב נחמן משביעין אותו שבועת היסת לימא מיגו דחשוד אממונא כו' כלל כלל אינו מתיישב בלבי דאע"ג דרחמנא הימני לכופר בכל משום חזקה דאין אדם מעיז כשראו האחרונים שנתרבה עזות פנים בעולם אמרו שמא להישמט הוא עושה ומשביעין אותו והשתא כשכפר במלוה בכל והוחזק כפרן בעדים מכשירין אותו לעדות דילמא אישתמוטי הוא דקא משתמיט כשכופר ואין עדים בדבר לא כ"ש דנימא דילמא משתמיט ונשביענו. ומשום דמייתי' לאידך דר"נ דאיתמרא בפירוש מתני' אשתמיט וכתבו נמי להא:
אלא הא דאמר רב נחמן וכו'. נימא מיגו דחשיד. פירוש אי אמרינן מיגו דחשיד אז לא היה לחכמים לתקן שבועה כיון דפטור מדאורייתא. גליון.
והא דאמר רב נחמן משביעין אותו שבועת היסת לימא מיגו דחשיד וכו'. פירוש מיגו דהעיז פניו לכופר הכל לאו לאשתמוטי קא עביד. ואיכא דקשיא ליה הא דאמרינן בשבועות אהא דאמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת מאי טעמא חזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו אדרבה חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו אשתמוטי קא משתמיט ליה ולדברי המפרש דכופר בכל פטור לפי שאין אדם מעיז פניו לכפור הכל יש לומר רב נחמן בדריה תיקן שבועת היסת מתוך שרבו עזי פנים ובעלי השמטות שנשמטין אפילו בכל אלא שמעתין קשיא. ותו דאמרינן לעיל הכופר במלוה כשר לעדות משום דאשתמוטי משתמיט ליה משמע דלא חשיד אממונא. ואיכא למימר הא דאמרינן בשבועות אשתמוטי משתמיט ליה לומר דלא אלימא חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו כי חזקה דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו שיש מעיזי פנים כדי להשמט מתביעה שחברו תובעו אם אין בידו לשלם וכופר בכל אבל אין לך תובע אלא אם כן הוא סבור שיש לו אבל מכל מקום מי שמעיז פניו כל כך שכופר הכל חשוד הוא על ממון שבידו שלא לשלם ונימא מתוך שהעיז פניו ונשמט ישבע גם כן להשמט מחברו שלא ישלם לו. ולא גרסינן התם סבר עד דהוי לי ופרענא אלא הכי גרסינן אישתמוטי משתמיט ליה תדע וכו' ופירושו הואיל וכבר מעותיו ברשותו הוא נשמט מזה אבל זה חזקה אין אדם תובע לגבות מחברו אלא אם כן יש לו. וכך היא גירסת רבינו האיי כמו שכתב בשערי השבועות שלו. והא דאמרינן הכופר במלוה כשר לעדות לא קשיא דכיון דיש לומר מתוך שלא היה יכול לשלם כפר ונשמט אינו חשוד להעיד עדות שקר בעלמא שהרי אינו חשוד לגזול מיד חברו מה שברשותו ואף על פי שהוא חשוד לכפור מה שבידו מתוך דחקו כדאמרינן בעלמא תרתי לא עבדו לפיכך כשר לעדות דעלמא אבל על ממון זה שכפר בו כשם שכפר בו ונעשה עליו כגזלן מתוך דחקו כך ישבע עליה שהרי לא חמיר להו לאינשי איסור שבועה מאיסור גזילה אלא שמע מינה לא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא. הרמב"ן.
והרשב"א כתב וזה לשונו: ואין זה נכון דהא טעמא דרב אידי מפרשי לה הכא כדרבה ומשום אשתמוטי עד דהוו ליה זוזי הוא כדמוכח בהדיא בשמעתין ואפילו תאמר שהמקשה הוא לא היה מפרשה כן יתרץ לו המתרץ כן כמו שתירץ לעיל. וברוב הספרים גרסינן התם בשבועות בההיא דרב נחמן התם אשתמוטי משתמיט ליה סבר עד דהוו ליה זוזי ופרענא ליה תדע וכו'. עד כאן.
ויש מי שתירץ דבממון שיש עליו עדים וכפר בו לאשתמוטי קא מכוון לפיכך הכופר במלוה כשר לעדות אבל כופר בממון שאין עליו עדים לאו לאשתמוטי הוא מתכוון אלא לגזול לפיכך הקשו אדרב נחמן דנימא מיגו.
ואין טעם זה ממש. ומיהו קשיא לי שמעתא דשבועות היכי אמרינן אשתמוטי הוא דקא משתמיט ליה והרי אפילו אמר לו מנה זה לי בידך פקדון או כלי זה שבידך שלי הוא והלה כופר נשבע שבועה דרב נחמן וליכא למימר ביה דמשתמיט. ונראה לי דהיינו קושיין בהך שמעתא והתם הכי קא אמרינן כיון דחזקה דלעולם אין אדם תובע אלא אם כן יש לו וגבי נתבע זמנין דמשתמיט תקינו רבנן שבועה בכולהו כופרין ולא פלוג בין היכא דאיכא למימר משתמיט להיכא דליכא למימר הכי והא הדין דמצי לפרוכי מודה מקצת וכופר מקצת בפקדון דנקיט בידיה ולא מידחייא בדיחויא דדחינא לעיל לדרמי בר חמא אלא מודה במקצת פקדון זה לא תניא אבל בתקנתם קים להו בגמרא דאפילו בפקדון זה תקון ועוד דכיון דאתינן השתא לכפירה דפקדון זה עדיפא לן למיפרך כופר בכל דהוה מעיז טפי וחשיד טפי. הרמב"ן ז"ל.
וזה לשון הר"ן ז"ל: ובדין הוא דליקשי ליה ממודה מקצת של תורה בפקדון דאיתיה בידיה דליכא למימר לאשתמוטי קא עביד אלא דהות מצי אמר ליה דלא חייבה תורה מודה מקצת כי האי אבל דרב נחמן קים להו דבכל ענין איתא וזהו דעת הרמב"ן ז"ל. עד כאן.
וזה לשון הראב"ד ז"ל: ותו הא דאמר רב נחמן משביעין אותו שבועת היסת וכו'. פירוש הכא ודאי לאו משום אשתמוטי הוא דהא כפר בכולה וחשיד לן דמשום כפירה קאמר ואפילו הכי משבעינן ליה. ואי קשיא לך הא אמרינך לעיל הכופר במלוה כשר לעדות ואפילו כפר לה בכולה אלמא אכולה נמי אמרינן אשתמוטי הוא. לא דמי התם מכי אותו סהדי מיהא פרעיה או קביל עליה דיפרע משום הכי אמרינן אף על גב דכפר מעיקרא אשתמוטי הוה למפרעיה כי השתא אבל לענין שבועה היכי משבעינן ליה והשתא מיהא קא חשיד עלן דמחזיק בממונא דחבריה. עד כאן.
ותו הא דתני רבי חייא שניהם נשבעין כתב רש"י ז"ל כיון דהא דרבי חייא מתניתין נמי היא לא ידעינן אמאי לא פרכינן ממתניתין גופה ופריך ממתניתא. ויש לומר דמשום דאידך פרכי דפריך כולהו מימרי לא בעי למינקט בהדיה מתניתין ונקיט ליה בברייתא משום דלאו פירכא הוא כולי האי דהתם תקנתא הוא דעבוד לבעל הבית כיון דלא ידעינן מאן מינייהו כפר ואיכא חד רמאי ודאי בעינן הלעיטהו לרשע וימות. הריטב"א ז"ל.
ומ"ה נר"ו כתב וזה לשונו: ותו הא דאמר דב ששת וכו'. קשיא לי כיון דמותיב מדתנא רבי חייא דמתניתין דשבועות היא כדכתבו התוספות מאי מותיב מדרב ששת. ויש לומר דלהכי מייתי כל הני לאשמועינן דטעמא דכולהו משום מלוה ישנה כדאמר אביי. עד כאן.
ותו הא דאמר רב ששת שלש שבועות משביעין אותו. פירש רש"י ז"ל נימא גבי שבועה שאינה ברשותו מיגו דחשיד לן אממונא שמא ברשותו היא וכופר בה חשוד נמי אשבועתא. וקשה לי דילמא הא דמשביעין ליה שאינה ברשותו משום דאמרינן דילמא לא משכח לה וסבר בחישנא ומשכחנא ליה ואשתמוטי משתמיט וכי תימא דהא לא אפשר דודאי קים ליה אי איתא ברשותיה אי לא ועוד דכי משתבע דלא ידע לה משתבע אי הכי ודאי היכי משבעינן ליה והלא זה כופר בפקדון הוא וכל הכופר בפקדון פסול לעדות ולשבועה כדאמרן וכדאיתא בפרק הגוזל דקא מקשינן ואם איתא משעת כפירה איפסיל ליה לשבועה והיכי אסיק דמיגו דחשיד אממונא בכהאי גוונא לא חשיד אשבועתא ולא תהא סבור דכי אמרינן כופר בפקדון פסול כשטוען לא היו דברים מעולם אבל לא בטענת נאנסו מדקא נסיב לה קרא וכחש למדנו עונש דשבועת הפקדון דקרא אפילו בטוען נאנסו הוא. ותו דקא מקשה רמי בר חמא ואם איתא משעת כפירה איפסיל ליה ולא מוקי בטענת אבד ומדמקשי נמי התם מדאילפא דאמר שבועה קונה ולא מוקי לה בהכי שמע מינה בכל כופר בפקדון אמר רב ששת נעשה עליו גזלן ופסול וכן הדין נותן דשוין הן ואיכא למימר כי אמרינן הכופר בפקדון פסול לשבועה משעת כפירה כגון שכפר פעם אחת בפקדון ויצא מבית דין ואחר כך באה לו שבועה ממקום אחר דכיון דכפר בפקדון ויצא מבית דין זכאי מאותה שעה נעשה גזלן והגזלנים פסולים לשבועה אבל כפר בפקדון זה ונתגלגלה לו שבועה על גופו של פקדון זה עדיין לא נעשה גזלן שהרי לא גזל עד שיצא מבית דין אלא חשוד הוא שאנו חושדין אותו שמא דעתו וכוונתו לגזול ממון זה ואף על פי שהוא חשוד עליו אינו חשוד לישבע דמשום תרי חומרי פריש מכולה מילתא דאיסורא כמו שכתבתי למעלה. ויש לפרש דכי אקשיה מדרב נחמן מלא שלחתי בה יד אקשיה שהרי השולח יד בפקדון גזלן הוא וחשוד אממונא ואפילו הכי לא חשוד אשבועתא. כך פירש הרב אב ב"ד ז"ל. ולא מחוור לי דבשעת שליחות יד מורה היתרא אנפשיה למימר דבעיניה מהדר ליה ולא אלים מהא דאמרינן מורי ואמר דמי יהיבנא ואם אבדה או נגנבה אף על פי ששלח בו יד וחייב לשלם ואינו משלם אינו חשוד דאשתמוטי משתמיט ליה ועוד דאי מאיסור גזילה דשליחות יד פריך הא ודאי גזלן הוא וחשוד על השבועה כדפרישית. עד כאן לשון הרמב"ן ז"ל.
שלש שבועות משביעין אותו וכו'. נראה לי דשבועה שאינה ברשותי היא שבועת השומרים. שומר חנם אינה ברשותי ונגנבה. שומר שכר אינה ברשותי ונאנסה. שואל אינה ברשותי ומתה מחמת מלאכה. וכלל שבועות כל השומרים בלשון אחד שלא להאריך. וקודם לשבועה זו צריך לישבע שלא פשע בשמירתה ושלא שלח בה יד לעשות מלאכה או לגזלה דאלו עשה בה אחת מכל אלו לא נפטר בשבועת השומרים כי נתחייב באונסיה כדכתיב שבועת ה' וגו' אם לא שלח וכתיב על כל דבר פשע וגו' ישלם. וראיתי מפרשים שפירשו דשלש שבועות הללו נשבע בלא שבועת השומרים. ולא נהירא לי כיון דנשבע שבועת השומרין פשיטא דאינה ברשותו ולא שייך להשביעו שאינה ברשותו אלא היכא דמשלם דמים דחשדינן ליה שמא עיניו נתן בה. תוספי תוספות להרא"ש ז"ל.
שלא שלחתי בה יד. פירש הקונטרס לעשות מלאכתי וכו'. וקשה כמו שנשבע שלא שלח בו יד לעשות מלאכה ישבע נמי שלא נטלה על מנת לגזלה שאם נטלה על מנת לגזלה הוא חייב באונסין כדמוכח לקמן בהמפקיד ורבינו תם פירש שלא אכלה. הרא"ש ז"ל.
כתוב בתוספות מפרש רבינו תם שלא אכלה. לפי זה הוכיחו התוספות לעיל. דאיכא שבועה דאורייתא היכא דלא שייך משתמיט משבועה שלא שלח בה יד דאחריני הוינא מצינו למימר דהוו דרבנן. אבל רש"י ז"ל פירש כאן אההיא דשאינה ברשותו לימא מיגו דחשיד דשלא שלח בה יד לא הוי חשיד אם נשתמט בה והיה דעתו להחזירו. גליון.
אביי אמר חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו. פירש רש"י ז"ל דאביי אמר טעמא דמתניתין לאו כדרבי יוחנן דאי הוה חשיד לן אהולך ותוקף בטליתו של חברו חנם הוה חשיד לן נמי אשבועתא אלא היינו טעמא דמתניתין חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו וכו' וכתב נמי אבל מודאי ממונא פרשי ומאן דלא פריש חשיד נמי אשבועתא. וקשה לי פירוש זה דאם כן בדרבי חייא דאמר שניהם נשבעין ונוטלין מבעל הבית מאי איכא למימר שהרי זה תוקף והולך בכיסו של חברו ולא חשיד נמי אשבועתא וכדרב נחמן נמי מאי קא מתרץ אביי ואם תאמר בכולם שמא מלוה ישנה יש לו עליו ולפיכך הוא תובע ממון זה או כופר אם כן הכופר בפקדון מה טעם פסול לעדות נימא שמא מלוה ישנה יש לו עליו ולפיכך כפר בו. ואפשר לומר דבכולם לאביי חוששין שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו אלא שהוא ספק וחששא לפיכך כשהוא בא לפנינו ולא הוחזק כפרן עדיין ואינו פסול אנו חוששין שמא עכשיו הוא כופר משום ספק מלוה ישנה וכי נרמי עליו שבועה יודה אבל הכופר בפקדון שפיסולו ודאי כבר יש לנו עדים שכפר ונקיט ליה בידיה עליו להביא ראיה דמשום מלוה ישנה כפר ואין מוציאין ממון בעדותו ואף לא מאמינים אותו על השבועה שאין ספק מוציא מידי ודאי דאף על גב דכי לא אתו סהדי דנקיט ליה בידיה תלינן לקולא ואמרינן אימר אשתמוטי משתמיט ליה התם משום דשכיחי מילתא טפי ועבידי שומרים דאמרי הכי. הרמב"ן.
אמר הכותב נראה שזה התירוץ הוא כדמות מערכה דאנן אקשינן ניחוש למלוה ישנה ואי איתא דמלוה ישנה לא מיקרי כופר כלומר כופר שיהיה פסול לעדות ואם כן היאך מתרצינן דשאני גבי נפקד שפיסולו ודאי דהא לאו ודאי הוא כיון דאפשר דמדחה ליה משום מלוה ישנה ומה שהוא ודאי הוא שהוא כופר לא שהוא פסול מצד הכפירה כי זהו הדרש ודברי תימה אני רואה בכאן דתלינן במלוה ישנה במציאה דלא שכיחא ועוד שיפגוש הענין במי שיש לו עליו מלוה ישנה הנה מציאות זה הענין רחוק וניחוש ולא ניחוש במפקיד ונפקד שהוא יותר רגיל ובהרבה מבני אדם. אלא יש לומר דהיינו טעמא דלא חיישינן בנפקד למלוה ישנה משום דחזקה דייק איניש אצל מי יפקיד ובתר הכי מפקיד דמה לו להפקיד שלא מדעתו אצל מי שיש לו עמו דררא דממונא וכשיחשוב אצל מי יפקיד מן הסתם יזכור אם יש אצלו איזה ספק ואף על פי כן נאמן הנפקד אם יטעון ויש טעם בדבר ולא אאריך. הר"ש די וידש ז"ל.
וזה לשון תוספי תוספות להרא"ש ז"ל אביי אמר חיישינן שמא מלוה ישנה וכו'. פירש רש"י אביי אמר טעמא דמתניתין לאו כדרבי יוחנן וכו' ולא תיקשי לאביי מכל הלין דאוכח מנהון דלא אמרינן מיגו דחשיד וכו' דבכלהו איכא למימר שמא ספק מלוה וכו' וחנוני ופועלים איכא למימר שמא אחד מהן יש לו ספק מלוה ישנה על בעל הבית ולכך רוצה לגבות ממנו שני פעמים וכן שומרים יש להם ספק מלוה ישנה על המפקיד. ואם תאמר הכופר בפקדון אמאי פסול לעדות וכו'. ויש לומר דאביי מחלק בין עדות לשבועה דמסתברא דמפני חשד אין לפסלו לשבועה דאם כן יפסיד המפקיד לעולם כשיכפור הנפקד וטוב יותר שנתלה הדבר בספק מלוה ישנה וכשיטילו עליו שבועה יפרוש מספק שבועה ויחזיר הפקדון אבל כופר בפקדון כשר ואין עדים שהוא גזלן שכופר בפקדון שישנו בידו אין להוציא ממון בעדותו בתליית מלוה ישנה אלא אדרבה נאמר שהוא גזלן דלא אתי ספק מלוה ישנה ומפיק מידי ודאי גזלן אבל גבי שבועה שמא הוא אומר אמת שנאנס ואפילו אם הוא משקר שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו הילכך טוב להטיל שבועה עליו כדי להשיב הממון לבעליו. ורש"י שפירש לעיל גבי ובכולה בעי דלודי ליה כלומר וכי תימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אליבא דאביי פירש שהוא בתרא וסבר מיגו דחשיד וכו' ומיהו גם לאביי ליכא למימר דבכפירת מקצת יהא חשוד אממונא למנעו מן השבועה דאיכא למימר ספק מלוה ישנה וכו' אי נמי אביי לא פליג אסתמא דתלמודא דאוכח דלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אלא קאי אהא דפריך ונימא מיגו דחשיד אממונא וכו' וקאמר אביי לדברי המקשה אפילו אי בעלמא אית לן דמאן דחשיד אממונא חשיד אשבועתא הכא דשבועה זו תקנת חכמים היא וראו בדורות האחרונים שהוצרכו לתקנה זון תלינן בספק מלוה ישנה שלא לבטל שבועה זו ועוד דלא שכיח שיחציף אדם פניו לתקוף בטלית שביד חברו ויאמר שלי הוא אם לא שיש לו תביעה עליו ואינו יכול למשכנו אם לא שיקח ממנו מה שימצא בידו הילכך תלינן הכא טפי בספק מלוה ישנה. עד כאן.
וה"ר יהוסף הלוי אבן מיגש כתב בתשובה וזה לשונו: וששאלתם על אמרם הכופר במלוה כשר לעדות בפקדון פסול לעדות ואמרתם למה לא נאמר גם כן בכופר בפקדון דילמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו ויהא כשר לעדות. תשובה עיקר מה שנאמר דילמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו הוא לענין שלא נחשוד אותו שהוא נשבע לשקר אמנם לענין הכשרות והפסלות אפילו שנתברר שמלוה ישנה יש לו עליו בהיותו כופר בפקדון הוא פסול לעדות לפי שאין לו לקחת אותו בחובו להיות גוף הפקדון של מפקיד ויש לו לפדותו ממנו ואם לקחו בחובו מבלתי שיתרצו בעליו בזה אכתי גזלן הוא ופסול לעדות הלא תראה מי שאנס את חברו שימכור לו נכסיו גזלן הוא אף על פי שנותן דמים משלם, כן זה אף על פי שהוא מקבל אותו בחובו הואיל ולא הסכים עמו חברו על כך גזלן הוא אך לא יתפשט זה הגזלנות עד שיגיע לגדר שנאמר שמי שמורה בו היתר גם כן יורה היתר לישבע על שקר ויהיה חשוד על השבועה לפי שלא יהיה חשוד על השבועה אלא מי שהוא חשוד ליקח ממון חברו אבל מי שאינו לוקח אותו אלא לסיבה אינו חשוד על השבועה הנך רואה אמרם ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו ואמאי לימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ופרקינן התם מורי ואמר דמי קא יהיבנא הא למדת שבכאן לא חשדנו אותו שהוא לוקח ממון חברו מבלי שיתן לו דמים אבל חשדנו אותו שלקחו בדמיו אלא שהוא מבלתי רצון בעליו ואינו בזה חשוד על השבועה להיותו מורי אנפשיה ואמר דמי קיהיבנא ומי שלוקח הפקדון בחובו הוא כנותן בו דמים ואין ביניהם הפרש. עד כאן מתשובותיו המועתקות מלשון ערבי.
ואם תאמר מאי איכא בין אביי לרבי יוחנן דבכלהו טענתא שייך למימר בהו ספק מלוה ישנה יש לו עליו ולא יהא חשוד לעולם אממונא דנימא לרבי יוחנן מוסרים לו שבועה ולאביי אין מוסרים וכי תימא כגון שנחשד פעם אחרת בודאי בכופר בפקדון וכיוצא בו בכהאי גוונא אפלו לרבי יוחנן חשיד אשבועתא וכדאמרינן לעיל לישתבע גזלן הוא וכמו שכתבנו למעלה בתירוצו של רבינו תם ז"ל. ויש לומר דאיכא בינייהו היכא דמחל לו על כל מלוה ישנה. הר"ן ז"ל. וכן כתב הריטב"א ז"ל וזה לשונו: ונפקא מינה כגון שמחל לחברו התובע כל מלוות וכל תביעות שיש לו עליו דהשתא פטור משבועה אליבא דאביי מה שאין כן לרבי יוחנן דהא חשיד אממונא לא חשיד אשבועתא.
ותו נפקא מינה לדעת מורי הרא"ה נר"ו אם טענו שנטל ממנו מנה של רבית קצוצה והלה כופר דלרבי יוחנן משתבע אבל לאביי אינו נשבע דאם איתא חשוד הוא על הממון ולא משבעינן ליה מספיקא ואינו דומה לטוען גזלת מנה שהוא נשבע לדברי הכל דהתם כי פריש משום שבועה מתקן לאויה בחזרה אבל רבית לא מתקן לאויה בחזרה לדברי רבינו הגדול. ומורי הרשב"א נר"ו חולק בזה. עד כאן
ובשיטה כתוב נראה לי דאביי לא פליג ארבי יוחנן אלא לפרושי דבריו אתא כלומר שלא יהא כל אחד שיש לו ספק מלוה ישנה על חברו הולך ותוקף בטליתו אבל פליג אסוגיין דאסקינא חשוד אממונא חשוד אשבועתא לא אמרינן דודאי אלו היינו חוששים שהולך ותוקף חנם משבועה נמי לא פריש וכדאמרינן דגזלן פסול לשבועה אלא היינו טעמא דרמו רבנן שבועה עליה משום דחיישינן דילמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו והיינו נמי טעמא דרבי חייא שניהם נשבעין וכו'. ובכל דוכתא כיוצא בזה דרמינן עליה שבועה משום ספק מלוה הוא דחיישינן וכן מטין דברי הריא"ף ז"ל דאביי לא פליג אדרבי יוחנן פליג אחשוד וכו' כדפרישנא. מיהו לענין דינא לא נפקא לן מידי אי לא אמרינן חשוד אממונא חשוד אשבועתא או אי אמרינן חשוד נמי אשבועתא כדאביי אלא דלא צריכינן לההוא טעמא דפריש ר"ת ז"ל לעיל בשמעתין גבי גזלן. ואי קשיא לך לאביי נמי קשיא גזלן וכופר בפקדון אמאי פסול לעדות ולשבועה נימא שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו ולפיכך גזל לו וכפר בו. לאו קושיא היא אצלי כלל דכי קאמר אביי דתלינן בספק מלוה הני מילי למאן דתקף וכפר בצינעה דלא ידע איניש במילתא מידי אבל למאן דאתו סהדי עליה דכפר וגזל ודאי האי לאו משום ספק מלוה הוא דעבד דהא ידע דבית דין מפקי ליה מיניה ולא מהימן בלא ראיה לומר דידי חטפי אלא ודאי כיון דחציף למעבד הכי באפי סהדי למגזל הוא דאיכוון וגזלן גמור הוא וחשיד אממונא לפיכך חשיד אשבועתא. כן נראה לי. עד כאן.
וכתב הרמב"ן ז"ל עוד וזה לשונו: ויש לפרש דאביי לא פליג אהא דאמרינן דמאן דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא אלא אדרבי יוחנן פליג דאמר שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חברו ואתא אביי ואמר חס ושלום שאין חוששין לכך שאין אדם תוקף בטליתו של חברו חנם אלא היינו טעמא דמתניתין מפני שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חברו משום ספק מלוה ישנה ואומר שלו היא כלומר חוששים שמא משום מלוה ישנה תפיס ביה ואקשיה ולאו אמרת תפיס מספיקא משתבע נמי מספיקא פירוש לאו משום דמאן דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אלא את אמרת דלא עביד איניש שיתקוף בטליתו של חברו בחנם ואף על פי כן משום ספק מלוה תפסיה משום דטעו בחושבנייהו ובשיקול דעתם שאין אדם רואה חובה לעצמו ופעמים שאין חברו חייב לו כלום והוא סבור שהוא חייב לו אם כן משתבע נמי מספיקא ומהדריה פרשי אינשי מספק שבועתא משום דלא אפשר בחזרה אבל ספק ממונא אפשר בחזרה ושקול ליה מספיקא מימר אמר שקילנא ליה מיניה דאי אית לי לא לפסוד ואי לית לי מהדרנא ליה ואינו סבור לעבור עליו בכלום אבל אודאי ממונא לא חשידי כלל דהא עבר משום בל תגזול לדעת הילכך משנתנו אין חוששים שמא יתקוף כל אחד בטליתו של חברו בחנם ומיהו אפילו מאן דחשוד אודאי ממונא לא חשוד אשבועתא.
ורבינו ז"ל כתב בהלכותיו ולימא מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא אמר אביי חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו וכו'. נראה שהוא מפרש כדברי רש"י ז"ל. ואיכא דקשיא ליה אי מלוה ישנה יש לו עליו לטעון ולימא הכי והכי אית לי גביה. ולאו קושיא היא דהא האי גברא האי טלית גופיה קא בעי למפלג ביה ומורי אנפשיה למשקליה במלוה ישנה ולא חשיד אגזל דממון ממש ועוד אטו כולהו אינשי דינא גמירי והוי יודע דמאי דאמר אביי חיישינן שמא ספק וכו' לא שיהא רשות ביד אדם לתקוף בטלית חברו משום מלוה שיש לו עליו ולישבע שלי היא. אלא אביי סמיך אמאי דאמרן מורי ואמר דמי יהיבנא ולא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו ומאן דעביד הכי לא חשיד אממונא ואשבועתא אבל ודאי אין לו לאדם לעשות כן ואין זה צריך ליכתב.
ונשאל מרבינו האיי גאון ז"ל מי שיש לו ביד חברו פקדון ותשומת יד וגזל אם יכול לתפסו ולישבע עליו ולומר אין לך בידי כלום. והשיב הכין חזינא דאי מלוה הוא לאו מעבד דינא לנפשיה הוא אלא חושבנא בעלמא הוא דקא חשיב ותניא בתוספתא בהדיא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי או שהיה לך בידי ונתתיו לך או שיש לך בידי במנה כסות במנה פירות פטור ואף על פי שבעל דינו אומר אני יש לי בידך במה שהודית ואתה אין לך בידי כלום אין משגיחין על דבריו אלא הנתבע שהוא אומר חשבתי מה שיש לך ומה שיש לי ולא נותר לך עלי כלום פטור בשבועת היסת ואם מודה מקצת בשבועת התורה. אבל אם פקדון יש לחברו בידו שחייב להחזירו לו בעיניה הא ודאי דמיא לדינא דעביד איניש לנפשיה והכין חזינא דאית ליה למתפסיה לפקדון על מאי דאית ליה וכד אתו לב"ד אמר לה למילתא בצורתה אית ליה להאי פקדון ואית לי עליה כך וכך ותפסתיה על מאי דאית לי ואי יהיב לי מהדרנא ליה פקדון דידיה, ודינא הוא מיגו דיכול למימר לית לך לגבאי פקדון אי נמי אהדרתיה לך יכול לטעון עד כדי דמיהן וכו' ודברים נכונים הם אלא שהתוספתא שהביא בענין אחר נשנית לפטרו מן השבועה שטענו מנה והודה לו בכסות ומה שטענו לא הודה לו. עד כאן לשון הרמב"ן ז"ל.
ונראה לי דודאי הגאון ז"ל גורס בתוספתא או שיש לי בידך במנה כסות וכו'. ואז היא ראיה לנדון התשובה. שיטה. ועיין בספר המלחמות להרמב"ן ז"ל ובתשובות הריב"ש ז"ל סימן שצ"ו.
וזה לשון הריטב"א: אי הכי נשקול בלא שבועה. פירוש שאם יש לו כנגדו כלום כדין שנעשה בתופס בו ומדלא פרכינן דאכתי כי נשבע שהיא שלו בשקרא משתבע שמעינן דהא לאו שקרא הוא והיינו דכי אוקימנא דטעמא משום ספק מלוה הוא דתפיס אקשיה והא כי היכי דתפיס מספיקא משתבע מספיקא כלומר שלא כדין אלמא כי תפיס בודאי מלוה כדין משתבע וזה דין ברור והוא הדין אומר מורי נר"ו אם יש לחברו אצלו ויש לו אצל חברו וכופר לו בו יכול היה לפרש הדבר ולומר שהוא תופס בזה בשביל חובו מיהו אם חושש להודות בדבר מאיזה טעם יכול הוא למחול לחברו מה שיש לו אצלו תחת זה וישבע שפרעו כבר.
וזה לשון מהר"י כ"ץ ז"ל: שמא מלוה ישנה יש לו עליו. פירש הקונטרס וכי משתבע דחציה שלי שפיר קא משתבע דהא אפילו מגלימא דעל כתפיה שעבד ליה. ויש לדקדק מזה דאדם שתפס חפץ משל חברו לפי שפטר עצמו ממנו בשבועת שקר שכפר לו ממון יכול זה לישבע עליו דחפץ זה שלו ואפילו בלשון לא היו דברים מעולם שמא יכול וראיה משומר חנם שנשבע שאינה ברשותו משום חשש מלוה ישנה לאביי. עד כאן.
כתב הריצב"ש וזה לשונו: אי הכי נשקול בלא שבועה. אף על גב דלאי דינא דמשום מלוה ישנה יטול טלית של חבירו. ואפילו יהיה אמת שחייב לו אפילו הכי מקשינן דכיון דלא חשיד לן לתפוס אלא משום מלוה ישנה למה נחייבהו שבועה על הטלית אם היא שלו כי היכי דנפרוש ויאבד חובו הלא טוב שיטול זה הטלית בעד החוב וחברו לא יחסר דבר משנאמר שישבע ויפרוש ויאבד זה המלוה ישנה ובחדושים כתבתי בענין אחר. כתוב בספר המאור חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו. ואם תאמר אם כן יטעון הכי ולימא וכו' עד לא היה נאמן לתקוף בטליתו של חברו. וכתב עליו הראב"ד וזה לשונו: אמר אברהם ומי אינו יודע שאינו רשאי לעשות כן שהרי לא התירו לנתח אלא לשלית בית דין אבל למלוה לא למשכון ולא לנתח ואם ינתח ושניהם תופסים בבגד הנה יועיל לו נתוחו בדבר שהוא מוחזק בו ואי זו חזקה יש לו לזה שיוכל לומר כך וכך הוא חייב לי ואמת וברור בדבר שהוא אצלו ואין לו עדים נאמן הוא לומר כך וכך הוא חייב לי עד כדי דמיו ועל כן האמינו למרי חושלא ולההוא דחבל ספינתא דאשכבתא שלא היו עליהם עדים בשעת תפיסתן וכן בפקדון שיש בידו נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו והוא שאין עליו עדים בשעת פקדון או אפילו היו שם עדים אבל אם אין עדים שראוהו עתה בידו שיכול לומר החזרתיה לך כדאיתא בפרק חזקת הבתים וכן מי שתופס בטלית של חברו ואין הטלית ידוע לאחד מהן והאחד אומר שלי הוא והשני אומר כך שלי הוא אבל הוא חייב לי כך וכך מתוך שהוא נאמן לחלוק עמו בשבועה כך יהא נאמן לומר כך וכך יש לי אצלו ובשבועה ואם תאמר יטעון בפירוש ויאמר כך וכך יש לי אצלו על כן אני תופסו סבור הוא שלא יועיל לו אטו כולהו אינשי דינא גמירי ועוד כי הוא סבור יחזיקו אותו ברשע שאתה חובל את חברך שאין אדם רשאי לנתח את חברו וכשיאמר שלי כולה אין בני אדם יודעין בו. עד כאן.
עוד כתוב בספר המאור ומה שהקשה לי אבא מרי נ"ר וכו'. עד פקדון אינו נאמן. וכתב עליו הראב"ד וזה לשונו: אמר אברהם כל מה שכתב אי אפשר כי אף במה שתפס יכול לטעון עד כדי דמיו כל שכן במה שהיה בידו ובין בפקדון ובין במלוה אם לא היו שם עדים כאשר כתבתי למעלה והתוספתא שאמרה מנה לי בידך וכו' ולא חלקה בין מלוה בין בפקדון אבל במה שאמרה או שיש לי בידך במנה כסות במנה כלים פטור בזה יש לחלק בין מלוה לפקדון שאם היה מנה הכסות והכלים פקדון והלה תופס כנגדם צריך שידע בבירור שהן בעין אותה שעה ביד הנפקד שאם נגנבו אין לו לתפוס כנגדם זה הוא ההפרש בין מלוה לפקדון ושמע השומע וטעה ומה יעשה במלוגא דשטרי דההיא סבתא דאפקדינהו גבה מלוגא דשטרי וכד תבעוה יתמי ואמרה מחיים תפיסנא להו במשכון קא אמרה דלגופייהו לא מיקנו בלא כתיבה וכי אמרה מחיים תפיסנא להו תפיסה לטעון עד כדי דמיהן והיא לא אמרה הוא גופיה מסרינהו ניהלי במשכון אלא מחיים תפיסנא להו ומכח תפיסה אתיא להו כי ההוא עניינא דאיירי בה אלא מהניא תפיסה לפקדון וכן בקרא דיתמי דתפסו מינייהו תורא דיתמי ואהני להו מיגו והנהו מבקרא שקלוה וכל שכן בפקדון שהוא בידו. עד כאן.
אי הכי נשקול בלא שבועה. יש להקשות ודקארי לה וכו'. ועוד למה האריך אביי בלשונו ואמר חיישינן שמא וכו' לא הוה למימר אלא מלוה ישנה יש לו דאם תירוץ אביי אינו בנוי על חששא ודאי צורך גדול שישבע ואם כן קושיית אי הכי אינה כלל אלא מאי אית לך למימר שתירוץ אביי אינו בנוי על חששא ואם כן למה אמר חיישינן. ונאמר שבכאן יש שלשה חלוקות או זה האיש יהיה גזלן או חסיד או בינוני ואם נאמר שהוא גזלן קשה נימא מיגו דחשיד ושנאמר שהוא חסיד גם כן אינו אמת שאם כן אינו צריך שבועה לזה אביי בתר במיצוע שאף על פי שנתאמת לבעל דין שיש לו מלוה ישנה עם כל זה לדעתנו הוא ספק וזהו שאמר חיישינן שמא מלוה ישנה וכו' ולפיכך הטילו בו שבועה והקשה אי הכי נשקול בלא שבועה ממה נפשך אם הוא גזלן לא ישבע ואם הוא חסיד ומלוה ישנה יש לו עליו אינו צריך שבועה ותירץ אין הכי נמי שאינו צריך שבועה אם היא מאומת אצלו שיש לו מלוה ישנה אבל יש לך לדעת שגם כן הוא ספק לבעל דין כמו שהוא ספק לנו. מהר"י אבוהב.
בעי רבי זירא תקפה אחד בפנינו וכו'. פירש רש"י הוציאה מיד חברו בחזקה והרי כולה בידו קודם שנשבעו. אמר זה לפי שמשפט ההלכה נראה ששואל כך אם היה אדם אחד הולך וטלית בידו ובא אחר ותקפו מידו או כולה או חציה וכל ההלכה נוכל לפרש בזה הפירוש ונשמר רש"י מזה לפי שיש לנו כלל בתלמוד אין ספק מוציא מידי ודאי אם כן מי שהיה הטלית בידו מקודם הוא ודאי ואם כן היאך יבא זה שבא לתקוף מיד חברו שהוא ספק ויוציא הטלית מיד המוחזק בו לזה פירש רש"י שמתחילה היו שניהם אדוקים ובאו לבית דין אדוקים ובעוד שהיו לפנינו תקפה אחד והוציאה כולה מיד חברו מה תאמר אפילו לפירוש רש"י יש בכאן ספק מוציא מידי ודאי שצד השני משאלתנו שאנו אומרים או דילמא כיון דצוח איגלאי מילתא למפרע דהאי דאישתיק וכו' שזה הצד הוא ספק לנו ועם כל זה אף על פי שהוא ספק אנו דנין שבשביל זה הטעם נוציא הטלית מיד המוחזק בו והוא מי שתקפה עכשיו בפנינו ואם כן נראה שספק מוציא מידי ודאי. אי לזה נתרץ אחד משני תירוצין חד שכיון שאנו רואין ששניהם אדוקים בה הדין נותן שלא נאמינהו לזה שאומר אודויי אודי לי אלא שנאמר דהא דצוח איגלאי מילתא וכו' שני שזאת הטענה שאנו אומרים הא קא חזו לי רבנן היא אמתית ובשביל זה שתק. מהר"י אבוהב.
אי דאישתיק. פירוש אפילו אחר שהוציאה מידו אודויי אודי ליה ואי דצוח פירוש בעודה בידו אפילו בסוף התקיפה או בתחילתה מאי הוה ליה למעבד לא צריכא דאישתיק ולבסוף צוח. עיקר הפירוש דברים כפשטן דאישתיק כשתקפה ועודה בידו ולבסוף צוח תיכף שהוציאה מידו. ומורי נר"ו היה מפרש דלבסוף צוח היינו בסוף התקיפה קודם שיוציאה מידו לגמרי דצוחה דלאחר תקיפה לאו כלום היא.
ולישנא דגמרא מוכרח כפירושא קמא דאמרינן או דילמא כיון דקא צוח השתא ולישנא דהשתא לאחר תקיפה משמע ועוד דסברא דאי צוח בסוף תקיפה בעודה בידו כשרואה שאינו יכול להצילה דצוחה גמורה היא ולא אודי ליה כלל. הריטב"א.
והרשב"א כתב וזה לשונו: אי דשתיק אודויי אודי ליה פירוש דאשתיק בפני בית דין ולבתר דנפק הדר צוח דאמרינן כיון ששתק כל זמן שהיה בפני בית דין ודאי אודויי אודי ליה דאי לא אמאי לא צוח דאי משום דחזו ליה רבנן כיון דרבנן שתקי הוה ליה לצווח ואוקימנא דשתק קצת והדר צוח קודם שיצא והאי דשתק סבר קא חזו ליה רבנן וכיון דחזא דלא עבדי דינא צוח. ומדקאמרינן קא חזו ליה רבנן איכא מרבותא דאמרי דדוקא בפני בית דין וכו' ככתוב בנמוקי יוסף. ולי נראה בהפך דדוקא בפני בית דין הוא דבעינן דלצוח משום דמקום משפט היא וכו' דאי לא נסכא דרבי אבא בדצוח דוקא הוא הא אשתיק אף על גב דחטפה מיניה דרך חטיפה וגזילה ואזיל קביל קמי בי דינא לא משגיחין ביה והתם סתמא אמרינן ולא דייקינן בה אי צוח או לא אלא דהתם אפשר לומר משום דלא הוה תפיס בה מעיקרא כלל. ועוד יש להביא ראיה לכאורה מדאמרינן בסמוך היכי דמי אילימא כדקתני דאתי לקמן כי תפיס לה חד מינייהו פשיטא אלא לאו דתקפה אחד בפנינו ואם איתא אימור לעולם כדקתני דיוצאה מתחת ידו של אחד מהן כשבאו לפנינו וכגון שתקפה בחוץ בפני עדים ושתק ולבסוף צוח אלמא מדלא אשכח ליה פתרי כדקתני שמע מינה דאפילו בחוץ לא אמרינן אודויי אודי ליה ודוחק לומר דמשום הכי לא אוקמה בהכי דהא נמי פשיטא. עד כאן.
ומ"ה נר"ו הכריח דלא כהרשב"א וזה לשונו: מסתברא לי כאידך לישנא דעבידי דצווחי בפני העולם שיצילו עשוק מיד עשקו דבשלמא טענתייהו לא מגלו אלא לבי דינא אבל כיון שזה בא לגזלו להדיא עביד דצוח אי נמי עביד דצוה כי היכי דליהוו עליה סהדי דמגזל גזליה ויבואו לבית דין להעיד אבל אי שתיק יחשבו הרואין כיון דשתיק דידיה שקל ולא יבואו להעיד ומעשים בכל יום בכיוצא בזה. עד כאן. וכן דעת הרמב"ן והריטב"א דאם תקפה בפני עדים ואישתיק אף על גב דהדר צוח לא משגחינן ביה דאודויי אודי ליה. עד כאן.
מדקאמרינן אי דקא צוח מאי הוה ליה למעבד ואסיקנא נמי גבי ספק בכורות תקפו כהן מוציאין אותו מידו שמע מינה דכל ספק ממונא דקיימא לן חומרא לתובע וקולא לנתבע אי תקפה בפנינו או בפני עדים מפקינן מיניה דאוקי ממונא בחזקת מאריה ותקיפה בכהאי גוונא לא מהניא. וקשיא לן הא דקשיא לן בפרק האשה שנתארמלה זמנין דתפסה מאתים ואמרה בתולה נשאתי ומהימנא ומקצת רבותינו ז"ל פירשו דתפסה בלא סהדי קאמר ומיגו דאיבעיא אמרה לא היו דברים מעולם נאמנת לומר בתולה נשאתי. ותו קשיא הא דאמרינן התם גבי שנים החתומים על השטר ובאו שנים אחרים ואמרו כתב ידם הוא זה אבל אנוסים היו וקטנים היו נאמנים ואם כתב ידן יוצא ממקום אחר אינן נאמנין. ואקשינן ומגבינן ביה תרי ותרי נינהו ואסיקנא דאוקי ממונא בחזקת מריה כלומר לא מקרע קרעינן ליה ולא אגבויי מגבינן ביה אלא אי תפס לא מפקינן מיניה ואמאי כיון דמדינא פטור דאוקי ממונא בחזקת מאריה היכי מהניא ליה תפיסה.
והרב אב"ד ז"ל פירש כגון שתפס שלא בעדים. וקשיא לי אי הכי רישא נמי דאמרינן נאמנים אי תפס בלא סהדי אמאי לא מהימן דהכי והכי אית ליה גביה נהי נמי דאנן סהדי דשטרא חספא בעלמא הוא לא יהא אלא כתובעו מנה על פה מי לא מהימן במיגו דאי בעי אמר אין לך בידי כלום. ועוד אנן מאי טעמא לא קרעינן לשטרא דאי משום דתפיס שלא בעדים הא בלא שטר נמי אם תפס תפס. ומיהו איכא למימר דאי תפס מלקוחות דלוה קאמרינן דברישא כיון דאיכא עדים דשטרא פסילא לא גבי מלקוחות ובסיפא אין נאמנין ומהניא ליה שטרא וזה דחוק. לפיכך נראה לי דמשום הכי מהניא ליה תפיסתו משום דמילתא דעבידא לאיגלויי היא אם היו פסולים או קטנים ובמילתא דעבידא לאיגלויי מהניא תפיסתו במטלטלים אי נמי במקרקעי לענין פירות שאכל כי ההיא דאמרינן בפרק המקבל ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש מי נאמן פירוש כגון שקדם מלוה ואכלינהו לפירי ואסיקנא פירות בחזקת אוכליהם הן עומדים ואקשינן והא קיימא לן הלכה כוותיה דרב נחמן דאמר קרקע בחזקת בעליה עומדת ומפרקינן התם לאו מילתא דעבידא לאיגלויי הוא אבל הכא מילתא דעבייא לאיגלויי הוא אטרוחי בי דינא תרי זימני לא מטרחינן. פירש רש"י התם דבר שאינו עומד להתברר מעולם כי ההיא דמספקא לן אי תפוס לשון ראשון או לשון אחרון אבל הכא מילתא דעבידא לאיגלויי היא סוף שיבואו עדי השטר ויעידו אלמא במילתא דאפשר לגלויי לא מפקינן פירי דאכל ומכל מקום ארעא מפקינן ומשום הכי אמרינן התם אין נאמנין וכן דין המטלטלין לעולם בחזקת המוחזק הם עומדין כלומר מי שישנן ברשותו אף על פי שהמוכר היה מוחזק בהן הואיל ועכשיו ברשותו של לוקח הם על המוכר להביא ראיה דאי תפס מפקינן מיניה כמילתא דלא עבידא לאיגלויי כי הא דתקפו כהן שמוציאין אותו מידו וכן תקפה אחד בפנינו שמוציאין אותה מידו דמילתא דלא עבידא לאיגלויי היא שכל דבר שלא באו בו עדים לפנינו דמילתא דלא עבידא לאיגלויי קרינן ליה אבל דבר שיש עדים כגון ההיא שטרא דפרק המקבל אי נמי ההיא דאמרינן בפרק האשה שנארמלה כיון שבאו עדים אף על פי שמכחישין זה את זה למחר מיגלייא מילתא שיתברר האונס היאך ושני הקטנות היאך בהודאת בעלי דינים ובראיות אף על פי שאין עדים מספיקין לכך ולא מטרחינן בה בי דינא אלא בגוף הקרקע שחוזר לבעלים שבחזקתם היא עומדת ולא מהניא בה תפיסה אבל בפירות ומטלטלין בחזקת התפוס הן עומדין וכי תפס אידך נמי לא מפקינן מיניה ואפילו תקף בעדים וכל דאלים גבר. ואפשר לי לפרש כן בההיא דאמרינן התם זמנין דתפסה מאתים דמשום הכי מהניא לה תפיסתה דרוב הנשואות בתולות יש להן קול ומילתא עבידא לאיגלויי אבל במילתא דלא עבידא לאיגלויי אי תפס מפקינן מיניה דאוקי ממונא בחזקת מאריה והטעם הזה בכאן מחוור מן הראשון שאין הדבר מתגלה על פי עדים להדיא דתרי כמאה ומאה כתרי אבל יש לומר דכל תרי ותרי לא אמרינן אוקי ממונא בחזקת דמרה קמא אלא מאן דתפס תפס במטלטלי דספיקא דאורייתא הוא וכל ספיקא דאורייתא אפילו גבי איסורים נמי לא אמרינן אוקמיה אחזקה כדפרישית בקידושין בפרק האומר. ובזה כל השמועות מתחוורות. דגבי בתולה נשאתי מהניא תפיסה משום דמילתא דעבידא לאיגלויי וגבי קטנים היו משום דתרי ותרי ספיקא דאורייתא ולא מפקינן מטלטלין מידי תופס וכך נראה לי דעיקר מפקינן מיניה למדנו לענין שאר תפיסות כגון המחליף פרה בחמור וכיוצא בה דאי תפס בסהדי מפקינן מיניה הא למה זה דומה למי שטוען את חברו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי דאי תפיס בעדים מפקינן מיניה לא שנא ברי וברי ולא שנא ברי ושמא כגון מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור ואי נמי תפס מפקינן מיניה והיינו תקפה אחד בפנינו וצוח שמוציאין אותה מידו בברי וברי ותקפה כהן שמא ושמא ומוציא מידו והני מילי כשתקף בסהדי אבל לא בסהדי מהימן לומר מנה לי בידך עד כדי דמי מה שתפס. אבל בממון המוטל בספק שאין לומר בו אוקי ממונא בחזקת מאריה כגון שני שטרות היוצאים ביום אחד וכיוצא בו אם קדם אחד מהם ותפס אין מוציאין מידו שאין לאחד מהם חזקה יותר מחברו וכן בכל תיקו שבתלמוד בענין ממון במקרקעי אוקי ארעא בחזקת אבהתא וזו אינה צריכה לפנים ובמטלטלי קולא לנתבע והמוכר שהם ברשותו ידו על העליונה ואם תקפן לוקח מוציאין מלרו ומיהו אם ברשות לוקח הן עומדין כגון שמכר לו מטלטלין ומשכן לרשותו ונסתפק אחר כך הדבר אם קנאם אם לאו אין מוציאין מרשותו כדאמרינן כור בשלשים סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה ופירשו בגמרא משום דתפיס פירוש שתפס ברשותו של מוכר ושוב אין מוציאין ממנו ואף על פי שחזר מוכר ותקפן מוציאין ממנו וגרסינן נמי בפרק האומנין השוכר את הספינה וטבעה לה בחצי הדרך רבי נתן אומר אם נתן לא יטול ואם לא נתן לא יתן פירוש דמספקא לן מילתא ואוקי ממונא בתזקת מאריה ושמעת מינה דהיכא דנתן ברצונו אין מוציאין מידו ומדלא קאמר אם תפס לא יחזיר שמע מינה דלא מהניא ביה תפיסה. וזהו שכתב רבינו הגדול בכמה מקומות מן התלמוד בתיקו שדינו לקולא כאלו נפשט לקולא כי ההיא דאיבעיא לן בשלהי האומנין לסטים מזויין ורועה מזויין מהו ועלתה בתיקו ודינו לקולא לשומר וכתב רבינו בפשיטות ואפילו רועה מזויין פטור ואם איתא לא היה לו לכתוב פטור סתם אלא הוה ליה למימר דסלקא בתיקו ורבים אחרים יש. והני מילי בכל תיקו דדינו לקולא לנתבע אבל תיקו שדינו שיחלוקו שאין אחד מהן מוחזק יותר מחברו אם תפס אחד מהן אין מוציאין מידו וזה מפורש בהלכות רבינו הגדול ז"ל בפרק המפקיד שכן כתוב שם וכל אלו עלו בתיקו וחולקין דקיימא לן ממון המוטל בספק חולקים והני מילי בארץ ישראל וכו' ואי תפס חד מיניהו לא מפקינן מיניה בין בבבל בין בארץ ישראל והוי יודע שכל תיקו שנסתפק לנו בתלמוד מחמת הדין עצמו לא מחמת הכחשה כגון אותם שבפרק המפקיד אין בהם חילוק בין שתפס בעדים לשלא תפס בעדים אבל במקום שיש הכחשה בטענותם של בעלי דינים והספק שנסתפק לנו הוא שלא נתברר מי נאמן משניהם אי תפס בעדים פעמים מוציאים ופעמים אין מוציאין על פי מה שכתבנו למעלה אבל תפס שלא בעדים נאמן הוא במיגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם ודין מיגו ידוע דאין כאן מקומו והיכא דאמר ליה איסתירא וקנאה לוקח לההוא מידי בדיניה או לההיא ארעא בשטר או בחזקה אי נמי במקנת כסף במקום שקונה זכה לוקח במקחו ועל המוכר להביא ראיה וליטול וא"א וכדאמרינן גבי אילן. קוצץ ואינו נותן דמים ואף על פי שתפס מוכר אחר כך מוציאין מידו אפילו תפס שלא בעדים אבל במקום שלא קנה עד שיתן דמי כל המקח אין מוציאין מיד מוכר עד שיתן מאה מעי ואפילו תפס לוקח מעצמו מוציאין מידו. וזהו שכתב רבינו הגדול ז"ל דאזלינן אחר פחות שבלשונות דמוקמי ממונא בתזקת מאריה ומאי דכתב בפרק השואל גבי איסתירא מאה מעי דאי תפיס לא מפקינן מיניה פירוש לפיכך אם לא נתן מאה מעי ברצונו או שנתן לו זה המטלטלין באיסתירא דכיון דברשות יהב ברשותיה קיימא והמוציא מחברו עליו הראיה ואם תשאל למה אמרו תקפה אחד בפנינו מוציאין אותה מידו והלא אין זה מוחזק יותר מזה. תשובתך הרי אמרו כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס דידיה הוא וכל אחד ואחד מוחזק במחצה יותר מחברו. זהו דעתי בדיני תפיסות הללו. וראיתי להרמב"ם ז"ל שכתב ברוב תיקו האמורין בתלמוד שאם תפס אין מוציאין מידו ומה שנראה לנו כתבנו. הרמב"ן.
לא צריכא דאישתיק וכו'. נראה לי דבעיין הכי מפרשה. דודאי פשיטא לן האי דאישתיק ולבסוף צוח איכא למיתלי בהודאה כיון דאישתיק ואיכא למימר דלאו הודאה היא כיון דלבסוף קא צוח אלא הכי קא מיבעיא לן מי אמרינן טלית זו מתחילה בספק היתה עומדת שלא היינו יודעים של מי היא וכיון שכן אף ספק הודאה מהני להעמידה ברשות זה שתקפה או דילמא כיון דקא צוח ואיכא למימר דהאי דאישתיק לאו משום הודאה הוא אין תולין לומר שמא הודה לפי שטלית זו אף מתחילה לא היתה מוטלת בספק דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא ומאי דתפיס האי דידיה הוא וכיון שכן אין ספק הודאה מוציא מידי ודאי. ואם תרצה תפרש דכי אמרינן או דילמא כיון דקא צוח וכו' הכי קאמרינן שאפילו נאמר שטלית זו בספק היתה מונחת בתחילה אין מעמידין אותה בחזקת זה שתקפה משום דליכא לספוקי בהודאה כלל דכיון דקא צוח איגלאי מילתא בודאי דההוא דאישתיק סבר הא קחזו ליה רבנן ולאו משום הודאה כלל ומכל מקום כי אמרינן כיון דאישתיק אודויי אודי ליה לומר שאפשר לתלות בהודאה וכיון שטלית זו בספק היתה עומדת מתחילה אף בספק הודאה סגי ליה אבל אלו היינו תופסים אותה בתחילה כאלו היא של שניהם בודאי הדבר ברור שאין הודאה זו מעמידתה בחזקת התופס. ובסמוך תראה הא דבעיא לקמן הקדישה כי לא תקפה מהו הביאנו לפרש כך. הר"ן ז"ל.
אילימא כדקתני פשיטא וכו'. יש לומר דגדולה מזו הוה ליה להקשות בזה האופן שבכאן יש שלשה חלוקות שתי קצוות ומיצוע. אחד ששניהם באו מתחילה ועד סוף אדוקים הקצה השני שמתחילה ועד סוף לא בא תפוס אלא האחד מהם החלוקה האמצעית שכשבאו שניהם לבית דין היו תפוסים ואחר שבאו לפנינו תקף האחד מיד חברו וזו שאלתנו וזו הברייתא הביאה השתי קצוות ומהחלוקה האמצעית לא דברה בה כלל ואם כן נראה דקשיא רישא לסיפא שמרישא נראה שדין יחלוקו אינו אלא בששניהם אדוקים בה אבל בשתי חלוקות האחרות המוציא מחבירו עליו הראיה ואם כן ימשך שחלוקת תקפה אחד בפנינו דינו הוא המוציא מחברו עליו הראיה ומסיפא נראה שדינו הוא שיחלוקו שלא גזר דין המוציא מחברו עליו הראיה אלא בחלוקה היתה יוצאה. מהר"י אבוהב ז"ל.
ואמרינן להו זילו פלוגו. קשה לי אי בלא שבועה היכי אמרי להו בי דינא פלוגו בלא שבועה ואי בשבועה היכי אמרינן ליה עד השתא חשדת ליה בגזלן והשתא מוגרת ליה בלא סהדי אדרבה אימא איפכא אמרינן ליה לאידך דתפיס ואמר אודויי אודי לי השתא נשבע בפנינו שאין לה בה פחות מחציה ומיד הודה לך שהיא שלך ונשבע לשקר. יש לומר דלעולם בלא שבועה כדמשמע פשטא וכגון שמחלו זה לזה השבועה ואמרינן להו זילו פלוגו. מ"ה נר"ו.
ואם תאמר למה איצטריך לאורוכי כולי האי ולומר כגון דאתו לקמן בתפיסי לה תרווייהו ואמרינן להו זילו פלוגו וכו'. לימא כי תפסי לה תרווייהו ונפיק ואזול והדר אתו וכו'. ונראה למורי הרב נר"ו לתרץ ולומר דרבותא קמשמע לן שאם לא היה אומר ואמרינן להו זילו פלוגו הוה אמינא פשיטא דלא מהימן לומר אוגרתיה ניהליה אבל השתא דקתני לה הא כיון שדנו בית דין לחלוק חזרו כשותפים ויהיה נאמן לומר השכרתיה לו כי זהו דרך השותפין לשכור לחבריהם חלקם ואם היה אומר לאחר שדנו שכרתיה לו נאמן קמשמע לן דאינו נאמן משום דאמרינן ליה עד השתא חשדת ליה בגזלנא וכו'. ודוקא כשאמר בדמי אוגרתיה ניהלך אבל אם אמר נתתיו לך כשיצאנו חוץ לבית דין אחר שפסקו הדין בדרך חלוקה לפי שאין דרכן של בני אדם אחר שידונו להם הדין לריב בדרך ולתפוס זה בצד זה וזה בצד זה נאמן ואינו נאמן האחר לומר אודויי אודי ליה. ובהלכות ספרים המדוייקים גורסין: האי אמר אוגדתיה ניהליה מלשון גוד או איגוד כלומר העלינו אותם בדמים ועדיין לא נתן לי המעות שאלנו נאמן משום דאמרינן ליה עד השתא חשדת ליה בגזלנא וכו' ולזאת הגירסא אתי שפיר מאי דקתני בדמי אגדתיה ניהליה דלגירסא שגורס אוגרתיה ניהליה מאי קמשמע לן פשיטא דכיון שהשכירה בדמים השכירה. ולגירסא זו נמי קשה למה הוצרך לומר דעד השתא חשדת ליה בגזלנא לימא שיהא נאמן מי שאומר אודויי אודי לי מיגו שהיה יכול לומר אמת היא דאגדתה ניהלי אלא פרעתי לך המעות ואם תאמר האחר נמי יש להאמינו במיגו שהיה יכול לומר תקפה ממנו והיה נאמן עכשיו שאומר אגדתיה ניהליה ולא נתן לי המעות נאמן יש לומר שזה כיון שמודה שמכרה לו ועכשיו אינו תובע לו אלא הדמים ואם נאמין אותו במיגו הוה ליה לאפוקי ממונא ומיגו לאפוקי ממונא לא אמרינן. ויראה למורי נר"ו שנוכל לתרץ לפי הגירסא זה ולומר דבכהאי גוונא אמרינן מיגו לאפוקי ממונא דכיון דאומר אגדתיה ניהליה על פיו והחזיקו בה שעד עכשיו היינו סבורים שהיא של שניהם וכיון שמודה שמכרה לו אלא שלא נתן לו הדמים עדיין דין הוא שנאמין אותו שזהו הפה שאסר הוא הפה שהתיר שכן יראה מהסברא שאם היה ראובן מוחזק בקרקע אחת ואמר לשמעון אמת שמכרתיה לך אבל לא נתת לי המעות עדיין נאמן מיגו שהיה יכול לומר לא מכרתיה לך וכענין זה לא אמרינן מיגו לאפוקי ממונא כיון שחזקת הנתבע היא על פי הוראת התובע אבל כשאין החזקה מכח התובע לא אמרינן ביה מיגו לאפוקי ממונא כדאמרינן בבבא בתרא דאמר ליה מלוה ללוה הב לי מאה זוזי דאוזיפתך בשטרא אמר ליה ולא פרעתינהו אמר ליה ולא הדרת אוזפינהו מינאי בכי הא לא נאמין למלוה במיגו שהיה יכול לומר לא נפרע השטר ומאחר שהודה שנפרע השטר ודאי אינו נאמן האחר במיגו לאפוקי ממונא. תלמיד ה"ר יונה.
וזה לשון הריטב"א: האי אמר אודויי אודי לי והאי אמר בדמי אגרתיה ניהליה דאמרינן ליה עד השתא חשדת ליה וכו'. פירוש הא ודאי כיון דכבר תפיס בה שלא כדין לפי דבריך אנן סהדי דלא הוה מוגרת ליה ואפילו יהא זה כלי העשוי להשאיל ולהשכיר לאחריני לגבי איניש זה אינו עשוי להשכיר וככלים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר דמו. יש אומרים דדוקא משום דטעין אוגרתיה ניהליה הא אלו טעין תקפה ממני על כרחי נאמן. ויש שפירשו עוד דההיא לא איצטריך תלמודא למימר שאינו נאמן להחזיק אותו בגזלן גמור אבל דהוה סלקא דעתין דאפשר דמוגר לה ניהליה קמשמע לן דלא מהימן וכן דעת רבותי. עד כאן.
אבל הרמב"ן כתב וזה לשונו: והאי אמר בדמי אגרתיה ניהליה וכו'. משמע דאי אמר מתקף תקפה מינאי מהימן משום דכיון דתפסי לה תרווייהו כמאן דאיכא עדים דמי והוא דראה ולא מצי חד מינייהו למימר אודויי אודי ליה ולא לומר לקוחה היא בידי אלא משום דאמר האי בדמי אגרתיה ניהליה אמרינן דשקורי משקר והיינו דאיצטריך לן למימר האי טעמא דעד השתא חשדת ליה בגזלנא וכו' לומר דאף על גב דאיכא מיגו לא מהימן ומיהו אי אמר אגרתיה ניהליה בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים אפשר דמהימן במיגו דאי בעי אמר מתקף תקפה מינאי. ואיכא דאמרי דאי אמר תקפה לא מהימן דכיון דעד השתא תפסי לה תרווייהו לא אמרינן השתא איברי האי וגבר מחבריה ותקפה מיניה, ולא שמיע לן. עד כאן.
והרמ"ך כתב וזה לשונו: להרמב"ם וכן נמי אי טעין אתגבר עלי וחטפה ממני ואם לא הביא ראיה שחטפה ממנו ישבע הלה על טענתו ויפטר. ונראה לתת טעם לדבריו כיון שהוא מקום שיש שם רואין אם איתא דמיחטף חטפה מיניה הוה ליה למצווח ומדלא מייתי סהדי לא מהימן. עד כאן.
ואפילו לסמכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין וכו'. וקשה למ"ד מאי קאמר אפילו לסומכוס דמשמע דלרבנן ליכא חדוש לדידהו נמי איכא חדוש דהא מודו רבנן דהיכא דתפיסי תרווייהו דיחלוקו ואם כן אי סירוכא כלום הוי כמו דתפיסי תרווייהו וסלקא דעתין דיחלוקו ואם כן איכא חדוש לרבנן כמו לסומכוס. ונראה לי דלעולם אפילו כי אמרו דסירוכא כלום אית ליה שפיר דלא חשיב כמו תפיסה אבל סלקא דעתיה דסירוכא מהני לגבי האי שמחמת שאנו רואים שהוא תפוס בה השתא נספק מתוך כך שהיה מוחזק בה שעה אחת מעיקרא והשתא נשמטת מידו וניחא השתא דלרבנן ליכא חדוש דפשיטא דלא יחלוקו דהא כי אמרה נמי יש להסתפק בלאו טענתייהו מכל מקום לרבנן המוציא מחברו עליו הראיה אבל לסומכוס ודאי איכא חדוש דהא סבירא ליה לעיל אפילו היכא שיש להסתפק חולקין בלא שבועה ואם כן אי סירוכא כלום היא סלקא דעתין דיחלוקו ואפילו הכי קאמר סומכוס דסירוכא לאו כלום הוא. אבל מכל מקום קשה למ"ד דהכא משמע דאי סירוכא כלום היא דנוטל החצי וזה אינו דהא אפילו אי הוו תפיסי תרווייהו לא היה נוטל אלא החצי ואם כן השתא דהוי ספק לא יטול אלא הרביע דהכי קאמר סומכוס גבי שור שנגח דאינו משלם אלא רביע הנזק לולד משום דאי ודאי משנגחה ילדה לא הוה משלם אלא חצי נזק ואם כן השתא דהוי ספק לא משלם אלא רביע והיכי קאמר הכא דאי סירוכא כלום שיטול החצי. ונראה לומר דהכי נמי קאמר ואפילו לסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין ואי סירוכא כלום נוטל החצי ממה שהיה נוטל אלו הוו תפיסי תרווייהו והיינו רביע דאי איתא דתפיסי תרווייהו ודאי היה נוטל החצי השתא דהוי ספק יטול החצי מזה דהיינו רביע מכל מקום סבר סומכוס דסירוכא לאו כלום הוא ולא יטול כלום. תוספות חיצוניות.
קמשמע לן דסירוכא לאו כלום הוא. ואף על גב דלסומכוס חולקין בלא שבועה אפילו כשמוציא ממש מחברו היינו בההיא דשור שנגח את הפרה לפי שגם להאחר יש אמתלא שהרי שור שחוט לפניך כלומר הפרה נגוחה והולד הרוג ומסתמא מחמת הנגיחה נהרג הילד אבל בעלמא מפני ספק טענתם שזה טוען וזה כופר לא נאמר שיוציא מחברו בלא עדים דאם כן לא שבקת חיי לכל בריה שכל אחד יתבע מחברו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום ומפני הספק יתתייב זה במחצה. וכן כתוב בפירוש רש"י. הריצב"ש.
אם תמצי לומר תקפה וכו'. יש להקשות דלמה אמר האם תמצי לומר הראשון שהאחרון לכל צד שהיינו גוזרים בו היינו מביאין הדין בראשון. ולזה נתרץ שני תירוצין האחד שאמר אם תמצי לומר הראשון להורות שסברת מי ששואל הבעיא נוטה אל האם תמצי לומר הראשון דמוציאין מידו. השני דבשלמא אם היינו גוזרים בשני אינה מקודשת כל שכן בראשון אמנם אם נגזור מקודשת אפשר ששוין הן הקדישה בלא תקפה כשתאמר אין מוציאין בהקדישה בתקפה כשתאמר מוציאין ובגזור בה מקודשת לכן הוצרך לומר אם תמצי לומר. מהר"י אבוהב.
הקדישה אינה מקודשת. אף על גב דהתם טעמא דהא דאישתיק סבר הא קא חזו לי רבנן הכא נמי גבי הקדישה איכא למימר טעמא דהא דאישתיק משום דלא איכפת ליה למחות הואיל ועדיין היא ברשותו. מהר"י כ"ץ.
ואם תמצי לומר תקפה אחד בפנינו אין מוציאין וכו'. ואם תאמר כיון דלא אפשיט בעיין קמייתא למאי נפקא מינה למיבעי עלה אחריתי. ויש לומר דאי משכחת לה פשיטותא ממקום אחר לקמייתא בעינן עלה הך. והנכון אצלי דהכי קמיבעיא ליה חיישינן לספק איסורא משום חומרת הקדש כיון דאיכא לספוקי תקפה אין מוציאין מידו ואיכא לספוקי נמי כמאן דתקפה דמי כיון דהקדישה ויש לנו לחוש להחמיר או דילמא לא. ובכיל הבעיא גם כן חברו שיודע האמת שהוא של המקדש אם יש לו לחוש לאיסור הקדש או לא והוי הוא בעצמו שיודע האמת אי הוה פשיטא לן דאם תקפה מוציאין מידו אף על פי שהוא יודע שהיא של חברו אין ההקדש חל כלל ואם נהנה בה נהי שהוא גזלן וניתן להשבון אבל לא מעל שההקדש לא חל אבל אם תמצי לומר אין מוציאין מידו קמיבעיא לן אם יש לו לחוש כיון שיודע האמת. מורנו הרב נר"ו.
כתב מהר"י אבוהב וזה לשונו: יש להקשות היאך עלה על דעתו שיחול הקדש על מה שביד חברו דאנן סהדי דמאי דתפיס דידיה הוא. ונאמר שזאת הבעיא בנויה על ההקדש במה שביד חברו אלא אם הקדישו בעוד שביד חברו ואחר כך תקפו אם חל ההקדש לאחר שתקפו או לא מי אמרינן כיון דאמר מר וכו'. יש להקשות דהא דאמרינן אמירתו לגבוה וכו' לא שייך אלא בנושא שזה שהקדיש הוא ברשות המקדיש שאף על פי שלא משכו ההקדש חל עליו כח הקדש אבל בזה הדבר שאינו ברשותו לא שייך אמירתו לגבוה. ונאמר שמה שאמר הקדישה כאלו תקפה מהו רצה לומר שחמור כח הקדש כשהקדישה כי לא תקפה ובין דצוח ובין דשתיק אי אמרינן שחל הקדש והסבה דיכולין לומר שחל הקדש שזה הנושא אפילו צוח לפי שאנו רואין חומרא אחרת בהקדש שכל דבר שבעולם צריך משיכה להדיוט ובהקדש אמירתו לגבוה וכיון שיש לו זאת החומרא אמרינן שיש לו חומרא אחרת שאף על פי שלא הודה חל עליו כח הקדש עד כאן.
וזה לשון הריטב"א: אם תמצי לומר תקפה אחד. בפנינו מוציאין אותה מידו וכו'. פירוש הא ודאי לישנא דאם תמצי לומר מוכח בהדיא דהשתא איבעיא דלעיל קיימת משום דלא איפשיט לן עד השתא ובעי למיתלי ביה דינא אמריתי ולהכי אמרינן דאם תמצי לומר דתפשוט בעיין שאם תקפה בפנינו מוציאין אותה מידו פשיטא לן דהקדישה אינה מקודשת אבל אם תמצי לומר דתפשוט בעיין דלעיל דאין מוציאין אותה מידי תיבעי לן הקדישה ולא תקפה מהו פירוש שהקדישה ושמע חברו ושתק דהשתא דומיא דההיא דלעיל דאוקימנא דשתק בשעת תקיפה והיינו דאמרינן כיון דאמר מר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט כמאן דתקפה דמי פירוש כמאן דתקף ושתק דמי דאודויי אודי ליה או דילמא השתא מיהא לא תקפה כלום דשתיקה דשעת הקדש לאו הודאה היא כיון דלא תקפה ממש וקסבר אידך כי לא תקפה מאי אצוח. כך הגירסא הנכונה. ויש גורסים או דילמא ואיש כי יקדיש וכו'. ולכאורה לא נראה האי גירסא חדא דהא משמע דתלמודא קים ליה בהא דאמרינן גזל ולא נתיאשו הבעלים דאי הוה מספקא ליה ליבעי ליה בעיא באפי נפשה ואמאי תלי ליה בבעיא דלעיל ועוד שכבר כתבו התוספות דלכשאם תמצי לומר דהקדש כתקפה דמי היינו משום דכיון דשתיק אודויי אודי ליה כדפירשנו וכדאמרינן לעיל גבי תקפה ואפילו לרבי יוחנן דאמר גזל ולא נתיאשו הבעלים שאינו יכול להקדיש הכא קדיש דשאני הכא דכיון דאודי ליה הרי הוא כפקדון גביה ואף על גב דבשעת אמירה אכתי לא אודי ליה ידו והקדשו באין כאחת. ויש לפרש הגירסא ההיא דהכי פירושו או דילמא כיון דאיש כי יקדיש את ביתו אמר רחמנא ומשום הכי לא חייש אידך להקדשו דאמר כיון שאין ברשותו אין אמירתו כלום דהשתא מיהת לא תקפה ולפיכך שתק ואין שתיקתו הודאה ועולה גירסא זו עם הגירסא האחרת כן נראה לי.
וזה לשון מהר"י כ"ץ: או דילמא השתא מלתא לא תקפה. פירש בתוספות ואין שתיקה הודאה משום דלא איכפת ליה למחות הואיל ולא תקפה ממנו. וקשה לי אם כן היכי פשטינן ממסותא דהתם הרי דינא כל דאלים גבר דמקרקעי הואי ואם תקפה האחר אפילו בשביחתו של זה אין מוציאין מידו והתם הוא דלא עבדינן הקדישה כתקיפה אבל בבעיין דילמא כי היכי דשתיקה דתקיפה הויא הודאה הוא הדין שתיקה דהקדישה. ונראה דהכי קאמר השתא מיהא הא לא תקפה ואינו הקדש או מטעם שאין יכול להוציאו בדיינים או משום שאין ברשותו ואפילו אם נאמר אודויי אודי ליה מכל מקום בשעה שהקדישה אכתי לא הויא ברשותו והשתא שפיר פשיט ממסותא. עד כאן.
כתוב בתוספות ומייתי מההיא מסותא דהקדישה חד וכו'. פירוש נוכל לומר שידע שהיה המעשה כן ואפילו הכי מסיק דלא הוי קדוש אלמא דלא הוי שתיקה כהודאה ולקמן נפרש עוד בענין אחר. גליון.
וזה לשון הרשב"א: אם תמצי לומר תקפה אחד בפנינו הקדישה וכו'. ליכא למימר דהכא בשתקפה אחר שהקדישה. ושתק ולבסוף צוח קאמר ואי קדשה למפרע קמיבעי ליה לומר דאיגלאי מילתא למפרע דבשעת הקדש ביתו שלו קרינא ביה דהא מייתי עלה ספק בכורה דאסורין בגיזה ועבודה ביד ישראל וכן ההיא מסותא דהוו פרשי מינה כולהו רבנן אפילו קודם שתקפה. וליכא למימר נמי דפרשי מינה מספק שמא יתקוף לבסוף ונמצאו מועלים למפרע שאם כן מאי קא מייתי מינה ראיה דדילמא הא דפרשי מינה לאו משום חשש שתק ולבסוף צוח פרשי אלא משום דילמא שתיק לגמרי ולא צוח. וקשיא לי עוד מאי קא מייתי עלה שאני מסותא דמקרקעי אדרבה לידוק דלא קדשה מדרבי יוחנן דאמר גזל ולא נתיאשו הבעלים אינם יכולים להקדיש ומייתי לה בשלהי שמעתין ואף על גב דאי תקפו בעלים לא מפקינן מינייהו ואדרבה יכול הוא להוציאו בדיינים. ויש לומר דשאני הכא דתפוס בה אלא דאינו יכול להוציאו בדיינים והוי ליה כמסותא מקרקעי כשאין עדים לא לזה ולא לזה וכל דאלים גבר. ואם תאמר אם כן מאי מייתי עלה מספק בכורה דמטלטלי נינהו ולא תפיס בהו כלל. יש לומר דהתם נמי כיון דקדושה הבאה מאליה היא הוי ליה כאלו הכהן תפיס בה דלא אמרו אסורין בגיזה ועבודה אלא משום דאי תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו ואף על גב דרבה דחי ליה התם דקדושה הבאה מאליה שאני דאלמא רבה הוא דחדית ליה ההוא טעמא השתא ולא הוה סלקא דעתיה דרב המנונא הכי יש לומר דרב המנונא סבר דלאו כולה מילתא בההוא טעמא תליא דאלו אם תקפו כהן מוציאין אותו מידו ואפילו הכי אסורין בגיזה ועבודה דכולה מילתא בקדושה הבאה מאליה תליא ומעתה היינו דמייתי עלה הא דמסותא דהא דתקפה אחד בפנינו אי אמרינן דאלו שתק ולבסוף צוח לא מפקינן מיניה היינו משום דחשבינן ליה כדידיה משום דתפיס בהו והואיל ובשתיקה כזו זכה בה דאלו במה שאינו תפוס בה כלל וחטפה בפנינו מחברו אף על פי ששתק ולבסוף צוח פשיטא דמוציאין מידו אלא דהכא שאני דכיון דתפיס בה ורבו עליה קודם לכן ועכשיו תקפה והלה שותק אף על פי שחזר וצוח חשבינן ליה כדידיה וברשותו קצת חשבינן ליה והילכך הקדישה מוקדשת וטעמא דנסבינן בשתק ולבסוף צוח משום דאודויי אודי ליה הכי קאמר אף על גב דבעלמא חשבינן ליה כגזלן ומפקינן מיניה ומוקמינן בחזקת קמא הכא לאו כגזלן חשבינן ליה אלא דידיה שקל דאי לאו דדידיה שקיל לא הוה שביק להאי והילכך כל דתקף ואין מוציאין מידו כדידיה חשבינן ליה וברשותיה קרינן ליה אי תפיס ביה. עד כאן.
והרמב"ן כתב וזה לשונו: הקדישה כי לא תקפה מהו. תמהני והא תקפה דמהניא משום דאמרינן אודויי אודי הוא ומה ענין הקדישה לכאן ואי קמיבעיא ליה אי אמרינן אודויי אודי ליה בהקדישה דומיא דתקפה אם כן היכי מפשטא בעיא מספק בכורות ומכל ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים. ואיכא למימר פשיטא לן מילתא דכי הקדישה ואשתיק ולבסוף צוח כמאן דתקפה דמי למימר ביה דאודויי אודי אלא דלא אלימא ההיא הודאה לאפוקי ממונא ממאן דתפיס אלא אי הקדש חייל עלה הא תקפה ואפקה מיניה אי לא חל עליה לאו כלום עבד ואף על גב דאישתיק האי. עד כאן.
והר"ן פירש וזה לשונו: ואם תמצי לומר תקפה אחר בפנינו מוציאין אותה מידו הקדישה כי לא וכו'. איכא למידק טובא מאי קא מיבעיא לן והיכי סבירא לן דכיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט כמאן דתקפה דמי והא תקיפה לא מהניא אלא מטעם הודאה ובהקדישה היכי שייכי בה הודאה. תירצו בתוספות דהכי קא מיבעיא לן מי אמרינן כיון דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט כיון דאקדשה בפנינו הוי ליה למצוח כאלו תקפה ומסרה לאחר ומדאישתיק אודויי אודי ליה או דילמא סבר השתא מיהא הא לא תקפה וכל שלא תקפה מאי אצוח. ואין זה מחוור דהא מייתינן ראיה מספק בכורות והתם ליכא למימר שתק ולבסוף צוח וליכא למידן ביה משום הודאה כלל. לפיכך נראה לי דהכי פירושא דשמעתא אם תמצי לומר תקפה אחד בפנינו מוציאין אותה מידו הקדישה אינה מקודשת שכיון שאין מעמידין אותה בידו משום ספק הודאה זו אלמא שאנו תופסין אותה כאלו היתה מתחילה בודאי חציה של זה וחציה של זה וכיון שכן פשיטא לן דהקדישה אינה מקודשת שהרי הוא כמקדיש ממון שהוא של חברו לגמרי ועוד שבין שתאמר שהיא מתחילה של שניהם בודאי או מן הספק כיון שאין מעמידין אותה ברשות התוקף אלא בהודאה גמורה כאלו היתה של חברו בודאי הרי אין לו לזה חלק כלל באותו חציה כדי שתהא מקודשת מכוחו אבל אם תמצי לומר דתקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו אלמא שאין אנו תופסין טלית זו בתחילה כאלו היתה בודאי של שניהם שאלו כך היאך מעמידין אותה ברשות התוקף מפני ספק הודאה זו שאינה אלא ספק וכמו שכתבנו למעלה אלא ודאי אף בתחילה אנו רואין אותה בספק לכל אחד ואחד אלא שאין אנו מוציאין כל חצי וחצי שבה מרשות התופס דמספיקא לא מפקינן ומשום הכי איכא לספוקי בהקדישה כי לא תקפה מהו ואפילו לא שתק חברו אלא צוח דכיון דממון זה בספק של שניהם הוא עומד ועדיין יש לכל אחד ואחר איזה דין אפילו בחצי האחר ואפילו ספק הודאה מהניא ליה דוקא לגבי הדיוט לא מפקינן מרשות תופס לפי שאין כוחו חל ברשות חברו דמחוסר תקיפה ומשיכה אבל רשות גבוה בכל מקום חייל ולא מיחסרא ביה מסירה וכיון שממון זה בספק הוא עומד חייל עליה הקדש מספיקא לענין איסורא דכמאן דתקפה כדיניה להדיוט דמי או דילמא כיון דהשתא מיהא הא לא תקפה ואינו שלו לשום דבר אף לענין הקדש אינה מקודשת מכוחו ומייתי תא שמע מספק בכורות דמשום דממונו של כהן הן קצת דאי תקפו כהן אין מוציאין מידו ובספק הן מוטלין מתחילתן אף על גב דלענין ממון הדיוט אין מוציאין אותם מרשות התופס רשות גבוה הכא מכח ממונו של כהן חל אפילו ברשותו של ישראל התופס אותם אף כאן אם תמצי לומר דתקפה אין מוציאין מידו כיון דבספק שניהם היא עומדת ואפילו לא תקפה הרי היא בספק כל אחד ואחד אף על גב דלגבי ממון הדיוט אין מוציאין כל חצי וחצי שבה מרשות התופס דוקא לגבי הדיוט משום דמחוסר תפיסה אבל רשות גבוה בכל מקום הוא חל מספק כיון דבספק היא עומדת וממון כל אחד ואחד הוא דאי תקפו אין מוציאין מידו ודחינן קדושת בכור קאמרת התם לאו מכוחו של כהן הן קדושין שהרי אינם ממונו כלל דלעולם אימא לך דתקפו כהן מוציאין אותם מידו וכיון שאינו ממונו כלל לשום דבר היאך הוו קדושין מכוחו אלא התם שאני דקדושה הבאה מאליה היא ומעולם לא היה להם חזקת היתר ואיסורן מאליו הוא בא אבל הכא שצריך לבא מכוחו של מקדיש לעולם אימא לך דאפילו אם נאמר תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו הקדישה אינה מקודשת. כן נראה לי. עד כאן.
בפרש"י בד"ה נימא גבי שבועה שאינה ברשותי מגו דחשיד כו' עכ"ל אבל התוס' כתבו לעיל בד"ה בכולי בעי דלודי כו' דמשבועה שלא שלחתי בה יד מוכח לה הכי דה"ל גזלן מההיא שעתא דשלח בה יד ולא שייך למימר ביה אשתמוטי אבל משבועה שאינה ברשותי דהיינו שכופר דנאנסה כנראה מדברי הרמב"ם פ"ד מהלכות שאלה ופקדון ומדברי הטור סי' רצ"ד מדא"ר ירמיה פעמים ששניהם כו' לא מוכח מידי דאיכא למימר ביה אשתמוטי וכפרש"י בפרק המפקיד בשמעתתא כדאמרינן לעיל בההיא דכפירה דסבר משכחנא ליה לגנב כו' א"נ משכחנא ליה באגם כו' וסבר עד דבחשנה כו' וכן בשבועה שלא פשעתי שייך אשתמוטי דשמא פשע וחייב לשלם וסבר עד דהוי לי זוזא כו' כמו שפרש"י לעיל ודו"ק:
תוס' בד"ה שבועה שלא שלחתי כו' מפ' ר"ת שלא אכלה דאינו כו' עכ"ל דכיון דאינה בפנינו הוי דבר הדומה שאכלה ולכך מגלגלין אותה:
בד"ה הקדישה בלא תקפה כו' ומייתי מההיא מסותא דהקדיש חד ושתק כו' עכ"ל ר"ל דודאי הך אבעיא דמסותא לאו לענין שתיקה קמבעיא כמו שפירשו התוס' לקמן אבל מ"מ מייתי מהתם מדמסיק דלא הוי הקדש ע"כ שתיקתו אינו כהודאה וק"ל:
בד"ה והא הכא דכי תקפה כהן כו' נראה דהכא מבעיא ליה במסותא כיון כו' עכ"ל לא ניחא להו לפרש הך בעיא דמסותא לענין שתיקה כהודאה כנראה מפרש"י וכדמבעי לן נמי לגבי הקדש דא"כ לא הוה פשיט מידי לקמן דקאמר מאי הוי עלה דמסותא ופשיט לה מדרב נחמן דכל ממון שאינו יכול להוציא בדיינין הקדישו אינו קדוש דמ"מ מטעם דשתיקה כהודאה היא יהיה הקדש דה"נ גבי מטלטלין אע"פ שאינו ברשותו יכול להקדיש אי הוה שתיקה כהודאה אלא דמבעיא ליה הכא אי הוה הקדש אלים מתקיפה אבל הא פשיטא ליה דשתיקה אינו כהודאה והשתא שפיר פשיט ליה מההיא דכל ממון שאינו יכול כו' ודו"ק:
תוס' ד"ה שבועה שלא שלחתי בה יד וכו' עד ור"ת מפרש וכו'. פי' דר"ת ס"ל דפי' שלא שלחתי בה יד אין פירושו שלא נשתמש ועשה בה מלאכה דלמה ישבע על זה דהיכי ס"ד שיהא נחשד על זה דאין מגלגלין אלא בדבר הדומה ר"ל דבר המסתבר לחושדו בה אלא פירושו כשאינו בפנינו אנו חושדין אותו שמא אכלה והיינו שליחות יד דקרא אבל כשמתה בפנינו אינו נשבע על שליחות יד:
ד"ה אגרת ליה בלא סהדי וכו' דמגו במקום עדים הוא. ר"ל דאנן סהדי דלא אוגיר ליה כיון דעד השתא חשיד ליה בגזלן:
ד"ה הקדישה בלא תקפה מהו וכו' עד ומבעיא ליה וכו' דכיון ששתק אודויי אודי ליה וכו'. והבעיא דמסותא מפרשי התוס' בענין אחר לקמן בסמוך וצ"ל דלפי' התוס' הא דקאמר ת"ש דההוא מסותא וכו' אין רצונו לפשוט הבעיא קמייתא מדין מסותא דהא אין ענין זה לזה אלא הפשיטותא היא ונמשכת עד מסקנא דמלתא דקאמר מאי הוה עלה דמסותא ופשיט מרב חסדא דאמר כל ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים הקדישו אינו קדוש:
בא"ד ומסקנא דלא הוה הקדש אלמא שתיקתו אינה כהודאה. משמע מדברי התוס' הללו דהבעיא דמסותא היתה אי הוה שתיקתו כהודאה או לא. ובדבור שאחר זה מפרשין התוס' הבעיא בע"א ועוד יש לדקדק במסקנא דשמעתין דאמר מאי הוה עלה דההוא מסותא כו' עד מי סברת במסותא דמטלטלין עסקינן וכו' דהשתא לפי מאי דס"ד דאיירי במסותא דמטלטלין היאך היה מפרש הבעיא דכיון דהוה ס"ד דאיירי במסותא דמטלטלין לא היה אפשר לו לפרש כמו שפירשו התוס' בדין דאלים גבר וכו'. וצ"ל דלפי מאי דס"ד דאיירי במטלטלין היה מפרש הבעיא דבעי אי הוה שתיקה כהודאה כמו שפי' התוס' בדבור זה ולפי המסקנא דאיירי במסותא דקרקע הוי הבעיא כמו שפירשו התוס' בדבור שאחר זה מטעם דין דכל דאלים גבר:
רש"י בד"א שלש שבועות כו' שטוען נגנב כצ"ל והס"ד:
תוס' בד"ה שבועה שלא כו' היכא שהיא מתה בפנינו כו' נ"ב פי' שאנו רואין אותה שהיא מוטלת נבילה אבל לא שראו מיתתה ואפי' הכי צריך לישבע שמתה באונס ולא בפשיעה אפילו הכי אין מגלגלין על שבועת שליחות יד הנאמר בתורה ושבועה שלא שלחתי כו' הוא בע"כ שלא אכלתי וד"ק:
גמרא ואלא הא דאמר ר"נ כו'. לפי' רש"י הו"ל לאקשויי מע"א רק ניחא ליה לאקשויי דאפילו מדרבנן לא הוי חשוד ומ"מ אף לפי' התוספות הומ"ל מע"א מעיד שפרוע דלא שייך אשתמוטי וכן כל הנשבעין ונוטלין [וה"ה דהומ"ל מנסכא דר' אבא וכמו שהביאו התוס' לעיל בד"ה בכולה בעי דלודי ראיה מזה] וניחא ליה לאוכוחי מבבא דחנוני דשניהם נשבעין דחד מנייהו ודאי חשיד אממונא. ולאביי דבסמוך צ"ל שהתורה רמי שבועת ע"א משום שמא מלוה ישנה דהא אפילו כשהחפץ בעין ע"א מחייבו שבועה בנסכא דר' אבא או י"ל דמן התורה [גם לאביי] לא חשיד אשבועה [אף דחשיד אממונא] רק מדרבנן חשיד [ולזה י"ל דחששת מלוה ישנה אינו אלא מדרבנן] ועיין בר"ן שכתב חילוק בין אביי לטעמא דר"י הוא כגון שמחל לו על כל ספק מלוה ישנה. ולתירוץ של תוספות לעיל [ר"ל מה שתירץ הגאון לעיל בד"ה בכולה פרש"י דחשיד אממונא חשיד אשבועתא דס"ל לרבה כאביי תלמידו] צ"ל דלאביי הוי חשיד מן התורה על השבועה:
הרז"ה הקשה לאביי א"כ לטעון ולימא הכי והכי אית לי גביה בפירוש ואמטו להכי תפיסנא ליה ונ"ל מזה שאם היה טוען כן בפירוש לא היה נאמן לזכות בטלית של חבירו ולהכי מערים ערומי ואמר כולה שלי ומהא שמעינן שאין לו לאדם לתפוס בשל חבירו כו' לטעון ולומר כך וכך יש לי עליו ע"ש והמלחמות השיגו דלאו כולהו אינשי דינא גמירי ועוד שהוא רוצה לחלוק בגופו של טלית וה"ק דלמא מלוה ישנה יש לו עליו ואע"פ שאמר על גוף הטלית כולה שלי לא חשיד דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו וראיה שאין הדין אמת מהאי בקרא כו' ועיזי דאכלי חושלא ג"כ ראיה גמורה כו' והוא פשוט:
אין להקשות לסברת מלוה ישנה כו' לעיל במנה שלישית אמאי לא יחלוקו הא חלוקה יכולה להיות אמת דדלמא מלוה ישנה יש לו עליו עיין לעיל בתוס' בד"ה ויחלוקו ויש דוחקים דשאני התם דחלוקה מצד הטענה יכולה להיות אמת כגון שפרע לו החצי [גבי שנים אדוקים] או תרוייהו בהדי הדדי אגבוהה או קנאוה וכן בזה אומר אני ארגתיה כו' אבל הכא מצד הטענה שהפקידו אינו יכול להיות אמת שזה הסברא הבל ועוד דא"כ למה להו למימר שאין דרך להקנות פקדון שיש לו ביד אחר אף אם דרך מ"מ מצד הטענה אינו אמת אבל נראה שאינו דומה שבמציאה ומקח וממכר י"ל תרוייהו בהדי הדדי אגבוהה ומסתבר שהחלוקה אמת רק מה שתובע חצי השני לא הוי מש"ה חשיד אממונא דדלמא מלוה ישנה יש לו עליו מש"ה תובע יותר וכן בארגתיה דלמא הקנה לו החצי מש"ה החלוקה אמת ומה שטוען יותר הוא בשביל מלוה ישנה אבל לומר שהחלוקה אמת בשביל מלוה ישנה לא מסתבר דבמנה שלישית ע"כ אחד הפקידו לבד וכל אחד טוען כולה שלו אין לומר שטוען בכולה מספק מלוה אכולה כשיעור המנה א"כ למה נחלוק והרי ספיקו אמנה ומה סברא לומר חמשים וק"ל:
ברש"י בד"ה נימא גבי שבועה שאינו ברשותו כו'. דודאי גזלן הוא שכופר ואינו רוצה אפילו לשלם וליכא למימר אשתמוטי אבל שלא שלח או שלא פשע דלמא אע"פ שפשע או שלח כפר השתא דאשתמוטי קמשתמיט אבל בדעתו לשלם ועיין לעיל בתוס' בד"ה בכולה בעי דלודי כו' משמע דמוכחי ג"כ מלא שלח כו' מ"מ חבול ישיב רשע גזילה ישלם וק"ל:
ברש"י בד"ה אביי אמר כו' ונשבע שיש לו בה כו'. דא"ל צריך לפרש שבועתו שגוף הטלית שלו ואינו יכול לשבע ובהכי ניחא דשפיר משני אביי הך קושיא וכי מאחר שתפס שבועה זו למה משום שמא מלוה כו' וע"י שבועה יפרוש כיון דלא יכונ לשבע ומקשה נשקול בלא שבועה שיגבה חובו ולמה נעשה באופן שלא יוכל לגבות חובו דא"כ מאי מקשה אח"כ ולאו אמרינן תפיס ממונא מספיקא כו' פרשי אינשי מספק שבועה ולא פרשי כו' בלא"ה לא יכול לשבע אפילו ודאי חייב לו אע"כ שיכול לשבע ג"כ כפי' רש"י וא"ל דהו"ל להקשות א"כ מה הועילו חכמים בתקנת שבועה דמש"ה לא היה צריך לומר שמא ספק מלוה כו' דאף ודאי יפרוש ע"י שבועה שצריך לפרש שבועתו לכך מקשה אי הכי נשקול בלא שבועה ואחר כך מקשה כו' (ו) ועיין:
ברש"י בד"ה הקדישה בלא תקפה. נראה שלא בא לשלול תקפה והקדישה דמ"ש רק משום דאת"ל תקפה אין מוציאין צ"ל הקדישה בלא תקפה כו' ועיין:
בתוס' בד"ה אלא הא דאמר ר"נ תימה הא ה"נ משתמיט. כדלעיל הכופר במלוה כשר לעדות ולעיל בתני ר"ח מנה לי בידך ועדים כו' [דקמ"ל דשייך אשתמוטי כדלעיל בתוספות]:
בא"ד אע"ג דלא שייך בהו אשתמוטי. ר"ל כל כך כבמטלטלין דע"כ שייך בהו אשתמוטי כמ"ש התוס' לעיל בד"ה למ"ד הילך פטור אמאי אצטריך קרא:
בתוס' בד"ה שבועה כו' שהיא מתה בפנינו כו'. ומ"מ לא ידעינן אם בפשיעה אם באונס לאפוקי היכא שאין מתה לפנינו היום צריך לשבע שלא שלח בה יד ואכלה:
בתוס' בד"ה הקדישה בלא תקפה כו' או דלמא הקדש לא הוי כתקיפה דלמה יצווח כו'. לפי"ז לכאורה הא דמסיים הגמ' למלתא וכתיב איש כי יקדיש כו' הוא לבלי צורך דאי שתיקה לא הוי כהודאה א"כ לא יכול להקדיש מטעם שאינו שלו וצד ראשון של האיבעיא הוא אי הוי כהודאה הוי שלו ויכול להקדישו אע"פ שאינו ברשותו דהוי כפקדון וצד שני אי לא הוי כהודאה אינו יכול להקדישו מטעם שאינו שלו ועיין:
ומ"ש ומייתי ראיה מהאי מסותא דהקדיש חד ושתק אידך כו' ובדיבור ב' המתחיל והא הכא כו'. לפי ענ"ד נראה המכווין מדבריהם שבמסותא לא היה האיבעיא אם יכול להקדיש מכח הודאה כיון דשתק אע"ג דמסתמא צווח לבסוף כדאתי גזבר דא"כ לא היה פשיט מתקפו כהן כו' דהכא לא מטעם שתיקה נגע ביה ואיה אפוא נזכרין במשנה שם שתק ולבסוף צווח ולא אמר רק המוציא מחבירו עליו הראיה דאין שייך להקשות בזה היכי דמי אי דשתק כו' דהדין גופיה קא משמע לן והראיה לפי האמת דהמוציא מחבירו עליו הראיה קאי אכהן מאי קמ"ל גם לא שייך שם הודאה מכח שתיקה דהא ספק הוא לכל וכל הסוגיא של הגמרא לא משמע דהוי מטעם הודאה גם המסקנא דפשיט מאי הוי עלה דמסותא כו' כל ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים כו' מאי בכך דלמא הכא כיון דשתק אודי ליה הוי כפקדון ועוד מאי פשיט מעיקרא והא הכא דכי תקפה כהן כו' במסותא עדיין לא נפשט הוא גופיה אם תקפה מוציאין או לא ואם תמצא לומר דגם זה פשט דשתק ולבסוף צווח בכהן הוי הודאה [ה"ה במסותא] א"כ נפשוט בעיא ראשונה דר' זירא דתקפה אין מוציאין מידו אע"כ זה לא היה כלל בעיא דמסותא רק מטעם אחר בעי כמ"ש בסמוך אבל מ"מ עובדא דמסותא [ידע הש"ס ד] הוי בשתק אידך ומביא הגמרא עובדא דמסותא ואמר ליה רב אושעיא לרבה גרסינן כו' עד סוף כל הפלפול של המסותא דלא הוי הקדש ואמאי נימא [ליהוי הקדש] מטעם הודאה נגעי בה דסוף סוף עובדא הכי הוי ש"מ דשתיקה לאו כהודאה לכ"ע ובעיא דמסותא הוי דכיון דדינא הוי כל דאלים גבר כו' [ולא מצי לפרש כפשוטו כיון דיכול לתקפו אי הוי הקדש כתוקפו דהא השני יכול להוציא מידו א"כ בהקדש נמי נימא הכי לזה הוצרכו לפרש. כ"ז היה במוסגר] דאם הקדיש לא יהא יכול הלה לחזור ולתקפו דיהיה כתקפו והקדישה דודאי חל ההקדש ותו לא פקע אפילו חזר חבירו ותקפה וה"נ אם הקדיש בלא תקפה יהא כח להקדש או דלמא הקדש לא עדיף מתקיפה בלא הקדש וקשה דהשתא יהיה האיבעיא אם עדיף הקדש מתקיפה והגמ' קאמר לעיל את"ל תקפה מוציאין אינה מקודשת נמי נבעי דדלמא עדיף זה אינו דודאי לענין הודאה מסתבר יותר אם שתק בתקפה מבהקדש דלמה יצווח כמ"ש התוס' לעיל והתם אפילו תקפה והקדישה נמי מוציאין וכ"ש הקדישה בלא תקפה אבל הכא מבעי ליה כיון דתקפה והקדישה מהני דבשעה שתקפה הרי הוא שלו דדינא כל דאלים גבר במסותא מהני נמי הקדיש לחודיה או לא ופשיט ליה מתקפו כהן דכיון דמהני תקיפה לכן חל עליו צד קדושה מכח זכיית כהן אע"פ שהוא ביד הבעלים אלמא אפילו לא תקפה חשיב כתקפה והקדישה בעודו בידו וקשה דדלמא התם הוי הקדש כתקפו ובתקיפה אין מוציאין לכן אסור בגיזה ועבודה (ז) אבל הכא דדינא כל דאלים גבר מנ"ל דהקדש עדיף מתפיסה י"ל דטעמא דאין מוציאין מיד כהן משום דהוי כתקפה והקדישה שבידו חל עליו קדושת בכור אבל אין צורך לזה דאין מוציאין פירושו הב"ד אין מוציאין מידו דומיא דמוציאין אותו מידו לפי האמת דתפיסה לא מהני לאחר שנולד הספק אבל הבעלים יכולין לחזור לתוקפו ודחה רבה כו'. אבל לא נוכל לפרש שהוצרכו לעשות בעיא חדשה במסותא משום דמה בכך ששתק הא דינא כל דאלים גבר ומה לו לצווח דא"כ מאי פשיט מניה [גבי טלית] ודלמא שתיקה הוי כהודאה אלא אע"פ שכל דאלים גבר מ"מ אם הקדיש הו"ל לצווח שאינו יכול ליקח אח"כ ועדיף מתקפה לחוד כמו הכא דדין יחלוקו ואפ"ה מבעי דאם שמע שחבירו מקדישה הו"ל לצווח ועיין. ומהר"ם ז"ל בספרו כתב דברים שאינם מובנים:
ומ"ש די"ל במכירי כהונה ר"ל איש ידוע וניכר שרגיל ליתן לו המתנות עיין פי' רש"י פרק הזרוע והלחיים:
גמרא דא"ר ששת שלש שבועות כו'. בב"ק איתא דר"נ אמרה וכ"ה בתוס' לעיל (ג ב) ד"ה בכולי':
גמ' שם אר"נ ת"ש בד"א כו' אלא שתקפה אחד בפנינו. ק"ל ע"ד הרמ"א בסי' קל"ח ס"ו דאפי' מביא השותק עדים אח"כ לא מהני דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי והכא תני המע"ה דמשמע דראיה עכ"פ מהני ואפי' שנפרש דברי הרמ"א דוקא אשתק מתוע"ס (עי' ש"ך שם) מ"מ לפי ס"ד דר"נ שתק ואח"כ צוח נמי הודאה היא בודאי ומצאתי בתומים שהעיר מזה ונ"ל דראיה פירושה בירור דברים (עי' סנהדרין ספ"ג במשנה הבא עדים הבא ראיה) ויל"פ דהבירור הוא כגון שיבא עדים שהודה התוקף לפניהם בפירוש שהיא של חבירו דזה ודאי עדיפא מהודאתו שאינה אלא ע"י הוכחה מדשתק ותדע דאלת"כ יהי' הרמ"א סותר א"ע למש"כ שם בס"ז וי"א כו' אין האחר כו' בלא ראיה אלמא דראיה מהני:
רש"י ד"ה יוצאה מת"י של א' מהם. יוצאה לפני ב"ד כו'. כצ"ל ומלת לבדו מיותרת:
תד"ה ספק. נמי חיישינן שמא ספק מלוה כו'. כצ"ל:
רש"י ד״ה יוצאה מתחת כו' יוצאה לבדו. מלת לבדו נמחק:
בפרשי בד"ה שניהם נשבעין כו' וקשה לי אמאי שבקה למתני' עכ"ל. ויש ליישב קצת כשנדקדק עוד בדיבור הסמוך נימא מגו דחשיד כיון דחד מינייהו ודאי חשיד אממונא עכ"ל. וקשה מאי כוונתו בזה דהא בסוגיא דשמעתין כל השקלא וטריא אפי' בספק חשוד מקשה דנימא מגו דחשיד משום דממ"נ אם האמת אתו יטול בלא שבועה ובאם לאו הרי הוא חשוד אלא י"ל דהא דמקשה בשמעתין נימא מגו דחשיד כו' דלאו אעיקר דינא דנשבע ונוטל קשיא ליה דנהי דלא שייך אשתמוטי ואיכא למימר מגו דחשיד אפ"ה תקנו חכמים שבועה בכל הנשבעים ונוטלין כדי להפיס דעתו של בעה"ב כיון דמדאורייתא הוה פטור לגמרי אע"כ דאנתבע גופא קשיא ליה כיון שלפ"ד התובע שהנתבע משקר בכוונה והעיז פניו א"כ הוא חשוד ומה לו לקבל שבועתו בחנם דהא חשוד נמי אשבועה משא"כ הכא דבע"ה גופא אינו יודע האמת לא שייך לומר מגו דחשיד לכך הוצרך רש"י לפרש דה"נ כיון דשניהם נשבעין א"כ הבע"ה יודע דבודאי א' מהם חשוד ואיך יקבל השבועה מהם נמצא דעיקר הקושיא היא כיון שהבע"ה מקבל השבועה משניהם ולפ"ז הוצרך להביא הברייתא דז"ל המשנה שם הוא נשבע ונוטל והן נשבעין ונוטלין ובגמ' בברייתא תניא א"ר טורח שבועה זו למה א"ר חייא תנינא שניהם נשבעין ונוטלין מבע"ה ופי' שם הר"ן דר' סובר דבע"ה אינו משלם אלא פעם א' לחנווני כשנשבע החנווני ואח"כ משלם החנווני לפועלים ונשבעים הם והשיב לו ר"ח דאינו כן אלא שניהם נשבעים ונוטלים מבע"ה עכ"ל הר"ן בקיצור נמצא דעיקר הדין שבע"ה מקבל השבועה משניהם אינו מל' המשנה אלא מברייתא וכבר כתבתי דעיקר הקושיא היה מבע"ה שמקבל השבועה משניהם וכן נראה מדלא מקשה משארי כל הנשבעין ונוטלין שנשנו שם א"ו כדאמרן ואפי' בלא הסברא שכתבתי י"ל דלרבותא פריך דאפי' בכה"ג שהבע"ה מקבל ב' שבועות כאו"א מהם חשוד בודאי אפ"ה אמרי' דנשבעין כ"ש בשאר שבועה דאין למנוע השבועה מטעם מגו דחשיד ועד"ז הובא קצת בשלטי גבורים בתשובת שאלה ע"ש ודו"ק:
בד"ה נימא גבי שבועה שאינה ברשותי מגו דחשיד עכ"ל. הא דלא מפרש בפשיטות דקשיא ליה משבועה דשליחות יד דה"ל גזלן כבר כתבתי לעיל בל' תוספות דף ד' ע"ב ד"ה בכוליה בעי דלודי דלרש"י משליחות יד ששלח כבר אין לפוסלו דשמא חזר לכשרותו והא דאמרינן בכולי שמעתין מגו דחשיד היינו היכא שלפ"ד התובע הנתבע עודנו מחזיק ברשעו כיון שעומד בכפירתו לפני הב"ד ולכך הוצרך רש"י לפרש דמשבועה שאינה ברשותו פריך כיון שאם אנו אומרים שמשקר והפקדון ברשותו הרי הוא חשוד גמור משא"כ בשבועה שלא שלח בו יד דלא קאי אשעת העמדה בדין א"כ י"ל דאפשר שחזר בתשובה ואפ"ה לענין אונסים קאי ברשותו ומש"ה רמינן שבועה עליה ואף על גב דלעיל גבי רעי' דמקשה ות"ל דהו"ל גזלן מפרש רש"י וכי אמר ר' חייא היכא שלא שלח בו יד משמע דבשלח בה יד מיפסל מיהו התם בודאי חשיד איירי עפ"י עדות דומיא דרעיא וא"כ ודאי מיפסל דאין הספק שמא חזר לכשרותו מוציא מידי ודאי גזילה אלא צריך לברר אבל הכא אמרי' שפיר דלא שייך לומר מגו דחשיד מטעמא דשליחות יד דמאן יימר דשלח יד ואת"ל ששלח יד שמא חזר לכשרותו ומש"ה ישבע ואף ע"ג דבטעמא דאשתמוטי לא שני לן בין ספק לודאי הכא ודאי יש לחלק כמ"ש ועוד דהתם גבי רעיא שליחות יד של חסרון הוא ולא אפשר בתשובה עד דמהדר ממונא למרא אבל הכא בשליחות יד בלא חסרון איירי כל זה נ"ל נכון ועי' מ"ש לעיל ליישב כמה קושיות אליבא דרש"י על פי סברא זו הנכונה ודו"ק:
בתוספות בד"ה ספק מלוה ישנה כו' אבל בגזלן ודאי וכופר בפקדון אין להכשיר עכ"ל. יש לדקדק מ"ש מטענת אשתמוטי שהיא נמי ספק ואפ"ה מוציאה מידי ודאי בכופר במלוה או בפקדון היכא דשייך לומר שמא משתמט ומ"ש חששא דמלוה ישנה דלא אמרינן לה בודאי חשוד ויש ליישב עפמ"ש לעיל דף ד' ע"ב בל' תוספות ד"ה בכוליה בעי דלודי דע"כ האי חששא דמלוה ישנה ליתא כלל מדאורייתא אלא מדרבנן וא"כ כופר בפקדון וכדומה מיפסלו ודאי מדאורייתא והיאך יכשירוהו חכמים מספק ע"ש שהוכחתי כן בראיה ברורה וק"ל:
בד"ה אגרת ליה בלא סהדי ואינו נאמן במגו דאי בעי אמר תקפה ממני עכ"ל. ומשמע דפשיטא להו דאי הוי טעין תקפה ממני היה נאמן וכ"כ הרא"ש להדיא ולא ידענא מהיכן הוציאו כן דמסברא נראה דמכ"ש אי אמר תקפה דלא מהימן דאחזוקי אינשי בגזלנא לא מחזקינן דהא אפי' בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר רבו הפוסקים דלא מהימן לומר גנובים או גזולים הם בידך מה"ט גופא דאחזוקי כו' ואי משום דשאני הכא כיון דעד הנה היו נידונין עליה וא"כ לא מיחשב כגזלן אי חטפה א"כ הגע בעצמך בא' שהיה מערער ואומר חפץ זה שביד פלוני שלי הוא ולמחר הרי היא יוצאת מתחת יד המערער ואומר לקוחה היא בידי וכיוצא בהן והלה טוען שחטפה ממנו וכי יעלה על הדעת שנוציא החפץ מיד המוחזק בה עכשיו ונאמין לזה לומר שחטפה ממנו כיון שהיה מערער עליה ימים רבים ומעולם לא אשתמיט פוסק לכתוב כן א"ו דאפילו בכה"ג המחזיק עכשיו נאמן לומר לקוחה היא בידי אם לא ראו העדים שבתורת חטיפה בא לידו וא"כ נראין הדברים ק"ו לנידון דידן אם לא שנאמר דכיון ששניהם אוחזין שכיחא מלתא שתגבר יד א' מהם לחטפו משא"כ אם הוא ברשות חבירו לבדו וזה דוחק ואין להאריך וא"ל דא"כ אמאי קאמר בגמרא דהאי אמר בדמי אגרת' ניהלי ולא קאמר שטוען שחטפה די"ל דלרבותא נקט דחטפה פשיטא דלא מהימן שהיא טענה גרועה ולא שכיחא ואחזוקי בגזלנא לא מחזקינן מיהו יש להביא ראיה לדברי התוספ' מדמסיק תלמודא טעמא דאמר ליה עד השתא חשדת ליה בגזלנא וכו' ומאי איצטריך להאי טעמא ות"ל דהלה נאמן שמוחזק בה אע"כ דהאי חזקה גרועה היא כיון שהיו נידונין עליה מעיקרא. ובאמת ראיתי שדבר זה הוא מחלוקת הפוסקים בח"מ סי' קל"ח והרמב"ם סובר דבחטפה נמי לא מהימן וכן נראה מל' רש"י בריש מכילתין בד"ה שנים אוחזין וכמ"ש שם ולדבריהם י"ל דהא דמסיק טעמא דעד השתא חשדת ליה בגזלנא היינו לומר דאפילו בדברים העשוים להשכיר נמי לא מהימן א"נ דנ"מ דלטעמא דעד השתא חשדת ליה בגזלנא איתרע ליה טענתו לגמרי והוחזק כפרן ואמרינן דמסתמא אודויי אודי ליה וא"כ אפילו חזר ותקפה שלא בעדים לא מהימן דה"ל כמגו במקום עדים משא"כ אי טעין מעיקרא שחטפה ממנו בכח אף על גב דלא מהימן מ"מ אם חזר ותפס שלא בעדים מהימן. (ג"ז מצאתי בחידושי הריטב"א שפי' כן והסכים לדעת הרמב"ם מטעם שכתבתי ונתתי שבח לאל שכוונתי לדעת הגדול) מיהו יש להביא ראיה לדברי תוספות וסייעתם מדמוקי בגמרא כגון דאתו לקמן כדתפסי תרווייהו ואמרינן להו זילו פלוגו כו' ומאי דוחקא לאוקמי בהכי שכבר עמדו לדין דהא איכא לאוקמי בפשיטות דאיירי דתיכף כשבאו לדין הטלית יוצא מתחת יד א' מהם אלא שכבר ראו עדים מעיקרא שהיו שניהם אוחזים בשוה וכ"א אומר כולה שלי וכמ"ש בל' רש"י במשנה אע"כ דבכה"ג הוי מילתא דפשיטא שהמוחזק נאמן אפילו בלא טעמא דעד השתא חשדת אלא במגו דלקוח' היתה בידי כמו כל המוחזקים שתפסו שלא בעדים וכמ"ש אבל כי מוקי לה שכבר עמדו לדין ונפסק ביניהם שיחלוקו י"ל שפיר כסברת תוספות דתו לא הוי תפיסתו כמוחזק דדומה קצת לדבר הידוע שהוא של שותפות שאין א' מהם נאמן לומר לקוח הוא בידי היכא דלית ליה מגו דהחזרתי או להד"ם ולכך הוצרך לטעמא דעד השתא חשדת כו' ולשיטת החולקים נמי יש ליישב בפשיטות דכל היכא שלא עמדו לדין לא הוצרך התנא לאשמעינן דהמע"ה וכדכתיבנא ואין להאריך ודע דמכל מה שכתבתי עולה דתוס' וסייעתם לא איירי אלא היכא דלית ליה להתופס מגו דלהד"ם או החזרתי ותימא שלא נזכר מזה בפוסקים ודו"ק:
בגמרא את"ל תקפה א' בפנינו כו' אבל לא מצי למיבעי האי איבעיא בפשיטות בשתק מתחלה ועד סוף למה שכתבו התוס' דהאיבעי' הוא אי שייך לומר בזה שתיקה כהודאה דמיא או לא דלמה יצווח בשביל דבריו וא"כ בשתק מתחלה וע"ס נמי יש לספק די"ל דתוספות גופא לא כ"כ אלא דוקא בשתק ולבסוף צווח שייך לומר דלמה יצווח בשביל דבריו פי' שאין לו לצווח מעיקרא כיון דליכא אלא דיבורא בעלמא משא"כ בשתק מתחילה וע"ס והיינו שכבר נסתלקו מן הדיינים כמ"ש הנ"י וא"כ כיון שזה לא ביקש עוד שיוחתך הדין ביניהם אלא יצא מן הב"ד בשתיקה לאחר שהקדישו זה נראה דאודויי אודי ליה וק"ל:
שם או דלמא השתא מיהא לא תקפה כו' מה ביתו ברשותו כו' לאפוקי האי דלא ברשותו כו' עכ"ל. ולכאורה יש לתמוה דמאי קא מיבעיא ליה פשיטא דהכי הוא שאין ההקדש חל כיון שאינו ברשותו דאי ס"ד דהקדיש הוי כתקפו הא דמיעט רחמנא שאינו ברשותו היכי משכחת ליה דהא הקדיש הוי כתקפו לרשותו וכמו שיתבאר באריכות ומ"ש התוספות די"ל כיון דשתיק ולבסוף צווח אודויי אודי ליה וה"ל כפקדון היא גופא תקשה מהיכא תיתי נאמר דשתיקתו הוי כהודאה דלמה יצווח בשביל דבריו כיון שיודע שאין ההקדש חל לפי שאינו ברשותו. ועוד בלא טעמא שאינו ברשותו לא חש להקדישו של זה לפי שאינו שלו לפי טענתו של זה ועוד דאם נאמר דעיקר האיבעיא הוא בשתק ולבסוף צווח מטעמא דאודויי אודי ליה ולפי' רש"י האיבעי' דמסותא נמי סובב על זה א"כ מאי פשיט מתקפו כהן דהתם לא שייך כלל טעמא דאודויי אודי וכמו שיתבאר באריכות מתוך מכתבי וכהנה כמה וכמה קושיות עצמו מלספר בזו הסוגיא והנלפענ"ד ליישב בענין זה לפי קט שכלי לקוצר השגתי רק אציע לפני המעיין הערה א' וגדולה היא אלי מאי דקשיא לי טובא בזאת הסוגיא דמעיקרא דקא מיבעי' ליה לרבי זירא בתקפה א' בפנינו ושתק ולבסוף צווח מהו ואמתני' דשנים אוחזין בטלית קאי דוקא וכן כל הפוסקים לא הזכירו כל חלוקי דינים אלא כששניהם אוחזים דוקא ואמאי לא קא מיבעי' ליה נמי אף אם הטלית יוצא מתחת יד א' מהם והשני מערער לפני הב"ד לומר שלי הוא וחטפה מיד המחזיק והמחזיק שתק ולבסוף צווח מה דינו בזה דלכאורה חד דינא אית להו כמו בשנים אוחזים כיון דמטעם שתיקה כהודאה אתינן עליה ובאמת לא אשתמיט איזה פוסק לכתוב כן וכן באיבעי' בתרייתא דהקדישה נמי הוי מצי למיבעי' בכה"ג אף אם היתה תחת יד א' מהם תחילה מכ"ז נראה דכשהיתה יוצאה מתחת א' מהם לא קמיבעיא ליה לר"ז כיון דקי"ל חזקה דאורייתא וא"כ כל מה שביד האדם אנן סהדי דבודאי היא שלו וכאילו באו עדים לפנינו ומדין תורה אפי' שבועה לא צריך דלכל מילי אזלינן בתר חזקה וכמו שיתבאר עוד וא"כ אין כאן מקום להסתפק ולומר דאודויי אודי ליה דמהיכא תיתי נאמר כן לסתור החזקה דכל מה שביד אדם היא שלו ולהוציא ממון מחזקת מרא קמא ואדרבה יש לנו להעמיד החזקה אדוכתה ונאמר שהוא שלו ומה ששתק מעיקרא היינו שלא חש לתפיסתו כיון דחזו רבנן שבשעת העמדה לדין היתה תחת ידו לבד וא"כ הן הן עדיו שהיא שלו ולכך סובר שבודאי לא יועיל תפיסתו לפני ב"ד וכה"ג כתב הב"ח בח"מ סימן קל"ח לענין אם באו עדים אח"כ דאיגלאי מלתא למפרע דשתיקתו לא הוי משום דאודי ליה ע"ש ומשם נלמד לנידון דידן דהא ק"ל בכל דוכתי דחזקה חשיב כמו עדים מדין תורה קודם שנתקן היסת ואפי' במילי דאיסורא ונראה הדברים ק"ו דהתם צריכים אנו לומר איגלאי מלתא למפרע והכא שחזקה קודמת לתפיסתו של זה י"ל בפשיטות דבשביל שסמך על החזקה שלו אינו חש לתפיסתו בב"ד ולכך שתיק ובכה"ג גופא פשיטא דהקדישו בלא תקפו אינו מועיל דזה לא חש על הקדישו של זה כיון שאינו חל כלל שהרי אינו ברשותו ועוד שאינו שלו ועוד שאפי' שאר אנשים אינן צריכים לחוש להקדישו מהני טעמי גופא דאינו ברשותו ועוד שאינו שלו בודאי דהא מוקמינן ליה אחזקתו שהיא של המוחזק אלא עיקר האיבעיא דר"ז היא בשנים אוחזין כגוונא דמתני' דבכה"ג לית ליה לשום א' מהם חזקת מרא קמא דעל זה באו לדין כ"א אומר שהוא בחזקתו גם בזה מצאתי שאהבה נפשי בחדושי ריטב"א בקיצור נמרץ והנאני מאד ועוד דהא עיקר הדין חלוקה הוא על אותו חלק שאינו תופס שום א' מהם כדמוקמינן לקמן וא"כ בכה"ג ליכא חזקה גמורה לשום א' אפי' על החצי ואף על גב דאמרינן לעיל אנן סהדי דמאי דתפס האי דידיה הוא התם לרווחא דמלתא אמר כן ואנן סהדי לאו דוקא אלא כיון דמחמת ספק הדין פשוט שיחלוקו ה"ל כאנן סהדי וזה ברור דבכה"ג לא שייכי הני חזקות דמרוותא קמאי וכן החזקה שכל מה שביד אדם שלו איתרע ליה שהרי כ"א סותר החזקה ואומר שמה שביד חבירו הוא שלו וא"כ מיבעיא ליה שפיר לר"ז כשתקפה א' בפנינו והלה שתק ולבסוף צווח א"א דאודויי אודי ליה ויש לנו לומר כן כיון שאין זה נגד החזקה ועוד דודאי היה לו לצווח כיון שעד הנה היו מתקוטטין שכ"א רצה לגבור בכח על חבירו ועוד שכיון שהדבר ספק לב"ד היה לו לחוש פן יועיל לו תפיסתו שלא יוציאו ממון מספק כמו שיש באמת כמה חלוקי דינים בזה היכא דליכא חזקה דמרא קמא והיינו גופא איבעיא בתרייתא דאת"ל דתקפה א' בפנינו אין מוציאין מידו והיינו מטעמא דכתיבנא דאמרינן אודויי אודי ליה כיון שאין אנו מגרעין החזקה ועוד דהו"ל למצווח ולחוש לעצמו שישתנה הדין א"כ יש להסתפק בהקדישה בלא תקפה א"א כיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט פי' דהיא גופא קמיבעי' ליה אם חל ההקדש מספק כיון דליכא לאוקמי אחזקה מטעמא דכתיבנא וא"כ מה"ט גופא לא מיקרי מקדיש דבר שאינו ברשותו דשאינו ברשותו י"ל דהיינו דוקא אם הוא ודאי ברשות אחר משא"כ הכא שאין שום א' מוחזק בה יותר מחבירו וכ"א אומר שהוא מוחזק לא מיקרי שאינו ברשותו דלפ"ד ברשותו הוא וא"כ דחל ההקדש מספק מיהא לענין איסורא שכל אדם מחויב לנהוג בו כדין הקדש מספק דשמא היא של זה שהקדישו כיון דליכא חזקה לאידך ואדרבא להאי אית ליה חזקה שאין אדם חוטא ולא לו כיון דלית ליה הנאה מיניה שהרי הקדישו וכמו שהארכתי מאד בכה"ג בתשובה ואין להאריך כאן שאינו אלא לרווחא דמלתא וא"כ כששתק מעיקרא ודאי כהודאה דמי דה"ל למצווח והלואי שיועיל ומכ"ש אי איירי בדבר שאינו ראוי לחלוקה א"כ יהא אסור להשתמש בו מחמת החלק שהוא בודאי של הקדש וגם למכרו אינו יכול שהרי כל אדם אסור בו מחשש הקדש כדאשכחן במסותא ובר מן דין כמה טעמים שבודאי ישתנה הדין שלו עם הגזבר דבודאי דינם שיחלוקו בשבועה לא שייך לגבי הקדש דאין נשבעין להקדש והלה ג"כ א"צ שבועה מחזקה דאין אדם חוטא וכמו שהארכתי והעליתי כן בחבילות של ראיות ועוד אפשר דבספק הדיוט לגבי הקדש יהיה יד הקדש על עליונה והכי מיסתבר דכיון דליכא חזקה דמרא קמא ההקדש ה"ל כמוחזק ועומד דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא כיון דבתפיסה לחוד תליא מלתא אי אמרינן תקפו אין מוציאין מידו ומכ"ש דאיכא בהדיה חזקה דאין אדם חוטא ואין רצוני להאריך בענינים אלו דודאי שזה מספיק לומר שלא היה לו לשתוק אם נאמר בהחלט דשייך הקדש מספק וא"כ מדשתק אודויי אודי ליה וע"ז מסיק א"ד כו' מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו כו' וכוונתו בזה דשמא לא שייך להקדיש כלל אלא דבר שהוא בודאי ברשותו דומיא דביתו אבל כשהדבר ספק אם הוא ברשותו ואינו יכול לברר נאמר דלא חל עליו ההקדש כלל ולפ"ז אפילו על חלקו לא חל ההקדש במה שאינו תופס לגמרי וא"כ לא שייך עוד לומר שתיקה כהודאה שהלה לא חש להקדישו כיון שאינו חל על הספק ומכ"ש דלפי טענתו ודאי הוא דבר שאינו שלו כנ"ל בפשיטות האיבעי וע"ז פשיט שפיר כמו שיתבאר בסמוך ודו"ק:
לעיל בתוספות בד"ה הקדישה בלא תקפה וכו' ומייתי מההיא מסותא וכו' ומסקנא דלא הוי הקדש עכ"ל. נ"ל שאין כוונת התוס' לומר דהפשטן דהכא שאמר ת"ש דההיא מסותא יהיה כוונתו לפשוט מסוף המסקנא דלקמן דאר"נ דכל ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים וכו' כמו שהבינו מפרשי התוס' שזה נראה דוחק גדול לפי ל' הש"ס אלא נ"ל דודאי פשיטת הת"ש נגמר מפשיטת המסותא מההיא דספק בכור דנשמע מהתם דהני רבנן דהוי פרשי ממסות' לא היו מסופקים כלל אי שתיקה כהודאה דמיא דא"כ לא שייך לפשוט מספק בכור דהתם לא שייך כלל לומר שתיקה כהודאה אע"כ דפשיטא להו דה"נ לא אמרינן שתיקה כהודאה אלא הספק שלהם היה אי הקדישה עדיף מתקפה כמ"ש התוספות בדיבור הסמוך וא"כ מהאי שקלא וטרי' שמעינן דשתיקה לאו כהודאה דמיא ונפשטה האיבעי' ומה שהביאו התוספות המסקנא י"ל דמסברת עצמם כ"כ שנפשטה האיבעי' אליבא דמסקנא ואם לא כוונו תוס' לזה צ"ע באמת למה לא כ"כ ודו"ק:
בד"ה והא הכא וכו' נראה דהכי מיבעי' ליה במסותא כיון דמקרקעי היא עכ"ל. גם בזה נדחקו המפרשים דלמאי דס"ד דבמסותא מטלטלי איירי צריך לפ' האיבעיא בענין אחר ולי נראה שאין צורך לדחוק בזה דאף במסותא מטלטלי נמי שייך דינא דכל דאלים גבר דהא דדיינינן במטלטלין יחלוקו היינו דוקא בדבר ששניהם אוחזין בו ממש לפנינו דמש"ה לא דיינינן בכה"ג כל דאלים גבר דאנן סהדי כל מה שתפיס כ"א כדידיה דמיא ואין לנו להפקיר חלקו אבל במסותא דמסתמא לא היו שניהן אוחזים בו תמיד שאינו ניטל ביד אלא דמיא ממש לההיא ארבא דדיינינן ביה כל דאלים גבר כיון ששניהם אינן מוחזקים בו שאם יערער עוד שלישי מן השוק ויאמר שלי הוא יהיה זכותו כמו לאלו השנים ועיין בח"מ סימן קל"ט וכ"כ התוספות בריש מכילתין ע"ש. ומ"ש התוספות כאן כיון דמקרקעי הוא משום דקושטא דמלתא הכי הוא אבל לעיל באיבעיא דידן בהקדישה ולבסוף תקפה דדומי' דטלית איירי ששניהם אוחזים ולא שייך כל דאלים גבר ודאי הוצרכו לפרש משום שתיקה כהודאה דמיא ודו"ק:
בא"ד מסתמא תו לא פקע וכו' או דילמא כיון וכו' אם יכול השני לחזור ולתקפה ממנו זוכה עכ"ל. כתבו כן לפי דעתם אבל רוב הפוסקי' נחלקו על זה וס"ל דזה שגבר ראשון הוא שלו לגמרי ואם תפס השני מוציאין מידו והכי קיי"ל בש"ע סימן קל"ט ע"ש:
בא"ד והשתא מייתי והא הכא אם תקפה כהן אין מוציאין עכ"ל. לפי שיטתם צ"ע דמאי ס"ד שיועיל כאן התפיסה כיון דלא שייך אודויי אודי ליה וכן דינא דכל דאלים גבר נמי לא שייך דהא ספק בכור מטלטלי הוא וי"ל דסברי אליבא דהמקשן דשאני הכא כיון דשמא ושמא הוא מועיל התפיסה וכל מי שתגבר ידו אפילו כמה פעמים מועיל והוי כמו כל דאלים גבר. ובאמת כן דעת כמה פוסקים בשמא ושמא ומה"ט סובר דהקדישה הוי כתקפה והקדישה וק"ל:
משביעין אותו. לשאינו מודה במקצת: נימא מיגו. דמעיז פניו לכפור הכל לאו לאשתמוטי בעי וחשוד אשבועה: שניהם נשבעים. גבי חנוני על פנקסו וקשה לי אמאי שבקה למתני' דשבועות ומייתי לה מברייתא נימא מיגו. כיון דחד מינייהו ודאי חשיד אממונא: שלש שבועות משביעין אותו. לשומר חנם שטוען נגנבה: שלא שלחתי בה יד. לעשות מלאכתו דאי שלח בה יד הוי גזלן עליה ומיחייב באונסיה ואפילו נאנסה ברשותיה היא קיימא ודידיה היא: נימא. גבי שבועה שאינה ברשותי מיגו דחשיד אממונא שמא ברשותיה הוא וכופר בה חשיד נמי אשבועתא: אביי אמר. טעמא דמתניתין לאו כדר' יוחנן דאי הוה חשיד לן אהולך ותוקף בטלית חבירו חנם הוה לן חשוד אשבועה אלא חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו על זה ומכיר בו ששכחה ויכפור בו והולך ותוקף בטליתו ונשבע שיש לו בה דמי חציה וטלית זו שלו דהא אפילו גלימא דעל כתפיה שעביד ליה: אי הכי. אמאי רמו עליה שבועה כיון דאי לא הוי עליה לא הוי תפיס בה: נשקלה בלא שבועה. לגבות מלוה שלו: ולא פרשי מספק ממונא. אבל מודאי דממונא פרשי ומאן דלא פריש חשיד נמי אשבועתא: תקפה אחד. הוציאה מיד חבירו בחזקה והרי כולה בידו קודם שנשבעו: יוצאה מתחת ידו של אחד מהם. יוצאה (לבדו) לפני בית דין מתחת יד האחד שהוא לבדו אחוז בה ולא חבירו: הראיה. בעדים: כדקתני. שזה לבדו אחוז בה ובא: אלא לאו כו'. וכדאוקמינן דשתיק ולבסוף צווח: אפילו לסומכוס כו'. כלומר ואליבא דסומכוס דמיקל בחלוקה ולא מצריך אפילו שבועה איצטריך לאשמועינן דבכה''ג מודי סומכוס דאפילו בשבועה לא שקיל דהא לאו ממון המוטל בספק הוא: דסרכא לאו כלום היא. ואין שור שחוט לפניך ולא דמי לנמצא עוברה בצדה (ב''ק דף מו.): ואת''ל. בשאילתנו לפשוט דמוציאין אותה מידו ויחלוקו: הקדישה. בלא תקפה: אינה מקודשת. דלא אלים הקדישה מתקפה: הא לא תקפה. ואין יכול להקדישה:
אלא הא דאמר רב נחמן. תימה הא הכא נמי משתמיט וי''ל דרב נחמן מחייב שבועת היסת אפי' היכא שתובעו ואמר זה החפץ שהוא בידך שלי הוא דלא שייך אישתמוטי וכן פי' רב האי גאון שמשביעין שבועת היסת אקרקעות אע''ג דלא שייך בהו אישתמוטי וקשה דבפ' שבועת הדיינים (דף מ: ושם ד''ה אישתמוטי) משמע דלא מחייב שבועת היסת אלא משום אישתמוטי דקא פריך אדרבה אין אדם מעיז ומשני דמשתמיט וי''ל כיון דבשאינו בעין משתמיט אף כשהוא בעין לא פלוג רבנן אי נמי אקושיא דר' חייא סמיך: דתני ר' חייא. הקשה רש''י אמאי לא מייתי מתני' דשבועות וי''ל דע''י ר' חייא שנאה רבי כדמוכח התם (דף מז:): שבועה שלא שלחתי בה יד. פרש''י דאם שלח בה יד אפילו נאנסה חייב ואף על פי דמשהחזירה פטור כדקתני בהמפקיד (לקמן דף. לד) מ''מ שמא נאנסה קודם שהחזירה אבל קשה משלהי האומנין (לקמן דף פג.) דקאמר ונשבר או נשבה אין רואה הא יש רואה יביא ראיה ויפטר והא שמא שלח בה יד וי''ל שיפטר משבועה שנאנסה אך ישבע שלא שלח בה יד אי נמי שלא שלחתי בה יד אינו נשבע אלא ע''י גלגול שבועה שלא פשעתי בה וכשיש רואה שנאנסה פטור לגמרי ור''ת מפרש אפי' ע''י גלגול לא ישבע היכא שהיא מתה בפנינו דאין מגלגלין אלא בדבר הדומה דלמה י''ל ששלח בו יד דדוקא בשותפין שחלקו ונתחייב שבועה ממקום אחר מגלגלין משום דמורי היתרא ושבועה שלא שלחתי בה יד מפרש ר''ת שלא אכלה דאינו בכלל שבועה שלא פשע בה ושאינה ברשותו: ספק מלוה ישנה יש לו עליו. וההיא ... דמשביעין אותו ג' שבועות ודשניהם נשבעין ונוטלין נמי חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו ולכך אין לפוטרו בלא שבועה וגם לא יטול בלא שבועה אבל בגזלן ודאי וכופר בפקדון אין להכשיר מטעם שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו: ממון אפשר בחזרה. אם לא יזכור יחזיר ולא יעכבנו מספק אבל אין לפרש אם יזכור שאינו חייב לו יחזיר אבל אם לא יזכור יעכבנו אע''פ שיודע שלא יזכור עוד דא''כ גם מספק שבועה לא יפרוש: אגרת ליה בלא סהדי. ואינו נאמן במיגו דאי בעי אמר תקפה ממני דמיגו במקום עדים הוא: הקדישה בלא תקפה מהו. ומיירי נמי כגון ששתק בשעה שהקדיש ולבסוף כששאלה הגזבר צווח ומבעיא ליה כיון דאמירתו לגבוה כו' הוה הקדש כתקפה דכיון ששתק אודויי אודי ליה והוה הקדש ולא דמי לגזל ולא נתייאשו הבעלים דשניהם אין יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו דכיון דאודי ליה הוי כפקדון שיש לו ביד אחרים דיכול להקדיש כדמוכח בהמוכר את הספינה (ב''ב דף פח.) גבי ההוא דאייתי קרי כו' דאי לא קייצי דמייהו הוי קדושות או דלמא הקדש לא הוי כתקיפה דלמה יצווח בשביל דבריו ומייתי מההיא מסותא דהקדיש חד ושתק אידך ומסקנא דלא הוי הקדש אלמא שתיקתו אינו כהודאה: והא הכא דכי תקפה כהן כו'. נראה דהכי מיבעי ליה במסותא כיון דמקרקעי היא והוה דינא כל דאלים גבר וכיון דאם תקפה האחד והקדישה כשהיא בידו מסתמא תו לא פקע אפי' חזר חבירו ותקפה ממנו כי הקדישה בלא תקפה נמי הוי הקדש או דלמא כיון דאפי' גבר האחד אם יכול השני לחזור ולתוקפה ממנו זוכה ה''ה הקדיש בלא תקפה לא יחול הקדש כלל כיון דחבירו אם תקפה היה זוכה דלא אלים הקדש מתקיפה והשתא אייתי והא הכא אם
223ימים לסיום הש״ס