בבא מציעא ה ע"ב

בבא מציעא ה ע"ב - Steinsaltz

Likewise, the halakha that if the defendant is suspect with regard to taking a false oath the plaintiff takes the oath and collects the money is also a rabbinic ordinance, and we do not institute one rabbinic ordinance upon another rabbinic ordinance. Therefore no oath is administered.

The reason cited for the lack of credibility of the oath of the shepherd is that he is guilty of robbery. The Gemara asks: But why not let Rabbi Zeira derive that he is disqualified from testifying or taking an oath because he is a shepherd; and Rav Yehuda says that an ordinary shepherd is disqualified from testifying? A shepherd is presumed to be a robber since shepherds allow the animals under their care to graze in the fields of other people.

The Gemara rejects this: This is not difficult. That case, where he is presumed a robber, is a case where he herds his own animals, and this case, where he is not presumed a robber, is a case where he herds animals that belong to others. As if you do not say so, if even one who herds the animals of others is presumably a robber, how do we give our animals to a shepherd? Isn’t it written: “Do not put a stumbling block before the blind” (Leviticus 19:14)? It is prohibited to cause others to commit a transgression. Rather, there is a presumption that a person sins only for his own benefit, and one would not commit robbery for the benefit of animals that are not his.

§ The mishna teaches: This one takes an oath that he does not have ownership of less than half of it, and that one takes an oath that he does not have ownership of less than half of it, and they divide it. The Gemara asks: Does he take an oath with regard to the part that he has in his grasp, taking an oath that it is his, or does he take an oath with regard to the part that he does not have, i.e., that he does not have a claim to less than half of it? The latter wording of the oath is problematic, as he may mean that he does not have a claim to the garment at all. Rav Huna said: He must take an oath in which he says: I hereby take an oath that I have a claim to it, and I hereby take an oath that I do not have a claim to less than half of it.

The Gemara asks: But let him say: I hereby take an oath that all of it is mine, as that is his claim. Why does he take an oath that merely half of it belongs to him? The Gemara answers: And would we give him all of it if he took such an oath? Since he will not be awarded the entire garment, it would be inappropriate for the court to administer to him an oath that he owns all of it.

The Gemara asks: But let him say: I hereby take an oath that half of it is mine. Why is the complicated formulation suggested by Rav Huna necessary? The Gemara answers: If he takes an oath to that effect he compromises his initial statement, i.e., his claim that the entire garment is his.

The Gemara challenges: Now too, when he takes an oath according to Rav Huna’s formulation, he compromises his initial statement, as he takes an oath only with regard to his claim to half the garment. The Gemara answers: This is not so, as he makes the following statement to the court: All of it is mine; but according to your statement, I hereby take an oath that I have a claim to it and I do not have a claim to less than half of it.

§ The Gemara questions the requirement that the litigants take an oath at all: But since this one is standing with half the item in his grasp and that one is standing with half the item in his grasp, and each party ultimately receives what is in his grasp, why is this oath necessary? Rabbi Yoḥanan says: This oath is an ordinance instituted by the Sages so that everyone will not go and seize the garment of another and say: It is mine.

The Gemara asks: But let us say that since he is suspect with regard to financial dishonesty, i.e., stealing another’s property and lying in court that it belongs to him, he is also suspect with regard to taking an oath, and his oath cannot be accepted.

The Gemara answers: In principle, we do not say that since one is suspect with regard to financial dishonesty he is suspect with regard to taking an oath. This is because even one who steals property is presumed to consider taking a false oath more severe. As if you do not say so, then with regard to that which the Merciful One states, that one who admits to part of the claim must take an oath, let us also say that his oath cannot be accepted, as since he is suspect with regard to financial dishonesty he is suspect with regard to taking an oath.

The Gemara rejects this proof: There, the debtor is presumably evading the creditor temporarily, in accordance with the explanation of Rabba that the debtor really intends to repay the entire debt, and the reason that he admits to owing only part of it is because he wants to buy time until he can afford to repay the entire debt.

The Gemara adds: Know that this distinction is correct, as Rav Idi bar Avin says that Rav Ḥisda says: One who denies a claim that he received a loan and is contradicted by witnesses is fit to bear witness in a different case. By contrast, if one denies receiving a deposit and witnesses testify that he is lying, he is disqualified from bearing witness in other cases. The reason for this distinction is that since money is borrowed to be spent, the assumption is that the debtor did so, and his denial is merely an attempt to buy time until he can repay the debt. A deposited item, by contrast, may not be used by the bailee, so if he denies having received the deposit he presumably stole it. Therefore, he is disqualified from bearing witness. This demonstrates the distinction between lying in court about a debt and lying about property.

The Gemara asks: But if one who denies having received a deposit is considered a robber, this is contradicted by that baraita that Rami bar Ḥama teaches: All four types of bailees mentioned in the Torah require denial of part of the claim and admission of part of the claim in order to be liable to take an oath: These four are an unpaid bailee, and a borrower; a paid bailee, and a renter. Since a bailee has no need to buy time, let us say that the court cannot administer an oath to the bailee, as since he is suspect with regard to financial dishonesty he is suspect with regard to taking an oath as well.

The Gemara answers: There too, in the case of a bailee, it is conceivable that the bailee is not a robber; rather, the deposit was stolen and the bailee is evading the depositor temporarily, thinking: If I have enough time I will find the thief and seize the deposit and return it. Alternatively, if the deposit was lost, the bailee is thinking: I will find the deposit in the marsh and I will bring it back to him. Therefore, he is not considered a robber but merely one seeking to buy time.

The Gemara asks: If so, then why is one who denies receiving a deposit disqualified from bearing witness? Let us say in that case too, that he is evading the depositor, thinking: I will buy time until I search and find the item.

The Gemara answers: In an ordinary case, one who denies receiving a deposit is not disqualified from testifying. When we say that one who denies receiving a deposit is disqualified from bearing witness, it is with regard to a case where witnesses came and testified against him that at that time, when he denied the owner’s claim in court, the deposit was in his house and he knew that it was there. Alternatively, it is with regard to a case where he was holding the item in his hand. In those circumstances, it is obvious that he was not buying time, but rather he intended to keep the item.

The Gemara asks: But if one who is suspected of financial dishonesty cannot be administered an oath, that which Rav Huna says with regard to the halakhot of bailees is difficult, as Rav Huna says that if a bailee did not return the deposit, claiming that it was lost or stolen, and says that he is prepared to pay for it, the judges nevertheless administer an oath to him that the item is not in his possession. Let us say that since he is suspected of financial dishonesty, he is suspect with regard to taking an oath as well.

The Gemara answers: There too, the bailee is not suspected of outright robbery, as even if he took the deposited item for himself, he could rationalize his behavior, saying to himself: Since I gave him money for the item, I did nothing wrong. Therefore, his oath is deemed credible and an oath can be administered to him.

Rav Aḥa of Difti said to Ravina: But by paying for the deposit instead of returning it, doesn’t the bailee violate the prohibition of: “You shall not covet your neighbor’s wife, nor his slave, nor his maidservant, nor his ox, nor his donkey, nor anything that is your neighbor’s” (Exodus 20:14)? One transgresses this prohibition by taking an item from another by force or deceit, even if one pays for it.

The Gemara answers: The prohibition “You shall not covet” is understood by most people as referring to taking an item without paying money. Since the bailee may have been unaware that he was acting criminally, his testimony and his oath are deemed credible.

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף ה - ב

וכמו כן הדין שהחשוד על השבועה, 'שכנגדו נשבע ונוטל', גם הוא רק תקנה דרבנן, שהרי בדאורייתא מצינו רק שבועה הפוטרת מתשלומין ואין נשבעין מדאורייתא כדי ליטול -

והכלל הוא שרק לדינים דאורייתא תקנו רבנן תקנות, אבל תקנתא לתקנתא לא עבדינן. חכמים לא תקנו תקנה על תקנתם, וכיון ששבועה זו של רבי נחמן היא מדרבנן, לא תקנו עליה עוד תקנה שאם אינו יכול להשבע שכנגדו נשבע ונוטל ^[17], ולכך הוצרך רב זירא לדינו של רבי חייא, שבדרבי חייא השבועה היא מדאורייתא, ועל זה תקנו שאם הוא חשוד על השבועה - שכנגדו נשבע ונוטל.

ועתה דנה הגמרא בדברי אביי, שהקשה לעיל כיצד חייב רבי זירא את הרועה להשבע, והלא כיון שהוברר בעדים שהוא גזלן ושיקר בכפירתו, נמצא שהוא חשוד על הממון, והחשוד על הממון חשוד גם על השבועה.

ומקשינן: מדוע הוצרך אביי לפסול את הרועה מחמת שבאו עדים והעידו שהוא גזל? - ותיפוק ליה דהוה ליה רועה! הלא יכל לפוסלו מחמת שהוא רועה, וכמו שאמר רב יהודה - סתם רועה [אף אם אין עליו עדות שגזל], פסול לעדות! כי סתם רועה לוקח את הבהמות לרעות בשדות אחרים. ^[18] ודחינן: לא קשיא.

הא, מה שאמר רבי יהודה שסתם רועה פסול לעדות, מדובר שרועה בהמות דידיה, שלו - ואז יש לחשוש שלוקח את הבהמות לרעות בשדות אחרים.

הא, אבל כשהוא רועה בהמות דעלמא, של אחרים, אינו חשוד שלוקח את הבהמות לרעות בשדות אחרים, וכשר לעדות. ולכך פסל אביי את הרועה לעדות רק מחמת שהעידו עדים שאכל שתי בהמות של הבעלים.

וראיה לזה - דאי לא תימא הכי, שאם לא תאמר כן, אלא תאמר שאף הרועה בהמות אחרים חשוד על הגזל, אם כן - אנן, חיותא לרועה, היכי מסרינן!? כיצד אנו מוסרין את בהמותינו לרועה כדי שירעה אותן באחו, והרי יש לחשוש שיאכילן בשדות של אנשים אחרים, ויעבור על איסור גזל, והא כתיב "לפני עור לא תתן מכשול", ונמצא שבזה שאנו מוסרין את הצאן לרועה אנו עוברין על לאו של "לפני עור לא תתן מכשול", שהרי מחמת שמסרנו לו את בהמותינו לרעות, הוא יעבור באיסור גזל -

אלא, בהכרח שחלוק הרועה את בהמותיו מהרועה בהמות אחרים, שרק הרועה בהמות שלו חשוד שמאכילם בשדות של אנשים אחרים, אבל הרועה בהמות שמסרו לו אנשים לרעות עבורם, אינו חשוד על כך, היות דחזקה בידינו שאין אדם חוטא, ולא לו! שאין אדם חוטא אם אינו מרויח מהחטא, ולכן יש לתלות שהרועה לא הניח לבהמות של האחרים לאכול עד שהגיעו לשדה הפקר, ורק לצורך השבחת בהמותיו הוא רועה אותם באיסור בשדות אנשים אחרים.

שנינו במשנה: שנים אוחזין בטלית, זה אומר כולה וזה אומר כולה שלי, זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה [וכו'] וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה, ויחלוקו:

ותמהינן: וכי שבועה זו שעליו להשבע, על דאית ליה משתבע, או על דלית ליה משתבע!? וכי עליו להשבע על החצי שאין לו בטלית? הלא יש לו להשבע על חציה, שהוא שלו! ^[19] ואילו מלשון המשנה משמע שאינו נשבע שחציה שלו, אלא נשבע שאין לו בטלית זו פחות מחציה.

והרי שבועה זו אינה מועילה כלל, כי גם מי שאין לו בטלית כלום יכול להשבע בלשון הזו, דיתכן שכונתו היא, שאפילו פחות מחצי אין לו - [דבשלמא אם היה לו בטלית שליש או רבע, אינו יכול להשבע שאין לו פחות מחציה, שהרי האמת היא שיש לו בה פחות מחצי [שליש או רבע], אבל אם אין לו כלום, הרי יכול לומר שאין לו בה "פחות מחצי", שהרי גם מי שאין לו כלום אין לו בה "פחות מחצי"] -

ואם כן, כדי לברר שיש לו חצי טלית עליו להשבע שחצי הטלית שלו, ומדוע תקנו להשבע בלשון ש'אין לו בה פחות מחציה'?

ומתרצינן: אמר רב הונא:

כונת המשנה היא, דאמר - שבועה שיש לי בה, הריני נשבע שיש לי חלק בטלית זו - ואם תאמרו שחלקי זה שעליו אני נשבע הוא פחות מחצי טלית - ואין לי בה פחות מחציה, - הרי אני נשבע שאין לי פחות מחצי. ושוב אין לחשוש שכונתו שאין לו כלום ואפילו פחות מחצי, שהרי כבר נשבע שיש לו חלק בטלית זו. ^[20] ומקשינן: ונימא "שבועה שכולה שלי"!? מדוע אינו נשבע שכל הטלית שלו, כפי טענתו שטוען 'כולה שלי' ^[21]? ומשנינן: ומי יהבינן ליה כולה? וכי אם ישבע כך הוא יקבל את כל הטלית? הלא יקבל רק את חציה, שהרי גם חבירו תפוס בה. ועל כן אין אנו משביעים אותו שכולה שלו, שאם ישבע כן, יצא לעז על בית דין, שהרי נשבע שכולה שלו, והם פסקו שחצי שלו. ^[22] אך עדיין מקשה הגמרא:

ונימא "שבועה שחציה שלי"!? מדוע נשבע בלשון 'שאין לי בה פחות מחציה', ואינו נשבע 'חציה שלי', כפי מה שהוא נוטל?

ודחינן: אין להשביעו שחציה שלו כיון שמתחילה טען 'כולה שלי', ואם ישבע שחציה שלו, הוא מרע ליה לדיבוריה. הרי הוא סותר את דיבורו שאמר 'כולה שלי'.

ומקשינן: השתא, גם עכשיו, שנשבע 'אין לי בה פחות מחציה', נמי מרע ליה לדיבוריה! גם בזה הוא סותר את דיבורו, כיון שמתחילה אמר 'כולה שלי', ועכשיו הוא אומר רק 'אין לי בה פחות מחציה'.

ומתרצינן: כך היא נוסח השבועה, דאמר: כולה שלי - ולדבריכם שאין אתם מאמינים לי שכולה שלי, הרי אני נשבע שבועה שיש לי בה שיש לי חלק בטלית זו, ואין לי בה פחות מחציה, חלקי זה אינו פחות מחצי.

ואם כן, אינו סותר בשבועתו את דיבורו שאמר כולה שלי, שהרי גם בשעת השבועה ממשיך לטעון 'כולה שלי'.

ומקשינן: וכי מאחר שזה תפוס ועומד וזה תפוס ועומד, כיון שכל אחד מהם תפוס בטלית, ^[23] שבועה זו, למה!? מדוע הם צריכים לישבע, הלא ההלכה היא שבכל ספק ממון אין מוציאין את החפץ מידי התפוס ואינו צריך להשבע?

אמר רבי יוחנן: באמת מעיקר הדין אין צריך להשבע, ושבועה זו ששנינו במשנתנו, תקנת חכמים היא, כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חבירו ואומר שלי הוא - ולכן תקנו שבועה כדי לברר שאכן חצי הטלית שלו ולא תקפה מיד חבירו.

ומקשינן: אם כדברי רבי יוחנן, שטעם השבועה הוא משום שאנו חוששים שאחד מהם הלך ותקף בטלית חבירו וטוען שלי היא, נמצא שאתה חושדם על הממון, ואיך אתה משביעם? נימא, מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא. הלא החשוד על הממון חשוד גם על השבועה ^[24]? ומתרצינן: לא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא! ואף מי שחשוד על הממון יכול להשבע - וטעם הדבר הוא, משום שחמור לאנשים איסור שבועה יותר מאיסור ממון ^[25], וגם מי שעובר על איסורי ממון נרתע מלהשבע לשקר.

וראיה לזה שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה - דאי לא תימא הכי, שאם לא נאמר כן, יקשה האי דאמר רחמנא, מה שאמרה תורה שהמודה במקצת הטענה ישבע. וכיצד הוא נשבע? והלא אתה חושדו על הממון! ונימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא! ובהכרח, שגם מי שחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה.

ודחינן: אין להוכיח משבועת מודה במקצת שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה, משום שהתם, במודה במקצת, אין הוא חשוד על הממון, אלא אשתמוטי קא משתמיט ליה, משום שיש סברא לתלות שאין לו כסף לפרוע, והוא משתמט לזמן קצר עד שיהא לו ממה לפרוע, אך אין בכוונתו לגזול, ומשום כך אינו חשוד על הממון והשבועה, וכדרבה, וכמו שאמר רבה לעיל ג א.

תדע, שאכן יש סברא לומר שוא רק משתמט ואינו מתכון לגזול, מהא דאמר רב אידי בר אבין אמר רב חסדא: הכופר במלוה, התובע את חבירו שיחזיר לו את חובו, והלה כופר במלוה, ואחר כך התברר בעדים שהנתבע שיקר - הנתבע כשר לעדות, ואינו נחשב כגזלן משום שכונתו רק להשתמט עד שיהיה לו כסף ואינו מתכוין לגזול -

אמנם כל זה בהלואה, כיון שאפשר לתלות שבזמן התביעה אין לו כסף לשלם, אבל הנותן חפץ או ממון לחבירו לשמור, והלה כופר בפקדון, ואומר לא היו דברים מעולם. ואחר כך הוברר בעדים ששיקר - פסול לעדות. כי במקרה זה אין לתלות ולומר שאין לו כסף לשלם, שהרי אסור היה לו להוציא את הפקדון מתחת ידו.

ומקשינן: אם בפקדון אין לומר אשתמוטי קמשתמט, והכופר בפקדון פסול לעדות -

אלא הא דתני רמי בר חמא: ארבעה שומרין, כדי שיתחייבו ב'שבועת השומרים', צריכין שיהא בהם כפירה במקצת והודאה במקצת, ואלו הם ד' השומרים - שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר.

וקשה, כיון שצריכים כפירה במקצת הרי הם כופרים בפקדון וחשודים על הממון, וכיצד יכולים להשבע? נימא, מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא! [ובפקדון אין סברת אשתמוטי]. ^[26]

ומתרצינן: התם נמי, גם שם, השומר אינו נחשב לחשוד על הממון, כי יתכן שהוא אשתמוטי קא משתמיט ואין כונתו לגזול, ומה שכופר, הוא משום דסבר שסבור השומר, משכחנא לגנב, ותפיסנא ליה. שבינתים הוא ימצא את הגנב ויתפסהו וישיב את הבהמה לבעליה. אי נמי, סבור השומר שבינתים משכחנא ליה באגם ימצא את הבהמה באגם, ומייתינא ליה, וימציאה לבעלים - אך אין כונתו לגזול את הבעלים. ומשום כך אינו נחשב כחשוד על הממון והשבועה.

ומקשינן: אי הכי, אם גם בכופר בפקדון, שייך לומר שמשתמט ואינו מתכוין לגזול, ואם כן, הכופר בפקדון - אמאי פסול לעדות? מדוע הוא פסול לעדות, נימא, הלא יש לומר שהפקדון אבד לו ואין לו לשלם, ומשום כך אשתמוטי קא משתמיט, הוא משתמט בינתיים, ולכן הוא כופר עתה, כי סבר, סובר הוא לעצמו, שיכפור עד דבחשנא, עד שאחפש את הפקדון, ומשכחנא ליה, ואמצא אותו, ואשיבנו לבעליו.

ומתרצינן: לעולם, הכופר בפקדון כשר לעדות. וכי אמרינן, מה שאמרנו שהכופר בפקדון פסול לעדות, אין זה אלא כגון דאתו סהדי, שבאו עדים ואסהידו ביה, והעידו על השומר, דההיא שעתא, בשעה שכפר בפקדון, איתיה לפקדון בביתיה. באותה שעה היה הפקדון בביתו, והוה ידע, והוא ידע שהפקדון בביתו, ובכל זאת כפר. אי נמי, או שהעדים העידו דהוה נקיט ליה בידיה, שבשעת התביעה אחז הנתבע בידו את הפקדון - ובמקרים אלו פסול לעדות, דלא שייך לומר שכונתו להשתמט, שהרי הפקדון היה תחת ידו ויכול להשיבו ואינו צריך להשתמט.

ומקשינן: אם כדבריך, שהחשוד על הממון חשוד על השבועה, ורק היכן שיש לומר שהוא משתמט כשר הוא לשבועה, תיקשי

אלא, הא דאמר רב הונא, גבי שומר שנתחייב בשבועת השומרים, ושילם השומר ולא רצה להשבע, שעל אף שהוא רוצה לשלם, משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו, עליו להשבע שהפקדון אינו ברשותו. וטעם שבועה זו הוא משום שיש לחשוש שמא נתן עיניו בפקדון וחפץ לשלם עליו וליטלו -

ואם אתה חושדו שכונתו ליטול את הפקדון לעצמו, נמצא שהוא חשוד על השבועה, ונימא, מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא?

ומתרצינן: התם נמי, גם במקרה זה, הוא אינו נחשב חשוד על הממון, משום שאין כונתו לגזול, אלא הוא מורה היתר לעצמו ליטול את הפקדון, וטעם הוראת ההיתר הוא, דאמר: דמי קא יהבנא ליה! הלא איני גוזל ממנו את החפץ, אלא משלם בעדו דמים, וכיון שכן אינו נחשב לגזלן, וכשר לשבועה.

ומקשינן: אמר ליה רב אחא מדיפתי לרבינא: אף שאין הוא חשוד על הגזילה, משום שמורה היתר לעצמו, אבל יש לפסלו מטעם אחר -

והא קא עבר על לאו דלא תחמוד! אם אתה חושדו שחמד את הפקדון לעצמו נמצא שהוא חשוד שעבר על לאו של 'לא תחמוד', ומטעם זה יש לפסלו משבועה, וכמו שהחשוד על לאו ד'לא תגזול' הרי הוא חשוד גם על השבועה, הוא הדין מי שחשוד על לאו ד'לא תחמוד' יש לחושדו על השבועה.

ומשנינן: אין הוא חשוד שעבר על לאו ד'לא תחמוד', משום ד"לא תחמוד", לאינשי, בלא דמי משמע להו. שהאנשים סבורים, שאיסור זה הוא דוקא אם חומד דבר ונוטלו ואינו משלם עליו ממון, ^[27] אבל אם משלם עליו, אינו עובר על איסור 'לא תחמוד' - וכיון שהאנשים סבורים שכמשלם דמים אינו עובר איסור, משום כך אין השומר נחשב כחשוד על האיסור, ואינו חשוד על השבועה ^[28].

ועתה מביאה הגמרא שלש ראיות שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה!

הערות

^[17] עפ"י רש"י. אבל בקצוה"ח [סימן צ"ב סק"י] פירש שהתקנתא לתקנתא היא שעצם מה שתקנו רבנן שהחשוד אינו נשבע לא תקנו זאת אלא על שבועה דאורייתא ולא על שבועת היסת מדבריהם. ובעיקר דברי הגמרא הקשו התוס' מדוע תקנה זו שכנגדו נשבע ונוטל היא תקנתא לתקנתא, דהלא בלי דין זה היה עליו לשלם ד'מתוך שאינו יכול לשבע משלם' והתקנה היא רק לטובתו של החשוד שלא יטול התובע ללא שבועה - ואין זו תקנה על תקנת השבועה. ותירצו התוס' שכאן לא שייך 'מתוך שאינו יכול לישבע משלם' כמו שפירשו לעיל - ובכוונת דבריהם נאמרו שני ביאורים (עי' מהר"ם) - א. שכונתם למה שכתבו לעיל בעמוד א' בתירוצם השני [שהובא לעיל] שבחשוד לא שייך כלל 'מתוך שאינו יכול לישבע משלם' משום שהוא רוצה להשבע אלא שאנו איננו מניחים לו להשבע. ב. שכונתם על מה שכתבו לעיל ג - ב תוד"ה בכוליה, שבשבועה דרבנן לא אומרים 'מתוך שאינו יכול להשבע משלם' - ובתוס' הרא"ש מפורש כמו הביאור השני שכאן לא שיך 'מתוך שאינו יכול להשבע משלם' משום שבשבועה דרבנן לא אמרינן הכי. ועי' רש"ש.

^[18] על פי רש"י. והקשו הראשונים מה קושית הגמרא דהלא עדיף להקשות מפסול גזלן דפסול גזלן הוא מדאורייתא ופסול רועה הוא רק פסול מדרבנן. ולכן פירש בתור"פ וכן הוא בשימ"ק בשם הראב"ד, שקושית אביי היא מדוע קאמרינן שכשנגדו נשבע ונוטל, הלא כאן מדובר ברועה, ובשעה שמסר לו את הבהמות ידע המפקיד שהרועה אינו יכול להשבע דכל הרועים פסולים לשבועה. והגר"א פירש על פי דרכו שהובאה לעיל הערה 10 שמדובר שנשבע היסת קודם שבאו העדים, ועל זה מקשה הגמרא כיצד השביעוהו שבועת היסת והלא הרועה חשוד על הממון.

^[19] פירשנו את הגמרא בלשון תמיהה וכמו שביאר המהר"ם שי"ף בשיטת רש"י, וכן הביא בשימ"ק בשם מהר"י אבואב לפרש שיטת רש"י. אבל השיטה עצמו כתב שם שרש"י מפרש את הגמרא כמו שפירשו הראשונים שהוא בלשון שאלה, האם נשבע על דלית ליה ואין חוששים שמרמה ומתכוין שאין לו בה כלום, או שנשבע על דאית ליה דחוששין לרמאות, עי"ש.

^[20] הרמב"ם [פ"ט מהלכות טוען ונטען הלכה ז'] והרי"ף, וכן הטור [ח"ומ סימן קל"ח] הביאו את שבועת המשנה כצורתה 'שאין לי בה פחות מחציה' והשמיטו את ביאורו של רב הונא שנשבע 'שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה' - והראשונים [רמב"ן ר"ן נמוק"י] תמהו מדוע השמיטו את דברי רב הונא. ובשיטה מקובצת כתב שדעת הרי"ף והרמב"ם שגם לרב הונא אין צריך שיאמר בפיו שיש לו חלק בה, אלא שבלשון זה שאומר שאין לו בה פחות מחציה מונח שיש לו בה חלק וחלקו זה אינה פחות מחציה, דעל דעת בי"ד משביעין אותו - וכעין זה כתב ה'בית יוסף' שם. אבל בשולחן ערוך [סימן קל"ח סעיף א'] הביא להלכה את לשונו של רב הונא, ומשמע שלשיטתו צריך לומר בפה שיש לו חלק בה.

^[21] וכתבו התוס', ששאלת הגמרא אינה אלא לשיטת רבנן החולקים על בן ננס [הובאה מחלוקתם לעיל ב - א] וסוברים שגם במקום שאחד מבעלי הדינים ישבע בוודאות לשקר בכל זאת משביעין אותם. אבל לדעת בן ננס הסובר שבמקום שוודאי תהיה שבועת שקר אין נשבעים, אם כן, אין להשביע את שניהם 'כולה שלי' דדנמצא שאחד מהם נשבע בוודאות לשקר. ועל מה שכתבו התוס' דלרבנן שפיר יש להשביע כל אחד מהם דכולה שלו, הקשה הגרעק"א דכאן גם רבנן מודים שאין להשביעם. דלא אמרו רבנן אלא במקום שיש תועלת בשבועתם, כגון במעשה דפועלים וחנוני שהפועלים והחנוני חייבים שבועה לבעלים, שאז סוברים רבנן שאין להפסיד את זכותו של בעל הבית להשביעם אף שודאי אחד מהם ישבע לשקר. אבל הכא דאפשר לתקן שלא יהיה שבועת שווא על ידי שכל אחד ישבע שחציה שלו גם רבנן מודים שאין להביאם לידי שבועת שווא, ומהיכא תיתי להביאם לידי שבועת שוא אם אפשר לתקן שלא ישבעו לשוא, והניח בצריך עיון. ועי' בשיטה מקובצת שהביא בשם הריצב"ש שזהו גופא תירוץ הגמרא 'ומי יהבינן ליה כוליה' והיינו שכיון שבין כך כל אחד מהם אין מקבל את כל הטלית אין להשביעם ד'כולה שלי' שהרי אחד מהם וודאי ישבע לשקר, דבמקרה כזה גם רבנן מודים שאין להביאם לידי שבועת שקר אם אפשר לתקן שלא ישבעו לשקר. ועי' עוד בתוס' הרא"ש שהקשה כעין קושית הגרעק"א יעוין שם מה שתירץ.

^[22] על פי רש"י. והאחרונים תמהו מדוע הוצרך רש"י לטעם שאם נשביעהו יצא לעז לבית דין, והרי סברא פשוטה היא שכיון שאין הוא מקבל את כל הטלית אלא רק את חציה שאין צריך להשבע על יותר ממה שמקבל. ועי' בחידושי רבי ראובן סימן ג' אות ג' שביאר שיסוד דין השבועה הוא כדי להאלים את טענתו, ולכן כיון שהסיבה שמקבל חצי טלית היא מחמת טענתו שטען 'כולה שלי' אם כן, אינו יכול לזכות בטענתו זו אלא אם יאלים את טענתו בשבועה, ולכן הוה אמינא שעליו להשבע שכולה שלי כדי להאלים את טענתו, ומשום כך פירש רש"י שאין משביעין אותו על כולה משום לעז בית דין, דמשום זה כך היתה התקנה מתחילה שישבע על חצי טענתו ויאלים בזה את כל הטענה.

^[23] הנה אם כל אחד נחשב כתפוס בחצי טלית [עי' בהקדמה בריש המסכתא] אז מתפרשים דברי הגמרא כפשטן דמאחר שכל אחד מהם תפוס בחצי טלית מדוע עליהם להשבע. אך גם אם נאמר שכל אחד מהם נחשב כתפוס בכל הטלית [והחלוקה היא מדין פשרה] יש לבאר, שקושית הגמרא דמאחר וסוף סוף מה שמקבל את חצי הטלית זהו מחמת תפיסתו בטלית, והתפוס אינו צריך להשבע, ומדוע כאן נשבעים.

^[24] בביאור דין זה שהחשוד פסול לשבועה, מצאנו מחלוקת בראשונים. דמהריטב"א כאן נראה שיסוד הדין הוא משום שאין אנו מוסרים שבועה לחשוד משום שבכך אנו עוברים על לאו ד'לפני עוור לא תתן מכשול' - ולפי זה אין החשוד פסול בעצם לשבועה, אלא שאנו אין מוסרים לו שבועה. וכן מבואר ברמב"ן כאן ולעיל דף ג ב שיסוד הדין שהחשוד אינו נשבע הוא משום שאין אנו מוסרים שבועה לחשוד. אבל הרמב"ם [פרק ב' מהלכות טוען ונטען הלכה ט'] כתב ששבועת חשוד אפילו בדיעבד אינה שבועה. וכתב בחידושי רבי אריה לייב סימן פ"ג שמדברי הרמב"ם מוכח שמלבד מהדין שאין מוסרים שבועה לחשוד ישנו עוד דין שהחשוד אינו נאמן על השבועה!

^[25] רש"י ותוס'. והקשו התוס' אם החשוד על הממון אינו חשוד על השבועה מדוע גזלן פסול לשבועה? [כמבואר בשבועות מד ב]. ותרצו התוס' שפסול גזלן לשבועה הוא רק מדרבנן, ומדאורייתא פסול רק לעדות שנאמר 'אל תשת רשע עד' - ויש להוסיף שכל מה שפסלו רבנן הוא רק בגזלן ודאי, אבל את החשוד לא פסלו כמבואר בסוגין, וטעם הדבר הוא כמו שכתבו התוס' בגיטין [נא ב ד"ה ובכולי] שמה שפסלו רבנן את הגזלן לשבועה הוא משום שפסלתו תורה לעדות, ולא גזרו רבנן אלא במקום שנודע פסולו וגנאי הוא להשביעו. ביאור נוסף במה שאמרנו שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה כתבו התוס' בשם רבי יהודה חסיד, שאין זה משום שאיסור שבועת שקר חמור לאנשים יותר מאיסור גזל, אלא הוא משום שאנו תולים שעל ידי השבועה יפרוש ולא יגזול [וביתר ביאור כתב הרמב"ן, שהטעם שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה הוא משום שאף על פי שגזל אינו חשוד שיעבור על עוד איסור וישבע לשקר, ולכן משביעים אותו כדי שעל ידי השבועה יפרוש מהכל שאין בדעתו לעבור על שני איסורים] - ועי' בתוס' שביארו לפי זה מדוע גזלן בודאי פסול לשבועה, וביאור דבריהם ברמב"ן עי"ש.

^[26] והוקשה לרש"י [כמו שפירשו הרמב"ן] מדוע הוקשה לגמרא רק מדינו של רמי בר חמא, הלא יש להקשות על עיקר שבועת השומרין שחייבתם תורה להשבע על טענתם, כיצד נשבעים והלא כשטוענים טענה הפוטרתם הרי הם כופרים בפקדון וחשודים על השבועה וכיצד נשבעים. ומשום כך פירש רש"י דבשלמא ללא דינו של רמי בר חמא [שצריכים כפירה] שפיר נשבעים, ואף שטוענים טענה הפוטרתם מחיוב ממון, בזה עדיין אינם נחשבים חשודים על הממון, משום שיש לומר דשמא פשעו בשמירה וחייבים לשלם, ואף על פי כן טוענים טענה הפוטרת אותם כדי להשתמט עד שיהיה להם כסף לשלם. אבל לדעת רמי בר חמא הסובר שבפרה אחת עליהם לכפור לגמרי הרי זה ממש 'כופר בפקדון' שאין בזה סברת אשתמוטי וחייב לשלם. והקשה הרמב"ן דגם כשהשומר כופר בכל יש לומר שכונתו להשתמט, דיתכן שפשע בשמירה ואין לו כסף לשלם ומשום כך משתמט בינתים ואומר 'לא היו דברים מעולם' עד שיהיה לו כסף לשלם, ומדוע הקשתה הגמרא ששומר הכופר הכל חשוד על השבועה. - ותירץ הרמב"ן שאם כונתו היתה להשתמט לא היה כופר בכל שבטענה זו יש העזה אלא היה טוען 'נאנסה' וכדומה שבטענה זו אין העזה שהרי מודה לו בעצם ההפקדה אלא שטוען שנאנסה וכדומה, ואין בזה העזה שהרי אין חבירו מכיר בשקרו. ואם בכל זאת העיז וכפר בכל סימן שאין כונתו להשתמט ולכן נחשב לחשוד על השבועה. ועל זה השיב התרצן שגם הכופר בכל כונתו להשתמט דמה שלא טוען נאנסה הוא משום שחושב שהבהמה עדיין קיימת, ולכן טוען בינתיים 'לא היו דברים מעולם' עד שימצא את הבהמה - וכן כתבו הרשב"א הריטב"א ותוס' רא"ש בדעת רש"י. - ועי' עוד ברמב"ן מה שכתב בביאור הסוגיא דלא כרש"י.

^[27] והקשו התוס' דבמקום שאינו משלם עליו ממון אין צריכים ללאו של 'לא תחמוד' שהרי דבר זה אסור מלאו ד'לא תגזול'. ותירצו דאף על פי שאסור מלאו ד'לא תגזול' הוסיפה התורה שבמקרה זה עובר אף בלאו נוסף של 'לא תחמוד' מלבד הלאו ד'לא תגזול'.

^[28] פירשנו לפי שיטת הריטב"א [החדשים] כאן, וכן פירשו התוס' בסנהדרין כה ב בקושיתם ובתירוץ השני. וכן כתבו התוס' בבבא קמא סב ב. אבל התוס' בסנהדרין שם [בתירוצם הראשון] פירשו את הגמרא באופן שונה. והוא שאין כונת הגמרא שהעולם טועה באיסור 'לא תחמוד' אלא כן הוא האמת שאיסור לא תחמוד אינו אלא במקום שאין משלם דמים, אבל במקום שמשלם דמים אינו עובר באיסור 'לא תחמוד'. - וכן דייק המהרש"א מדברי התוס' בסוגיין ד"ה בלא עי"ש. - ועי' עוד בזה במהר"ם ובפני יהושע.

ותקנתא לתקנתא לא עבדינן [ותקנה לתקנה אין אנו עושים]. שהלכה זו שאם הנתבע חשוד על השבועה, נשבע התובע ונוטל — אף היא תקנת חכמים, ואין מצרפים שתי תקנות חכמים זו עם זו.

ושואלים: ובעיקרו של דבר, מה שאמרנו שהרועה פסול לשבועה משום שהוא גזלן ותיפוק ליה [ותצא לו] הלכה זו שהוא פסול לעדות משום דהוה ליה [שהוא] רועה! ואמר רב יהודה: סתם רועה פסול לעדות, שמן הסתם גזלן הוא, שהוא רועה את בהמותיו בשדות אחרים וגוזלם.

ודוחים: לא קשיא [אין זה קשה], הא [זה] — כשהוא רועה את הבהמות דידיה [שלו], שאז חושדים אנו בו בגזלנות, הא [וזה] כשהוא רועה בהמות דעלמא [של העולם, אחרים]. דאי [שאם] לא תימא הכי [תאמר כך] שרועה שכיר נאמן, אם כן אנן חיותא [אנו את החיות, הבהמות] לרועה היכי מסרינן [איך אנו מוסרים]? והא כתיב [והרי נאמר] "ולפני עור לא תתן מכשל" (ויקרא יט, יד), שאסור לסייע לאדם לעבור עבירה, ואם חושדים אנו בו בגזלנות הרי מכשילים אנו אותו בעבירה על ידי שנותנים לו את הבהמות?! אלא חזקה היא: אין אדם חוטא ולא לו (שלא עבור עצמו), ולפיכך אין חוששים שיגזול הרועה עבור בהמות שאינן שלו.

א שנינו במשנה: זה, כל אחד מן האוחזים בטלית ואומר "כולה שלי" ישבע שאין לו בה פחות מחציה וכן יעשה השני. ושואלים: על החלק דאית ליה [שיש לו] משתבע [הוא נשבע] שאומר שיש לו בה חציה ומשמעות דבריו שאכן אותו חלק בו הוא מחזיק הוא שלו, או על החלק דלית ליה משתבע [שאין לו הוא נשבע] שאומר שאין לו בה פחות מחציה, שהרי מלשון שלילית זו אין להוכיח שיש לו משהו, שייתכן שכוונת דבריו שפחות מחצייה אין לו ואף פחות מכך אין לו! אמר רב הונא, כך הוא נשבע, דאמר [שהוא אומר]: שבועה שיש לי בה חלק מסויים ואין לי בה פחות מחציה.

ושואלים: ונימא [ושיאמר] שבועה שכולה שלי, שהרי זוהי טענתו מתחילה ומדוע נשבע רק שיש לו בה חלק. על כך משיבים בדרך שאלה: ומי יהבינן ליה [והאם נותנים אנו לו] את כולה אם ישבע? ואם כן אינו צריך להשבע שכולה שלו.

ושואלים: אם כן ונימא [ושיאמר] רק שבועה שחציה שלי ומדוע צריכים לנוסח מסובך זה של רב הונא? ומשיבים: הריהו על ידי כך מרע ליה לדיבוריה [פוגם בדבריו], בטענתו הקודמת, שהרי טען שכולה שלו.

ומקשים: השתא נמי מרע ליה לדיבוריה [עכשיו גם כן בנוסחו של רב הונא הוא פוגם בדיבורו], שהרי הוא נשבע רק על חציה! ומשיבים: דאמר [שהוא אומר] בנוסח זה: כולה שלי, ולדבריכם שאין אתם מאמינים לי בכולה — שבועה שיש לי בה חלק ואין לי בה פחות מחציה.

לעיקר הדין שואלים: וכי מאחר שזה תפוס ועומד בחציה וזה תפוס ועומד בחציה, ולבסוף כל אחד מקבל מה שהוא תופס בו, שבועה זו למה? מוטב שיתחלקו כך מתחילה בלא שבועה! אמר ר' יוחנן: שבועה זו תקנת חכמים היא, ועשו אותה כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף (מחזיק) סתם בטליתו של חבירו ואומר: "שלי הוא", ומכריחו על ידי כך להתחלק עמו, ולכן תקנו שבועה כדי למנוע חטיפה סתם.

ושואלים מצד אחר: ונימא [ונאמר] כי מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא [מתוך שאנו אומרים שהוא חשוד על גזילת ממון, חשוד הוא גם כן על השבועה], שהרי מתחילה חושדים אנו בו שגזל דבר שאינו שלו והוא משקר בתביעתו, ומדוע נאמין לו בשבועתו?

ומשיבים: לא אמרינן [אין אנו אומרים] ואיננו מקבלים הנחה זו שמיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא [מתוך שחשוד על גזילת ממון חשוד הוא גם כן על השבועה] שאנו סבורים שאף שייתכן שיהא אדם חשוד על ממון מכל מקום חמורה השבועה בעיניו, ולא ישבע לשקר. דאי [שאם] לא תימא הכי [תאמר כך] האי דאמר רחמנא [זה שאמרה התורה] שמודה מקצת הטענה ישבע, הרי אף שם נימא [נאמר] מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא [מתוך שחשוד על גזילת ממון חשוד הוא גם כן על השבועה], והרי זו ראיה שאין חוששים לכך.

ודוחים: משם אין ראיה, כי התם אשתמוטי קא משתמיט ליה [שם משתמט הוא ממנו] עד שיכול לשלם, וכדברי רבה שהזכרנו, שרבה מסביר שהלווה מתכוון באמת לתת הכל, והוא מודה רק במקצת מפני שהוא רוצה להשתמט בינתיים, עד שיוכל לשלם את חובו כולו.

ומוסיפים: תדע שכן הוא, שהרי אמר רב אידי בר אבין אמר רב חסדא: הכופר במלוה, מי שהוכיחו עדים שלוה כסף וכפר בכך שאכן לוה אותו — כשר לעדות ואין אנו אומרים שהוא גנב ונפסל משום כך לכל עדות. ואולם מי שהוכח שהוא כופר בפיקדון — פסול לעדות. וטעמו של דבר — שכיון שכסף הלואה ניתן ללווה להוציאו, מניחים אנו שהוציא את הכסף, וכפירתו היתה רק השתמטות לפי שעה עד שיוכל לשלם. מה שאין כן בפקדון, שהרי אין שומר הפקדון רשאי להשתמש בו, ואם אינו בידו בוודאי גנבו, ולכן דינו כגזלן ופסול לעדות, ולענייננו הרי זו הוכחה שהעובדה שאדם כופר בממון ומשקר בדבריו, איננה ראיה שהוא חשוד גם על השבועה.

ושואלים: אלא הא דתני [ברייתא זו ששנה] רמי בר חמא: כדי שיצטרכו ארבעה שומרים להשבע על טענתם, צריכים הם שתהיה בדבריהם כפירה במקצת והודאה במקצת. ואלו הם: שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר, אף ביחס להם נימא [נאמר] מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא [מתוך שחשוד על ממון חשוד גם על שבועה], שהרי השומר אין לו סיבה להשתמט, ואם אינו מחזיר את הפקדון יש לחשוש שגנבו, ובכל זאת מאמינים לו בשבועה!

ומשיבים: התם נמי [שם גם כן] בשומרים, אפשר להעלות על הדעת שהשומר אינו שקרן וגזלן אלא אשתמוטי קא משתמיט [משתמט הוא] מלהחזיר עכשיו, ויחזיר לאחר מכן. כי מן הסתם נגנב או נאבד ממנו הפקדון, וסבר [סבור] השומר: אם ינתן לי זמן משכחנא [אמצא] את הגנב ותפיסנא ליה [ואתפוס אותו] ואקח מידו את החפץ ואחזירנו. אי נמי משכחנא ליה [או גם כן אמצא אותו], את הבהמה באגם ומייתינא ליה [ואביא אותה], ואם כן, מתחילה אין חושדים אותו כשקרן אלא כמשתמט בלבד.

ומקשים: אי הכי [אם כך] אתה אומר, הכופר בפקדון אמאי [מדוע] פסול לעדות? נימא [נאמר] גם שם: אשתמוטי כי קא משתמיט [משתמט הוא] בינתיים מלהחזיר סבר [וסבור הוא]: אשתמט עד דבחשנא ומשכחנא ליה [שאחפש ואמצא אותו, את הפקדון]! ומשיבים: אכן, סתם כופר בפקדון איננו נפסל לעדות.

כי אמרינן [כאשר אומרים אנו] שהכופר בפקדון פסול לעדות הוא במקרה כגון דאתו סהדי ואסהידו ביה [שבאו עדים והעידו בו] דההיא שעתא איתיה [שבאותה שעה שהכחיש היה] הפקדון בביתיה והוה ידע [בביתו והיה יודע] שהפקדון שם. אי נמי דהוה נקיט ליה בידיה [או גם כן שהיה מחזיק אותו, את הפקדון, בידו] ואז ברור לנו שאין הוא משתמט אלא גנב גמור.

ושואלים שוב: אלא הא [זו] שאמר רב הונא לגבי דיני שומרים, ששומר שלא החזיר את הפקדון ואמר שהוא מוכן לשלם את מחירו ובלבד שלא ישביעוהו, מכל מקום משביעים אותו שבועה שאינה ברשותו, נימא [נאמר] מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא [מתוך שחשוד על ממון חשוד גם על השבועה], שהרי הוא טוען שהחפץ נגנב או נאבד, ואנו חושדים בו ומחייבים אותו להשבע, משמע שאנו מאמינים לשבועתו!

ודוחים: התם נמי [שם גם כן] השומר מורה היתר לעצמו ואמר [ואומר]: דמי קא יהבנא ליה [כסף נתתי לו] עבור החפץ, ואף שלקחתי את הפקדון לעצמי כיון שאני מחזיר את דמיו לא עשיתי כל רע, ולכן יש מקום לחייב אותו שבועה שאין החפץ ברשותו, ואם נשבע הריהו נאמן בשבועתו.

אמר ליה [לו] רב אחא מדיפתי לרבינא: והא קא עבר [והרי הוא, השומר, עבר] בכך שלא החזיר את הפקדון גם אם שילם בעדו, על לאו (מצות לא תעשה) של "לא תחמד אשת רעך ועבדו ואמתו ושורו וחמורו וכל אשר לרעך"(שמות כ, יד), שאדם מתחייב בו אם לוקח בכוח או במרמה חפץ מחבירו, אף אם משלם עבורו!

ומשיבים: "לא תחמד" לאינשי [לאנשים] בלא דמי משמע להו [כסף נשמע להם], שאף שאכן הנוטל דבר מחבירו גם אם משלם עובר על איסור "לא תחמוד", מכל מקום אנשים אינם יודעים שהדבר אסור, והם סבורים שעבירה של "לא תחמוד" היא רק כאשר הוא לוקח חפץ של חבירו בלא לשלם, ומשום כך השומר לא חשב שהוא מרשיע לעשות, ולכן הוא נאמן לעדות ולשבועה.

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

ש"מ דאפילו היכא דליכא דררא דממונא בינייהו היה לך בידי ופרעתיך מחייב רב נחמן שבועת היסת. הא דאמר רב יהודה סתם רועה פסול ברועה בהמות שלו משום דמרעה אותן בשדות בני אדם אבל רועה בהמות אחרים חזקה אין אדם חוטא ולא לו. ואע"ג דאמר ר' זירא אי איתא לדר' חייא קמייתא לית לן למימר דדחאי לגמרי דהא אשכחן כי האי גוונא בתחלת פ' המדיר את אשתו שאמרו ואם איתא לדרב הונא אמר רב דאמר יכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזונת ואיני עושה וכו' שמראין הדברים שדחאה. וכבר מצינו בפ' שני דייני גזילות והיל' כרב הונא אמר רב דאמר יכולה אשה שתאמר איני ניזונת ואיני עושה שמעינן מיניה דכי האי גוונא אינה נדחת הילכך הלכתא כר' חייא בקמייתא:

פיסקא זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וכו'. אוקימנא באומר כולה שלי ולדבריכם דלא יהביתו לי כולה שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה.

אמר ר' יוחנן שבועה זו תקנת חכמים היא שלא יהא כל אחד תופס בטלית חבירו ואומר שלי הוא.

ואסקי' לא אמרי' מגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא והאי דאמר הכופר בפקדון פסול לעדות שנינן בדאיכא סהדי דההיא שעתא דכפר בה בב"ד הוה נקיט ליה אי הוה ידע היכא איתיה ברשותיה.

הא דאמר רב הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו בתחלת פ' המפקיד.

ולדבריכם שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה. קשיא לי כיון דאמר ולדבריכם לימא כולה שלי ולדבריכם שבועה שחציה שלי ואיפשר דאי אמר בהדיא חציה שלי אע"ג דאמר ולדבריכם מרע לי' לדבוריה דהכי משמע חציה ולא יותר ולא אמרינן יש בכלל כלה חציה ובהל' רבינו הגדול לא כתוב שבועה שיש לי בה ואיני יורד לסוף דעתו בזה:

כדי שלא יהא כ"א וא' וכו'. ק"ל ההי' דאמר רב נחמן (ב"ב לד:) כל דאלים גבר ליחוש שמא ילך כ"א ויתקוף בטליתו של חברו ויאמר שלי הוא או של אבותי היא ואיכא למימר התם כיון דלא מזדקקינן להו לחלוק ביניהם משום דאיכא רמאי א"א לחוש לכך שהרי א"א לעשות להם תקנה אבל כאן הואיל וחולקין כיון דליכא רמאי עושין להם תקנה ולפי דברי ר"ח ז"ל כיון שאין אחד מהן תפוס בה אין לחוש לכך שאין חוששין שמא יראה אדם ממונו של חבירו מונח בסימט'ויאמר שלי הוא דלא שכיחא מילתא ולא חיישינן:

מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרי'. תמהני א"ה הגזלן ומלוי ברבית יהו נאמנין בשבועתה ולעיל אמרי' [שכן הוחזק כפרן. ובפ' ח"ה (ל"ד ע"א) אמרינן] לישתבע גזלן הוא בתימא ותנן נמי היה אחד מהן משחק בקוביא ומלוה ברבית וכו' שכנגדו נשבע ונוטל ובפרק הגוזל כלים נמי אמרינן דכופר בפקדון שנעשה עליו גזלן וקנאו משפח כפירה איפסיל ליה לשבוע' וכדאמרינן נמי בשמעתין דפסול לעדות וה"נ פסול לשבועה ואמאי הא אמר דאע"ג דחשיד לן אממונא לא חשיד ליה אשבועת'.
ואפש' דגזלן שגזל גזלה פעם אחת ועכשיו נתחייב שבועה אין מוסרין לו אותה שבועה מפני שכיון שכבר גזל פעם אחד ועכשיו אנו חוששים שמא הוא שונה בה ונעשית לו כהתר ומשום שבועה לא ממנע שהרי בשביל חומר שבועה זו לא יחזיר ממון הגזל הראשון וכשם שלא ישיב הגזל הראשון לא ימנע מגזל זה ולא יעשה תשוב' לחצאין אבל זה שלא גזל פעם אחרת אלא שעכשיו אנו חוששין שמא כופר בממון הוא אי מחייבת ליה שבועה דהוו ליה תרי חומרי במלתא פריש מכולא אסורא אבל כיון דטעי' טעמא דאיסורא ופקר בממונא חשיד אשבועתא, וכך כתב בתוספות בשם ר"ת ז"ל:

אלא הא דתני רמי בר חמא ד' שומרים וכו'. קשיא ליה לרש"י ז"ל למה לי דרמי לירמי בהדי' שבועת השומרים גופה דחייב רחמנא היכי משכחת לה וניחא ליה בשלמא שבועת השומרים דההיא דטעין עלה נאנסה איכא למימר בה דלא חשיד אממונא אלא שמא פשע בשמירתה וחייב לשלם אונסיה וסבר עד דהוו לי זוזי ופרענאליה אלא ההיא דכפירה ודאי כופר בפקדון הוא אי משקר והיכי משבעי' ליה עלה, זהו לשון פירש"י ז"ל.
ויש לדקדק אי ס"ל למקשה דאשתמוטי משתמיט ליה בהך דכפירה נמי איכא למימר הכי כדמתרץ בסמוך ויש להשיב לך דקס"ד דמקשה דאי לאשתמוטי קא עביד כגון שמתה בפשיעה ומשתמיט עד דהוה ליה ופרע הל"ל נאנסה שהוא קרוב להודאה ואינו מעיז פניו בחברו שהרי אינו יודע בו אם הוא משקר מדקטעין וכפר ואמר להד"מ ודאי לאו לאשתמוטי קא עביד ופריק הכא נמי משתמיט דשמא לא מתה אלא סבר משכחנא ליה לגנב ומהדרי' לה זהו פירוש לפרש"י ז"ל.
אבל יש לפרש דמ"ה לא קשיא ליה נאנסו משום דאיכא למימר שמא מתה ואינו יודע אם באונס אם בפשיעה והוא סבור שבאונס מתה ורמא רחמנא שבועה עליה משום דמפרשי אינשי מספק שבועת' ולא פרשי מספק ממונא אבל באותה שכפר לגמרי קס"ד דחשיד אממונא דליכא למימר בפקדון אשתמוטי קא משתמיט:

כולה שלי ולדבריכם שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה. ואף על גב דקאמר ולדבריכם, לא משבעינן ליה שבועה שחציה שלי, משום דמרע ליה לדיבוריה, דחציה שלי משמע חציה שלי ולא יותר, אבל אין לי בה פחות מחציה אינו כל כך לשון מוחלט, ואפשר דאית ליה בה טפי.

שבועה זו תקנת חכמים היא וכו'. ומיהו בכל דאלים גבר, כיון דלא מזדקקינן להו לדינא לחלוקה, לא מזדקקינן להו לאשבועינהו.

מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרינן. איכא למידק, והא מתניתין היא, דתנן בפרק הנשבעין (שבועות מד, ב) שכנגדו חשוד על השבועה כיצד וכו', היה אחד מהם משחק בקוביא, ומלוה ברבית, מפריחי יונים, וסוחרי שביעית, שכנגדו נשבע ונוטל, ולעיל אמרינן גבי ההוא רעיא לשתבע גזלן הוא, ואמר נמי ותיפוק ליה דהוה ליה רועה, ובפרק הגוזל קמא (ב"ק קה, ב) נמי אמרינן, דהכופר בפקדון פסול לעדות ולשבועה משעת כפירה, ומשמו של ר"ת ז"ל אמרו, דכל שנחשד פעם אחת, כגון שגזל או גנב או נשבע לשקר, דפסול לעולם עד שיביא ראיה שעשה תשובה, ואין מוסרין לו עכשו שבועה, דחושדין שמא נעשה לו כהיתר, כיון דטעים טעם דאסורא ופקר בממונא, אבל זה שלא גזל פעם אחרת, אלא שעכשיו אנו חוששין שמא כופר בממון הוא, או שהוא בא לגזול, מימר אמרינן אי רמית שבועה עליה ממנע, דחד אסורא עביד תרי אסורי במלתא חדא לא עביד, ופריש מכולה מילתא, כיון דאכתי לא טעים טעמא דאיסורא.

התם אשתמוטי קא משתמיט ליה כדרבה. זה הזקיקו לרש"י ז"ל לפרש למעלה (ג, ב ד"ה והאי) דהא דאמרינן והאי בכוליה בעי דלודי ליה כדרבה, לומר [ד]אינו חשוד על השבועה, דבכוליה בעי דלודי ליה כדרבה, דהא הכא משמע, דטעמיה דרבה אינו אלא לומר דאין חשוד אממונא. ואינה ראיה, דטעמא דרבה סליק להא, וסליק נמי לומר דלא מהימנינן ליה בלא שבועה, אף על גב דאינו מעיז פניו בפני בעל חובו, דעביד איניש דאשתמיט ואמר עד דהוו לי זוזי, וכמו שכתבתי למעלה (ג, א ד"ה חזקה) במקומה.

דאמר רב [אידי] בר אבין אמר רב חסדא הכופר במלוה כשר לעדות. ודוקא לעדות דעלמא, אבל לאותו ממון לא, דהוחזק עליו כפרן, וכדאמרינן לקמן בפרקין (בבא מציעא יז, א) מנה לי בידך, אין לך בידי כלום, והעדים מעידים אותו שיש לו, הוחזק כפרן לאותה מלוה. ודר' חייא קמייתא לא קשיא, דאיהו לא משתבע אלא אחמשים דלא מסהדי סהדי, ולא הוחזק עליהם כפרן וכממון אחר דמי, וכדרמי בהדיא לעיל (בבא מציעא ד, א) ומי הוחזק כפרן, כלומר לאותם חמשים שאנו משביעין אותו עליהם, והא אמר רב אידי בר אבין וכו'.

והא אמר רמי בר חמא ארבעה שומרים צריכים כפירה במקצת והודאה במקצת. פירש רש"י ז"ל: דהא דלא מותיב משבועת שומרים גופה, ואיצטריך לדרמי בר חמא, משום דההיא דטעין עלה נאנסה, דילמא לאשתמוטי הוא דקא עביד, דילמא פשע בה וסבר עד דהוה לי זוזי ופרענא ליה, אבל בדרמי, דכפר ממש, לאו לאשתמוטי הוא אלא כופר הוא ומשקר. פירוש לפירושו: דסלקא דעתיה דמקשה דבההיא דכפירה מיהא, אי משום אשתמוטי הוא, הוה ליה למימר טענה דשפירא מינה ולומר נאנסה, שאינו מעיז פניו כל כך, דאין חברו יודע אם משקר, ופריך הכא נמי אשתמוטי קא משתמיט, דמשום דלא מתה, וסבר משכחנא לה, ומשום הכי לא אמר נאנסה, וסבר עד דבחישנא לה ומייתינא לה.

כל המחוייב שבועה מן התורה אם היה חשוד נשבע שכנגדו ונוטל וזו אחת משבועת המשנה שכלן נשבעין ונוטלין ודוקא כל שיתבענו בבריא הא שבועת השומרין שאין הטענה בבריא אינו נשבע ונוטל אא"כ טען שבפניו שלח יד היה מחוייב שבועה משבועת המשנה וכדי ליטול כגון שכיר ונחבל ונגזל ודומיהם והיה חשוד ישבע שכנגדו היסת ויפטר היה מחוייב שבועת היסת כגון כופר בכל והוא חשוד פטור ואין משביעין את שכנגדו ששבועת היסת עצמה תקנה היא ולא עשו בה תקנה אחרת שנהפך שבועתו לתובע כדי ליטול אלא פוטרין אותו בלא שבועה:

כבר ביארנו במשנה בשנים אוחזין בטלית ששבועה זו אינה מן הדין אלא מן התקנה שמא תאמר הואיל ואתה משביעו מפני שאתה חושדו שמא הלך ותקף בטליתו של חברו הרי אתה חושדו בגזלן א"כ היאך אי אתה חושדו על השבועה תדע שכל שאנו חושדין אותו בממון מן הספק אין נמנעין מלהשביעו שהרי מתוך השבועה אני מוציאו מן החשד הא כל שהוא ודאי חשוד על הממון הוא הדין שהוא חשוד על השבועה כל זמן שאין לומר בו טענת השמטה כמו שביארנו בכפירת מלוה ופקדון וזהו שאמרו בשבועות כל שכנגדו חשוד על השבועה כיצד אחד שבועת שוא וכו' או שהיה מלוה ברבית וכו':

דאמר הכי כולה שלי ולדבריכם שברעה שאין לי בה פחות מחצי'. פי' לאו דאמר הכי בפירוש אלא הא לישנא דמשבעינן לי' משמע הכי דפחות מחצי' יש לו:

לא אמרי' מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועה. אי קשיא ולא אמרי' והרי הנגזל שהוא נשבע ונוטל מפני שהגזלן אנו חושדין אותו שיחלל שבועתו ועוקרין השבועה ממנו ומהפכין אותה על התובע. והיכי אמרת דלא אמרי מיגו דחשיד אממונא חשוד אשבועתא. תשובה ה"ק לא אמרי' דחזקה ברורה היא. דמאן דחשיד אממונא חשיד אשבועה דנימא הכי בכל דוכתא. אלא חששא בעלמא היא. והילכך הכא לחומרא והכא לחומרא. כשנופלת על החשוד שבועה דאורייתא. דשבועה במקום תשלומין קיימא. לא מהימנינין לי' אלא מהפכין אותה על מי שכנגדו דדילמא חשוד נמי אשבועה ולנגזל עצמו אע"פ שהיא כופר בכל. כיון דעל האי ממונא הוחזק כפרן. מהפכין אותה על הנגזל כדפרישית התם במה"ק. וה"נ דחיישי' שמא יהא תוקף בטליתו של חבירו לא שבקי' לי' דיחלוק עמו בלא שבועה משום האי טעמא דאמרינן שמא אע"פ שהוא חשוד לגזול שמא לא יהא חשוד וישבע לשקר. והילכך רמינן שבועה עלי' ואלי יודה מחמת חומר השבועה. אבל אי הוה קום לן דכל דחשוד אממונא חשוד אשבועה ה"נ לא הוה משבעינן לי' אלא הוה שקיל בלא שבועה. וזהו שאמר לא אמרי' דלא אמרי' לי' בבירור אבל מיחוש ודאי חיישי' והכא לחומרא והכא לחומרא. ואי קשיא כיון דלא קים לן שהחשוד על הממון יחלל שבועתו כשהוא כופר בכל שחייב לישבע היסת נמי נהי דלא מצינן להפוכי שבועה אשכנגדו דתקנתא לתקנתא לא עבדי' אבל מיהא אמאי פטרי לי' בלא שבועה. דילמא אי רמינן עלי' שבועה יודה. תשובה אין ב"ד נזקקין למי שהוא חשוד על הממון להשביעו שמא יחלל אלא מעמידין אותתו על דין תורה. ופטרי' לי' ובמתני' דמשבעי' להו אע"פ שהיא שבועה מדרבנן משום שאינו ידוע מי הוא החשוד. שכל אחד אומר אני כשר וחבירי גזלן. וגדולה מזו אמרו החנווני והפועל נשבעין שניהן דקי"ל דחד מינייהו גזלן. ואפ"ה משום דלא ידעי' מי הוא הגזלן משביעין שניהן אליבא דרבנן כ"ש הכא גבי טלית שיש לומר דילמא תרווייהו בהדי הדדי אגביהו שמשביעין שניהן כיון שאינו ידוע מי הוא הגזלן:

ותקנתא לתקנתא לא עבדינן. ותימה הא רבנן פליגי אדרבי יהודה בפרק כל הנשבעין גבי נשבעין ונוטלין ולא מצרכי הודאה במקצת. ונראה דשאני התם דאיכא הוכחה דחשוד באותו ממון עצמו כיון שנכנס למשכנו שלא ברשות והכא ליכא הוכחה בשאר חיותא. מהר"י כ"ץ ז"ל.

לא עבדינן. ואם תאמר אם כן הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע וישלם. יש לומר הני מילי בשבועה דאורייתא אבל בשבועה דרבנן לא מצי אמר הכי. הרב ז"ל
ולענין פסק הלכה כתב הרמ"ך וז"ל: כי תקון רבנן אפוכי שבועתא לשכנגד החשוד לא תקון אלא בשבועתא דאורייתא אבל שבועת היסת לא מפכינן דתקנתא דרב נחמן הוא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן והוא הדין דאי חשיד אשבועתא ואי חייב שבועת המשנה דלית לן לחיובא לגזלן ולחובל ולשוכר דלישתבע וחפצא בידו וליפטרו אלא מצי אמרי לית לך גבן ולא מידי ולישתבעו היסת וליפטרו ואף על גב דקא טעין נגזל ונחבל דהאיך גזל מניה או חבליה לאו רשע הוא על סהדותא דהך דהא (חסר מעט). בתשובה לרבינו זצ"ל היה הכופר בכל חשוד מחיים התובע חרם סתם על כל מי שחייב לו כלום ואינו מודה ונותן מיהו אי תפיס מינייהו מידי ואתא האי חשוד וקא תבע ליה משתבע האיך היסת דלא שקל מיניה מידי אלא כדין. וכן נראה עד כאן.

ותיפוק ליה דהוה ליה רועה. ואם תאמר ומאי קושיא אין הכי נמי דמשום הכי קרי ליה גזלן האי משום דאסהידו ביה דאכל תרי מינייהו מעשה שהיה כך היה. ויש לומר מדלא קאמר דהא סתם רועה גזלן הוא וקאמר סתמא והא גזלן הוא משמע משום דאסהידו ביה קרי ליה גזלן ומשום הכי פריך ותיפוק ליה וכו'.
אלא דאכתי קשה לי דמאי פריך דהא סתם רועה לא פסול אלא מדרבנן ואם כן היכי נשבע שכנגדו והרי תקנתא לתקנתא לא עבדינן ומאי פריך ותיפוק ליה. ויש לומר דאף על גב דסתם רועה פסול מדרבנן אין חיוב שבועתו מדרבנן דאדרבה תכמים פטרוהו מן השבועה ושכנגדו נשבע ונוטל אבל כופר בכל פטור משבועה ורבנן חייבוהו מפני התקנה ותקנתא לתקנתא לא עבדינן מ"ה נר"ו.
וז"ל מהר"י אבוהב: ותיפוק ליה דהוה ליה רועה. יש להקשות דלעולם אימא לד דהאי דקאמר אביי והא גזלן הוא פירושו משום רועה דסתם רועה גזלד. ולתרץ זו נקשה קושיא אחרת דאמאי לא הקשה זאת הקושיא תיכף עם מאמר אביי. ונאמר שאביי סבר שהעדים הם עשאוהו גזלד וחייבוהו שבועה והמתרץ הודיע לו שזאת השבועה אינה מן התורה אלא מדרבנן ועל זה הקשה האחר ואמר שמאחר שזו השבועה אינה אלא מדרבנן למה אתה צריך לכל אלו התנאים ששמת בזאת העובדא שאמרת שיש עדים ואמרת גם כן אם איתא לדרבי חייא בלאו הכי יש מקום לישבע שבועה דרבנן והיא שבועה דרב נחמן ועל זה הקשה ותיפוק ליה משום רועה שהוא גם כן תקנת רבנן שפסלוהו ואינו צריך לעדים כלל. או נאמר שהמתרץ היח מסופק במה שאמר והא גזלן הוא אם הוא לפי שסתם רועה גזלן או אם הוא גזלן לעדות שהעידו העדים עליו ולכן לא השיבו שאפילו כנגדו לא משתבע לפי שאין אנו אומרים שכנגדו משתבע אלא כשחלה שבועה על הנתבע ואינו יכול לישבע וממה שלא אמר כן נראה שכוונתו באמרו והא גזלן הוא גזלן להעדאת עדים ולפי שבזה הזמן תלה שבועה על הנתבע יכול לומר שכנגדו משתבע וכיון שזה האמתן שזאת השבועה היא להעדאת עדים ולפי שסתם רועה גזלן אין אנו אומרים והשתא נמי נחייביה שבועה וכו' שאם אתה אומר שהיה גזלן לפי שסתם רועה פסול אין אנו אומרים שכנגדו השתא נמי לפי שאין אנו אומרים שכנגדו משתבע אלא כשחל שבועה על הנתבע. כמו בנושא דגזלן להעדאת עדים אבל בנושא דגזלן לפי שסתם רועה פסול אין אנו אומרים שכנגדו לפי שלא חלה בזה הנושא שבועה על הנתבע ועכשיו שנראה שכוונתך זאת צדקת הקושיא ותיפוק ליה משום רועה. עד כאן.

ותיפוק ליה דהוה ליה רועה. פירש הקונטרס ותיפוק ליה כלומר בלאו הך פירכא והא גזלן הוא יש להקשות פירכא אחרת דהא כל רועה גזלן. ולא נהירא דמאי פריך וכי יהודה ועוד לקרא כלומר דטפי הוה ליה למפרך מגזלן דפסול מדאורייתא מרועה דאינו פסול אלא מדרבנן. לכך נראה דהכי פירושו ותיפוק ליה וכו' כלומר ותקשי ליה דהוה ליה רועה והיכיחשיב ליה חשיד על השבועה לאפוכי שבועה אשכנגדו והא הוה ליה רועה קודם שיפקידו אצלו והואיל ונודע פיסולו קודם הפקדון סבראהוא שלא יהיה לו דין חשוד שלא היה להם למסור בהמתם בלא סהדי כיון שהיו לודעים פיסולו קודם לכן דהא דאמרינן שכנגדו נשבע ונוטל היינו דוקא כשאין נודע פיסולו אבל אם נודע אין דין חשוד נוהג בו דאם לא כן לא שבקת חיי לכל חשוד דכל אחד יפקיד לחשודים ייטעון אותו כפלים והנפקד חשוד והמפקיד יטול כל רצונו. תלמיד ה"ר פרץ.
והריטב"א ז"ל כתב על זה וז"ל: שהוא דין חדש ומכאן אין להם ראיה לפי פירוש רש"י ז"ל ומה שהקשו עליו יש לומר דהא דפרכינן ותיפוק ליה דהוה ליה רועה לברורי מילתא קאמר משום דלכאורה הוה משמע דאביי לית ליה דרב יהודה. עד כאן
וז"ל הראב"ד ז"ל: ותיפוק ליה דהוה ליה רועה. קשיא לי דילמא זוביי נמי משום דהוה ליה רועה קאמר ואיכא למימר דהכי אקשיה והא רועה גזלן הוא ידוע ומעיקרא כי אפקיד גביה אדעתא דספק פסידא אפקיד דאי אמר נגנבו לא היה נשבע ולא שכנגדו 'יכול לישבע הילכך השתא נמי נימא מיגו ולפסוד עד כאן.

וז"ל הגליון: ותיפוק ליה וכו'. פירש רש"י אדאביי מתמה. וצוייך עיון וכי אינו מקשה יותר בטוב דהוי גזלן ושמא יש לומר דזו קושיא טובה יותר דאז לא יוכל לתרץ שכנגדו קזשמר כיון דהם מסרו וידעו שהיה רועה ומרעה בהמתם בשדות אחרים אי נמי משום דשלש השנים שגזל לא הוי כל כך קושיא דהוי גזלן כדקאמר לקמן בתוספות. עד כאן.

הא דידיה הא דעלמא. הוי מצי לפרושי הא דידיה שמרעה אותם בשדות שלו שמקבל אותם לרעותם בשדותיו ולפיכך פסול שמרעה אותם בשדותיו של אחרים כדי להרויח תבואת שדהו הא דעלמא שקבל עליו לרעותם בשדות של הפקר לפיכך כשר והא והא בבהמות של אחרים באורחא דמילתא. ורש"י ז"ל לא רצה בזה הפירוש משום דכי אמרינן דאי לא תימא הכי וכו' הכי הוה לן למימר דאי לא תימא הכי אנן חיותא לרועה לרעות בשדות שלו היכי מסרינן אבל לפירוש רש"י ז"ל אתי שפיר. מורנו הרב נר"ו.
דאי לא תימא הכי אנן חיותא לרעיא היכי מסרינן הא עברינן משום ולפני עור לא תתן מכשול פירוש ואף על גב דהיכא דאית ליה בהמות מדיזייה דבלאו דידן מצי עביד איסורא לית ביה משום ולפני עור כדאיתא בפרק קמא דעבודה זרה מכל מקום אין לנו לגרום איסורא דמסיי; ידי עוברי עבירה איכא והכא נקטיה קרא לרווחא דמילתא ועוד דלמאן דמסרת לה מעיקרא היכא דלית ליה בהמות אחריני דידיה ודעלמא איכא משום ולפני עור מה שאין כן בכוס יין לנזיר דאפשר דלאו למשתי בעי ליה הריטב"א על דאית ליה משתבע. כתבו הרמב"ם והריא"ף שמשביעין אותו שאין לו בה פחות מחציה. וקשיא טובא דהא רב הונא קאמר שצריך שיאמר שבועה שיש לי בה והכי הוי מסקנא וליכא מאן דפליג עליה עד שאמרו מכח קושיא זו דלא הוו גרסי ליה בגמרא לא הקושיא ולא התירוץ ואיני קל למחוק הספרים. ולפיכך אני אומר דהכי מפרשים לה לפי דבריהם על דאית ליה וכו' דקא מספקא ליה פירושא וקא בעי אי על דאית ליה משתבע קשיא מתניתין דקתני זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ואי על דלית ליה משתבע קש"א דאיכא למיחש לרמאות. ומתרץ רב הונא לעולם על דלית ליה משתבע והיינו דקתני שאין לי בה וזה הלשון משמע שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה בין בלישנא דמתניתין בין בלשון הנשבע ולרמאות לא חיישינן דול דעת בית דין משבעינן ליה ולא כן פירש רש"י. מורנו הרב נר"ו. עוד כתב דאיכא לפרושי דהכי פריך על דאית ליה משתבע או על דלית ליה פשיטא דעל דאית ליה ואם כן אמאי קתני במתניתין שבועה שאין לי בה פחות מחציה דמשמע דעל דלית ליה משתבע ומשני דעל דלית ליה משתבע ותנא דמתניתין לישנא קלילא נקט. ולפי שיטת רש"י צריכים לומר דהכי בעי על ויאית ליה משתבע ולישנא דמתניתין לאו דוקא או דילמא על דלית ליה משתבע. עד כאן.

והריטב"א פירש וז"ל: על דאית ליה משתבע וכו'. פירוש על מה אנו רוצים להשביעו על שיש לו בה או על שאין לו בה כלום דכיון דנשבע שאין לו בה פחות מחציה יש במשמע שאין לה כה אפילו פחות מחציה. עד כאן.
עוד כתב מורנו הרב נר"ו וז"ל: ונימא שבועה שכולה שלי. פירוש לפי שיטת רש"י ז"ל בשלמא אי תרצת דעל דלית ליה משתבע ולרמאות לא מיישינן דעל דעת בית דין משביעין ווותו אבל השתא דאמר שבועה שלש לי בה בלשון חיוב והא איהו כולה שלי קאמר אם כן ישבע לאמת טענתו ואתיא לרבנן דבן ננס וכן כתבו בתוספות ומשני כיון דלא יהבינן ליה כוליה לא משבעינן ליה אלא על מאי דשקיל. עד כאן

וז"ל מהר"י אבוהב: על דויית ליה משתבע וכו'. מה שנראה לכאורה שהוא רואה במשנתנו שנקט לשון שסובל שני פירושים ואמר אם נאמר שכוונתו שישבע שיש לו חציה למה לא נקט התנא שבועה שיש לי חציה אלא מאי אית לך למימר שהפירוש השני הוא האמיתי שהוא נשבע שאין לו בה מה שנקרא פחות ממציה ואם זה הוא יש בו רמאות גדול שאף על פי שלא יהא לו בזה הטלית שום חלק כלל יוכל לישבע זאת השבועה זה רצה בעל הגמרא לידע לאי זה מהפירושים כוון. והשיב שבועה שיש לי בה וכו'. פירוש אף על פי שהתנא נקט לשון שולל מאחר שהנשבע הוא בבית דין על דעת בית דין הוא נשבע והוי כאלו נשבע שיש לי בה וכו' וזהו שהריא"ף ז"ל השמיט כל זה שאם זו היא סדר השבועה הוה ליה למימר הכי קאמר. וקשה שלפירוש זה לא הוה ליה למימר אלא דע לך שעל דעתנו אנו משביעים אותו. ועוד קשה ודקארי לה וכו'9 שידוע הוא כיון שאנו משביעין אותו על דעתנון אף על פי שהלשון לא יהיה כהוגן על דאית ליה משתבע. ולזה נשמר רש"י מהפירוש הנזכר ופירש שהאומר על דאית ליה וכו' אינו על דרך שאלה לומר אי זה משני הפירושין כוון התנא שלא יש אלא פירוש אחד והוא על דלית ליה שכן הוא אומר שאין לי בה וכו' ולא אמר שבועה שחציה שלי והשבועה היא ודאי על דעתנו ועם כל זה הקשה שדרך מי שנשבו בעלמא היאך הוא נשבע שיש לו או שאין לו ודאי הוא נשבע שיש לו דאם נשבע שאין לו וכו' שמא אין לו בה כלום ואם כן מאחר שכל מי שבא לישבע אין דרך לישבע אלא על דאית ליה למה לא עשה התנא כן כדרך העולם ותירץ שאין הכי נמל שדרך השבועה כן וגם כן בכאן כך הם דברי התנא שישבע שיש לי בה וכו' ואם לא נזכר במתניתין משתמע מדברי התנא וכך הוה ליה למימר שבועה שיש לי בה וכו' ומה שלא אמר בפירוש שחשב שלא יעלה על לב שישבע על דלית ליה. אבל עם כל זה קשה שלפי פירוש זה לא הוה ליה למימר על דאית ליה וכו' שנראה לשון שאלה אלא וכי על דלית ליה משתבע אבל ממה שאמר בלשון שאלה נראה שלא בא אלא לשאול אי זה מהפירושים שאמרנו היא כוונת התנא ועוד שאם כוונת המתרץ שצריך לישבע שיש לי בה וכו' והרי הוא כאלו אמר שבועה שחציה שלי היה לו להקשות מיד ולימא שבועה שחציה שלי מאחר שכוונת הנשבע היא זאת למה צריך לעקם הלשון אבל הקשה ולימא שבועה שכרלה שלי וזה דוחק גדול שאפילו לדעתו לא עלה על הדעת לישבע אלא על חציה דהכי משמע ממה שאמר על דאית ליה או על דלית ליה והיאך אמר עתה ולימא שבועה שכולה שלי. ועוד שהיאך יכוללם לישבע שניהם שבועה שכולה שלי שהיא שבועת שוא בפירוש. ועוד שהקושיא שעושה אח4 כך וכי מאחר שזה תופס וכו' בתתילה היה לר להקשות. ולתרץ לכל אלו הדוחקים נראה שבכאן יש ג' נושאין שעליהם יכול לישבע או על החלק שהוא תופס או על חצי שביד חברו או על שניהם. וזהו ששואל בכאן על דאית ליה בידו משתבע או על דלית ליה בידו אלא ביד חברו משתבע ובכאן נכללת גם כן החלוקה השלישית שהיא אם על שניהם. והשיב המתרץ ואמר שהשבועה צריך שיהיה על דאית ליה וזהו שמתרץ דאמר הכי שבועה וכו' וממה שלא תירץ בפירוש ואמר על דאית ליה משתבע אבל האריד בתירוצו דאמר הכי וכו' חשיב המקשה שכוונת המתרץ לומר שהשבועה היא על שני החלקים על דאית ליה ועל דלית ליה וזהו שאמר שבועה שיש לי בה על החלק התפוס בה ואמר ואין לי בה על החלק שביד חברו ועל כוונה זה הקשה המקשה ואמר לפי דעתך שאתה אומר שצריך לישבע על שני החלקים לימא שכולה שלי והמתרץ גלה סברתו ואמר מי קא יהבי ליה כוליה בכאן גלה לו שאין צריך לישבע אלא על חציה ואחר שראה המקשה שכוונתו ללשבע על חציה הקשה לימא שבועה שחציה שלי למה צריך לעקם לשונו ותירץ שאם יאמר חציה שלי מרע ליה לדיבוריה' ואחר שנתאמת אצלו שעל חציה הוא נשבע הקשה וכי מאחר שזה תופס וכר רצה לומר עד עתה הייתי סובר מדבריך שהשבועה שהוא נשבע היא על כולה ואם כן אין מקום לקושייתי זו שצורך גדול יש לשבועה אבל עתה אתה שאומר שאינו נשבע אלא על חציה התופס בידו מה צורך לזאת השבועה. עד כאן.

ולימא שבועה שכולה שלי. ואם תאמר אלו ואלו באין לידי שבועת שוא ויש לומר דלהא ליכא למיחש דהא דאמרינן האי סברא היינו משום דבעי לאוקמא כבן ננס אבל לפי המסקנא דלא אתיא כבן ננס אף על גב דאלו ואלו באין לידי שבועת שוא משביעין אותו. תלמיד הר"פ.
וז"ל הריצב"ש: ולימא שבועה שכולה שלי מי קא יהבינן ליה כולה. נראה לי דהך פירכא אליבא דרבנן דפליגי עליה דבן ננס היא דאי לבן ננס אי משתבע הכי הא איכא שבועת שוא לזה או לזה ואי תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה איכא שבועת שוא לשניהם אבל לרבנן דלא מיישי להכי מקשה שפיר. ומשני מי קא יהבינן ליה כולה כלומר היכא דהוי דינא ששניהם נוטלים הכל כההיא דחנוני אז משביעין אותם על הכל ואין חוששין לשבועת שוא כיון שהשבועה צריכה אל הדין אבל הכא שאין כל אחד נוטל אלא חציה למה ישבע כל אחד על כולה ואיכא ודאי שבועת שוא טוב שישבע על חציה כל אחד ואפשר דליכא שבועת שוא כדאמרינן לעיל דאימור תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה. ורש"י פירש דכיון דאינו נוטל אלא חציה אם נשבע על כולה איכא זילותא לבי דינא שהרי זה נשבע שהן עושין שלא כדין ויפה פירש. עד כאן.
וז"ל הרא"ש: ונימא שבועה שכולה שלי. תימה מאי פריך ולמה יתקנו חכמים לשון השבועה שאחד מהן ישבע לשקר ואפילו רבנן לא קאמרי אלא גבי חנוני ופועלים משום דאי אפשר בענין אחר כי החנוני והפועלים אינם רוצים להפסיד וצריכים כל אחד מהם לישבע שהוא כדבריו. ויש לומר דסלקא דעתיה דעכשיו נמי שהוא נשבע שאין לי בה פחוה מחציה אדעתא דטענתו הראשונה שאמר כולה שלי הוא נשבע ואינה שבועת שוא ואם כן ישבע בהדיא שכולה שלי. עד כאן.

ומ"ה נר"ו כתב עוד וז"ל: ואם תא"ר נהי דאליבא דרבנן דבן ננס פריך מכל מקום הרי אמרו שזה נשבע היום וזה נשבע למחר אבל הכא ששני;הם נשבעין ביחד וממה נפשך איכא שבועת שוא ותו ודקארי לה וכו'. וכי לא ידע דקתני יחלוקו ולא יהבינן ליה כוליה ואמאי ישבע על כולה בחנם. ויש לומר דממה נפשך פריך אי אזלת בתר טענתו ישבע על טענתו ואי אזלת בתר מה שהוא נוטל ישבע על מה שהוא נוטל ופריך ואזיל אתת אחת והכי אורחיה דתלמודא. ומשני דעל מה שהוא נוטל היה ראוי לישבע אלא משום דמרע לדיבוריה והא דאמרינן ונימא שבועה שכולה שלי לא בבת אחת קאמר אלא ישבע זה היום וזה למחר כדאמרי רבנן התם גבי פלוגתא דבן ננס. עד כאן.
ולימא שבועה שחציה שלי ומוחזק כפרן לאותו ממון לא הוי אף על פי שמתחילה כפר לו כולה ועל פי עצמו אינר נעשה כפרן דאין אדם משים עצמו רשע ועוד דבית דין הוא שמזקיקים אותו לישבע בלשון זה לשנות מדיבורו הראשון. ועוד דלעיל פירשנו דאינו נעשה כפרן אלא במה שהוכחש. מהר"י כ"ץ ולדבריכם שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה. קשיא לי כיון דאמר ולדבריכם לימא כולה שלי ולדבריכם שבועה שמציה שלי. ואפשר דאי אמר בהדיא חציה שלי אף על גב דאמר ולדבריכם מרע ליה לדיבוריה דהכי משמע חציה ולא יותר ולא אמרינן יש בכלל כולה חציה. ובהלכות רבינו הגדול לא כתוב שבועה שיש לי בה ואיני יורד לסוף דעתו. הרמב"ן ז"ל.
והריטב"א כתב וז"ל: ואם תאמר ולמה אינו נשבע ולדבריכם שבועה שחציה שלי. ויש לומר דאכתי הוה משמע דמרע לדיבוריה דמשמע דבשבועה פריש ונשבע שחציה שלו בלבד. אי נמי דתלמידא בעי לאשמועינן דכל היכא דאמר שבועה שלש לי בה אף על גב דאמר בתר הכי ואין לי בה פחות מחציה לישנא תריצא הוא ואין משמעותו שאין לו בה כלום. עד כאן.

וכי מאחר שזה תופס וכו'. שבועה זו למה הלא כיון שזה תופס חצי הטלית בידו וזה חציו נמי בידו וכל אחד ואחד במה שבידו יקרא מוציא מחברו למה אנו מצריכין לישבע על דבר שהוא מוחזק בידו ואף על גב דאוקימנא למתניתין כגון דתפיסי בכרכשתא אפילו הכי יכול להקשות הכא הכי דהא אי נמי הוה מחזיק האחד בחצי הטלית וזה בשני האחר כמו כן היינו משביעין אותו ומתרץ תקנת חכמים היא שלא יהא רגיל לו לחמוד הדבר הבא ממילא לחברו בין במציאה בין במקח וממכר ותקנו חכמים דלישתבע כי היכי דלפרוש וכו'. ה"ר יהונתן מפרש ההלכות.

ואם תאמר מאי פריך והא פריש רב פפא לעיל דשבועה זו משום דמורי ואמר וכמה דברים נאמרו בזה. איכא מאן דאמר סוגיא דלעיל פליגא אסוגיא זו וסוגיין לית ליה דרב פפא אלא דאיירי מתניתין אפילו איכא ודאי רמאי ומשום הכי פריך וכי מאחר וכו'. ואיכא מאן דאמר שהכל מדברי רבי יוחנן והוי כאלו אמר רבי יוחנן וכי מאחר שזה תופס וכו' ודכוותה בתלמוד טובא ואיכא לפרושי דמאן דפריך הכי לא שמיע ליה דרב פפא ומאן דמשני משום דטעמא דיהיב רבי יוחנן עדיף טפי אפילו היכא דאיכא ודאי רמאי משני ליה כדרבי יוחנן. ולכל אלו הפירושין דרבי יוחנן פליגא אדרב פפא וכן משמע מדברי רש"י ז"ל לקמן שכתב אדרבי יוחנן פריך משמע דלרב פפא דאית ליה דטעמא דשבועה משום דמורי ואמר הא לא חשיד אממונא. אבל הנכון בזה דלא פליגי סוגיי אהדדי ולא רב פפא אדרבי יוחנן אלא בצריכותא דרב פפא הכי קאמר קא משמע לן דאפילו היכא דליכא הוראת היתר אמרינן ישבע ואכתי לא ידעינן טעמא והשתא שיילינן טעמא ואומר רבי יוחנן שמא ילך ויתקוף וכו'. עיין לעיל בריש פירקין ואכתי איכא למידק עלה דהא מקמי הך דלעיל הוה ליה לאקשויי הא דעדיפא טפי שאין מקום לשבועה והדר לפרוך על דאית ליה משתבע וכו'. ויש לומר דמשינוייא דלעיל נמשכת קושיא זו דבשלמא אי תרצת דבעלמא על דאית ליה משתבע אבל הכא שבועה דרבנן היא ומשום הכי לא דקו בה כולי האי אבל השתא דתרצת דאמר כולה שלי ולדבריכם וכו' משמע דסבירא לך דשבועה דאורייתא היא כיון דדקו בה כולי האי ואמאי מאחר שזה תופס וכו' ומשני לעולם דרבנן היא וכדי שלא יהא כל אחד הולך ותוקף וכו' דקו בה כאלו היא שבועה דאורייתא משום תקנת בעלי זרוע ולא ישאר שום צד רמאות. מורנו הרב נר"ו.

כדי שלא יהא כל אחד ואחד וכו'. קשיא לי ההיא דאמר רב נחמן כל דאלים גבר ליחוש שמא ילך כל אחד ויתקוף בטליתו של חברו ויאמר שלי הוא או של אבותי הוא. ואיכא למימר התם כיון דלא מזדקקינן להו לחלוק ביניהם משום דאיכא רמאי אי אפשר לחוש לכך שהרי אי אפשר לעשות להם תקנה אבל כאן הואיל וחולקין כיון דליכא רמאי עושין להם תקנה. ולפי דברי ר"ח ז"ל כיון שאין אחד מהם תופס בה אין לחוש לכך שאין חוששין שמא יראה אדם ממונו של חברו מונח בסימטא ויאמר שלי הוא דלא שכיחא מילתא ולא חיישינן. הרמב"ן ז"ל.

הולך ותוקף וכו'. פירוש תוקף שלא כדין משמע והיינו דפרכינן ונימא מיגו דחשיד אממונא וכו' ולא נרמי עליה שבועה דהא איכא משום ולפני עור ופרקינן דלא אמרינן האי מיגו דאפשר דבעי למגזל ולא בעי למגזל ולאשתבועי בשקרא ומשום שבועה מודה. הריטב"א ז"ל.

וזה לשון מורנו הרב נר"ו: ונימא מיגו דחשיד אממונא וכו'. פירוש אי אמרת בשלמא לרב פפא דשבועה זו משום דמורי היתר אין זה חשוד אלא אדרבה להכי רמינן שבועה עליה כי היכי דלודי אבל השתא דאמרת דטעמא כדי שלא ילך ויתקוף אם כן גזלן הוא וכי היכי דאגזלן דעלמא לא רמינן עליה שבועה הכי נמי לא שנא. ומשני ולא שני לך בין גולן ודאי לחשוד מאן דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא. ולפי הדרך האחרון שכתבנו דרב פפא ורבי יוחנן לא פליגי הכי מתפרש דיש חילוק בין היכא דליכא הוראת היתר לטעמיה דרבי יוחנן דאמר כדי שלא ילך ויתקוף ולטעמיה דרב פפא לא דמי ממש לגזלן ומשום הכי רמינן שבועה עליה אבל לטעמיה דרבי יוחנן דומה ממש לגזלן ואמאי רמינן שבועה עליה ומשני אינו דומה חשוד לגזלן. עד כאן.

וזה לשון מהר"י אבוהב ז"ל: כתב רש"י ז"ל נימא מיגו דחשיד אממונא וכו'. לרבי יוחנן קא פריך. אמר זה לפי שלכאורה נראה שמקשה למתניתין אמאי ישבע מאחר שהוא חשוד שכל אחד מהם אומר כולה שלי וזה הפירוש לא נהירא שהרי אמרנו למעלה שכל אחד מהם מורה היתר לעצמו אבל הקושיא היא לרבי יוחנן שנתן טעם למשנתנו מגזלן גמור. וקשה דהא אמרינן לעיל דרמו שבועה שכל אחד מהן מורה היתר ואם כן מאי פריך.
אבל נוכל לומר דרבי יוחנן עצמו הקשה זאת הקושיא והוא מתרצה ובזה הוא מתורץ הקושיא שלמעלה למה לא הקשה זאת הקושיא למעלה. עד כאן.

מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרינן. תמהני אי הכי הגזלנין ומלוי בריבית יהו נאמנין בשבועתם ולעיל אמרינן לישתבע גזלן הוא בתימה. ותנן נמי היה אחד מהן משחק בקוביא ומלוי בריבית וכו' שכנגדו נשבע ונוטל ובפרק הגוזל עצים נמי אמרינן דכופר בפקדון שנעשה עליו גזלן וקנאו משעת כפירה איפסיל ליה לשבועה וכדאמרינן נמי בשמעתין דפסול לעדות והכי נמי פסול לשבועה ואמאי הא אמרת דאף על גב דתשיד לן אממונא לא חשדינן ליה אשבועתא. ואפשר דגזלן שגזל גזילה פעם אחת ועכשיו נתחייב שבועה אין מוסרין לו אותה שבועה מפני שכיון שכבר גזל פעם אתד ועכשיו אנו חוששין שמא הוא שונה בה ונעשית לו כהיתר ומשום שבועה לא ממנע שהרי בשביל חומר שבועה זו לא יחזיר ממון הגזל הראשון וכשם שלא ישיב הגזל הראשון לא ימנע מגזל זה ולא יעשה תשובה לחצאין אבל זה שלא גזל פעם אחרת אלא שעכשיו אנו חוששין שמא כופר בממון הוא אי מחייבת ליה שבועה דהוו ליה תרי חומרא במילתא פריש מכולה איסורא אבל כיון דטעים טעמא דאיסורא ופקר בממונא חשיר אשבועתא. וכך כתוב בתוספות בשם רבינו תם. הרמב"ן ז"ל.

כתוב בתוספות ויש לומר גזלן לא פסיל אלא מדרבנן וכו'. אין להקשות אם כן חשוד נמי יפסל מדרבנן להאי פירושא דלא מפליג ואם כן במתניתין למה ישבע. ומיהו יש לומר כיון דלא פסיל אלא מדרבנן אז הוא פשוט לחלק בינו לבין חשוד אי נמי יש לומר כיון דפסול מדרבנן תכמים החמירו עליו וקנסוהו ששכנגדו נשבע ונוטל אבל במקום דאין שייך לומר שכנגדו כמו במתניתין דכל אחד תקף או בעלמא דאחד תובע את חברו אם היה שכנגדו נשבע אז כל אחד היה תובע את חברו ולישבע וליטול וגם כמו שזה חשוד לכפור כן גם זה חשוד לתבוע שלא כדין לכך לא אמרינן שכנגדו נשבע וגם אין לפטרו בלא שבועה דאם כן חוטא נשכר. גליון.

דאי לא תימא הכי היכי אמר רחמנא וכו'. פירוש דקא סלקא דעתין דלהכי רמי רחמנא אמודה מקצת הטענה שבועה משום דחשדינן ליה דהוה כופר בשל חברו ומהדרינן דהתם לא חשיד לן אלא דאשתמוטי אשתמיט וכדרבה. תדע פירוש דבודאי כל היכא דאפשר לן למימר דמשום אשתמוטי הוא לא תלינן דעביד משום גזילה. דאמר רב דימי הכופר במלוה כשר לעדות פירוש אף על פי שבאו עדים שכפר עליה בבית דין אין פוסלין אותו לומר משום דבעי למיגזל עביד הכי אלא תלינן דמשום השמטה הוא דעביד. ואם תאמר אם כן למה הוחזק כפרן לאותו ממון מיהת כדאיתא לקמן בפירקין דהא לא חשיד. ויש לומר דכיון דהוחזק כפרן בממון זה והדבר ספק מאיזה טעם עשה אי אפשר להאמינו בממון זה דמהאי טעמא דלהוי הוא כופר בממון זה. הריטב"א ז"ל.

הכופר במלוה כשר לעדות. מיהו באותה מלוה מיהא הוחזק כפרן כדאיתא לקמן ואם כפר בכולה הוחזק כפרן בכולה ואם במקצת לא הוחזק אלא למקצתה והיינו דאקשינן במילתיה דרבי חייא ומי הוחזק כפרן כלומר וכי למה שלא כפר הוחזק כפרן והוא המקצת שאין העדים מעידים בו והלא כשר לעדות אלמא לא נפסל אלא לאותה מלוה שכפר בה אבל למילי אחריני לא נפסל ואם נשבע עליה לשקר פסול ושכנגדו נשבע ונוטל. הראב"ד והרשב"א והרא"ש והר"ן ז"ל.

בפקדון פסול לעדות. פירש הקונטרס דמאי אשתמוטי איכא אם הוא בעין ואם אבד יטעון שאבד ויפטר וזה פירוש למאי דסלקא דעתין השתא למיפרך מדתני רמי בר חמא מההיא דכפר עלה מיהו לפי המסקנא במקום שנוכל לומר דאבד לא הוי מוחזק כפרן בטענת כפירה. מהר"י כ"ץ ז"ל.

אלא הא דתני רמי בר חמא ארבעה שומרים וכו'. קשיא ליה לרש"י ז"ל למה לי דרמי לירמי בהדיא שבועת השומרים גופה דחייב רחמנא היכי משכחת לה. וניחא ליה בשלמא שבועת השומרים דההיא דטעין עלה נאנסה איכא למימר בה דלא חשיד אממונא אלא שמא פשע בשמירתה וחייב לשלם אונסיה וסבר עד דהוו לי זוזי ופרענא ליה אלא ההיא דכפירה ודאי כופר בפקדון הוא אי משקר והיכי משבעינן ליה עלה. זהו לשון פירוש רש"י ז"ל ויש לדקדק אי סבירא ליה למקשה דאשתמוטי משתמיט ליה בהך דכפירה נמי איכא למימר הכי כדמתרץ בסמוך. ויש להשיב לך דקא סלקא דעתיה דמקשה דאי לאשתמוטי קא עביד כגון שמתה בפשיעה ומשתמיט עד דהוה ליה ופרע הוה ליה למימר נאנסה שהוא קרוב להודאה ואינו מעיז פניו בחברו שהרי אינו יודע בו אם הוא משקר מדקטעין וכפר ואמר לא היו דברים מעולם ודאי לאו לאשתמוטי קא עביד ופריק הכא נמי משתמיט דשמא לא מתה אלא סבר משכחנא ליה לגנב ומהדרינן לה זהו פירוש לפירוש רש"י ז"ל. אבל יש לפרש דמשום הכי לא קשיא ליה נאנסו משום דאיכא למימר שמא מתה ואינו יודע אם באונס אם בפשיעה והוא סבור שבאונס מתה ורמא רחמנא שבועה עליה משום דמפרשי אינשי מספק שבועתא ולא פרשי מספק ממונא אבל באותה שכפר לגמרי קא סלקא דעתיה דחשיד אממונא דליכא למימר בפקדון אשתמוטי קא משתמיט. הרמב"ן ז"ל.
וזה לשון הריטב"א ז"ל: יפה פירש רש"י ז"ל דקושיין לאו משבועה דאונסין דאם כן למה לן למקשייה מדרמי בר חמא. ואם תאמר אי משום דאמרינן דהתם דילמא לא ידע היכן היא ומשתמיט בהא דכפירה נמי נימא הכי דאשתמוטי אשתמיט דמאי שנא הא ממודה מקצת בעלמא דפריש רבה הכי לעיל. ויש לומר דשאני הכא לפי שהוא משנה טענותיו דאי משום אשתמוטי עביד לימא בתרווייהו נאנסו או לימא בתרווייהו לא היו דברים מעולם אלא ודאי הא דכפר בה לגזלה מתכוון אבל בנאנסה ליכא למתלי כולי האי בגזל דאפילו כי משכח לה מצי אמר סבור הייתי כי אותה שנאנסה שלך היתה ולפי פירוש זה שהוא מוכרח למדנו דהא דרמי בר חמא בשלשה פרות דוקא היא כדפרישית לעיל. עד כאן.

וזה לשון מהר"י אבוהב: אלא הא דתני רמי בר חמא וכו'. לפי פירוש רש"י נראה שחוזר למה שאמר למעלה מיגו דחשיד וכו' ולזה הוקשה לרש"י ליקשי ליה משבועת שומרים שהיא נאנסו ותירץ וכו' ונוכל לפרש באופן שלא יקשה זה שזאת הקושיא חוזרת למאי דסליק מיניה שהוא על מה שאמר תדע וכו' שממה שאמר בפקדון פסול לעדות נראה דבפקדון ליכא אשתמוטי ועל זה הקשה שהרי אנו רואין שגם בפקדון איכא אשתמוטי ממה שאנו רואין שמחייב שבועה ותירץ אין הכי נמי דאשתמוטי איכא ועל זה חייב שבועה וחזר המקשה אי הכי אמאי אמרינן למעלה בפקדון פסול לעדות ולפי פירוש זה הוכרח להביא הקושיא מרמי בר חמא שהוא ראוי שיהיה יחס גדול והדמות לנושא שהוא מקשה ממנו עם הנושא המוקשה. אמנם מאחר שרב אידי בר אבין נקט מלוה ופקדון בחדא מחתא ובנושא דמלוה לא שייך טענת נאנסו אלא לא היו דברים מעולם גם כן נושא דפקדון מיירי בכי האי גוונא ואם כן הקושיא צריך שתהא בזה המציאות והיא לא היו דברים מעולם מה תאמר זו הקושיא אין לה יחס בכאן כלל שאינה אלא ממימרא למימרא ואינה למה שאמר למעלה התם אשתמוטי לזה נוכל לומר דממימרא למימרא לא קשיא דרמי בר חמא איירי בשבועה ובזה אמר רמי בר חמא שישבע ואינו חשוד לפי שעדיין אין אנו יודעים בזה אם הוא חשוד או לא לפיכך אינו ראוי שנחשדהו לשבועה אבל רב אידי מיירי בזמן העתיד לבא והדין נותן שיהיה פסול. הרמב"ן ז"ל הקשה לרש"י ז"ל שמאחר דסבירא ליה למקשה דבטענת נאנסו איכא משתמיט בהך דרמי בר חמא נמי איכא למימר אשתמוטי. ואפשר לומר שהמקשה ראה כל זה והיה בלבו זאת הקושיא שעשה אחר כך בפקדון אמאי פסול. עד כאן.

התם נמי אשתמוטי קא משתמיט וכו'. אי נמי משכחנא ליה וכו'. פירוש כוליה חד טעמא הוא כי זה שעשה טענותיו היינו לפי שגם הוא מסופק בשתיהן משני טעמים כי אותה שכפר לגמרי נגנבה ממנו והוא משתמיט דילמא משכח ליה לגנב ותפיס ליה ולפיכך שאפילו ימצא הגנב דילמא לא הדרא בעינא טוען לא היו דברים מעולם ובאידך נאבדה ממנו ואינו יודע היכן היא ושמא ימצאנה באגם בעינה הילכך אין נראה בעיניו לומר בה לא היו דברים מעולם לפיכך טוען שנאנסה דכי משכח לה באגם מצי למימר ההוא דנאנסה אחריתי היתה. הריטב"א.

אי הכי כופר בפקדון נמי. פירוש בשלמא לדידי לא הוה סלקא דעתין דבמידי דפקדון מיהת ניתלי בהשמטה אלא לדידך אם כן דאפילו בפקדון תלינן בהשמטה הכופר בפקדון למה פסול נימא דלאשתמוטי עביד. הריטב"א.

והגליון כתב וזה לשונו: אי הכי כופר בפקדון וכו'. פירוש אי אמרת בשלמא בפקדון לא שייך משתמיט כדפירש רש"י לעיל דאם נאבד היה לו לטעון שנאבד. עד כאן.

כגון דאתו סהדי וכו'. ואם תאמר במלוה נמי אם באו עדים שהיה ברשותו בבית דין כשכפר למה אינו פסול. ויש לומר דמלוה כיון דניתנה להוצאה אפשר דהוה צריך להו להנהו זוזי למילתא אחריתי שהיה דחוק עליו יותר ובעי לאשתמוטי מהאי אבל בפקדון למה היה כופר כיון שהיה בעין שהרי אין לו לשלוח בו יד כלל. הריטב"א.
ומ"ה נר"ו כתב עוד וזה לשונו: ואם תאמר גבי מלוה נמי אי אתו סהדי דאית ליה זוזי דידיה ליכא לאשתמוטי ואמאי כשר. ויש לומר דלעולם איכא אשתמוטי דדילמא מלוה אחרת יש עליו שדוחק אותו יותר. ואם תאמר אכתי איכא לאוקמי כגון שהודה בפני עדים שאין עליו מלוה אחרת והמעות האלו הם שלו ממש בגוונא דליכא אשתמוטי כלל. ויש לומר דאי בכהאי גוונא פסול ורב חסדא איירי בסתם מלוה דאיכא לאשתמוטי ובסתם פקדון דלא ניתן להוצאה ונקיט ליה בידיה דליכא אשתמוטי. עד כאן.

לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו. הקשו בתוספות תיפוק ליה מלא תגזול. ויש לתרץ דתרי גוונא גזלן חד כמו ויגזול דוד את החנית דנוטל בחזקה וחד דמשתדל עם בעליו עד שנותנו לה ודכוותה תרי גוונא חמסן חד שחצוף לקחת מיד הבעלים ונותן דמים אף על פי שלא יאמר רוצה אני וחד שמשתדל עם חברו עד שיאמר רוצה אני וזהו החמסן שהוסיפו עליהם וחמסן דהכא להא דמי ולא כן פירש התוספות. מורנו הרב נר"ו.

בלא דמי משמע להו ולעבור עליו בשני לאוין. ואם תאמר במתניתין נמי מורה ואמר ומאי קשיא ליה. ויש לומר דפריך על דתנא משנה יתירה אתא לאשמועינן דמשתבע אפילו איכא דלא מורי. מהר"י כ"ץ.

כתוב בתוספות ופסול לעדות פסול לשבועה וכו'. אבל מהא דפסול לעדות אין ראיה לומר מה לי איסור חמסן מה לי גזלן דפשיטא בחמסן אין בו לאו וגזירת הכתוב שפסול לעדות דבקל פסול לעדות כמו קרוב. עוד כתבו בתוספות ויש לומר דחמסן לא פסול לעדות אלא מדרבנן וכו'. אין להקשות ומה הוצרכו לוה למה לא אמרו כמו לעיל בגזלן דפסול לעדות מדאורייתא ולשבועה מדרבנן. מיהו נוכל לומר שרוצים לתרץ גם לפירוש ר' יהודה חסיד דלא מפליג. אי נמי יש לומר כיון דהשתא להאי שינוייא בעי למימר דחשוד אממונא חשוד אשבועתא אם גזלן פסול דרבנן גם חשוד פסול דרבנן מיהו לפי מה שפירשנו לעיל לא יתיישב ונראה לי דלעיל דפריך ונימא מיגו דחשוד אממונא עיקר פרכתו משום דנידמי חשוד לגזלן ומשני אף על גב דבגזלן פסול חשוד כשר כמו שתירצו תוספות תירוץ ראשון או כר' יהודה חסיד ולזה רוצה להביא סיוע דיש חילוק בין גזלן לחשוד ולא צריך יותר ועתה אם היינו מחלקין בין חמסן לחשוד אז לא היה צריך יותר דממילא גם חלוק בין גזלן לחשוד וזה רוצה הספר לדחות ראייתו. גליון.

עוד כתבו בתוספות ואף על גב דהוסיפו עליהם החמסנים וכו'. ואם כן מאי מודה דקאמר מכל מקום הרי הוא חמסן ופסול לשבועה מדרבנן. הרא"ש. עוד כתבו בתוספות היינו חמסן שחצוף לחטוף אבל אם היה חמסן דאורייתא אז לא היה יכול לחלק כך. גליון.

כתב הרא"ש למאי דמסקינן דלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא וכו'. מצינו למימר דלא תחמוד לאינשי אפילו בדמי משמע להו לפסול מדאורייתא ואף על גב דחשוד לעבור על לאו דלא תחמוד לא חשוד אשבועתא. וחמסן דאורייתא היינו היכא דיהיב דמי ולא אמר רוצה אני והוסיפו עליהן אפילו אמר רוצה אני והאי דאמרינן בסנהדרין מעיקרא סבור דמי קא יהיב הכי פירושו מעיקרא סבור אף על גב דלא יהבי דמי לא מהני ביה כפיה דתליוה ויהיב אין מתנתו מתנה מכל מקום כיון דדמי קא יהבי ביה רוצה אני כשיכפוהו לומר כן דתליוה וזבין זביניה זביני. ומיהו קשה כיון דבלאו רוצה אני הוי פסול דאורייתא וזה שהוסיפו חכמינו ז"ל אין טוב יותר ממנו אלא שאומר רוצה אני דתרווייהו דמי קא יהבי אם כן לא היה לו לתלמוד לומר מעיקרא סבור דמי קא יהבי ולכך כשר כיון דההוא דפסול מדאורייתא יהיב דמי אלא הוה ליה למימר מעיקרא סבור הא אמר רוצה אני. ונראה לי דלא קשיא שלא היו פוסלין מדרבנן היכא דאמר רוצה אני אלא משום דלפעמים באים לגזול בלא דמי אבל משום דילמא יקח ממנו ולא יכופנו לומר רוצה אני כיון דמכל מקום יהיב דמי בשביל זה לא היו פוסלין אותו כשאמר רוצה אני הוצרך לומר מעיקרא סבור דמי קא יהבי. עד כאן.

בד"ה בלא דמי משמע להו וא"ת תיפוק ליה מלא תגזול כו' וא"ת והא כי יהיב דמי נמי חמסן כו' עכ"ל נראה מדבריהם שהם מפרשים בלא דמי משמע להו וכן הוא האמת וכ"כ התוס' בפרק זה בורר ע"ש ודו"ק:

בא"ד וחמסן פסול לעדות כו' והפסול לעדות פסול לשבועה כו' וי"ל דחמסן לא פסול לעדות אלא מדרבנן כו'. לכאורה הוצרכו לכל זה לפירוש ר"י החסיד דלא מפליג גבי גזלן בין עדות לשבועה אבל לפירושם דלעיל שחלקו גבי גזלן דלעדות הוא פסול מדאורייתא ולשבועה אינו אלא מדרבנן ה"נ איכא למימר בפשיטות גבי חמסן ועוד נראה כיון דבחמסן דאורייתא ליכא לפלוגי במעלים חמסנותו ופסול לעדות ע"כ לשבועה נמי הוי פסול דכל הפסול לעדות פסול לשבועה מיהת מדרבנן:

בא"ד אבל הכא לא חציף אלא מעלים חמסנותו כו' עכ"ל פי' ולא ראו בו חכמים לפסלו אבל אי הוה חמסן דאורייתא לא שייך למימר הכי דגם אם מעלים חמסנותו מ"מ הרי עבר על לא תחמוד ומגו דחשיד כו' וק"ל:

ד"ה ותקנתא לתקנתא ומתוך שאינו יכול לישבע משלם לא שייך הכא כדפרישית. יש לומר דכונת התוס' בזה כדפירש לעיל בסמוך דגבי חשוד לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע וכו' מטעמא דכתבו התוס' לעיל בזה בסמוך וי"ל ג"כ דרצו התוס' בזה מה שכתבו לעיל בדף ג' בד"ה ובכולי בעי דלודי דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע וכו':

ד"ה דחשיד אממונא וכו' ויש מפרשים וכו' הא דחשיד אממונא כשר לשבועה וכו'. ר"ל דהשתא בטענא זו דחשדינן ליה שכופר בממון זה משום הכי כשר לשבועה ומטילין עליו שבועה משום דאמרינן דע"י שבועה יודה ויפרוש מן הגזל דקודם שישבע לשקר יודה בממון:

בא"ד אבל בגזלן ודאי וכו'. ר"ל שידוע לנו שגזל קודם שבא עתה לדון בפנינו ועתה ע"י טענותיהם נתחייב שבועה לא משביעין ליה דבזה לא שייך לומר דע"י שמטילין עליו שבועה יודה ויפרוש מן הגזל דכמו שממון שכבר גזל אינו פורש גם מזה לא יפרוש ע"י שבועה וק"ל (עיין בהר"ן):

בא"ד והיינו טעמא דכופר בפקדון וכו'. ר"ל אע"ג דיחזיר הפקדון מאחר שהעדים מעידים עליו מכל מקום לא חשיב השבה מעליא:

ד"ה בלא דמי משמע להו וכו' וא"ת והא כי יהיכ דמי חמסן הוא וכו'. פי' ואם איתא דמשום דמשמע ליה בלא דמי כשר לעדות למה פסלה התורה חמסן הא יהיב דמי וסבר דלא כלום עביד אבל אין לפרש דקושית התוס' קאי אדידיה היאך מורה לו היתר הא נמי כי יהיב דמי חמסן הוא דהא כמו דלאו דלא תחמוד בלא דמי משמע ליה ה"נ עד חמס דקרא נמי בלא דמי משמע ליה וק"ל:

רש"י בד"ה דידיה רועה כו' המופקר לכל הס"ד:

בד"ה דאמר רב אידי בר אבין כו' כצ"ל:

גמרא ותיפוק ליה דהו"ל רועה. צ"ע לי למאי דקי"ל פסולי דרבנן בעי הכרזה מאי מקשה ועיין בטור סי' ל"ד ויש לחלק בין עדות לשבועה דבעדות איכא טעמא שלא להפסיד האנשים שלא ידעו וק"ל ופשוט בעיני:

גמ' על דאית ליה כו'. נראה שהוא בלשון תמיה משתבע על דלית ליה או על דאית ליה ודאי על דאית ליה משתבע ובמתני' קתני ישבע שאין לו בה פחות מחציה:

ברש"י בד"ה ותיפוק ליה דהו"ל רועה אדאביי כו'. עיין בהגהת מרדכי במה שתמה על פירוש זה דניחא ליה יותר לפסול דאורייתא ופירוש [דה"ק ותיפוק ליה דהא רועה הוא מקודם שמפקידו אצלו והואיל ונודע פסולו קודם הפקדון סברא הוא שלא יהא שכנגדו נשבע ונוטל דאל"כ לא שבקית חיי לכל חשוד דכל אחד ילך ויפקיד לו ויטעון כפלים וישבע ויטול ע"כ] ופירוש משובש הוא (ד) דאין שייך למימר לא שבקית חיי שכל אחד ישבע ויטול דא"כ נגזל אמאי נשבע ונוטל (ה):

בתוס' בד"ה דחשיד אממונא לא חשיד כו' וא"ת כו' וי"ל דגזלן לא פסול אלא מדרבנן. וקשה א"כ הדרא קושיא לדוכתיה כיון דמדרבנן חשיד אממונא חשיד אשבועה א"כ היאך משביעין שלא יהא כל אחד הולך כו' ואפשר לומר דבשלמא לעיל [דקאמר והא גזלן] דמן התורה כשהגזלן מחויב שבועה נשבע ונפטר וחכמים לא הימנוהו על השבועה ושקלו מניה לשכנגדו אבל הכא אין שייך לומר כלל שכנגדו כו' דהא עשו משום שלא יהא כל א' הולך כו' [לכך אוקמוה אדין תורה]. אבל צ"ע ממ"ש לקמן בסמוך ואע"ג דהוסיפי עליהם החמסנים כו' ומאי קושיא דלמא לעולם דחשיד אממונא והוי גזלן דאורייתא חשיד נמי אשבועה דגזלן פסול מדאורייתא והדרא קושית הגמרא לדוכתיה שבועה זו למה נימא מגו דחשיד כו' דאם הוא חשיד מדאורייתא הא ודאי קשה שחכמים יתקנו שישבע [אף שהוא לרעתו וגם ראו שחמורה להם שבועה מ"מ לא היו סומכין על שבועתו כלום כשהוא חשיד אממונא מדאורייתא] שזהו קושיתו נימא מגו כו'. מיהו עיין בתוספות לעיל בד"ה בכולה בעי דלודי ליה כו' דאע"פ שמדאורייתא חשוד לזה חשוד לזה ראו והתקינו שהשבועה חמורה עליהם [מ"מ מאחר שדחו התוספות זה וכתבו דא"ל הכי פשיטא שי"ל שאין לסמוך ע"ז בחשוד מדאורייתא] וחמסן לא חשיד אממונא מדאורייתא [חוזר למ"ש לעיל] דבלא דמים איירי חמסן דקרא וחכמים פסלוהו היכא שהוא מחויב שבועה דאורייתא ומן התורה נשבע ונפטר פסלוהו וישבע שכנגדו אבל בפקדון שמא נתן עיניו בו תקנו לרעתו שישבע [וסמכו על מה שראו שחמורה עליהם השבועה ואוקמוה אדאורייתא] דהא מן התורה כשר לשבועה [דאינו חשוד אממונא וא"כ למה להו לקמן האי חילוקא דמעלים חמסנותו] ועיין בסוף הכונס תירצו התוספות באמת בקצרה ז"ל וי"ל דמ"מ בגזלן דאורייתא אין להוכיח שלא יהא חשוד אשבועה [וכוונתם כמ"ש] והכא לא נחתי להך סברא לחלק בין חשיד אממונא מדאורייתא או דרבנן ולחלק ג"כ בסברא דחשיד אממונא חשיד אשבועתא בין שבועה לרעתו או לא וניחא להו לומר דאף מדרבנן לא הוי חשוד [משום דמעלים חמסנותו] דאי חשיד מדרבנן אממונא לא חשיד אשבועה משום שראו דשבועה חמורה ה"נ חשיד מדאורייתא אע"פ שמן התורה חשוד [אשבועה] מדרבנן לא חשיד וכמ"ש התוס' לעיל [א"כ לא קשה נמי שבועה זו למה] אע"כ היכא שהוא חשיד אפילו מדרבנן חשוד אשבועה [ולכך הוצרכו לחלק בין מעלים חמסנותו]:

בתוס' בד"ה בלא דמי כו' תיפוק ליה מלא תגזול. משמע מדבריהם דלאו דלא תחמוד לא קאי על המחשבה לחודא וכן איתא במכילתא הובא במרדכי סוף הכונס ע"ש ויליף לה מלא תחמוד כסף וזהב עליהם ולקחת לך אינו חייב עד שיעשה מעשה וממ"ש וא"ת והא כי יהיב דמי נמי חמסן הוא משמע נמי שמפרשים בלא דמי משמע להו וכן הוא האמת ועיין פרק זה בורר (סנהדרין דף כ"ה) ריש ע"ב:
ומ"ש היינו חמסן שחצוף כו'. אבל אם הוא מדאורייתא לא ניחא להו לחלק כן ועוד דא"כ הא דהוסיפו עליהם החמסנים היה צ"ל אפילו היכא שמעלים חמסנותו ואמאי כשר הכא לשבועה והיו צריכין לחלק חילוק דלעיל ועיין במ"ש בדיבור דלעיל:
ועיין ברש"א במ"ש דאי מדאורייתא אף שמעלים חמסנותו מ"מ עובר על לא תחמוד ומגו דחשיד. ע"ש שנראין דבריו כסותרין [דהוא גופיה כתב לעיל דלא תחמוד בלא דמי משמע וכן הוא האמת]:

גמרא התם נמי כו' סבר משכחנא כו'. והא דל"ק כמו שפרש"י בהך דטעין נאנסה דשמא פשע כו' משום דאם לא ה"ל בטחון דמשכח לה יותר ה"ל לטעון דנאנסה מלהד"מ דבזה חבירו יודע בשקרו אבל אי סבר דמשכח לה אם הוה טעין דנאנסה דהיינו מתה וכה"ג יתגלה שקרו בפני כל אם יעמידנה לו בסוף להכי טעין להד"מ דאי משכח לה יאמר שמרשות הבעלים נגנבה או נאבדה:

רש"י ד"ה מי יהבינן ליה כולה. הרי לעז לב"ד כו'. בפשוטו יל"פ מטעם דודאי ישבע א' מהן לשקר ואפי' לרבנן דב"נ דהתם הדבר מוכרח משום דבעה"ב משלם לכאו"א כולו אבל הכא מי יהבינן ליה כולה:

תד"ה ותקנתא. ומתוך כו' כדפרישית. נראה כוונתם כפי' הב' של מהר"ם דלפי' הא' קשה דהא היכא דגם שכנגדו א"י לישבע חזינן דאמרינן מתשאי"ל משלם היינו בשניהם חשודים לדעת הרי"ף בפ' כה"נ דאמרי' חזרה שבועה למחוייב לה ומתשאיל"מ וה"נ כיון דעל שכנגדו אין אנו יכולים להטיל שבועה הל"ל מתשאיל"מ דהוא דינא דאורייתא ולא תקנתא ואפי' לדעת התוס' שם דבשניהם חשודים יחלוקו אינו אלא משום קנסא לפי שהוא חשוד והכא הלא אין על מה לקנסו:

תד"ה דחשיד. נראה דה"ט כו'. הא דל"א משום דממון איתא בחזרה כדלקמן דזה ל"א אלא בספק אבל בודאי לא מהני במה שיחזיר אח"כ וכדלקמן ר"פ א"נ ל"ת ע"מ למיקט ע"מ לשלם תשלומי כפל ובב"ק (ס ב) אע"פ שגזילה משלם רשע הוא וע"כ צ"ל כן לאביי:

בגמרא ותיפוק ליה דהוי ליה רועה ופרש"י אדאביי קא מתמה. אבל הראב"ד כ' דאגופא דדינא קא פריך אמה דקאמר לעיל שכנגדו קא אמינא והיינו דוקא בשאר חשוד שלא ידע הלה בשעת הנתינה שזה חשוד מש"ה תקנו חכמים שישבע שכנגדו ויטול אבל ברועה שודאי הכיר בו ואדעתא דהכי נתנו לו א"כ מקשה שפיר דכיון דהו"ל רועה לא שייך לומר שכנגדו נשבע ונוטל כיון שהכיר בו שהוא חשוד וכן הוא בש"ע ח"מ סימן צ"ב ע"ש:

שם וכי מאחר שזה תפוס ועומד כו' שבועה זו למה. פירוש דכיון שעדיין לא נתקנה שבועת היסת בימי המשנה אלא כל המוחזק בדבר פטור לגמרי והיינו ע"כ משום שסמכו על החזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו ואחזוקי אינשי בגזלנא לא מחזקינן וא"כ ה"נ כיון ששניהם מוחזקים יש לנו לומר ג"כ חזקה שהיא של שניהם ותרווייהו בחזקת כשרות הם דקושטא דמילתא דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה אלא שכל א' אומר בדדמי שהוא הגביה תחילה דא"א לצמצם ומה"ט היה לנו לומר שיחלוקו בלא שבועה וע"ז משני דתקנת חכמים ודוקא בכה"ג ששניהם מוחזקין בשוה שייך לעשות תקנה דשכיחא מילתא טובא שיוכל אדם לתפוס בדבר האחוז ביד חבירו ושישלטו ידי שניהם בשוה אבל בשאר דברים כשאחד מוחזק לגמרי לא ראו לתקן היסת מה"ט משום דלא שכיח שיתפוס אדם משל חבירו לגמרי ותגבר ידו בכח על חבירו אם לא בגזלן גמור ובכה"ג סמכו על החזקה שכיון שהוא תחת ידו לגמרי מסתמא היא שלו ואף לפי' תוספות דלעיל דבכ"א אומר אני ארגתיה נמי אמרינן דיחלוקו בשבועה מ"מ צ"ל דקושית הגמרא קאי דוקא אמציאה ומקח וממכר כיון די"ל דתרווייהו קושטא קאמרי אבל בארגתיה שפיר י"ל שתקנו חכמים שבועה כיון שאין לשום א' מהם חזקה יותר מחבירו ואחזוקי אינשי בגזלנא לא שייך כיון דודאי א' מהם גזלן וממילא דאיתרעי נמי חזקה שכל מה שביד האדם הוא שלו משא"כ בשאר דברים שא' מוחזק לא תקנו היסת משום דאיכא חזקה שהיא של המחזיק וכל אלו דברים פשוטים הם וק"ל. אלא דבכמה דוכתי משמע מל' רש"י ז"ל דשבועת היסת נתקנה בזמן המשנה ולפ"ז צ"ל דאפ"ה מקשה הכא שפיר דנהי דבכל כופר בכל תקנו שבועה היינו משום דאיכא חזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו וא"כ מה"ט גופא מקשה הכא לשקלו בלא שבועה דמסתמא תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה:

בפרש"י ונימא מגו דחשיד כו' אדר' יוחנן פריך עכ"ל. ומשום דאמתני' לא שייך לומר מגו דחשיד אממונא די"ל דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה וכ"א אומר בדדמי והיינו לשיטת רש"י דבארגתי' לא דיינינן דינא דיחלוקו בשבועה דהתם ודאי שייך נמי חשיד אממונא וק"ל:

בגמרא אלא הא דתנא רמי ב"ח כו' נימא מגו דחשיד כו'. ופי' רש"י דאההיא דכפירה קאי וליכא למימר דההיא דכפירה נאבדה ג"כ בפשיעה ומשתמיט עד דליהוי ליה זוזי דא"א לומר כן דע"כ בדקאי קמן איירי אלא שטוען לקוחה היא בידי דא"כ למה ישבע הא אית ליה מגו דהוי טעין נאנסה אההיא דכפירה והיה פטור משבועה אליבא דרמי ב"ח שסובר דלעולם ליכא שבועה אלא בדאיכא נמי כפירה דלהד"ם אלא ע"כ דאיירי דההיא דכפירה קאי קמן ולית ליה מגו דנאנסה וכ"כ התוספות להדיא פ' הגוזל וא"כ מקשה שפיר והתרצן אפשר שאינו חושש לקושיא דמגו דנאנסה די"ל דס"ל דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן או שאר סברות כיוצא בזה ואנן לא חיישינן לסברת התרצן כיון דבדרך דחיה בעלמא קאמר אבל למסקנא דלא אמרינן מגו דחשיד ממילא מיתוקמא שפיר מלתא דרמי ב"ח דבההיא דכפירה קאי קמן דוקא וכמ"ש התוספ' פ' הגוזל ודו"ק:

שם התם נמי אשתמוטי כו' סבר משכחנא לגנב. פי' דאיירי ג"כ שחייב בתשלומין אהאי דכפירה שפשע ונגנבה או נאבדה בפשיעה ומשתמט עד דאשכח לגנב והא דלא קאמר דמשתמיט עד דליהוי ליה זוזי י"ל דההיא אשתמוטי נ"ל יותר דוחק לומר דבגברא ערטילאי איירי דלית ליה לשלומי אלא ניחא ליה למימר דמשתמיט משום שרוצה להחזיר הפקדון בעין ואע"ג דבהלוואה אמרינן אשתמוטי דזוזי היינו משום דא"א לומר אשתמוטי בע"א כ"ז וההיא דלעיל נ"ל ברור ולשון התורת חיים וקק"ד אינן מבוררים לי ע"ש:

שם אי הכי הכופר בפקדון אמאי פסיל. ואין להקשות דלמא שאני התם כיון דהוחזק ודאי כפרן ע"פ עדים אין ספק דאשתמוטי מוציא מידי ודאי ודוקא לענין ספק חשוד מהני טעמא דאשתמוטי כדאמרינן לקמן גבי חיישינן שמא מלוה ישנה כמ"ש שם התוספות דהכא א"א לומר כן דא"כ בכופר במלוה שנעשה ג"כ ודאי כפרן אמאי כשר לעדות משום טעמא דאשתמוטי אלא ע"כ דאין לחלק בטעמא דאשתמוטי אבל למסקנא דחיישינן שמא מלוה ישנה דקאי להיכא דלא שייך אשתמוטי אמרינן שפיר דהיינו דוקא בספק אבל בודאי לא מהני חששא דמלוה ישנה והא דכופר במלוה כשר לעדות לאו מטעמא דמלוה ישנה אלא משום אשתמוטי אבל בפקדון היכא דלא מצי לאשתמוטי פסול כיון דמלוה ישנה לא שייך בודאי וק"ל:

בתוספות בד"ה בלא דמי כו' וא"ת והא כי יהיב דמי נמי חמסן הוה כו'. עי' במהרש"א ומהר"ם ומל' תוספות פ' זה בורר נראה כפי' מהרש"א:

ותקנתא. דכשכנגדו ישבע ויטול דהויא נמי תקנתא דמן התורה מי שעליו לשלם הוא ישבע ויפטר מן התשלומין ואין נשבע ונוטל מן התורה ואותן המנויין בשבועות (דף מד:). תקנת חכמים הן ולשבועה דאורייתא עבוד רבנן תקנתא אבל תקנתא לתקנתא לא עבדינן: ותיפוק ליה דהוה ליה רועה. אדאביי קא מתמה דקשיא ליה והא גזלן הוא ותיפוק ליה דבלאו הך גזילה פסול לשבועה: דאמר רב יהודה סתם רועה. אפילו לא הועד עליו שגזל: פסול. לעדות דסתמיה גזלן הוא שמרעה בהמותיו בשדות של אחרים: דידיה. רועה בהמות שלו פסול דבשביל הנאתו רועה אותן בשדות אחרות אבל רועה בהמות העיר בשכר בשביל הנאת אחרים אינו חוטא להרעות עד שיגיע למרעה המופקר לכל: דאי לא תימא הכי. דלא אמרינן על רועה בהמות דעלמא שהוא גזלן אנן חיותא לרועה היכי מסרינן על דאית ליה משתבע או על דלית ליה משתבע. הבא לישבע וליטול חציה צריך הוא לישבע שיש לו בה חציה או לישבע שאין לו בה פחות מחציה שמא אין לו בה כלום וכי משתבע שאין לו בה פחות מחציה באמת הוא נשבע שהרי אין לו כלום דבשלמא אם היה לו בה שליש או רביע והוא נשבע שאין לו בה פחות מחציה נשבע בשקר שהרי יש לו בה שליש שהוא פחות מחציה ואין לו בה חציה אבל כשאין לו בה כלום נשבע הוא באמת שבועה שיש לי בה ואם תאמרו שמא שליש או רביע שבועה שאין לי חלק בה פחות מחציה: מי יהבינן ליה כולה. הרי חבירו תופס בה ואם ישביעוהו על כולה הרי לעז לב''ד מאחר שכולה שלו והם אמרו יחלוקו: מרע ליה לדיבוריה. דאמר ברישא כולה שלי והשתא אמר בהדיא חציה שלי: דאמר כולה שלי. תירוצא הוא: ולדבריכם. שאין אתם מאמינים לי בכולה שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה: ונימא מגו דחשיד אממונא חשיד כו'. אדרבי יוחנן פריך דאמר חשדוהו רבנן שמא ילך ותוקף בטליתו של חבירו ואומר שלי הוא אם חשוד הוא בכך חשוד הוא נמי לישבע: לא אמרינן כו'. דחמיר הוא לאינשי איסור שבועה מאיסור גזילה: אשתמוטי משתמיט ליה. ולא חשיד אממונא: כדרבה. דאמר לעיל מפני מה אמרה תורה כו': תדע. דלאו בגזלן חשדינן ליה אלא באשתמוטי בעלמא: דאמר רב אידי בר אבין הכופר במלוה. שבאו עדים והחזיקוהו בכפרן שהעידוהו שהוא חייב לו: כשר לעדות. אלמא לאו דעתיה למגזליה דנימא אל תשת עד חמס אלא לאשתמוטי עביד: בפקדון פסול לעדות. דמאי אשתמוטי איכא הרי לא ניתן להוצאה ובעין הוא ואם אבד יטעון שאבד ויפטר: ולימא מיגו דחשיד אממונא. דההוא דאמר לא היו דברים מעולם כופר בפקדון הוא וליכא למימר משתמיט: חשיד נמי אשבועה דידה. דבשלמא אשבועת שומרין דההוא דקטעין נאנסה דחייביה רחמנא שבועה איכא למימר דלא חשיד אממונא אלא שמא פשע בשמירתה וחייב לשלם אונסיה וסבר עד דהוי לי זוזי ופרענא ליה אלא ההיא דכפירה הא ודאי כופר בפקדון הוא ומשקר והיכי משבעינן ליה עלה התם נמי אשתמוטי משתמיט. שאבדה ממנו וסבר משכחנא לגנב כו': אי הכי. בפקדון הוא ומשקר והיכי משבעינן ליה עלה התם נמי אשתמוטי משתמיט. שאבדה ממנו וסבר משכחנא לגנב כו': אי הכי. בפקדון איכא למימר משתמיט: דבחשנא. אחפש: ה''ג דההיא שעתא הוה גביה. ולא גרס ההיא שעתא דאשתבע: דאמר רב הונא. לקמן בהמפקיד גבי שילם ולא רצה לישבע אמר רב הונא אם בא לשלם משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו חיישינן שמא עיניו נתן בה: התם. לא חשיד אממונא דמורי היתירא למימר דמי בעינא למיתב: הא קא עבר בלא תחמוד. מה לי חשוד על לא תחמוד מה לי חשוד על לא תגזול נימא מיגו דחשיד עליה חשיד אשבועתא:

ותקנתא לתקנתא. ומתוך שאינו יכול לישבע משלם לא שייך הכא כדפרישית: על דאית ליה משתבע כו'. ואע''ג דעל דעת ב''ד משביעין אותו מ''מ לא הו''ל לתקן שבועה בלשון דלא משתמע שחציה שלו: ונימא שבועה שכולה שלי. לרבנן דבן ננס פריך דלא חיישי לשבועת שוא: כולה שלי ולדבריכם כו'. אף על גב דקאמר כולה שלי לא משתבע שחציה שלו שמרע לדיבוריה: דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא. נראה דהיינו טעמא משום דשבועה חמורה כדאיתא ביומא (דף פו.) ובשבועות (דף לט.) שהעולם נזדעזע על לא תשא וא''ת א''כ אמאי גזלן פסול לשבועה דאמר שכנגדו נשבע ונוטל וי''ל דגזלן לא פסול לשבועה אלא מדרבנן ולעדות הוא דפסול מדאורייתא משום אל תשת רשע עד וי''מ בשם ה''ר יהודה חסיד הא דחשיד אממונא כשר לשבועה משום דשמא ע''י שבועה יפרוש מגזל אבל גזלן ודאי כמו שמממון אינו פורש ה''ה משבועה ולא קשה מההוא רעיא דאסהידו ביה דאכל מינייהו אמאי פסול דבהנך תרי דאכל צריך לשלם ומהשאר יפרוש על ידי שבועה דמה שהוא משלם על ידי עדים אין זה השבה מעליא דעל כרחו משלם והיינו טעמא דכופר בפקדון פסול לעדות: ההיא שעתא דאיתיה בביתיה. ל''ג דאשתבע דאי איכא סהדי דנשבע לשקר במלוה נמי פסול וכן משמע בהגוזל קמא (ב''ק דף קז:) דמיירי בלא שבועה: בלא דמי משמע להו. וא''ת תיפוק ליה מלא תגזול וי''ל לעבור עליו בשני לאוין וא''ת והא כי יהיב דמי נמי חמסן הוה כדמוכח שלהי הכונס (שם דף סב. ושם) וחמסן פסול לעדות כדכתיב אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס והפסול לעדות פסול לשבועה דכל הנהו דחשיב בפסולי עדות בפרק זה בורר (סנהדרין דף כה: ושם) פוסל להו לשבועה בפרק כל הנשבעין (שבועות דף מה.) וי''ל דחמסן לא פסול לעדות אלא מדרבנן מדתני בפרק זה בורר הוסיפו עליהם החמסנין ולא פריך חמסן דאורייתא הוא כדפריך אגזלן וחמסן דקרא דלא יהיב דמי ושלהי הגוזל (ב''ק דף קיט.) דמייתי קרא דמחמס בני יהודה אפי' אי יהיב דמי אסמכתא בעלמא הוא ואע''ג דהוסיפו עליהם החמסנין לפסול לעדות וה''ה שפסול לשבועה היינו חמסן שחצוף לחטוף מיד ליד בידיעת הבעלים אבל הכא לא חציף אלא מעלים חמסנותו ואמר שנאבדה לו לא פסיל:

בבא מציעא ה ע"ב