דף ד - א
תאמר בעדים, שעל מה שכפר הוא נשבע. ואילו בדינו של רבי חייא, אין השבועה על מה שהעידו העדים, שהרי שבועתו היא בכדי להפטר מהחצי השני, שעליו אין העדים מעידים. ואם כן, מנין לו לרבי חייא להחמיר ולחדש שבועה כזו, [1] שאינה דומה כלל לשבועת עד אחד.
ומשום כך דוחה הגמרא, ואומרת שדינו של רבי חייא לא נלמד מעד אחד -
אלא, אמר רב פפא: דינו של רבי חייא אתי, נלמד, מגלגול שבועה דעד אחד -
שהרי הגמרא בקידושין [כז ב] דורשת מן הפסוק, שבכל מקום שמתחייב אדם שבועה, יכול התובע לדרוש ממנו להשבע גם על טענות אחרות שיש לו עליו, וחייב להשבע לו אף על טענות שאין עליהם כשלעצמן חיוב שבועה - וזהו דין "גלגול שבועה", שהתובע מגלגל על הנתבע עוד שבועות אגב השבועה שהתחייב בה -
וכן אם נתחייב הנתבע שבועה על ידי עדות עד אחד, יכול התובע לגלגל עליו עוד שבועות אחרות על טענות שאין בהם חיוב שבועה -
ומשבועת גלגול על ידי עד אחד, למד רבי חייא קל וחומר. כי אם עד אחד, שכוחו קל, שאין בכוחו לחייב ממון, בכל זאת יכול לחייבו בגלגול שבועה להשבע גם על מה שלא העיד [2], קל וחומר ששני עדים שכוחם עדיף על עד אחד, שהרי בכוחם לחייב ממון, ודאי שיכולים הם לחייבו שבועה, גם אם השבועה היא לא על מה שהעידו. [ולכן כשמעידים על מקצת מהתביעה, יכולים לחייבו שבועה על השאר - ואף שעל השאר לא העידו].
אך דוחה הגמרא:
מה לגלגול שבועה דעד אחד, שכן שבועה גוררת שבועה. אי אפשר ללמוד מגלגול שבועה של עד אחד לדינו של רבי חייא. שהרי שבועת הגלגול איננה מחמת כח העד האחד, אלא כיון שחייב העד שבועה על מה שהעיד - שבועה זו גוררת אחריה עוד שבועות. ואם כן, לא מצינו שעד אחד מחייב שבועה על מה שלא העיד, אלא השבועה שחייב העד את הנתבע, מאפשרת לתובע לחייב אותו שבועה נוספת, גם על מה שלא העיד העד - תאמר בעדים, דממון קא מחייבי. עדים שמעידים על מקצת הטענה, אינם מחייבים את הנתבע להשבע, אלא מחייבים אותו לשלם ממון. ואין כאן שבועה שתגרור שבועה. ואם כן, היכן המקור שיכולים לחייבו שבועה על החצי שעליו לא העידו?
ומשום כך חוזרת בה הגמרא, ואומרת שאין הקל וחומר מגלגול שבועה, [3] אלא הוא כמו שאמרנו בתחילה, שהקל וחומר הוא מעד אחד, ואף על פי שדחינו, מה לעד אחד שכן על מה שמעיד הוא נשבע, ואילו בדינו של רבי חייא אין השבועה על מה שהעידו העדים אלא על מה שכופר - על זה יש לומר, פיו יוכיח, שהרי מצינו שפיו מחייבו שבועה אף על מה שלא הודה.
ואף שדחינו ראיה זו, כי מה לפיו, שכן אינו בהכחשה, שכח פיו גדול מכח עדים, שאין כח ביד עדים לבטל את הודאת פיו, ואילו העדים שהכחישום או הזימום, בטלה עדותם -
על פירכא זו יש להשיב, עד אחד יוכיח, שאף על פי שישנו בהכחשה, [4] שאם באו עדים והכחישוהו עדותו בטילה, ובכל זאת מחייבו שבועה. יכול הוא לחייב שבועה -
ואם כן, שוב אין לפרוך שעדים אינם יכולים לחייבו שבועה משום שישנם בהכחשה, שהרי בעד אחד אנו רואים שגם מי שישנו בהכחשה יכול לחייב שבועה -
אלא שעדיין יש להקשות, שאין להוכיח משבועת עד אחד לדינו של רבי חייא.
כי מה לעד אחד, שכן על מה שמעיד הוא נשבע. [5] שהרי אינה דומה השבועה שמחייב עד אחד לשבועה שמחייבים העדים, כי שבועת עד אחד היא שבועה על מה שהעיד העד [שנשבע להכחישו], תאמר בעדים, שעל מה שכפר הוא נשבע. שהרי בדינו של רבי חייא אינו נשבע כלל על מה שהעידו העדים שמחייבים אותו, אלא נשבע להפטר מאותו חצי שעליו העדים לא מעידים -
על זה יש להשיב, פיו יוכיח, שהרי בכל שבועת מודה במקצת, אף על פי שהודאתו היא המחייבת אותו שבועה, מכל מקום, השבועה איננה על ההודאה אלא על מה שכופר -
ואם כן, אין לפרוך על דינו של רבי חייא שאין השבועה על מה שהעדים מעידים, שהרי גם במודה במקצת אינו נשבע על מה שהודה אלא על דבר אחר! -
וחזר הדין - אם נפרוך מה לעד אחד שכן על מה שמעיד הוא נשבע, יבא פיו ויוכיח, ואם נפרוך מה לפיו שכן אינו בהכחשה והזמה, יבוא עד אחד ויוכיח, וחוזר חלילה - נמצא, שאי אפשר לומר שמי שאינו דומה לפיו בכך שישנו בהכחשה שאינו יכול לחייב שבועה - שהרי גם עד אחד מחייב שבועה.
ולא ראי זה כראי זה, [6] שהרי לעד אחד אין את החומרה שיש בפיו, שהרי ישנו בהכחשה - ובהכרח, מה שפיו אינו בהכחשה, אין זו הסיבה שמחמתה יכול לחייב שבועה, שהרי מצינו שגם מי שאין בו את החומרה הזו יכול לחייב שבועה -
וכן אי אפשר לומר שמי שלא דומה לעד אחד [שאינו נשבע על מה שמעיד העד] שאינו יכול לחייב שבועה, שהרי מצינו שפיו מחייב שבועה.
ולא ראי זה כראי זה, ושבועת פיו אין בה את המעלה שיש בעד אחד, שהרי נשבע על מה שלא הודה - ובהכרח שאין צורך להשבע דווקא על ההודאה או על העדות.
ולכן, עלינו למצוא את המכנה המשותף של עד אחד ופיו שמחמתו יש כח בידם לחייב שבועה - וממילא נוכל ללמוד ב"הצד השוה" שכל מי שדומה להם יהיה כח בידו לחייב שבועה!
וזהו - הצד השוה שבהן, שיש בפיו ועד אחד הוא [שמחמתו יש להם כח לחייב שבועה], - שעל ידי טענה וכפירה, שמחמת טענת התובע וכפירת הנתבע הן באין, בעלי הדין באים לדין [7] - ונשבע. [8]
אף אני אביא עדים, יש ללמוד מזה שהעדאת עדים, שגם הם על ידי טענה וכפירה הם באין - ונשבע!
ומקשינן: מה להצד השוה שבהן, שכן לא הוחזק כפרן, הרי ישנו צד שוה בפיו ובעד אחד שלא קיים בדינו של רבי חייא. והוא, שגם בפיו וגם בעד אחד הנתבע לא הוחזק אצלנו כשקרן [כי עד אחד אינו נאמן להכחישו ולהחזיקו ככפרן] - ואם כן, יתכן שרק מי שלא הוחזק כפרן נאמן להשבע -
תאמר בעדים, שכן הוחזק כפרן. ואילו כשעדים מעידים נגד טענת הנתבע, הלא הוחזק הנתבע לכפרן, מאחר שהוברר בעדים ששיקר במה שכפר בכל, ומנין לנו להאמינו על השבועה [9].
ותמהינן: ובעדים, מי הוחזק כפרן!? וכי על ידי העדים המכחישים את טענתו הופך הנתבע לכפרן?
והאמר רב אידי בר אבין אמר רב חסדא: הכופר במלוה, מי שתבע את חבירו שיחזיר לו את חובו, והלה כפר בחוב, ואחר כך התברר בעדים שהנתבע שיקר - כשר הנתבע לעדות. ואף שהוברר בוודאות ששיקר, בכל זאת אינו פסול לעדות, כי שמא לא היה בכוונתו לגזול, אלא שבזמן התביעה לא היה לו כסף, ולכן דחה את המלווה בטענה שלא היו דברים מעולם, אך כוונתו האמיתית היתה להשיב לו את לאחר זמן, ומשום כך אין עליו דין 'גזלן' -
אמנם כל זה בהלוואה, שאפשר לתלות שבזמן התביעה אין לו כסף לשלם. אבל הנותן חפץ או ממון לחבירו לשמור, והלה כופר בפקדון, וטוען שלא היו דברים מעולם. ואחר כך הוברר בעדים ששיקר - פסול לעדות. כי במקרה זה אין לתלות ולומר שאין לו כסף לשלם, שהרי אסור היה לו להוציא את הפקדון מתחת ידו - ובהכרח שכוונתו לגזול! [ולקמן הגמרא מעמידה שהיו עדים שבשעת התביעה הפקדון היה תחת ידו, שאם לא כן, עדיין יתכן לתלות שהפקדון אבד או נגנב, ובשעת התביעה אין לו כסף לשלם תמורתו]. -
ואם כן, אף שהעדים מעידים נגדו אינו מוחזק כפרן ויכול להשבע.
אלא, אם יש לך לפרוך את הלימוד מ'הצד השווה' מפיו ועד אחד - פריך הכי! מה להצד השוה שבהן, שכן אינן בתורת הזמה. שאם הזימו אותם לא יתכן לקיים בהם את העונש האמור בעדים זוממים "ועשיתם לו כאשר כאשר זמם לעשות לאחיו" - שהרי עד אחד שהוזם, פטור מעונש. וכן בהודאת פיו, לא שייך כלל "כאשר זמם".
תאמר בעדים, שישנן בתורת הזמה. שאם הוזמה עדותם, הם חייבים בעונש "כאשר זמם".
ומתרצינן: הא לא קשיא. כי רבי חייא, "תורת הזמה", לא פריך. רבי חייא לא החשיב פירכה זו לפירכא. וטעם הדבר, משום שעיקר המושג הזמה שייך בעד אחד כמו בשני עדים, שהרי אם הוזם עדותו בטילה, ואם כן שוה כח עד אחד לכח שני עדים, - ומה שיש עדיפות לעד אחד שאין בו את 'עונש' ההזמה, סבר רבי חייא שאין זו עדיפות, ואין כוחו יפה מחמת זה יותר משני עדים.
אלא, אם יש לך להשיב על דברי רבי חייא, כך יש לך להשיב:
הא דקאמר "ותנא תונא", זה שהביא רבי חייא סיוע לדינו ממשנתנו, שבמשנתנו כל אחד מהם תובע את כל הטלית, ואנו עדים [מכח תפיסתם] שלכל אחד מהם יש חצי טלית - ומשום כך נשבעים כדברי רבי חייא, שעדים המעידים על מקצת מן הטענה מחייבים שבועה על השאר -
מי דמי!? הלא דין המשנה אינו דומה כלל לדינו של רבי חייא. שהרי התם, בדינו של רבי חייא, [באומר מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום ועדים מעידים אותו שיש לו חמישים], במקרה זה - למלוה אית ליה סהדי. למלוה יש עדים שהלווה חייב לו חמישים, ואילו ללוה, לית ליה סהדי דלא מסיק ליה ולא מידי. אין לו עדים שאינו חייב לו את החמישים שכופר בהם - דאי הוו ליה סהדי ללוה, שהרי אילו היו לו עדים ללווה דלא מסיק ליה ולא מידי, שאכן אינו חייב לו את החמישים הנותרים שכופר בהם [כגון שבאו עדים ואמרו חמישים חייב וחמישים פרע [10]], במקרה זה - לא בעי רבי חייא לאשתבועי. לא היה מחייב רבי חייא שבועה, שהרי יש עדים המעידים כדבריו.
ואילו הכא במשנתנו, הלא כי היכי דאנן סהדי בהאי, כמו שאנו עדים לאחד מהם שיש לו חצי טלית, כך גם אנן סהדי בהאי. אנו עדים לחבירו שיש לו חצי טלית. ובמקום שיש עדות לשני הצדדים לא אמר רבי חייא שצריך להשבע.
ואפילו הכי, מבואר במשנה, שמשתבעי! ובהכרח, שאין שבועה זו מחמת דינו של רבי חייא, אלא זוהי תקנת חכמים, שעל אף שאנו עדים שהחצי שלו, בכל זאת ישבע כדי שלא יהיה כל אחד הולך ותוקף טליתו של חבירו ואומר שלי היא! -
ואם כן קשה, כיצד הוכיח רבי חייא את דינו ממשנתנו!?
ומתרצינן: אלא, כי איתמר "ותנא תונא", מה שהביא רבי חייא ראיה ממשנתנו, אין זו ראיה לדין זה שאמר רבי חייא. אלא אאידך דרבי חייא איתמר. זו ראיה לדין אחר שאמר רבי חייא -
כאן מתחילה סוגית "הילך", הנקראת "רבי חייא בתרייתא"
דאמר רבי חייא, התובע את חבירו, ואומר לו מנה לי בידך, והלה אומר אין לך בידי אלא חמישים זוז - והילך! מיד בשעת התביעה נותן לו את אותם החמישים שמודה לו - חייב בשבועת מודה במקצת!
מאי טעמא? הילך נמי כמודה מקצת הטענה דמי! ואין אנו אומרים שאם נותן לו את הכסף מיד בשעת התביעה אינו נחשב למודה במקצת, [וכשיטת רב ששת לקמן].
ותנא תונא, והתנא במשנתנו מסייע לדין זה, שהרי במשנתנו נאמר שנים אוחזין בטלית, וכל אחד טוען כולה שלי, יחלוקו. -
[בשלב זה הגמרא הבינה שהשבועה במשנתנו היא שבועה דאורייתא! [11] וטעם השבועה הוא, מכיון שכל אחד כופר בתביעת חבירו התובע ממנו את כל הטלית, ואנו עדים שהתביעה צודקת במקצת, וחצי הטלית היא שלו [שהרי תפוס לפנינו בחצי הטלית], לכן על הנתבע להשבע על החצי השני, כמו שאמר רבי חייא שהכופר בכל ועדים מעידים שחייב במקצת, חייב הנתבע על השאר שבועה. (ואף שלעיל הגמרא דחתה ששבועת המשנה אינה מחמת דינו של רבי חייא - עיין בהערה לקמן)] -
והא הכא, הרי בשנים אוחזין, כיון דתפיס, כיון שכל אחד מהם תפוס בחצי טלית [אנן סהדי דמאי דתפיס] הילך הוא. בשעה שאנו עדים שמקצת מטענתו נכונה וחצי הטלית שלו - באותה שעה הוא תפוס לפנינו בחצי הטלית, והרי זה כאילו אמר לו הנתבע "הילך". ובכל זאת קתני ישבע, ומוכח שגם היכן שאומר לו הילך חייב שבועה דאורייתא של מודה במקצת. [12]
ורב ששת אמר, התובע מחברו ממון והלה מודה במקצת, ובשעת הטענה נתן לו את המקצת שאותו מודה ואמר לו הילך, פטור משבועת מודה במקצת.
מאי טעמא? -
כיון דאמר ליה "הילך", הני זוזי דקא מודי בגוייהו, בשעה שאמר לו הילך, הרי זה כמאן דנקיט להו מלוה דמי. כאילו נמצא כבר הממון בידי המלווה, וכיון שהחמישים שמודה לו עליהם הרי הם כאילו בידו של לוה, נמצא שאינו תובע אלא חמישים, ובאינך חמשים הא לא מודי, ועל החמישים הללו הנתבע כופר בכל, והכופר בכל אינו נשבע - הלכך ליכא הודאת מקצת הטענה. ומשום כך אין כאן הודאה במקצת, ואינו נשבע! [13]
ומקשינן: ולרב ששת, קשיא מתניתין. שהרי במשנתנו, כיון שבפנינו התובע תפוס בטלית, הרי זה כהילך, ובכל זאת מבואר במשנה שעליו להשבע.
ומתרצינן: אמר לך רב ששת - מתניתין תקנת חכמים היא. השבועה שבמשנתנו אינה שבועה דאורייתא אלא היא תקנת חכמים, כדי שלא יהיה כל אחד הולך ותוקף טליתו של חבירו - ואם כן, שוב אין ראיה שהילך חייב, שהרי גם אם הילך פטור, עליו להשבע מתקנת חכמים.
ומקשינן: ואידך? כיצד הוכיח רבי חייא ממשנתנו שהילך חייב, הלא השבועה במשנה היא מתקנת חכמים.
ומתרצינן: אין! תקנת חכמים היא. גם רבי חייא סובר שהשבועה במשנה היא מתקנת חכמים - ומיהו, אי אמרת בשלמא מדאורייתא הילך חייב, אם מדאוריייתא המודה במקצת ואמר לו הילך חייב שבועה, אז יש לומר שמתקני רבנן שבועה כעין דאורייתא. שתקנו רבנן שבועה הדומה לשבועת מודה במקצת של התורה -
אלא אי אמרת מדאורייתא הילך פטור, אבל אם מדאורייתא האומר הילך פטור משבועת מודה במקצת - האם מתקני רבנן שבועה דליתא דכוותה בדאורייתא? רבנן לא היו מתקנים שבועה שאין דומה לה בתורה, [שהרי כאן זה דומה להילך], ואם בכל זאת תקנו רבנן שבועה, בהכרח שבדומה לזה בדאורייתא נשבעין, ומוכח שהילך חייב.
הערות
[1] כן פירש רש"י. ובריטב"א כתב שאין זה פירכא אלא הוא כעין 'דיו לבא מן הדין להיות כנדון', שאי אפשר ללמוד מעד אחד יותר ממה שיש בעד אחד עצמו, ושבועה זו לא קיימת בעד אחד. ובפני יהושע פירש את דברי הגמרא שאין זה פירכא כדרך כל הפירכות אלא שהגמרא דוחה שאין שייכות כלל בין שתי השבועות ואי אפשר ללמוד משבועת עד אחד לסוג שבועה שונה לחלוטין. - וכן הוא בראשונים לקמן עיין הערה 4
[2] וצריך עיון מה ההוה אמינא ללמוד מגלגול שבועה בעד אחד, והלא לשבועת הגלגול אין קשר לעדותו של עד אחד, דשבועת גלגול קיימת בכל השבועות, ובהכרח שזהו דין צדדי שהיכן שיש שבועה אפשר לגלגל עוד שבועות, ואם כן מה שייך ללמוד בזה קל וחומר מעד אחד? - ולשיטת רש"י יתכן שזהו פירכת הגמרא עיין לקמן. - וידוע מה שביאר בזה ב'חידושי רבי שמואל' [סימן ה'] שיש שני דיני גלגול שבועה, האחד הוא הדין שאם נתחייב לו שבועה יכול לגלגל עליו שבועה על טענות אחרות שיש לו עליו, ואף יכול להעלות תביעות חדשות ולגלגל עליהם שבועה. - אך ישנו דין נוסף, שהטוען טענה אחת שעל חלק ממנה יש חיוב שבועה, צריך להשבע על כל הטענה את אותה שבועה שנתחייב מחמת העד! כגון שתבע ממנו כלים וקרקעות, והלה הודה במקצת הכלים וכפר בכל הקרקעות - שמתוך שחייב שבועה על הכלים חייב באותה שבועה להשבע גם על הקרקעות מפני שהכל טענה אחת - ועיין שם שכתב כמה נפק"מ בין שני סוגי הגלגול. ולפי זה כתב הגר"ש, שהתובע את חבירו מנה ועד אחד מעיד על מקצת מן התביעה, שאז אמרינן מתוך שחייב שבועה על מה שהעיד העד, יכול לחייבו להשבע שבועת עד אחד גם על שאר הטענה שהכל טענה אחת - ובמקרה זה השבועה היא מחמת העד, שהרי את אותה שבועה שנשבע על המקצת חייב להשבע על השאר, שהכל טענה אחת היא - ואם כן יש לומר שממקרה זה למד רבי חייא קל וחומר מגלגול שבועה שמחייב עד אחד - ויסוד זה למד הגר"ש מדברי הרמב"ם פ"ה מטו"ט הלכה י"ב עי"ש.
[3] לפי פירוש רש"י וכמו שביארוהו הראשונים, אך הרבה מהראשונים חולקים על רש"י והקשו שאם הגמרא חוזרת בה היה לה לומר 'אלא פיו יוכיח', ועיין לקמן מה שהקשו עוד. ולכן פירשו שעדיין ילפינן גם מגלגול שבועה, ומה דאמרינן פיו יוכיח היינו ליישב את הפירכא על גלגול שבועה - וילפינן מגלגול שבועה ומפיו בהצד השווה, ועיין לקמן בהערה 5.
[4] והתוס' גרסו שישנו בהכחשה ובהזמה, שהרי אם הזימוהו עדותו בטילה. [אף שאינו בעונש "כאשר זמם"]
[5] כן הוא לפי גירסת רש"י דלשיטתו הצד השווה הוא מפיו ועד אחד. אבל הרמב"ן ושאר ראשונים גרסו 'מה לעד אחד שכן שבועה גוררת שבועה' משום שלשיטתם אין הילפותא מעד אחד אלא מגלגול שבועה של עד אחד, וכמו שהבאנו לעיל בהערה 4 - ויסוד מחלוקתם היא, רש"י סובר כי מה שדחינו לעיל 'מה לעד אחד שכן על מה שמעיד הוא נשבע' הרי זה רק בגדר פירכא שאפשר להוכיח עליה ממקום אחר. אבל הראשונים סוברים שאין זה בגדר 'פירכא' אלא זוהי ראיה שאין שתי השבועות מאותו המין כלל, וממילא אין שייך לעשות על טענה זו 'יוכיח', ולכן פירשו שהילפותא היא מגלגול שבועה. - ועוד כתבו הראשונים שממה דאמרינן לקמן שהצד השווה שבפיו ועד אחד הוא ש'על ידי טענה וכפירה הם באים' - מזה מוכח דלא כשיטת רש"י [וכמו שנביא לקמן] אך באמת רש"י פליג שם על הראשונים בביאור הסוגיה ועיין לקמן.
[6] פירשנו על פי פירוש התוס' ב"ק ב - א ד"ה לא הרי, עי"ש היטב. [והמדקדק שם היטב יראה ד'לא ראי זה כראי זה' פירושו שלא הרי הקל כהרי החמור, ואכמ"ל].
[7] כן פירש"י, והקשו בתוס' אם כן גם כופר הכל יתחייב שבועה שהרי גם הוא בא על ידי טענה וכפירה. ותירצו התוס' דמה דאמרינן על ידי טענה וכפירה אין הכוונה לטענה רגילה, אלא לטענה חשובה שיש רגליים לדבר שהטענה נכונה. דכשמודה במקצת או שיש עד אחד נגדו הרי הוא נראה כמשקר, ולכך חייב שבועה. וברשב"א פירש את דברי הגמרא באופן אחר [לפי שיטתו הנ"ל שהצד השווה הוא מפיו וגלגול שבועה] - שמה שאמרו 'שעל ידי טענה וכפירה' הכונה שיש חלק שעליו יש טענה וידיעה ברורה שחייב, [או מצד מה שמודה או מצד העדאת העד] - 'וכפירה' היינו שיש חלק שעליו כופר ואין לנו שום ידיעה שאינו צודק בכפירתו לא על ידי עדים ולא על ידי עד אחד. ומחמת זה הקשה הרשב"א על רש"י שבעד אחד הלא אין כפירה גמורה, שהרי על מה שכופר מעיד העד שחייב. אבל הרשב"א עצמו כבר הביא שם שרש"י פירש את הגמרא באופן אחר, ולשיטתו מה שאמרו 'על ידי טענה וכפירה' היינו שעל ידי טענה וכפירה הם באים לדין.
[8] הרמב"ן בשבועות [מ א] ובחידושי הר"ן שם הביאו, שמכאן הוכיח רבינו אפרים דאין שבועת עד אחד אלא אם כן טוען התובע ברי. שהרי בסוגיין איתא שעל ידי טענה וכפירה הם באים, ושמא לא חשיב 'טענה'. והראשונים שם דחו את הראיה שמה שאמרו שעל ידי טענה הם באים הכונה שעל ידי 'תביעה' הם באים ולאו דוקא טענת ברי. אמנם כל הוכחה זו היא דווקא לפירוש רש"י בסוגיה שהגמרא מדברת על עד אחד, אבל לפי' הראשונים הנ"ל שהגמרא מדברת על גלגול, אין להוכיח כלום שהרי בהכרח אין הכוונה במה שאמרו 'על ידי טענה' לטענת ברי, משום דלשבועת גלגול די בטענת שמא.
[9] כך פירש רש"י. ועיין בריטב"א שכתב דלשיטת רש"י אין זה פירכא אלא דמסברא היכן שהוחזק כפרן אינו יכול להשבע. והקשה המהר"ם, לדעת המקשן הסובר שכשעדים מעידים נגדו הוחזק כפרן ופסול לשבועה. אם כן מדוע הקשו זאת כאן בתור פירכא על הצד השווה. היה לו להקשות על גוף דברי רבי חייא שחידש שכשעדים מעידים שחייב במקצת חייב שבועה, דקשה הלא הוחזק כפרן ואיך ישבע. ותירץ המהר"ם שעל גוף דברי רבי חייא אין להקשות משום שניתן לתרץ ולומר שרבי חייא סבר שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה - אבל בתור פירכא על הצד השווה אפשר לפרוך שאינו דומה לפיו ועד אחד ששם לא הוחזק כפרן ובעדים הוחזק כפרן. ועיין מהר"ם שי"ף.
[10] כך פירש רש"י. והקשה עליו הרשב"א שכיון שהכלל הוא שכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, ואם מעידים עדים שלוה והוא כופר הרי זה כאילו הודה שלא פרע, אם כן אף כאן הוא מודה שלא פרע שהרי הוא כופר בכל, ועליו לשלם אף שהעדים מעידים שפרע [שהודאתו היא יותר מעדים]. ומשום כך פירש הרשב"א שהעדים מעידים שחמישים לוה וחמישים לא לוה.
[11] על פי פירוש רש"י. וביאור שיטתו ושיטת התוס' עיין בהערה הבאה.
[12] כל זה לפי שיטת רש"י, והנה לשיטתו תמצית הוכחת הגמרא הוא, דכיון שהשבועה שבמשנתנו היא שבועה דאורייתא מחמת העדאת עדים במקצת וכדינו הראשון של רבי חייא, וכאן הרי זה כהילך לכך יש להוכיח שהילך חייב. ותמוה שהרי לעיל הגמרא הסיקה שהשבועה שבמשנתנו אינה מחמת דינו של רבי חייא, משום ד'כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי'. ומשום כך אמרינן שם שאין ראיה ממשנתנו לדינו הראשון של רבי חייא, ואם כן כיצד יתכן לפרש שעכשיו סברה הגמרא ששבועת משנתנו היא משום העדאת עדים במקצת וכדינו הראשון של רבי חייא? והתוספות הקשו שאם כדי להוכיח את דינו השני של רבי חייא עדיין צריך לומר ששבועת המשנה היא מחמת דינו הראשון של רבי חייא, אם כן שוב אפשר לומר שמה שהביא רבי חייא לדבריו ממשנתנו הוא לדינו הראשון. וכתבו הראשונים שאין הכי נמי, ומי שהביא ראיה לדינו השני של רבי חייא מהמשנה, לא ידע שהשבועה במשנה איננה מחמת דינו הראשון של רבי חייא. וזה לשון הריטב"א 'וכאילו תאמר לא היינו בבית המדרש כשנדחית ההיא דלעיל'. [ולפי זה כתבו הראשונים שמה שהביאו ראיה לדין זה של רבי חייא ולא לדינו הראשון, הוא משום דסמכינן אמסקנא, ולמסקנא יש ראיה רק לדינו השני של רבי חייא]. ועוד קשה לשיטת רש"י, שאם הראיה לדינו השני של רבי חייא מתבססת על זה שהשבועה שבמשנתנו היא מחמת דינו הראשון של רבי חייא, אם כן היה לגמרא להקשות שלא יתכן שזהו הפירוש במשנה שהרי כאן יש עדות לכל אחד מהם וכמו שהקשתה לעיל, [וכמו שכתב רש"י לקמן שזהו ביאור שיטת רב ששת] ויעוין במהרש"א ומהר"ם שי"ף שהקשו מדוע לא הקשו זאת התוס' על רש"י, עי"ש מה שתירצו. שיטת התוס' שיטת התוס', שגם בהוה אמינא הגמרא סברה שהשבועה במשנה היא שבועה מדרבנן, ואיננה מחמת דינו הראשון של רבי חייא, וכמו שדחינו לעיל שדינו של רבי חייא לא שייך כאן - אלא שהוכחת הגמרא היא, שאם בדאורייתא 'הילך' פטור משבועה, לא היו רבנן מתקנים שבועה כעין זו שאין דומה לה בדאורייתא. ואם רבנן תקנו כאן שבועה אף שזה דומה להילך בהכרח שבדאורייתא הילך חייב, ושפיר תקנו רבנן שבועה שיש דומה לה בדאורייתא. וסברא זו מובאת במסקנת הגמרא, אלא שהתוספות סברו שגם בהוה אמינא הגמרא ידעה מסברא זו. אלא שלפי זה קשה. דלפי סברא זו יש להוכיח ממשנתנו גם לדינו הראשון של רבי חייא, דאף שהוכחנו ששבועת המשנה איננה מחמת העדאת העדים, מכל מקום אם מדאורייתא עדים המחייבים במקצת לא היו מחייבים שבועה, לא היו רבנן מתקנים שבועה כגון זו - על זה כתבו התוס' שאין להוכיח כן, משום שאף אם נחלוק על רבי חייא ונסבור שכשעדים מעידים על מקצת מטענת התובע פטור הנתבע משבועה. בכל זאת תקנו חכמים שבועה, כי שבועה זו דומה לכל מודה במקצת שחייב שבועה, משום שכל אחד מהם נחשב כאילו מודה לתביעת חבירו על החצי שאותו תופס חבירו - ואם כן נמצא שרבנן תקנו שבועה שהיא כעין שבועת מודה במקצת דאורייתא. - אלא שהתוס' כתבו שפירוש זה דחוק, כי לפי זה יוצא שהסיבה שאין הוכחה לדינו הראשון של רבי חייא, היא משום שאין השבועה מחמת העדאת העדים, אלא מחמת שכל אחד מהם נחשב כאילו מודה במקצת לתביעת חבירו על החצי שבו תפוס חבירו. ואילו לעיל הגמרא דחתה באופן אחר, ולא מחמת סיבה זו. שיטת בעל המאור בבעל המאור פירש על דרך התוספות, שההוכחה שהילך חייב היא ממה שרבנן תקנו שבועה, שאם הילך היה פטור לא היו רבנן מתקנים שבועה שאין כוותה בדאורייתא [וכמו שאמרה הגמרא במסקנה] - אלא שהבעל המאור הוסיף בזה סברא, שהרי הסברא לפטור בהילך היא שאנו מחשיבים כאילו הכסף כבר בידי התובע, וממילא אין כאן תביעה והודאה על סכום זה וכדאמרינן בסוגיין - וסברא זו שייכת גם בשבועה שתקנו רבנן, שהרי אם על חצי הטלית יש הילך, אם כן הרי זה כאילו נחלקה כבר הטלית ואין כאן סיבה לשבועה אפילו מדרבנן. ולפי זה כתב בעל המאור שאין להקשות [כמו שהקשו התוס'] שנוכיח גם לרבי חייא קמייתא ממה שתקנו רבנן שבועה שבהכרח שיש כוותה בדאורייתא. משום שבעלמא רבנן תקנו גם שבועות שאין דומה להם בדאורייתא, ורק לענין הילך אמרינן שתקנו רק כעין דאורייתא משום שאותה סברא שמחמתה פטור משבועה בדאורייתא, מאותה סברא יש לפטור אף משבועה דרבנן, וכמו שביארנו. שיטת הרמב"ן והר"ן [בפירוש השני] הרמב"ן והר"ן חולקים על תוס', ולשיטתם בשלב זה הגמרה הבינה שהשבועה שבמשנה היא שבועה דאורייתא! אבל לא כמו שכתב רש"י שהשבועה מחמת העדאת עדים וכדינו הראשון של רבי חייא. אלא טעמה של שבועה זו היא דדמי למודה במקצת, שאף שכופר בכל טענת חבירו ואומר כולה שלי, מכל מקום על החצי שביד חבירו אין כפירתו נחשבת לכפירה! ואם כן נמצא שכפר רק בחצי טלית, והרי הוא כמודה במקצת, ומשום כך נשבע - וכיון דדמי להילך מוכח שהילך חייב! וביאור דבריהם הוא, שהם סוברים שיסוד חיוב מודה במקצת אינו מחמת ההודאה במקצת אלא מחמת שלא כפר בכל. ואם כן בשנים אוחזין בטלית אף שלא הודה במקצת, מכל מקום אינו נחשב לכופר הכל, שהרי על החצי שביד חבירו אין כפירתו כפירה, וכנ"ל. ועיין עוד בבעל המאור שהביא שיטת הר' יצחק הלוי ז"ל בסוגיא, ויעוין בבית הלוי ח"ג סימן ל"ט מה שביאר בדבריו. ועיין עוד בחידושי הר"ן כאן, ועיין עוד בשיטה מקובצת שיטת הראב"ד.
[13] בדין זה של 'הילך' מצאנו כמה חילוקי דינים בראשונים ובאחרונים, ונבארם בקצרה. שיטת רש"י ב'הילך' נחלקו ראשונים בדעת רש"י בענין הילך. הרשב"א והר"ן נקטו בדעת רש"י שדין הילך נאמר רק בפקדון ולא בהלוואה, משום שרק בפקדון שייך לומר שהממון כאילו נמצא בידי המפקיד, שהרי הפקדון בכל מקום שנמצא הרי הוא ברשות בעליו - אבל בהלוואה אין פטור הילך דכיון שמלוה להוצאה ניתנה אם כן אין הממון ברשותו של המלווה, ואף אם הממון מזומן ביד הלוה לפרוע אין זה נחשב להילך. אך בהגהות אשר"י סימן ד' [וכן בהגהות הגר"א כאן] פירשו בדעת רש"י שגם בהלוואה יש דין הילך, [ודקדקו זאת ממה שכתב רש"י 'לא הוצאתים'] - אלא שדין זה אינו אלא אם משיב לו את אותו כסף שהלוה לו, אבל אם כבר הוציא את הכסף שוב אין דין הילך - והסברא בזה היא שכל זמן שהכסף של המלווה קיים יכול לומר לו שיקח את כספו ולבטל את התביעה, אבל אם הוציא את הכסף אינו מבטל את התביעה בכך שמשיב לו את כסף, ואין כאן דין הילך. ובריטב"א [החדשים] נקט בדעת רש"י כההגהות אשר"י, ותמה עליו דכיון דמלוה להוצאה ניתנה אם כן אין הבדל אם הוציא את הכסף או לא שהרי ברגע שקיבל את הכסף קנה אותו כדי להוציאו והכסף שלו ולא של המלווה - ותירץ ה'חידושי הרי"ם' שדעת רש"י שמה דאמרינן 'מלוה להוצאה ניתנה' אין הכוונה שמייד שמקבל הלווה את הכסף קונה אותו כדי להוציאו, אלא שיש לו זכות להוציא את הכסף ולקנותו, ואין המלוה יכול לחזור בו, אבל כל זמן שלא הוציאו עדיין הכסף שייך למלוה. הילך בפקדון - האם צריך לתת ביד המפקיד הראשונים בסוגיין כתבו, שכדי לעשות 'הילך' בפקדון אין צריך שיהיה הפקדון מזומן ביד השומר, אלא אפילו אם החפץ עומד באגם הרי זה כ'הילך' שהרי כל מקום שבו עומד הפקדון הרי הוא ברשות המפקיד [ועיין היטב בלשון רש"י שכתב 'והם שלך בכל מקום שהם']. אבל דעת הראב"ד [הובא בשיטה מקובצת לקמן דף צ"ח - א, וכן כתב הבית יוסף [ריש סימן פ"ז] בדעת הרמב"ם] שאף בפקדון אין נחשב להילך אלא אם נותן בפועל את הפקדון למפקיד, אבל אם אין הפקדון לפנינו אין זה 'הילך'. - וידוע מה שכתב ה'קצות החושן' [סימן פ"ז ס"ק ה'] בביאור שיטת הראב"ד שהוא סובר שיסוד פטור הילך הוא, שלא חייבה תורה מודה במקצת רק במקום שמתחייב על פי הודאתו במקצת, אבל היכן שהממון בידו ורוצה להשיבו אין צורך בהודאתו, והרי זה כמי שנתן לחבירו מתנה דודאי דלא מתחייב על ידי זה שבועה - וממילא ברור שכל זה דווקא אם הממון עומד ביד בי"ד להשיבו, אבל אם החפץ עומד באגם שוב צריך להודאתו כדי לחייבו, ובמקרה כזה חייבה התורה בשבועת מודה במקצת. חקירת הגרעק"א ביסוד פטור הילך ביסוד פטור 'הילך' נסתפק הגרעק"א [שבועות לט - ב], אם החסרון הוא בהודאה, שאינו נחשב שמודה לו על מקצת שהרי זה כאילו בידו של המלוה ואין כאן 'הודאה. - או שהוא חסרון בתביעה שכיון שהממון בידו של המלוה הרי זה כאילו לא תבעו כלל על ממון זה - ועי"ש שהביא נפקא מינה בזה. ובאמת שנחלקו בזה ראשונים. דהתוספות הרא"ש בסוגיין [ד"ה הני] כתב וזה לשונו: 'כמאן דנקיט להו קודם שהודה, וכמי שלא הודה שום דבר דמי'. ומבואר בלשונו שהחסרון הוא בהודאה. אבל במאירי [ד"ה מנה לי בידך] מבואר שהוא חסרון בתביעה, עי"ש. וכן כתב ה'נתיבות המשפט' [בחידושים] סימן ע"ה ס"ק ט"ו - אך בדברי ה'קצות החושן' שהבאנו לעיל מוכח שהוא חסרון בהודאה, דכדי להתחייב בשבועת מודה במקצת צריך שיתחייב על פי הודאתו, ובהילך אינו מתחייב על פי הודאתו שהרי פורע את הכסף מיד, עי"ש. טעמו של רבי חייא החולק על פטור 'הילך' בטעמו של רבי חייא החולק על פטור הילך מצאנו שני ביאורים. - בעל המאור כתב שהוא חולק על עצם הסברא, ולדעתו אף שהמעות מזומנים בידו אין זה נחשב שכמאן דנקיט להו מלוה. אך בחידושי רבינו חיים הלוי [פט"ז מהלכות אישות] כתב שרבי חייא מודה לסברתו של רב ששת דכמאן דנקיט להו מלוה דמי והרי זה כפרוע, אלא שסובר רבי חייא שאף על פי כן אין זה מבטל את שם התביעה, וגם היכן שמסלק את התביעה על ידי שהופך את חלק מהחוב לפרוע, גם זה נחשב למודה במקצת וחייב שבועה.
הכי גריס רש"י ז"ל: מה לעד אחד שכן על מה שהעיד הוא נשבע. אבל מגלגול שבועה דעד אחד לא אתיא, דרב פפא אידחייה משום דשבועה גוררת שבועה. ואינו מחוור, דאלו כן היה לנו לומר אלא [פיו יוכיח], מה לפיו, ואתיא מביניא. ועוד דאמר הצד השוה שבהם שעל ידי טענה וכפירה הן באין, וטענה היינו מה שיש לנו בו טענה וידיעה, או מצד הודאתו, או מצד העדאת עדים, וכפירה היינו כפירה גמורה שאין כאן ידיעה כלל, לא מצד פיו, ולא מצד עדיו, ולא מצד עד אחד, ונשבע עליה. ואם כן לפי דברי רש"י ז"ל הצד השוה אינו ממין אחד, שהרי בהעדאת עד אחד, טענה איכא כפירה ליכא, שהרי לא נשבע אלא על מה שהעיד העד, ומיהו האי לאו קושיא היא לרש"י ז"ל, לפי שהוא ז"ל מפרש על ידי טענה וכפירה, שזה טוען וזה כופר, אבל מכל מקום אידך קשיא. אלא הכי גרסינן אתיא מעד אחד, כלומר מגלגול שבועה דעד אחד, מה לגלגול שבועה דעד אחד שכן שבועה גוררת שבועה וכו', הצד השוה שבהן שעל ידי טענה כלומר ידיעה והעד[א]ה, וכפירה גמורה הן באין, כלומר הוא בא לישבע על הכפירה, אף אני אביא עדים, שעל ידי טענה שהעדים מעידין, וכפירה גמורה שאין יודע בו לכלל, הוא נשבע על הכפירה.
דאלו אית ליה סהדי ללוה לא אמר ר' חייא. פירש רש"י: אי אית ליה סהדי ללוה שפרע חמשים. ואינו מחוור בעיני, דאי בדאמר ליה מנה לי בידך, והלה אומר אין לך בידי כלום שפרעתיך, והעדים מעידים שפרע חמשים ועדיין חייב חמשים, מאי שנא כי אית ליה סהדי ללוה שפרע, אפילו לית ליה סהדי שפרע אינו נשבע, דהוה ליה שעבוד קרקעות, כיון שהעדים מעידין שעדיין הוא חייב לו, וכמו שכתבתי למעלה (ג, א ד"ה הא דאמר ר' חייא) ואם כשהוא טוען אין לך בידי שלא היו דברים מעולם, ועדים מעידים שלוה מנה ופרע מחצה, אמאי פטור, הא כיון דאמר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, וכיון דאיכא סהדי שלוה מנה, משלם את הכל, דלגבי הלואה סמכינן אעדים, ולגבי פרעון סמכינן אפיו, וכאותה שאמרו בפרק שבועת הדיינים (שבועות מא, ב) ההוא גברא דאמר ליה לחבריה הב לי מאה זוזי דאוזיפתך, אמר ליה להד"ם, אתו סהדי אמרי [דאוזפיה] ופרעיה, אמר אביי אמאי נסמוך אהני, אינהו אמרי דאוזפיה ואינהו קא אמרי דפרעיה, רבא אמר כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, וקיימא לן כרבא. אלא נראה לי דהכי פירושא: אי אית ליה סהדי ללוה, כגון שזה טוען שהלוה ביום פלוני לפני פלוני ופלוני מנה, והלה טוען להד"מ, והעדים מעידים שלוה חמשים ולא יותר, וזה נכון ופשוט.
הילך כמודה מקצת הטענה דמי. ורב ששת אמר הילך לאו כמודה במקצת הטענה דמי. והילך פירש רש"י ז"ל: לא הוצאתים והם שלך בכל מקום שהם. ולפי פירוש זה משמע, דלא שייך הילך אלא בפקדון בלבד, שהפקדון ברשות בעלים בכל מקום שהוא, אי נמי במלוה בשטר, ומשום דכל מה שכתוב בשטר קרקעותיו משועבדות לכך, וכל שעבוד קרקעות כהילך, וכדמשמע בשמעתין, הא מלוה דעלמא לא, שהרי אפילו לא הוציאה והרי היא בעין, אינה עומדת ברשות מלוה כלל, לא לחזרה ולא לאונסין, כדאיתא בקדושין פ"ב (מז, ב) גבי המקדש במלוה. אבל הגאונים ז"ל הסכימו, בין בפקדון בין במלוה, כל שהן מזומנין לתת, הוה ליה הילך ופטור לדעת רב ששת דפטר בהילך. ובפקדון כל שהוא בעין, אפילו עומד באגם הוה ליה הילך, וכדמשמע לקמן (בבא מציעא ה, א) בסמוך בדרמי בר חמא, דאמר היכי דמי לאו כגון דאמר ליה הילך, [ו]מאי [פ]שיטותא דקאמר לאו כגון דאמר ליה הילך, לימא ליה דתמן הוה קאי, אלא משום דכל שהוא בעין ואפילו באגם הילך הוא, והיינו דאמר בפשיטות לאו כגון דאמר ליה הילך, דמסתמא חי הוא. ועוד דאמר לאו כגון דאמר ליה כולהו מתו להו, דאלמא לא משכח מידי דתפיק ליה מהילך אלא בדמתו להו, ולא כן דעת הראב"ד ז"ל.
ואיכא למידק הכא מדתנן בשבועות (מב, ב) אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמנין ושבמשקל, כיצד בית מלא פירות מסרתי לך והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל פטור, הלה אומר עד הזיז והלה אומר עד החלון חייב, אלמא משמע דאי אמר לו עד הזיז, אפילו אמר לו מה שהנחת אתה נוטל כרישא דמתניתין חייב, ואף על גב דהילך הוא, ותנן נמי התם, עשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר אינן אלא ה', ר' מאיר מחייב, ואמאי הא הילך הוא. ויש לומר, דההיא דעשרה גפנים כשבצרן, ואידך כשהרקיבו, דבעי לשלומי.
הא דאמר והא הכא כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס הילך הוא. פירש רש"י ז"ל: השתא קא סלקא דעתין דמדינא קאמר, וכאידך קמייתא דר' חייא דזה תובע הכל וזה כופר הכל, ואנן סהדי דמקצתו התפוס ביד זה הרי הוא שלו, והרי הוא כהילך, שהרי מזומן בפנינו ליחלק, ושבועה לאו מתקנת חכמים היא, עד מסקנא דאמר ר' חייא, אין מתניתין תקנת חכמים היא. והא דאמרינן אלא כי אתמר ותנא תונא אאידך דר' חייא אתמר, אמסקנא דאוקמוה בתקנה סמכינן.
ור' חייא אמר לך אין תקנת חכמים היא, מיהו אי אמרת בשלמא דאורייתא הילך חייב, היינו דמתקני רבנן כעין שבועה דאורייתא. כלומר אי אמרת בשלמא הילך כמודה מקצת [ו]מדאורייתא חייב, דהילך אף על פי דמזומנין בידו ליתן, [לאו כמאן] דנקיט להו מלוה דמי, היינו נמי [ד]במתניתין אף על גב דטלית לפנינו ומזומן לפנינו ליחלק, מתקני בה רבנן שבועה, משום דלאו כנחלקה כבר חשבינן ליה, אלא אי אמרת דכל הילך כמאן דנקיט להו מלוה דמי, משום דכל שמזומן לינתן כנתון דמי, אם כן מתניתין דאנן סהדי דכיון דתפיס האי, [ואי] אפשר לחברו לעכב בידו שלא ליטול מחציתו, ומזומן הוא ליחלק, נחשוב אותו כנחלק, וכל שנחלק כבר לא מתקנו ליה רבנן שבועה, דאטו אם נחלקה ממש קודם שבאו לפנינו, מי רמינן עלייהו שבועה, ואמר רב ששת לענין, דינא ודאי כמי שנחלקה דמי, מיהו [במתני'], כיון דגופה של טלית עדיין מתעצמין בה בפנינו, רמינן עלייהו שבועה ומן התקנה, ודרב ששת עדיפא, דאלו לר' חייא הוה לן למימר דמאי דתפיס בידיה מיהא יטול בלא שבועה, דלכולי עלמא כמאן דפסק לגמרי דמי לענין קנין, כדאיתא לקמן (בבא מציעא ז, א) ואפילו הכי קיימא לן דאינו נוטל אלא בשבועה, וכדמחוי ר' אבהו ובשבועה. ומיהו ודאי כפי דעת ההלכות והרמב"ם ז"ל, הכי נמי דשקיל בלא שבועה, כמו שאנו עתידים לכתוב בסייעתא דשמיא.
פיו שאינו בהכחשה כו'. לכאורה הא כמו עדים שישנם בהכחשה דכיוצא בהם מעדים כן פיו ישנו בהכחשה דכיוצא בו הודאת פיו דתובע דב' הודאות דסתרי אהדדי קי"ל דפטור וכמו טחוהל"ב ע"ש ס' ע"ה ודאי לי' כו'. אך מ"מ פריך שפיר דפיו אינו בהכחשה מעדים משא"כ עדים שישנם בהכחשה מעדים ומפיו ג"כ כנ"ל:
ובזה תמוה לי ד' מהר"ם ז"ל הובא ברא"ש לראי' דעד מסייע פוטר דאל"ה לימא מה לפיו וע"א שאינם בהכחשה מכיוצא בו דעד לא מיפטר ע"ש. ואיך מיישב כיוצא בו דפיו מה שיאמר לפטור עצמו או אחר אומר מה שאינו לחובתו לא מקרי כיוצא בו דהודאת פיו. וע"כ כיוצא בו היינו הודאת פיו מן התובע שאינו חייב וזה ודאי פוטר כנ"ל:
שאינו בתורת הזמה. אינו מובן כמ"ש תוס' דאדרבא משום דאינו מחייב הוא. וי"ל דהפי' הוא דריב"ש מסתפק בע"א לשבועה אם בעי מה"ת דו"ח ע"ש. וי"ל דלא בעי יכול להזימו אף למלקות כיון דלא קאי עליו כאשר זמם גם והנה עד שקר וכל מקום כו רק ב וכמ"ש תוס' גבי בן גרושה כו'. ושפיר מהני לשבועה אף שא"י החקירות וא"א לקיים הזמה אף במלקות. א"כ הפירכא שפיר שאינו בתורת הזמה וכשר אף שאאי"ל משא"כ עדים דישנן בתורת הזמה וכשא"י החקירות שאאי"ל בטל עדותן ואף שבועה אין מחייבין והוי גריעותא מה שישנם בתורת הזמה כנ"ל. עוד למ"ש תוס' גבי טריפה פ"ק דחולין דא"א לחייב הנידון יותר ממה שמתחייבים העדים כשיוזמו ולכך אי לא קטלינן להו עד אחר יב"ח גם לנידון כן ע"ש. וכן גבי ממון ונפשות כ' תוס' כן ע"ש וא"כ לענין שבועה דלא ישלמו העדאת עדים ד"נ על השבועה שמחייבין אותו על השאר דרק גורם. וא"כ יש סברא שאין יכולין לחייבו שבועה כיון דא"נ רק כשיכול להזימם ולענין החיוב שבועה לא יתחייבו בהזמה א"כ שפיר גרוע מפיו וע"א שאינם בתורת כו' וא"צ עשי"ל משא"כ עדים דישנן כו' וצריך עשאי"ל. ולשבועה א"י להזימן י"ל דלא מהני. ור"ח לא פריך כיון דעכ"פ ע"י נ' שמעידין יכול להזימם והחיוב ברור שוב ממילא חייב שבועה על השאר כיון דעל מה שמעידין יש ק"ו כנ"ל:
עדים כו' פיו אינו בהכחשה כו' וכ' נ"י דא"ל בעומד בהודאתו אין ראיה על הנאמנות דודאי מצי יהיב מה שיש לו רק כשחוזר ואומר נזכרתי שפרעתי ויש עדים ג"כ לא מהני ע"ש שתמהו על הרמב"ם שכתב כשטען והודה בב"ד שחייב ואח"כ אומר נזכרתי שפרעתי והרי עדים ה"ז עדות מועלת ועושין ע"פ שהרי לא הכחיש עדות ואינו כאומר לא לויתי כו'. ע"ש שמאריך ומחלק בין חזר קודם שבאו עדים ובין אח"כ ע"ש. ואינו מובן דענין אי נאמן נזכרתי אינו ענין אם ישנו בהכחשה או לא דאם אמת שהי' הודאתו בטעות לא הוי הודאה ואם אין מאמינים ואמרינן שההודאה מסתמא כדין אין זה מה שיותר מעדים דבעדים עצמם ג"כ כיון שהגיד כו' אין נאמנים לחזור ולומר נזכרתי שאינו כן. ואין שייך גם בהודאה לומר כיון שהגיד דבעדים גלי א"ל יגיד חדא הגדה כמ"ש רש"י משא"כ הודאת בע"ד:
אך בהכרת בכור יכיר כו' ובני זה ממזר כו' שם בטור וש"ע דשייך ג"כ כיון שהגיד כו' ומשמע דכיון דגלי בעדים שוב לכל הנאמנים בעדים כן. ובאמת נחלקו הפ' בטעיתי מגו דפרעתי ונראה דתליא בהנ"ל:
ולכאורה פשוט אי אין בתורת נאמנות רק שרוצה ליתן יכול לחזור בו סתם שלא ליתן דבמאי קנה שלא יכול לחזור דאף דאודיתא קנין ומתחייב היינו עכשיו דהודאה כעדים בתורת נאמנות שוב מתחייב ג"כ משא"כ אם לא הי' נאמן בהודאתו רק שרוצה ליתן לא הי' קנין כלל וכמו רוצה ליתן מתנה שכשאינו נותן אין כופין ורש"י פ' האומר קדושין דף ס"ה כ' דילפינן מכי הוא זה הרי שסמכה תורה על הודאתו ע"ש והיינו ע"כ בתורת נאמנות דבתורת חיוב לא הי' חייב שבועה. אך לכאורה קשה עכ"פ נאמן במגו ובידו דא"ב יהיב ליה במתנה או מתחייב כדפריך בש"ס אקרא דיכיר כו'. וא"כ להפ' דמחוייב במקצת מתוך טענתו מהני ג"כ לחייב שבועה א"כ מנ"ל דהודאה מצ"ע נאמן דילמא רק משום מגו כנ"ל. ואעפ"כ מחייב שבועה על השאר. וי"ל כיון דבמגו או בידו אינו נאמן רק מכאן ולהבא ואי אמר למפרע גרשתי יש פלוגת' אי נאמן כלל גם להבא. וא"כ כיון דרק מכאן ולהבא לא מקרי הודאה על טענתו מכבר ולא הי' חייב שבועה וע"כ דנאמן מצד עצמו גם על שעבר. ומ"מ קשה דחזינן אי לאו קנוניא הי' נאמן גם לגבי אחריני וכן מתוך שנאמן להפסיד שכרו כו'. דזה עצמו ראי' והוכחה שאין אדם מודה חובתו אם לא שחייב באמת וא"כ י"ל דהודאה מהני לשעבר ג"כ מצד זה דעכ"פ על להבא נאמן במגו ויצטרך לשלם. וממילא מסתמא לא הודה אא"כ חייב ושפיר מהני ראיה זו כהעדאת עדים במקצת לחייבו שבועה. וא"כ מנ"ל שיהי' מועיל ראיה זו נגד עדים וכמו דעדים עדיפי מכל מגו וחזקה כן ראיה הנ"ל ואיך נוכל ללמוד מכי הוא זה הנ"ל דעדיף מעדים. וצ"ל דזה מסברא דע"ע לחובתו אדם נאמן יותר מק' איש כדאמר לענין קרבן. אך א"כ ל"ל לרש"י ז"ל ללמדו מקרא דכי הוא זה כנ"ל:
והי' נראה דכמו דקי"ל בזוזי ואשכח טופינא דבכדי שאין הדעת טועה אמרינן דילמא גזלי' ואבלע לי' או מתנה הוא יהיב ליה ע"ש. וגם בהודאה אף דעדים מעידים שאינו חייב מ"מ כיון שההודאה בדבר שאין עשוי לטעות ממילא תלינן שמא גזלו כו' או מתחייב א"ע בדבר שאינו חייב והוי ממש כמו שנותן לו במה שאין הדעת טועה דתולין במתנה כמו כן בהודאה בחיוב של מתנה כנ"ל. וממילא גם שאומר אח"כ נזכרתי כו' והרי עדים לא מהני כיון דבלא עדים אינו נאמן נזכרתי כו' וטעיתי רק ע"י שיש עדים יהי' נאמן וז"א כיון דבמה שאין הדעת טועה תולין במתנה היינו חיוב מה שאינו חייב. וע"ז אין עדים שלא נתחייב אף דמעידים שאין לו בידו כנ"ל אדרבא ודאי נתחייב כנ"ל. והא גיטין פרק השולח האומר נתנו שדה זו כו' אע"פ כו' שמא זיכה לו ע"י אחר כנ"ל ע"ש:
ובדברי רמב"ם ז"ל נראה טעם החילוק בין הודאה ובין אומר לא לויתי כו'. משום דהטעם דנהי דאם הי' ברור שההודאה גמורה ורוצה לחזור לא הי' מועיל עדים. אבל כיון שאומר נזכרתי כו' אינו סותר ההודאה רק שלא הי' נזכר ונהי דעדות העדים אינו בירור על ההודאה שלא הי' זכור אבל עכ"פ אנו יודעין דמסתמא כדברי העדים שאינו חייב ונצרך לומר דמ"מ הודה ובמתנה ושוב תולין יותר שלא הי' זכור ואח"כ נזכר ונאמן נזכרתי. אבל שם בלא לויתי דהוחזק כפרן ע"י עדים אינו נאמן שוב לומר נזכרתי דהא רואין שרצה לכפור כן גם עתה בשביל העדים אומר שנזכר כמו כל הוחזק כפרן שאינו נאמן. משא"כ בהודאה שאינו כפרן אדרבא חזינן שרצה ליתן כשמגיע ממנו א"כ בחוזר ואומר נזכרתי מסתמא באמת כן ונאמן כשיש עדים כנ"ל. וכ' שפיר שהרי לא הכחיש עדות כו'. ועוד דבהודה ואומר נזכרתי הוי אמתלא על ההודאה בשביל שלא הי' זכור. אבל בלא לויתי על אותו ההודאה שמכלל הכפירה אין כאן אמתלא וכי בשביל שהי' סבור שלא פרע לכן אמר לא לויתי ושפיר אינו נאמן כשחוזר כנ"ל. ומ"מ קשה מנין לו לנ"י דבעובדא דלא לויתי חוזר ואומר פרעתי. הנה לשון הרמב"ם אינו מובן גם לנ"י מה זה שכ' שהרי כו' וגם מה זה שכ' ה"ז עדות מועלת ועושין ע"פ הא אין דנין אם לעשות ע"פ העדות רק אי נאמן לחזור מההודאה. גם מיותר אריכות לשון הרמב"ם ז"ל ונראה לע"ד דהא באמת אינו מובן בהא דאומר לא לויתי כאומר ל"פ דמצינו הודאה לחובתו אבל לא כשכופר ומה"ט יכולין לחזור מפטור לפטור. וא"כ מנ"ל דהודאה כזו יועיל. ונראה דהוא מטעם דחשיב כמו שאומר אין לי עדים וראיה דקי"ל אינו מביא דהוי כהודה שכשיבאו עדים הם שקר. וממילא כשאומר לא לוה דהוי כאומר לא פרע ושאין עדים על שפרע והמעידין הם שקר וזה נראה דשייך רק במי שרוצה לפטור עצמו וטוען אין לי עדים בזה ודאי רמי עלי' ודייק דהא רוצה להפטר ומ"מ אומר שא"ל עדים כו'. אבל במודה שחייב אין זה שיהי' כאומר א"ל עדים שאינו חייב דכשרוצה לשלם לא איכפת ליה בין יש עדים או לא ואינו חשיב הודאה שהעדים שקרים רק שחייב. וא"כ מחלק שפיר הרמב"ם ז"ל דבשלמא באומר לא לוה לא מהני כשאומר אח"כ נזכרתי כו' אף שיש עדים כדבריו דהא הודה שאין לו עדים כיון שהי' רוצה להיפטר והודה שא"ל עדים על הפרעון וכיון דלפי הודאתו אינו עדות א"כ אין כאן עדים שעי"ז יהי' נאמן נזכרתי אבל בהודה שחייב שאין הודאה על פיסול עדים רק שחייב שפיר נאמן אח"כ נזכרתי שהרי יש עדים כשרים כיון דלא הי' חשיב הודאה לפסול העדים כנ"ל וכשיש עדים כשרים שפיר תולין ונאמן שלא נזכר אז. ומדויק לשון רמב"ם ז"ל נזכרתי כו' והרי עדים ה"ז עדות מועלת ועושין ע"פ שהרי לא הכחיש עדות היינו דבהודאה שחייב אינו כמכחיש העדים שאין לו והם שקרים כנ"ל ושפיר הוי עדות כשר ועושין ע"פ ואינו כאומר לא לויתי דבזה הוי כא"ל עדים כנ"ל:
שם ותנא תונא כו' ללוה ל"ל סהדי כו' דאלו הו"ל לא בעי ר"ח כו' הכא כי היכי כו'. תמוה אריכות לשון הגמ' מאי דפשיטא. וגם כי היכי כו' מיותר. וי"ל דהא הך סברא דא"ס דמה דתפיס דידיה חזינן דאינו מועיל לפטור משבועה דכל מוחזק חייב שבועה מ"מ או ע"א אף דחזקה ששלו. רק קושית הגמ' ממ"נ א"כ אינו העדאת עדים ג"כ ואם אתה חשבו לעדים דא"ס דמה דתפיס דידיה א"כ אותו הבירור שיש על המקצת זה הבירור והראיה עצמה יש שאינו חייב יותר. ולכך מאריך אלו הוי ליה סהדי כו' היינו אף עדות דלא הי' מועיל מצד עצמו. רק כמו שזה העדות שהוא מחייב המקצת כן היה לזה שאינו חייב יותר ג"כ ודאי דלא הוי בעי ר"ח אשתבעי. וכגון שעדים אלו מעידים שרק חמשים לא יותר. ואף דהנתבע מודה שפסולין דמשקרים על הנ' ושוב יועיל הודאתו על עדותן דלא יותר שאינו מועיל מ"מ ודאי דא"י לחייב שבועה משום דר"ח דממ"נ א"כ גם על הנ' לא מהני ואם אתה מחשיב עדותם על הנ' שחייב הא אותו ראיה יש שאינו חייב יותר כנ"ל:
שם אאידך דר"ח הילך חייב כו' ע"ש. ותמוה מאד כיון דע"כ משום דר"ח קמייתא ג"כ א"כ למה נד מהנ"ל ע"ש בתוס'. ונראה לע"ד דהא תמוה עוד בתפיסי בכרכשתא כדאמר בגמ' למה חשוב הילך ממ"נ אי חשוב כאלו כבר תפיס כל א' מקצת בידו. א"כ זה קודם טענתם והא גם לר"ח דהילך חייב מ"מ כשכבר פרע לו מקצת שמודה או שמעידין העדים דהיה חייב נ' ופרעם ודאי דליכא למ"ד שיהי' חייב. דפליגי רק באומר הילך עכשיו בב"ד. ובמתני' אם חשיב ככבר יש לכל א' המחצה א"כ גם לר"ח אין כאן מ"מ. וע"כ דכיון ששניהם תפוסין בו וכל א' טוען כנ"ל. ואינו רוצה להניח כל א' לחבירו ליקח גם המחצה חשיב רק עדים על המקצת ומ"מ חשיב שכל א' תפיס בכולו כדאמר לקמן. וצריך עדיין פסק ב"ד שיקח כל א' החצי. וא"כ שוב גם הילך לא הוי ככל הודאה ועדים בב"ד כיון שעדיין אינו רוצה להניח לו ליקח המחצה כנ"ל. ועוד דהא א"י ליקח בלא שבועה ולא חשיב הילך כנ"ל וי"ל דהא בכל א' תפיס מקצת בידו קי"ל לקמן דכל א' נוטל עד מקום שידו מגעת והשאר חולקין בשבועה. ונחלקו הפ' אי גם על מה שבידו צריך שבועה ע"ש. וא"כ מצינן למימר כפשטי' דכה"ג שפיר חייב ש"ד מדר"ח דכל א' לענין מה שבידו חשיב שפיר אנן סהדי דמה דתפיס דידיה דחזקה מה שביד אדם שלו. וממילא על השאר שאין שום א' תפיס בידו חייב כל א' שבועת התורה. דחשיב הודאה ועדות על מה שביד חבירו ממש ועל השאר ישבע מדר"ח דלא שייך כי היכא דאנן סהדי להאי דעל מה שבידו שפיר חשוב בירור לא על השאר וממילא על מה שיקח מחצה ממה שאינו תפיס שייך שבועה מדר"ח כנ"ל על כל א' מהם. רק לס"ד דהילך פטור לא הי' אפשר לפרש כנ"ל. דמה שבידו ממש שוב חשיב הילך דזה שלו בלא שבועה כנ"ל ובידו וע"כ הי' התקנה משום היכא דתפיסי בכרכשתא שאינו הילך כיון שאינו בידו והלה אינו מניחו ליקח המחצה ע"ז יהיה שייך דר"ח ושוב דחו שפיר כי היכי דאנן סהדי להאי כו' דעל מה שאין תפוסין ויהי' חשוב העדאת עדים על מחצה שוב אותו עדות על השני ג"כ כנ"ל. ומשני דאידך דר"ח דהילך חייב ושוב שפיר הפי' כנ"ל דהיה התקנה משום היכא דכל א' נוטל עד מקום שידו מגעת כנ"ל דשייך שפיר דר"ח קמייתא כיון דהילך חייב כנ"ל ושוב איתא כוותיה מה"ת ותיקנו גם בתפיסי בכרכשתא כנ"ל שלא יהי' כו' כיון דבתפיס מקצת חייב מה"ת. כנ"ל ואף להפ' דגם מקום שידו כו' בשבועה כו' היינו למסקנא דקי"ל כר"ש. משא"כ לדר"ח כנ"ל:
עוד י"ל דלכאורה. י"ל הפי' כ"ה דאנן סהדי כו'. אף דאין זה ראיה כלל לפטור משבועה רק כמו מוחזק כמ"ש לעיל. מ"מ י"ל למ"ש הר"ן סוף פ' ש"ה בנ' דחבלה דמודה דלא חשיב מ"מ כיון שאינו נאמן ליטול אלא בשבועה הוי רק גורם לממון דמי יימר דמשתבע ושוב יצאה הודאה מפיו בפטור ואף אחר שנשבע לא הוי מ"מ. ומחלק דלענין העדאת עדים זה נעשה אחר השבועה שאז הבירור וחייב ע"ש. וא"כ י"ל כאן איך נאמר הטעם במשנה דב' אוחזין משום דר"ח דמה דתפיס דידיה כו' א"כ כ"ה אנן סהדי להאי וגם הלה יצטרך לישבע וא"כ הוי שוב רק גורם לממון משום מ"מ דמשתבע כיון שכל א' א"י ליטול החצי עד שישבע. ושוב אין כאן העדאת עדים על מקצת לחייב שבועה דלא עדיף מהודאה שהוא רק גורם כנ"ל. וא"כ איך נפסוק שחייב כל א' שבועה משום דר"ח הא אם יהי' הדין כן שוב אין כאן חיוב שבועה כלל נגד כל א' שנגד הב' רק גורם לממון כנ"ל. ולא שייך סברת הר"ן דנעשה העדאת עדים אחר השבועה דז"א דלא שייך שיש העדאת עדים כנ"ל רק נגד א'. אבל הכא איך נאמר חיוב שבועה בשביל דאחר השבועה יהי' נעשה העדאת עדים. הא אינו מתחיל שבועה אם יהי' הדין שיהי' כל א' חייב שבועה אין חיוב שבועה קודם השבועה. ואיך יצטרכו לישבע כנ"ל. שאח"כ יהי' חייב. וממילא א"א לומר מטעם ר"ח קמייתא. ושפיר אמר כ"ה דא"ס להאי א"ס להאי ושוב לא יוכל ליטול המחצה רק בשבועה ג"כ ושוב אין חיוב שבועה כנ"ל. אמנם לשון הגמ' דאלו הוי ליה סהדי להאי כנ"ל. ובל"ז הלשון תמוה כמ"ש לעיל. ואדרבה במ"ש י"ל דהפי' הוא אלו הי' גם להנתבע תביעה על התובע וג"כ הי' עדים על מקצת תביעתו כמו שיש לתובע שהי' גם התובע חייב שבועה מדר"א שוב לא הי' על שניהם חיוב שבועה מדר"ח דאי נימא שחייבים כל א' שבועה מדר"ח שוב א"א ליטול החצי שמעידים עד שישבע ושוב אין חיוב שבועה כנ"ל אך גם אם הפי' כפשוטו ג"כ י"ל דהא תמוה כנ"ל באמת. אך יש לחלק דהר"ן לא אמר רק נ' דחבלה דצריך ליטול וכיון שא"א ליטול אלא בשבועה הוי רק גורם דעדיין אינו ממון דהא אאמש"ל מה"ט. אבל מוחזק במה שבידו אף דצריך לישבע מ"מ חשיב ממון כיון שבידו לישבע ולכך במוחזק לא שייך אאמש"ל כנ"ל. וא"כ שפיר י"ל כאן משום דר"ח במשנה ואף דיצטרך לישבע חשיב מודה מקצת על מה שבידו כנ"ל. אמנם דחי הגמ' שפיר ממ"נ נגד החלק שאין תפוסים דנחשב מחצה כהודאה וע"ז כ"ה דאנן סהדי להאי כו' שרק משום ספק ועל מה שידו מגעת ממ"נ אי א"צ שבועה הילך הוא ואי גם זה בשבועה עכ"פ ע"י גלגול א"כ שוב הוי רק גורם לממון. וע"כ דנימא משום שבידו וחשיב מוחזק ובידו על מה שתפיס אף שהלוה אינו רוצה להניחו א"כ שוב הוי הילך כיון דכל מה שיהי' חשיב הודאה הוא רק משום דמוחזק ובידו א"כ הוי הילך כנ"ל. ולכך למאי דמסיק אידך דר"ח שוב י"ל כנ"ל. וגם למאי דמסיק אין תקנ"ח הוא רק דאיתא כוותיה כו' י"ל שוב דחשיב איתא כיון דיש חיוב שבועה משום עד שידו מגעת רק דא"א לחייב דאז יהי' פטור. ושוב עכ"פ הוי איתא כוותי' דשייך התקנה כנ"ל:
עוד י"ל דלכאורה מה הועילו בתקנתם שלא יהיה כל א' תוקף כו' כיון דבשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסי' ולא משמתינן כו' רק עבריין כו'. עדיין יתקוף ומה שבידו לא נוכל להוציא אף שלא ירצה לישבע. וי"ל כיון דהא דלא מחייב ש"ד משום דר"ח הוא רק משום כ"ה דאנן סהדי להאי כו' ואף דרק מספק מ"מ כיון שאין בירור יותר גם לחיוב שוב פוטר ג"כ כמ"ש לעיל. וא"כ עתה שתקנו שבועה שוב אם לא ירצה לישבע מי שתפיס בגזלה יוכל זה שהדין עמו לישבע שאל"ב פחות מחצי כדינו. ושוב יהי' השני חייב שבועה דאורייתא משום דר"ח דאנן סהדי דמה דתפיס האי וכבר נשבע שהוא שלו ונעשה העדאת עדים אחר השבועה דמהני כמ"ש הר"ן גבי חבלה כו'. ואז לא שייך כי היכי דא"ס להאי דהב' שאינו רוצה לישבע אין כלל א"ס לפטרו כיון שאינו רוצה לישבע כתקנת חכמים כו' דאדרבה נראה דשקר רק דלא נחתינן בשביל זה אבל אנן סהדי ליכא כנ"ל. ועוד דבשלמא כפשוטו אותו ראי' שלזה יש לזה כנ"ל. משא"כ כשנשבע דרוב ב"א אינן נשבעין לשקר כדאמר פ' שה"ע דחשיב מה"ט גורם כו' ופירש"י דרוב ב"א א"נ שקר כנ"ל. ושוב שפיר משום השבועה אנן סהדי כנ"ל. ואין ראיה זו למי שלא נשבע ותפיסה עצמה אינו ראיה לפטור כמו כל שבועה דגם שתפיס לא מפטר כנ"ל. וא"כ שפיר יהי' חייב שבועה דאורייתא ונחתינן לנכסי' ושפיר נוציא ממון כשלא ישבע והועילו בתקנה כנ"ל. אך אחר שישבע ודאי חשיב הילך מה שבידו שכבר זכה. ולכך לס"ד דהילך פטור לא הי' אפשר לפרש ותנא תונא כנ"ל לפי אידך דר"ח דהילך חייב א"ש ותנא תונא דאף דבאמת תקנת חכמים מ"מ אין תועלת רק אם איתא כוותיה בדאורייתא שפיר תיקנו ויהי' אחר שישבע זה שוב על הב' ש"ד ונוציא ממנו. משא"כ אי דלא כר"ח מה הועילו כו' ודייק שפיר. ולר"ש סבר דסגי שנקרא עבריין כמו בהיסת או דהי' התקנה שנוציא ממנו כשלא ישבע. ור"ח סבר דאין סברא לתקן נגד הדין דבדרבנן כנ"ל. ומיושב דאינו מובן הך דליתא כוותי' כו' הא כל תקנ"ח כן היסת ונוטלין ושותפין וכה"ג ולהנ"ל א"ש:
עוד י"ל דהא אינו מובן מה דחשיב ליה עדים מה דחולקין בתפיס בכרכשתא. אטו לסומכוס יהי' חשיב העדאת עדים דר"ח מה שחולקין. וע"כ דהחלוקה רק מספק לא מטעם ראיה וכן לדידן באין מוחזקין או שניהם מוחזקין כנ"ל. וי"ל כמ"ש תוס' חולין פ"ב ובכמה מ' בא"א לצמצם דאי מחצה ע"מ כשר חשיב רוב להתיר דיש ב' צדדים או יותר או שוה. ורק מיעוט היינו צד א' לאיסור שמא פחות משא"כ אי מחצה ע"מ פסול הרוב להיפוך ע"ש. וא"כ י"ל דכאן דספק אי תרוייהו בהדדי הגביהו כדאמר לעיל א"כ לענין שיש לכל אחד מחצה יש רוב שמא הגביה הוא קודם ואם ביחד ג"כ א"ל פחות מחצי' ואותו צד שלהב' הכל רק מיעוט וכן להב'. ושפיר יש רוב וראיה שחצי שלו ושייך למחשבי' כעדים דר"ח שיחייב שבועה אשאר. דלענין שבועה אף על ספק א' צריך לישבע היינו כל א' על הספק שמא כולו לב' אף שרק צד א' כנ"ל. ומ"מ דחי שפיר דאותו רוב שמורה שלא פחות מחצי לב' מורה ג"כ שגם לו אין פחות מחצי ב' צדדים כנ"ל ולפטרו משבועה. אמנם ז"א דע"כ לא כ' תוס' הנ"ל דחשיב רוב רק כשנדמה מחצה רק דא"ח לצמצם ושוב שגם הספיקות משהו יותר או משהו פחות או שוה או מכוון בין ב' עיירות דהספק כיון שנראה שוה רק מה שא"א לצמצם שוב מכריע ספק שוה. אבל כשהספק על כולו אין ספק הרחוק דבצמצום שוה מכריע כלל ליחשב רוב. א"כ כאן בשלמא אם היינו יודעין שהגביהו ביחד רק דא"א לצמצם שפיר היה שייך כנ"ל דמכריע צד ששוה ביחד בצמצום לב' הספיקות השוים שמא רגע קודם משום א"א לצמצם כנ"ל. והיינו סיפא דיש עדים או מודים דבאמת חולקין בלא שבועה אף דאא"ל כנ"ל. ולע"ד זה הפי' בגמ' ח' דקמ"ל מגבי' מ"ל קני כו' דמ"מ לא הול"ל בהאי לישנא דפשיטא. ולהנ"ל א"ש דמודים שהגבי' ביחד או עדים ומ"מ טוען שרגע קודם אף שנראה ביחד. וי"ל דשוב ע"ז יש רוב כנ"ל. ויש לדחות:
וא"כ כשטוען כל א' שרק לבדו הגבי' והב' תפס בו אח"כ וע"ז הספק אין ספק זה שבצמצום ביחד מכריע כלל לשוי' רוב כנ"ל. וא"כ לא שייך טעם הנ"ל שיחשב ראי' ועדות והוי רק ספק ככל ספיקות כנ"ל. אמנם למאי דאמר לעיל דראוי להיות מפקינן ויהא מונח כמו במנה שלישית רק הטעם דחולקין משום דתולין דתרוייהו בהדי הדדי הגביהו והחלוקה י"ל אמת ולרש"י דליכא ודאי רמאי רק שהגביהו ביחד וכל א' סבר שהוא קודם כנ"ל ע"ש. וא"כ שוב י"ל כנ"ל. דמה"ט צריך לישבע על חצי כיון דכל מה שנוטל החצי ולא מוציאין שיהיה מונח הוא רק מצד שאנו מחזיקין שביחד הגביהו וכל א' סבור כנ"ל. ואי הגביהו יחד ואא"ל שוב יש רוב שלשני עכ"פ מחצה וחייב הוא שבועה מדר"ח. ואעפ"כ אין ראיה זו פוטרו משבועה מטעם דגם לו יש רוב דז"א דהא לענין הספק שיש עוד שמא רק חבירו הגביהו והוא משקר לענין זה אינו מכריע כלל הס' שמא ביחד רק דהי' הדין יהא מונח אבל הוא לא יטול. ושפיר צריך לישבע מדר"ח כנ"ל. דע"ז יש רוב שלא יטול יותר מחצי דממ"נ אם לא הגבי' ביחד יש רמאי והדין יהא מונח ואי ביחד שוב רוב:
וממילא לענין שיטול חצי יש עדות שאין לו יותר מחצי ומ"מ לענין חיוב השבועה דאין רוב לפוטרו דהשבועה על הספק שחבירו לבד הגבי' כנ"ל. ואף דבזה הס' הדין יהא מונח עכ"פ לא יטול רק בשבועה דהרא"ש ז"ל כ' גבי ס' וס' וע"א דקי"ל יניח דצריך לישבע נגד העד ע"ש וע"כ דחשיב ליה כפירת ממון אף שלא יקח רק מניח. כן י"ל גם להיפוך מה שלא יהי' הדין יהא מונח רק יטול חשיב ממון כנ"ל. אך הילך חשיב כיון דההעדאת עדים אינו שהוא של הב' רק הממ"נ שאינו בחזקתו שיטול. וזה כבר נגמר ע"י האנן סהדי כנ"ל. כיון שהדין שאינו נוטל יותר מחצי אינו בחזקתו ולא חסר כלום. ולכך דחי. משא"כ אי הילך חייב שוב י"ל כנ"ל. ולא קשה כי היכא דא"ס להאי כנ"ל. ואף שיש לדחות מ"מ י"ל דעכ"פ איתא דכוותה בדאורייתא חשיב כנ"ל שיהי' שייך התקנת חכמים כנ"ל:
עוד י"ל דודאי ידע דתקנה היא שלא יהא כו' אולם מסיפא קשה דז"א חצי שלי וזה כ"ש. דלכאורה לא שייך כלל התקנה על שניהם דהאומר חצי שלי בלא התקנה יצטרך לישבע מה"ת דמ"מ הוא אי הילך חייב ומ"מ לא יטול יותר מרביע שבחזקת שניהם כנ"ל. ועל השני האומר כ"ש ג"כ לא שייך שיהיה תוקף כו' דהא השני מודה שלא תקף בחנם רק חציה שלו וכיון דלא שייך התקנה למה לא ישאר כדין תורה שזה מ"מ וישבע מה"ת וזה יטול ג"ח בלא שבועה כנ"ל. אך בזה י"ל שוב שהאומר כ"ש צריך לשבע מדר"ח באמת בלא תקנה כיון דע"כ האומר חצי שלי ישבע קודם דהוי מ"מ. ואחר שנשבע שוב חשיב העדאת עדים דאנן סהדי דמה דתפוס היינו הרביע שכבר נשבע או מצד דרוב ב"א א"נ לשקר או דעכשיו דחייב שבועה ונשבע דלא שייך איערומי כו' דאמר גמ' ח' כו' שוב יש ראיה דאית ליה מגו דכ"ש כיון דגם עתה נשבע וגם הב' יצטרך לשבועה מדרבנן גם כשיאמר כולה שלי כנ"ל. וא"ל מגו דלהחזיק כנ"ל. ולא שייכי כל התי' דתוס' ונ"י. וחשיב העדאת עדים על רביע דגם האומר כ"ש צריך לישבע מדר"ח כנ"ל. רק אי הילך פטור לא שייך זה דמקצת שמודה ודאי הילך הוא ודחי כנ"ל. ומייתי אידך דר"ח דהילך חייב ושוב תנא תונא מסיפא. ור"ש דהילך פטור שוב שייך התקנה גם על האומר חצי שלי וממילא תיקנו גם על הב'. ור"ח סבר דלא הוי מתקני כו' וסבר מסברא דע"כ הילך חייב ושוב תנא תונא אקמייתא מסיפא כנ"ל:
רש"י הילך לא הוצאתים ושלך בכ"מ שהן. תמוה בפקדון לא שייך לא הוצאתים. ומלוה קי"ל דגם ברשות בעלים ניתן להוצאה וקני מיד. וצ"ל כמו מפקיד מעות מותרין דישתמש בהן וכשמשתמש נעשה הלואה לא קודם וכשאומר לא הוצאתים ממילא שלו בכ"מ. וקמ"ל אף דא"י שמא הוציאם ולאו הילך הוא. אך זה כפירת שבועה וט' ספק. דלפי הודאתו הילך הוא. או אף מלוה ניהו דלהוצאה כו' מ"מ בהגיע זמן ולא הוציאם אפשר דאז אין לו רשות להוציאם דאף שהקנין מיד היינו מעכשיו כשמוציאם תוך זמן. משא"כ כשכבר חייב להחזיר שוב ברשותיה דמריה. אך ז"א דא"כ בקדושין תהיה מקודשת בהגיע הזמן במלוה ברשות בעלים. ובגמ' משמע דאין חילוק ורק בארוח ובההנאה ע"ש. [ועיין מ"ש לקמן בכונת רש"י בעזה"י]:
שם והילך כו' פירש"י לא הוצאתים והן שלך בכ"מ שהן. ותמוה למה לא פי' ככל הפ' שנותן לו עתה. ועוד הא קי"ל מלוה ברשות בעלים להוצאה ניתנה. ואי בפקדון אצ"ל לא הוצאתים. ונראה דלא רצה לפרש שנותן עתה והיינו תוך כ"ד להודאה. וודאי דאם היה נותנו קודם ההודאה גם לר"ח פטור שאין כאן הודאה כלל א"כ ע"כ טעם דר"ח דכבר נתחייב בהודאתו ואין הילך דאחר הודאתו פוטרתו משבועה שבשעה שיצאה הודאה מפיו נתחייב וכמו לענין פטור דהדין כן. וא"כ איך מדמי הש"ס למתני' הא במתני' ענין אחר דכבר הילך קודם טענותיהם מיד שבאו לב"ד א"כ או דגם לר"ח פטור או דגם לר"ש חייב דטעמא דר"ש דתוך כ"ד להודאה כדבור דמי וכפרעו קודם ההודאה ואינו ענין למתני'. ולכך פי' דהילך באופן הנ"ל דמודה שכבר בחזקתו והיינו או במפקיד מעות מותרין דישתמש וכשהוציא קנאן ואי לא הוציא הוי פקדון וכמבואר פ' המפקיד. וממילא כשאומר לא הוצאתים ברשות מפקיד קאי. או בעיסקא דפירש"י קדושין פ"ב כיון דלא יהיב למשתי שכרא ע"ש. וכיון דקי"ל דמקבל העיסקא יכול לחזור בו כדין פועל ע"ש בח"מ וא"כ גם על חלק מלוה כשאומר לא הוצאתים בעיסקא וחוזר בו מלעסוק ברשות הנותן קאי והוי הילך. או די"ל דרש"י ז"ל ס"ל דגם במלוה דקי"ל להוצאה ניתנה היינו רק שאין המלוה יכול לחזור בו דהא נתן שיהי' הרשות ביד לוה להוציאן. אבל הלוה יכול לחזור בו קודם שהוציאם כיון דאפילו משלו פירעון בע"כ שמי' פירעון כיון שהי' לטובתו כן לענין כשלא הוציאו דהא זבין ולא איצטרכי ליה זוזי הדר זביני דאומדנא כו' כן מעות שלוה כשלא הוצרך לו אדעתא דהכי לא קנאן הגם דלענין אחריות אונסין לא מיפטר ע"י החזרה ה"ט משום דלא גרע משואל כדאמר בש"ס למ"ד מלוה בר"ב לחזרה ע"ש אבל עכ"פ מהני החזרה דלוה שנעשה פקדון וא"צ מלוה לקנין אחר במעות וכשאמר למלוה שאינו רוצה להוציאן וחוזר בו קן דמלוה בכ"מ שהן וא"י אח"כ הלוה לחזור בו ולהוציא שלא מדעת מלוה. ואפשר דכשקידש מלוה אח"כ בהמעות מקודשת. א"כ שפיר פירש"י כאן דכה"ג הילך הוא ודמי שפיר למתני' דע"י ההודאה הוי הילך מכבר ומ"מ פליגי ר"ח ור"ש. ורש"י ז"ל דייק מלישנא דאמר לר"ש כמאן דנקיט ליה מלוה בידו ואי באמת נותנו תוך כ"ד הול"ל משום דפרעון בע"כ שמיה פרעון ותוך כ"ד כדבור. ולכך משמע דבאמת אינו נקיט בידים גם אחר ההודאה רק שנעשה ברשותו ככל פקדון והוי כנקיט בידים כנ"ל. והא דלא פי' בפקדון ממש. משום דלטעמא דבפקדון גם כ"ה חייב דלא עשה לו טובה ומעיז. וכבר כתבתי לעיל בעזה"י דלא קשה תמיהת תוס' עליו ובהילך שפיר חייב פקדון אף דחשיב כ"ה. לכך ע"כ בא' מאופנים הנ"ל דשפיר עשה לו טובה גם במעות מותרין כיון דנתן לו רשות להוציאן ומ"מ הוי הילך כשלא הוציאן כנ"ל. אבל לדינא י"ל דרש"י מודה לכל הפ' בנותן תוך כ"ד דחשיב הילך כיון דבע"כ שמיה פרעון כנ"ל. ואפשר דגם לר"ח פטור כאלו פרע קודם. אך גם בדין הנ"ל הגם דאפשר כשאין מכירין שהוא אותו המעות אינו נאמן שלא הוציא מ"מ אין הודאתו מחייבו שבועה כיון דלפי הודאתו הוי הילך כנ"ל:
תוס' דייקי דהלכה כר"ש מדאמר סתמא דש"ס לקמן ועוד הילך הוא בעבד גדול וקטן ובס' חפץ פ' דהלכה כר"ח ע"ש. וקשה ק' תוס' הנ"ל. ונראה לע"ד לישב דאין ראיה. דלכאורה קשה למה שכ' תוס' והוכיחו דגם לר"ג דט"ח והל"ב חייב רק שבועה הוא דחייב אבל משעורין פטור ע"ש ב"ק. וא"כ שם דפריך על עבד גדול כו' מה שטענו לא הודה ועוד הילך הוא א"כ משמע דהקושיא ועוד גם אי נימא דט"ח והל"ב חייב כר"ג מ"מ קשה דהילך הוא. והא אי כר"ג חייב שבועה ופטור מליתן העבד קטן אין חשיב הילך הא לא יתן לו כלל א"כ גם ק' שניה לא קשה אי כר"ג. אך י"ל הא לר"ג למה יתחייב שבועה איך חשיב הודאה כיון שפטור וע"כ הטעם דזה הפטור הוא מצד טענת התובע אבל מצד הנתבע הוי הודאה חשיב הודאה לחייב שבועה על החטין וא"כ פריך שפיר דמצד הודאתו לחוד הוי שוב הילך ופטור דהודאתו שכבר ברשותו ואם לא הי' התובע פוטרו או הודה הוי הילך ורק ע"י התובע לא שוב אין כאן הודאה ופריך שפיר כנ"ל:
והנה י"ל טעם ר"ח ור"ש דהא פרעון בע"כ במקצת כ' הפ' דלא שמי' פרעון וא"י לכופו לקבל רק כל החוב. וא"כ לפי טענת תובע אינו הילך כלל דפורע רק מקצת. אך א"כ כופר זה עצמו דלפי הודאתו אינו מ"מ כלל שכשאינו חייב רק מה שמודה פורע כל החוב ופטור. ונ"מ למ"ד טענה ב' כסף וכה"ג וגם לפי הודאתו חסר פרוטה שוב לא הוי הילך ומצטרף הכל להודאה דחשיב ב"כ אף שלא כפר אלא פרוטה חייב כנ"ל:
וא"כ י"ל דר"ח סבר כיון דבשעת הודאה נתחייב שבועה וכ"ז שאינו נשבע חייב הכל שוב חשיב פירעון במקצת מה שאומר הילך אח"כ ואינו פוטרו מהחיוב שבועה כיון דכמו שהוא החיוב שבועה כל שלא נשבע א"י לפורעו ע"כ המקצת כנ"ל. ור"ש סבר דאינו מתחיל חיוב שבועה כלל כיון דאומר הילך תוך כ"ד. ולר"ח חשיב כבר מחויב קודם שאמר הילך ועדיין כמו שאומר התובע והחיוב שבועה לא מהני הפירעון כנ"ל. וא"כ מיושב שם דאמר ועוד הילך הוא כיון דהוי טחוהל"ב רק לר"ג דמחייב והטעם כמ"ש דלר"ג דנין מצד הודאת הנתבע כמו שהי' בלי טענת התובע ומה"ט הוא דחייב ושוב הילך הוא. וא"כ לר"ג לכ"ע הילך פטור דהא לפי דברי הנתבע מצד עצמו בלא התובע הוי העבד קטן כל המגיע והוי הילך כנ"ל וגם לר"ח פטור אליבא דר"ג כיון שמצד טענת התובע פטור לגמרי ואינו הודאה רק מצד ההודאה לחוד ושוב הילך פטור גם לר"ח. משא"כ לדידן דלא כר"ג י"ל כר"ח דהילך חייב כנ"ל. ומדמי שפיר ג"כ למשנה דב' אוחזין דג"כ לדברי כל א' אינו רוצה שיחלקו ויקח חצי אף דחזי לקטנים א"כ אינו הילך רק לפי האנן סהדי:
שם אנן סהדי דמה דתפוס הילך הוא. תמוה הלשון. ורש"י פ' אותו אנן סהדי דמה דתפוס כו' הילך. וחסר דידיה וגם ל"ל זה האריכות הול"ל מה דתפוס הילך הוא. וי"ל הפי' דהא חייב שבועה ולמה חשיב הילך הא מקרי רק גורם לממון משום מ"י דמשתבע אולם שם לטול משא"כ מה שבידו אף דצריך שבועה מ"מ כיון שבידו לישבע והוא שבועת אמת חשוב הילך א"כ מיושב שע"ז אנן סהדי שהוא אמת מחצה שלו והוא שבועת אמת שבידו והוי הילך ושפיר אנן סהדי דמה דתפוס הילך הוא היינו שבידו לישבע כנ"ל:
223ימים לסיום הש״ס