דלג לתוכן
פורטל הדף היומי 223ימים לסיום הש״ס

בבא מציעא ג ע"א - Steinsaltz

and there is room to say that it belongs entirely to one of them, and there is also room to say that it belongs entirely to the other one, and nevertheless Sumakhos says that since it is property of uncertain ownership they divide it without taking an oath, then here, where the litigants have no financial association with the item, as there is room to say that it belongs to both of them, all the more so is it not clear that they should divide it without taking an oath?

The Gemara answers: You may even say that the mishna is in accordance with the opinion of Sumakhos: This oath is instituted by rabbinic law in accordance with the statement of Rabbi Yoḥanan. As Rabbi Yoḥanan says: This oath, administered in the case of two people holding a garment, is an ordinance instituted by the Sages so that everyone will not go and seize the garment of another and say: It is mine.

§ The Gemara suggests: Let us say that the mishna is not in accordance with the opinion of Rabbi Yosei. As, if you say that the ruling is in accordance with the opinion of Rabbi Yosei, doesn’t he say that a case cannot be decided in a manner in which there is no deterrent for one taking a false claim to court (37a)? He says this with regard to a case where two people deposited money with the same person. One deposited one hundred dinars and one deposited two hundred, and the bailee forgot which of them deposited the larger sum. Subsequently, each claimed ownership of the larger sum and was prepared to take an oath to that effect. The Rabbis say that each should receive the smaller sum and the remainder should be held until Elijah the prophet prophetically resolves the uncertainty. Rabbi Yosei says: If so, what did the swindler lose? Rather, the entire deposit will be placed in a safe place until Elijah comes.

The Gemara counters: Rather, what is suggested? Is it suggested that the mishna is in accordance with the opinion of the Rabbis, who disagree with Rabbi Yosei? Since the Rabbis say there: The remainder is placed in a safe place until Elijah comes, this case of the mishna concerning the garment is also comparable to the remainder in the case of the deposit, as it is uncertain to whom the entire garment belongs. It should therefore be placed in a safe place until the matter is resolved.

The Gemara answers: What is this comparison? Granted, if you say that the mishna is in accordance with the opinion of the Rabbis there, in the case of the depositors, where these one hundred dinars certainly belong to only one of them and the Rabbis say that it is placed in a safe place until Elijah comes, here, in the case of this mishna, where there is room to say that it belongs to both of them, the Rabbis say that they divide it with the proviso that they take an oath.

But if you say that the mishna is in accordance with the opinion of Rabbi Yosei, there is a difficulty. Now consider, if there, in a case where it is certain that there are one hundred dinars that belong to one of the litigants and there are one hundred dinars that belong to the other one, nevertheless, Rabbi Yosei says that the entire sum is placed in a safe place until Elijah comes, here, where there is room to say that it all belongs to only one of them, all the more so is it not clear that it should be placed in a safe place until Elijah comes, as one of the claims may be entirely fraudulent?

The Gemara rejects this suggestion: You may even say that the mishna is in accordance with the opinion of Rabbi Yosei: There, in the case of the deposit, there is certainly a swindler between the two depositors. By contrast, here, in the case of the mishna, who is to say that there is a swindler? Say that both of them lifted the garment at the same time, and therefore there is no reason to penalize them by placing the garment in a safe place.

Alternatively, there is room to distinguish between the cases: There, Rabbi Yosei penalizes the swindler by confiscating his deposit so that he will admit that he lied in order to receive his original deposit of one hundred dinars from the bailee. Here, in the case of the garment, what loss would a swindler incur that would prompt him to admit that he is lying? If the item is placed in a safe place, he loses nothing.

The Gemara rejects this alternative explanation: This distinction works out well in the case of a found item where he did not pay anything for it. Consequently, he has no incentive to admit that he lied. But in a case of buying and selling, what is there to say? Both parties paid for the item and prefer to receive the item. Rather, the distinction is clearly as we explained initially. The difference between the cases is that in the mishna, there is no certainty that one of them is lying.

The Gemara asks: Both according to the opinion of the Rabbis and according to the opinion of Rabbi Yosei, there, with regard to the case of a storekeeper relying on his ledger, it is unclear why the money is not held until the matter is clarified. This is referring to a case where an employer tells a storekeeper to give food to his laborer in lieu of his salary, and later the storekeeper claims that he gave it to him but the laborer claims that he did not receive it. Both parties therefore claim payment from the employer. As the mishna (Shevuot 45a) teaches that this one, the storekeeper, takes an oath that he gave the food to the laborer and receives payment from the employer, and that one, the laborer, takes an oath that he was not given the food and takes his salary from the employer.

What is different in that case, that we do not say: Appropriate the money from the employer, and it is placed in a safe place until Elijah comes? Apparently, we should say this because there is certainly a swindler among the litigants, since it is impossible that both the storekeeper and the laborer are telling the truth.

The Sages say in response: There, this is the reason that the money is not set aside: Because the storekeeper can say to the employer: I carried out your agency to give the food to the laborer, and I have dealings only with you. What business do I have with the hired laborer? Even if he takes an oath to me that he did not receive the food, he is not trustworthy to me by virtue of his oath. You are the one who trusted him, as you did not say to me: Give him the food in the presence of witnesses. Therefore, you are obligated to pay me. If you have a grievance, settle it with your employee.

And the hired laborer can also say to the employer: I worked for you. What relationship do I have with the storekeeper? Even if he takes an oath to me that he gave me the change, he is not trustworthy to me by virtue of his oath. Therefore, both parties take an oath and take payment from the employer.

§ Rabbi Ḥiyya taught a baraita: If one says to another: I have one hundred dinars [maneh] in your possession that you borrowed from me and did not repay, and the other party says: Nothing of yours is in my possession, and the witnesses testify that he has fifty dinars that he owes the claimant, he gives him fifty dinars and takes an oath about the remainder, i.e., that he did not borrow the fifty remaining dinars from him.

This ruling is derived via an a fortiori inference from the halakha that one who admits to part of a claim that is brought against him is obligated to take an oath that he owes no more than the amount that he admits to have borrowed. The inference is: As the admission of one’s own mouth should not carry greater weight than the testimony of witnesses. Since in this case witnesses testify that he owes an amount equal to part of the claim, he is all the more so obligated to take an oath with regard to the rest of the sum.

The Gemara comments: And the tanna of the mishna also taught a similar halakha: In a case of two people who came to court holding a garment, where this one says: I found it, and the other one says: I found it, each litigant takes an oath and they divide the garment. And here, in the case of a found item, since each litigant is holding part of the garment, it is clear to us that what is in this one’s grasp is his, and what is in that one’s grasp is his. This is tantamount to witnesses testifying that part of the claim of each litigant is legitimate. And the mishna teaches that each of them takes an oath.

The Gemara clarifies: For what reason is it necessary to have the a fortiori inference: As the admission of one’s own mouth should not carry greater weight than the testimony of witnesses? Isn’t the comparison to the case of an admission to part of a claim self-evident? The Gemara answers: It is necessary so that you will not say that it is only in a case of the admission of one’s own mouth that the Merciful One imposes an oath upon him, in accordance with the explanation of Rabba.

As Rabba says: For what reason did the Torah say that one who admits to part of the claim must take an oath? It is because there is a presumption that a person does not exhibit insolence by lying in the presence of his creditor, who had done him a favor by lending money to him. And this person who denies part of the claim actually wants to deny all of the debt, so as to be exempt, and this fact that he does not deny all of it is because a person does not exhibit insolence.

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף ג - א

ואיכא למימר כולה למר, ואיכא למימר כולה למר, אלא או שכולו של האחד או שכולו של חבירו - ומסברא, במקום כזה יש לחייב שבועה, [1] שהרי כיון שרק אחד מהם דובר אמת, אם נחייב שבועה יתכן שהשקרן מביניהם ירתע מן השבועה ויודה לחבירו [2] - ואף על פי כן, גם במקרה זה אמר סומכוס ממון המוטל בספק חולקין בלא שבועה -

קל וחומר הכא [בשנים אוחזין בטלית], שאף על גב שיש סברא לחייבם בשבועה, וכמו שאמרנו לעיל, משום דליכא דררא דממונא, שבלא טענותיהם אין כאן ספק לפנינו -

מכל מקום, מצד שני הסברא נותנת שלא לחייב בשבועה, משום דאיכא למימר דתרוייהו היא, שיתכן שהטלית באמת של שניהם היא - ויש ללמוד בקל וחומר - אם במחליף פרה בחמור, שברור שם שאין הוולד שייך לשניהם, ויש סברא לחייב בשבועה כדי להרתיע את השקרן - ובכל זאת אמר סומכוס שחולקים ללא שבועה - אם כן, במקום שיתכן שהטלית שייכת לפי האמת לשניהם - לא כל שכן שיחלוקו בלא שבועה [3].

ואם כן חוזרת הקושיה - שמשנתנו איננה אליבא דסומכוס הסובר שממון המוטל בספק חולקים ללא שבועה. שהרי במשנתנו חייבו חכמים שבועה.

ומתרצינן: אפילו תימא סומכוס - יתכן לומר שמשנתנו היא אף אליבא דסומכוס. ואף שלדעתו בכל ממון המוטל בספק חולקים בלא שבועה, כאן חייב שבועה, היות ושבועה זו, מדרבנן היא, דרבי יוחנן.

דאמר רבי יוחנן: שבועה זו שחייבו חכמים בשניים אוחזין בטלית - תקנת חכמים היא, וטעם השבועה הוא, כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חבירו ואומר "שלי הוא"! [4]

ובאה עתה הגמרא לדון במה שנינו במשנה [לקמן לז א]: שניים שהפקידו כסף, אצל אדם אחר, אחד הפקיד בידו מנה [מאה זוז], והשני הפקיד בידו מאתיים, ולאחר מכן כל אחד מהם טוען שהוא זה שהפקיד את המאתיים -

דעת תנא קמא, שנותן הנפקד לכל אחד מהם מאה [שהרי מאה זוז ודאי הופקדו על ידי כל אחד מהם], והמאה הנותרים שאין אנו יודעים מי מהם הפקידם, יהיו מונחים עד שיבא אליהו. - וטוען על כך רבי יוסי, אם כן מה הפסיד הרמאי, הלא את המנה שהפקיד מקבל לידיו? ולכן סובר רבי יוסי שיש לקנוס את הרמאי בכך שכל הכסף יהיה מונח עד שיבא אליהו, ואז יפסיד הרמאי את כספו. -

ודנה הגמרא: לימא מתניתין, משנתנו האומרת שנים אוחזין בטלית, יחלוקו, היא לכאורה דלא כרבי יוסי [5] -

דאי כרבי יוסי, הא אמר: אם כן, מה הפסיד רמאי? אלא הכל יהא מונח עד שיבא אליהו. שהרי רבי יוסי סובר שיש לקנוס את הרמאי בכך שהכל יהיה מונח עד שיבא אליהו, ואם כן, גם בשנים אוחזין בטלית, היה עלינו להניח את כל הטלית עד שיבא אליהו, כדי שיפסיד הרמאי. [6]

ומקשינן: אלא מאי, מה רצונך לומר, שמשנתנו אליבא דרבנן היא!? הלא משנתנו איננה אף אליבא דרבנן החולקים על רבי יוסי - כיון דאמרי רבנן "השאר יהא מונח עד שיבא אליהו", שהרי שיטת רבנן היא שאותו מנה שעליו יש ספק, יהיה מונח עד שיבא אליהו - הרי הא, נמי, כשאר דמי, דספיקא היא. טלית זו, שעליה אנו דנים במשנתנו, הרי היא דומה לאותו מנה המסופק, לפי שטלית זו, כולה בספק עומדת, ובממון המסופק, גם רבנן מודים שיהיה מונח עד שיבא אליהו - ואילו במשנתנו מבואר שחולקים.

ומתרצינן: האי מאי! אף על פי שאי אפשר להעמיד את משנתנו כרבי יוסי, אבל כרבנן אפשר להעמידה! שהרי -

אי אמרת בשלמא רבנן, אם נאמר שמשנתנו היא אליבא דרבנן, שפיר יש לומר, שדווקא התם, גבי שנים שהפקידו זה מאה וזה מאתיים, אמרו רבנן שהממון המסופק יהיה מונח עד שיבא אליהו, משום דודאי האי מנה דחד מינייהו הוא, שהמנה השלישי המוטל בספק, בודאי שייך רק לאחד מהם, ולכן אמרי רבנן יהא מונח עד שיבא אליהו, כי אין לחלוק דבר שהוא שייך בודאי רק לאחד מהם. אבל הכא, גבי שנים אוחזין בטלית, דאיכא למימר דתרוייהו הוא, שיתכן שהטלית באמת שייכת לשניהם, במקרה זה, אמרי רבנן פלגי בשבועה. מודים רבנן שחולקים הם בשבועה.

אלא, אי אמרת רבי יוסי היא, אבל אם תרצה לומר שמשנתנו היא אף אליבא דרבי יוסי - זה לא יתכן! שהרי -

השתא! ומה התם, גבי שנים שהפקידו, דבודאי איכא מנה למר ואיכא מנה למר, ברור הדבר שכל אחד מהם הפקיד לכל הפחות מאה זוז, ובכל זאת אמר רבי יוסי שהכל יהא מונח עד שיבא אליהו, ואף הכסף ששייך להם בוודאות לא יינתן להם [כדי שיפסיד הרמאי].

אם כן הכא, גבי שנים אוחזין בטלית, דאיכא למימר דחד מינייהו הוא, שיתכן והטלית שייכת רק לאחד מהם, לא כל שכן שתהא הטלית מונחת עד שיבא אליהו.

שהרי אם על ממון שאין עליו ספק, אמר רבי יוסי שיהא מונח כדי שיפסיד הרמאי, קל וחומר שממון שהוא עצמו מסופק, שיהא מונח עד שיבא אליהו.

ומתרצינן: אפילו תימא רבי יוסי, יתכן לומר שמשנתנו היא אף אליבא דרבי יוסי! כי דוקא התם, גבי שנים שהפקידו זה מנה וזה מאתים, אמר רבי יוסי שהכל יהא מונח עד שיבא אליהו, משום שודאי איכא רמאי. וכיון שאחד מהם רמאי בודאות, משום כך קונס רבי יוסי את הרמאי שלא יקבל גם את חלקו שלו -

אבל הכא, גבי שנים אוחזין בטלית, מי יימר דאיכא רמאי!? והרי יתכן שאין כאן כלל רמאי, משום דאימא, תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה. יתכן ששניהם הגביהו את הטלית כאחת, וכל אחד סבור שהוא הגביה ראשון, ולכן טוען כולה שלי, ואין כאן רמאי!

אי נמי, יש לחלק באופן אחר: דווקא התם, גבי שנים שהפקידו, קניס ליה רבי יוסי לרמאי. וטעם הקנס הוא - כי היכי דלודי, כדי שיודה הרמאי. אבל הכא, גבי שנים אוחזין בטלית, אין טעם לקנוס, שהרי גם אם נקנוס שהטלית תהיה מונחת עד שיבא אליהו, לא יודה הרמאי, כי מאי פסידא אית ליה דלודי!? שהרי אין לו שום הפסד בזה שהטלית מונחת, כי מעולם לא היתה הטלית שלו - מה שאין כן בשנים שהפקידו, אם לא יודה הרמאי, הוא יפסיד את המנה שהפקיד.

ומקשינן: תינח מציאה - סברא זו שאמרת, שגם אם נניח את הטלית, אין כאן קנס לרמאי משום שאינו מפסיד כלום - זהו רק בשנים האוחזין בטלית שמצאו, ששם גם אם לא יקבל הרמאי כלום, אין כאן הפסד ממון אלא מניעת רווח המציאה. אבל גבי מקח וממכר, מאי איכא למימר? הרי נתבאר לעיל שהסיפא של המשנה מדברת במקרה שכל אחד טוען אני קניתי את הטלית, ולעיל ביארה הגמרא שמדובר ששניהם שילמו למוכר. ובמקרה זה הלא אפשר לקנוס שהטלית תהיה מונחת, והרמאי יפסיד את כספו שנתן למוכר -

ומשום כך דוחה הגמרא את החילוק השני בין משנתנו לדברי רבי יוסי [7] -

אלא, מחוורתא, כדשנין מעיקרא. ברור שהחילוק הוא כמו שחילקה הגמרא בתחילה, שלא אמר רבי יוסי את דבריו אלא במקום שיש ודאי רמאי, אבל במשנתנו אין וודאי רמאי [8].

ומקשינן: בין לרבנן ובין לרבי יוסי, התם, גבי חנוני על פנקסו, דקתני: זה נשבע ונוטל וזה נשבע ונוטל - מבואר במשנה [שבועות מה א], שאם אמר בעל הבית לחנווני: תן לפועלי עבור שכר פעולתו מעות [קטנות] בשיווי סלע, ואני אשלם לך לאחר מכן עבורם! והחנווני טוען שאכן נתן לפועלו את המעות, כפי שהתבקש, אך הפועל טוען שלא קבל מן החנווני כלום - דעת תנא קמא היא, שהחנווני נשבע שנתן לפועל את המעות, ומשנשבע, הוא נוטל את המעות מבעל הבית, בלי עדים ובלי ראיה, וכן הפועל נשבע שלא קיבל, ונוטל שכרו מבעל הבית, בלי עדים ובלי ראיה.

מאי שנא דלא אמרינן "נפקיה לממונא מבעל הבית, ויהא מונח עד שיבא אליהו", מדוע שם נשבעים ומקבלים הפועל והחנווני את הכסף מבעל הבית? והרי שיטת רבנן [9] ורבי יוסי היא, שכשיש ספק בממון, יהא אותו הממון מונח עד שיבא אליהו. ואם כן, היה צריך להיות הדין, שמוציאין את הכסף מבעל הבית, ומניחים אותו עד שיבוא אליהו [10] - ואין זה דומה למשנתנו, שחולקים את הטלית, ולא אומרים יהא מונח, שהרי הטעם שאין אומרים במשנתנו יהא מונח, הוא משום שאין וודאי רמאי, אבל כאן המצב שונה, דהא בודאי איכא רמאי, שהרי אחד מהם בוודאי מרמה, כי לא יתכן שהחנווני נתן, והפועלים לא קיבלו.

ומתרצינן: אמרי, אמרו לתרץ: התם, היינו טעמא, משום כך אין אומרים שם יהא מונח, דאמר ליה חנוני לבעל הבית: אנא, שליחותא דידך קא עבדינא! אני קיימתי את דברך, ונתתי לפועל את המעות כפי הוראתך. ואף על פי שהוא טוען שהוא לא קיבל, אין כח בידו לפטור אותך מלשלם לי, כי מאי אית לי גבי שכיר!? הרי אני איני בעל דברו של השכיר, ואף על גב דקא משתבע לי, לא מהימן לי בשבועה. אף אם הוא ישבע לי שלא קיבל ממני, הוא אינו נאמן עלי, כיון שלדעתי הוא רשע, ואינו נאמן עלי בשבועה. ואם כן, עליך לשלם את תביעתי.

שמא תאמר, הרי תיקנו חכמים שהפועל השכיר נשבע ונוטל ממך, ולכאורה יש מכך ראיה שחכמים האמינו לדברי הפועל השכיר בשבועה זו?

תשובתך, לא משום שהאמינוהו חכמים על כך, הוא נשבע ונוטל שכרו. אלא את האמנתיה! אתה הוא זה שגילית בדעתך שהוא נאמן עליך לגבי תביעת שכרו, דלא אמרת לי ליתן לו בסהדי!

אתה עשיתו לנאמן עליך לגבי תביעת שכרו ממך, בכך שלא אמרת לי ליתן לו את המעות בנוכחות עדים. ונמצא שרק כלפיך הוא נאמן, ולא לגבי.

ולכן אתה, הב ליה, תן לו את מעותיו. אך אין עלי להפסיד מכך שאתה האמנת לו, וכיון ששילמתי לפועל על פיך, אין מה שיפטור אותך מלשלם - ולכך חייב בעל הבית לשלם לחנווני.

ושכיר נמי, משום כך נוטל הוא מבעל הבית את שכרו, אף על פי שהחנוני נשבע שהוא נתן לו, ועל סמך שבועה זו החנוני נאמן ליטול את התשלום מבעל הבית. משום דאמר ליה השכיר הפועל לבעל הבית: אנא, עבדי עבידתא גבך, אני עבדתי אצלך, ונתחייבת לשלם לי על כך. וכיון שאני טוען שלא קיבלתי את שכרי, עליך לשלם לי, ואף על גב שהחנווני טוען ונשבע שהוא שילם לי, מאי אית לי גבי חנוני? איני מאמין לו! ואף על גב דמשתבע לי, לא מהימן לי. אף אם הוא ישבע שנתן לי, הוא אינו נאמן לי, כיון שאני אומר שהוא רשע ואינו נאמן בשבועה.

הלכך, תרוייהו משתבעי, ושקלי מבעל הבית. ומשום כך הדין הוא ששניהם נשבעים ונוטלים מבעל הבית. [11]

סוגיא דרבי חייא קמייתא: התובע את חבירו סכום של ממון, והלה מודה לו במקצת מסכום התביעה, חייב הנתבע להשבע שאין הוא חייב יותר ממה שמודה. [אבל הכופר בכל פטור משבועה].

דין זה נלמד מהאמור בפסוק [שמות כב ח] "על כל דבר פשע, על שור, על חמור, על שה, על שלמה, על כל אבדה אשר יאמר כי הוא זה". והגמרא במסכת בבא קמא [קו ב] דורשת ומבארת כי מה שאמר הכתוב "כי הוא זה", בא ללמד על "מודה במקצת" - ונאמר בכתוב שם "ונקרב בעל הבית אל האלהים", ופירושו, שחייב שבועה [12].

ועל זה בא רבי חייא ומחדש, ששבועה זו של מודה במקצת אינה דווקא במקום שהנתבע מודה במקצת. אלא אפילו אם כפר הנתבע בכל, אלא שבאו עדים והעידו על מקצת מן הטענה שהיא נכונה - גם במקרה זה חייב הנתבע להשבע כאילו הודה הוא בעצמו במקצת. וטעמו של רבי חייא יבואר בגמרא.

תני רבי חייא: התובע את חבירו, וטוען: מנה [מאה זוז] לי בידך! והלה מכחיש ואומר: אין לך בידי כלום! - והעדים מעידים אותו שיש לו חמשים זוז. יש עדים המעידים שאכן לוה הנתבע מן התובע, אלא שסכום ההלוואה היה חמישים זוז בלבד, ולא מאה כמו שתבע המלווה. [13] -

נותן לו חמשים זוז, כמו שהעידו העדים, וישבע על השאר. על החמישים הנותרים שכופר בהם, ישבע הנתבע שאינו חייב לו - וטעם שבועה זו הוא שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת כאן עדים, מקל וחומר! שהרי במקום שהנתבע מודה למקצת מטענת התובע, חייב הנתבע בשבועה כדין 'מודה במקצת' - קל וחומר שבמקום שעדים העידו שמקצת מטענת התובע נכונה שחייב הנתבע בשבועה, כי אם הודאת פיו, שכוחה קל, מחייבתו שבועה, קל וחומר שעדים, שכוחם עדיף, יחייבו שבועה - ולקמן הגמרא תבאר מהו הקל וחומר, ומדוע העדאת עדים עדיפה על הודאת פיו.

ומוסיף רבי חייא -

ותנא תונא, התנא במשנתנו, מסייע לדין זה. שהרי מבואר במשנתנו ששנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה [וכו'] וזה אומר אני מצאתיה שיחלוקו -

והא הכא, והרי במקרה זה של 'שנים אוחזין', כיון דתפיס, כיון שכל אחד מהם תפוס בחצי טלית, [14] אנן סהדי, הרי מחמת תפיסה זו אנו עדים, [15] דמאי דתפיס האי דידיה הוא,, שהחצי שתופס בו אחד מהם הרי הוא שלו [כדין כל דבר שתחת יד אדם שאנו עדים שהדבר שלו שהרי יוצא מתחת ידו] וכמו כן על החצי שחבירו תופס, אנו עדים דמאי דתפיס האי, דידיה הוא, שחצי זה הוא שלו -

ונמצא, שכנגד טענתו 'כולה שלי', יש עדות שהחצי של חבירו - והרי זה ממש כדברי רבי חייא, שהנתבע כופר בכל [שהרי טוען כולה שלי ואין לחבירי חלק בה], ועדים מעידים שחצי טענת התובע נכונה [שהרי 'אנן סהדי' שחצי שלו] - וקתני "ישבע". ומבואר במשנה שבמקרה זה חייב להשבע כדברי רבי חייא! [16]

ומקשינן: מאי "שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים, מקל וחומר"? מדוע הוצרך רבי חייא לקל וחומר כדי להוכיח שהודאת פיו איננה עדיפה מהעדאת עדים [וכמו שבהודאת פיו נשבע כך גם בהעדאת עדים]. - הרי מצד הסברא יש לדמות העדאת עדים להודאת פיו אף ללא קל וחומר, וכמו שהמודה במקצת חייב שבועה על מה שכפר, כך גם עדים המעידים על מקצת הטענה חייב שבועה על השאר. [17]

ומתרצינן: שלא תאמר שדוקא בהודאת פיו, שמודה במקצת, הוא דרמיא רחמנא שבועה עליה. שרק שם חייבה התורה שבועה, וטעם השבועה הוא כדרבה, דאמר רבה - מפני מה אמרה תורה: מודה מקצת הטענה, ישבע? הלא אם היה כופר הכל, היה נאמן ללא שבועה, שהרי הכופר בכל פטור משבועה. ואם כן, עכשיו שמודה במקצת, נאמין לו אף ללא שבועה ב'מיגו' [18] - שאם הוא משקר, הרי היה יכול לשקר יותר, ולכפור בכל ולהפטר משבועה. [19]

ועל זה תירץ רבה, שאין כאן מיגו, משום שיש חזקה שאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, אין אדם מעיז להכחיש את חובו בפני הבעל חוב ולומר שלא היו דברים מעולם [20].

הערות

[1] וכתבו התוס' [ד"ה ומה] שסברא זו היא רק אליבא דרבנן החולקים על בן ננס וסוברים שגם במקום שאחד מהם בודאי ישבע שבועת שווא, משביעין אותם. דלשיטת בן ננס שבמקום שיש ודאי שבועת שווא אינם נשבעים, אם כן אדרבא, כיון שבהכרח אין החפץ שייך לשניהם, ואחד מהם ודאי משקר - אין לחייבם שבועה.

[2] עפ"י פי' המהר"ם.

[3] עיקר הקל וחומר [לשיטת התוס'] הוא, אם במחליף פרה בחמור ששם לא יתכן שהוולד שייך לשניהם, בכל זאת אמר סומכוס שחולקים ללא שבועה - קל וחומר לשנים אוחזין בטלית, שגם לפי האמת יתכן שהוולד שייך לשניהם, שחולקים ללא שבועה. ומבואר במהרש"א ומהר"ם, כי מה שהגמרא הוסיפה בקל וחומר את הסברא דהתם יש דררא דממונא והכא אין דררא דממונא - אין זה כלל מעיקר הקל וחומר! ואדרבא זוהי סברא הפוכה: שבמחליף פרה בחמור, שיש דררא דממונא, אין לחייב שבועה, ואילו בשנים אוחזין, שיש דררא דממונא, יש לחייב שבועה. ואם כן קשה, מדוע הוסיפה הגמרא בקל וחומר את הסברות של דררא דממונא? ומפרש המהר"ם, שבמחליף פרה בחמור יש שתי סברות סותרות, כי מצד אחד יש סברא לפטור משבועה, היות ויש דררא דממונא, ומצד שני יש סברא לחייב בשבועה שהרי ודאי שאין הוולד של שניהם, ואולי אם נחייב שבועה יודה הרמאי. ועל זה באה הגמרא לומר, שסברא זו לחייב בשבועה היא סברא חזקה יותר מהסברא לפטור משבועה. ואם למרות זאת אמר סומכוס שפטור משבועה, קל וחומר בשנים אוחזין, שיש סברא גדולה לפטור משבועה, שהרי יתכן שהטלית של שניהם, שיש לפטור משבועה. שיטת רש"י בסוגיא רש"י חולק על התוספות בביאור המושג 'דררא דממונא', ולשיטתו 'דררא דממונא' פירושו - מקום שבו יש חסרון ממון לאחד מן הצדדים. וכך מתפרשת הסוגיא לשיטתו: אפילו תימא סומכוס, יתכן שמשנתנו היא אף אליבא דסומכוס, ואף על פי כן עליהם להשבע, משום דכי אמר סומכוס שכל דברי סומכוס אמורים רק היכא במקום דאיכא דררא דממונא שיש הפסד ממון לאחד מן הצדדים, [כגון במחליף פרה בחמור וילדה הפרה, שאם יקח בעל הפרה את הוולד נמצא שיתכן שבעל החמור הפסיד שלא כדין, וכן אם יקח בעל החמור את הוולד יתכן שמפסיד בעל הפרה שלא כדין]. - אבל היכא דליכא דררא דממונא במקום שאין הפסד ממון, כגון בשנים אוחזין בטלית שמדובר במציאה, שאיך שלא יהיה אין כאן הפסד ממון שהרי במציאה בא לידיהם במקרה כזה לא אמר סומכוס שחולקים ללא שבועה - [ודברי רש"י צ"ע וכמו שהקשה במהר"ם, דמהי הסברא לומר שכל מה שאמר סומכוס שחולקים ללא שבועה, שזהו רק במקום שיש חסרון ממון. וכי בשביל שיש חסרון ממון עליהם להקל וליטול ללא שבועה - ובאמת שלשיטת רש"י זהו מה שמקשה הגמרא מיד וכמו שנבאר, אלא שסברת ההוה אמינא קשה מאד]. ומקשינן: ולאו קל וחומר הוא. הרי אדרבא! אם גבי מחליף פרה בחמור אמר סומכוס שחולקים בלא שבועה - קל וחומר שבשנים אוחזין בטלית עליהם לחלוק ללא שבועה שהרי - ומה התם גבי מחליף פרה בחמור דאיכא דררא דממונא למר ואיכא דררא דממונא למר שודאי יש חסרון ממון בחלוקה זו, כי כשפוסקים דין חלוקה, מי שהוולד שלו מפסיד חצי שלא כדין - ובכל זאת אמר סומכוס שחולקים בלא שבועה. ועוד, שהרי במקרה של סומכוס - איכא למימר כולה למר ואיכא למימר כולה למר הרי בהכרח אין הוולד שייך לשניהם אלא או שכולו של אחד מהם, או שכולו של חבירו - ובכל זאת אמר סומכוס ממון המוטל בספק חולקין ללא שבועה - אם כן ודאי שהכא גבי שנים האוחזין בטלית, דליכא דררא דממונא שאין חסרון ממון, שהרי מדובר במציאה, - ועוד דאיכא למימר דתרוייהו היא, שכאן יתכן שהחלוקה נכונה ובאמת הטלית שלהם, אם כן הלא כל שכן שיש לחלוק ללא שבועה.

[4] וכתב בתוס' הרא"ש וכן בריטב"א [החדשים], שודאי גם מעיקרא ידענו ששבועה זו תקנת חכמים היא, ולא מדאורייתא. אלא שבהוה אמינא הבינה הגמרא שטעם תקנה זו היא לברר את הספק, וקשה לסומכוס, הסובר שבכל ממון המוטל בספק אין נשבעין לברר את הספק. ואילו במסקנא חידשה הגמרא, שטעם השבועה הוא שלא יהא כל אחד הולך ותוקף טליתו של חבירו, וטעם זה לא שייך בדברי סומכוס, משום שדינו של סומכוס הוא במקרה שלא שכיח, ולא תקנו שבועה במקום שלא שכיח. - ובתרומת הכרי סימן ס"ה ביאר בפשיטות, כי מה שלא תקנו שבועה כגון זו במקרה של סומכוס, אין זה מפני שאין המקרה הזה שכיח, אלא כיון שיש דררא דממונא, ובלא טענותיהם אנו רואים ספק לפנינו, אם כן אין סיבה לחשוש לתוקף, שהרי המציאות מורה שאכן יש כאן ספק, ועיין בחידושי רבי עקיבא איגר.

[5] עיין בפורת יוסף שכתב דלכן מקשה, לפי שאמרינן בגיטין סז א דרבי יוסי נימוקו עמו.

[6] והקשו התוספות [לעיל ב א ד"ה ויחלוקו] מה הדמיון בין דין זה של רבי יוסי למשנתנו, דהרי דין החלוקה במשנתנו הוא משום ששניהם אוחזין ותפוסים בטלית, מה שאין כן במנה השלישי אף אחד מהם אינו תפוס בו ומשום כך אינם חולקים - ותירצו התוספות דאף בדינו של רבי יוסי נחשבים שניהם כאילו הם תפוסים באותו המנה, משום שהנפקד תופס במנה עבור שניהם בשווה. והאחרונים הקשו בסברת התוס', מדוע הנפקד תופס עבור שניהם, הלא תפיסתו היא רק עבור הבעלים האמיתי. ובקהילות יעקב [סימן א'] כתב לבאר על פי מה שמבואר בגמרא לקמן לז א, שמחלוקת רבי יוסי ורבנן על המנה השלישי, הוא דווקא במקום שהפקידו שניהם בכרך אחד, והיינו שלא הפקידו בשני צרורות זה מנה וזה מאתים, אלא הפקידו יחדיו צרור כסף שבו היו שלש מאות זוזים, ובשעת ההפקדה אמרו לנפקד שלאחד מהם יש כאן מאה זוז ולחבירו מאתים - ועל פי זה כתב הקהילות יעקב, שהתוספות סברו שהמקבל חפץ מחבירו לשמור, נעשה המקבל שומר אף אם החפץ אינו שייך למפקיד, דמכל מקום השתעבד לו בשמירה וידו כידו - ואם כן כיון שהפקידו בכרך אחד הרי נשתעבד המוכר בשמירת הצרור לשניהם כאחת, ומשום כך הרי זה נחשב שהנפקד תופס עבור שניהם.

[7] וכתבו התוס' שיתכן לומר שהגמרא לא חזרה בה לגמרי מחילוק זה, אלא שהגמרא סוברת שצריך גם שיהיה ודאי רמאי, אבל עדיין צריך גם שיהיה הפסד לרמאי, ובמקום שיש ודאי רמאי אך אין לו הפסד, לא אמר רבי יוסי שיהא מונח עד שיבא אליהו. אך התוספות כתבו שמלשון הגמרא שאמרה 'אלא מחוורתא', משמע שחזרה בה לגמרי מחילוק זה שצריך שיהיה הפסד לרמאי, ומשמע שבכל מקום שיש ודאי רמאי קונס רבי יוסי, ואף במקום שאין לרמאי הפסד.

[8] מתבאר מדברי הגמרא, שלרבנן, החילוק בין המקרה של מנה שלישי למשנתנו, ששם אין החלוקה יכולה להיות אמת, ומשום כך אמרו רבנן שהמנה השלישי יהיה מונח עד שיבא אליהו. ואילו לרבי יוסי, החילוק הוא, ששם יש ודאי רמאי ומשום כך הכל יהיה מונח עד שיבא אליהו, ואילו במשנתנו אין ודאי רמאי כי יתכן ששניהם הגביהו את הטלית כאחד. - ומזה הקשו הראשונים על מה שכתב רש"י לעיל דף ב ב ד"ה במקח, שאם ששנים האוחזין בטלית וכל אחד טוען 'אני ארגתיה' - שהטלית תהיה מונחת עד שיבא אליהו כיון שיש ודאי רמאי. - והקשו הראשונים שחילוק זה בין היכן שיש ודאי רמאי להיכן שאין ודאי רמאי, זהו רק לשיטת רבי יוסי כמבואר בסוגיין, ואילו לשיטת רבנן החילוק הוא בין אם החלוקה יכולה להיות אמת או לא. ומשמע שלדבריהם אם החלוקה יכולה להיות אמת אף אם יש ודאי רמאי חולקים. ואם כן בזה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה, אף שיש ודאי רמאי אבל הלא החלוקה יכולה להיות אמת, דשמא הקנה אחד לחבירו את חצי הטלית. - ומשום כך כתב בתוספות הרא"ש שכל דברי רש"י אמורים רק לשיטת רבי יוסי, אבל לרבנן גם כשטוען כל אחד 'אני ארגתיה, יחלוקו! ובאמת דעת התוספות לעיל ב ב ד"ה אי, כשטוען כל אחד אני ארגתיה - יחלוקו - כרבנן הסוברים שהיכן שהחלוקה יכולה להיות אמת יחלוקו אפילו במקום שיש ודאי רמאי! וידוע לבאר בשיטת רש"י [וכעי"ז הוא בבית הלוי ח"ג סימן ל"ב, וכן ידוע לבאר בשם מרן בעל ה'אבי עזרי' יעוין בקונטרס 'שיעורי הרמי"ם שיעור א'], שדברי רש"י אמורים אף לשיטת רבנן, ואף שלשיטתם כל מקום שהחלוקה יכולה להיות אמת חולקים, מכל מקום אין די בכך שבפועל החלוקה יכולה להיות אמת, אלא צריך שגם על פי טענותיהם החלוקה תהיה אמת. ומשום כך, אם כל אחד טוען 'אני ארגתיה' גם רבנן מודים שיהיה מונח, כי אף שהחלוקה יכולה להיות אמת דשמא הקנה אחד לחבירו חצי טלית, מכל מקום על פי טענותיהם שטוענים 'אני ארגתיה' אין החלוקה יכולה להיות אמת! - ורק בשנים אוחזין בטלית שגם על פי טענותיהם החלוקה יכולה להיות אמת [כי אנו תולים שהגביהו יחד וכל אחד סבור שהוא הגביה ראשון ולכן טוען כולה שלי] אז אומרים יחלוקו - והתוספות שחולקים וסוברים שב'אני ארגתיה' לרבנן יהא מונח, זהו משום שהם סוברים שדי בכך שהחלוקה יכולה להיות אמת, אף במקום שעל פי טענותיהם אין החלוקה חלוקת אמת. - ועוד בדברי רש"י ומה שהקשה עליו הרשב"א עיין לעיל הערה מספר 20.

[9] שהרי על המנה השלישי שעליו יש ספק מודים רבנן לרבי יוסי שיהיה מונח עד שיבא אליהו.

[10] ויש להקשות לרבנן מדוע לא נאמר שיחלוקו? הלא החלוקה יכולה להיות אמת, כי שמא נתן החנווני לפועלים מחצה? ובשלמא לפי השיטות שגם לרבנן צריך שלא יהא ודאי רמאי, [עיין בהערה לעיל] מובן, שהרי כאן יש ודאי רמאי, אבל לשיטת התוספות הסוברים שגם היכן שיש ודאי רמאי, אם החלוקה יכולה להיות אמת, חולקים, מדוע כאן אין חולקים. וכתב על זה בגליון בשיטה מקובצת, כיון שאין שניהם אוחזין, לא אומרים יחלוקו! - ובשיעורי הגאון רבי שמואל רוזובסקי ביאר, שעל אף שהתוס' לעיל [ב א ד"ה ויחלוקו] כתבו ששנים שהפקידו חפץ אצל אחד שניהם נחשבים למוחזקים בחפץ משום שהנפקד תופס לשניהם, מכל מקום, זה דווקא בפקדון, שיש חפץ מסוים הנשמר בעבורם, משום כך נחשבים הם למוחזקים, אבל כאן אין זה פקדון אלא חוב, ואין כאן כסף מסוים הנשמר להם, ולכן אינם נחשבים מוחזקים בממון - ומשום כך אינם חולקים.

[11] פירש הריטב"א [החדשים] שכוונת הגמרא בלשון קצרה כך הוא: ששם אין לפועלים ולחנווני תביעה זה על זה, אלא כל אחד מהם תובע בנפרד מבעל הבית, ותביעת כל אחד היא תביעת ברי, והבעל הבית הוא שמא שהרי אין הוא יודע אם אכן החנווני נתן לפועלים או לא. ואם כן היה צריך להיות הדין שיטול כל אחד מהם ממנו בלא שבועה, כדין התובע את חבירו ממון והלה אומר 'איני יודע אם פרעתיך' שהדין שחייב לשלם, ואם כן כאן הרי זה דומה ל'איני יודע אם פרעתיך' ולכן חייב הבעל הבית לשלם להם אף ללא שבועה, אלא שמתקנה דרבנן עליהם להשבע. ובבעל המאור סוף מסכת שבועות חילק, שגבי הפועלים הבעל הבית נחשב כאומר איני יודע אם פרעתיך, שהרי נתחייב להם שכר ואינו יודע אם קיבלו או לא. אבל כלפי החנווני הרי זה דומה לתובע את חבירו וחבירו משיב לו 'איני יודע אם נתחייבתי', כיון שחיוב בעל הבית לחנווני נוצר בשעה ששילם החנווני לבעל הבית, וכאן הרי בעל הבית אינו יודע אם החנווני נתן לפועלים אם לאו, ואם כן הרי זה כאומר איני יודע אם נתחייבתי שהדין בזה שאינו חייב לשלם, ומה שנוטל החנווני מבעל הבית אינו אלא מתקנה דרבנן. - וטעם התקנה ביאר הרמב"ן שם משום שהחנווני טוען לבעל הבית; האמנת לי בכך שלא אמרת לי להביא להם בעדים] - ועיין בקצות החושן ריש סימן צ"א שביאר את טעם השיטות הסוברים שגם כלפי החנווני נחשב בעל הבית כאומר 'איני יודע אם פרעתיך'.

[12] והנה התוס' [ד"ה מפני] הקשו מהיכן המקור שכופר הכל פטור משבועה. וצריך עיון דהרי הפסוק שבו נתחדש שחייב שבועה הוא רק במודה במקצת, ואם כן מהיכן נלמד לחייב את הכופר הכל בשבועה, ומה הוקשה לתוס'. ויעוין בתוס' הרא"ש שביאר שהקושיא היא שנלמד כופר הכל מ'במה מצינו' ממודה במקצת. ועיין עוד בבית הלוי ח"ב סי' ל"ז אות ב' מה שכתב לבאר בדברי התוס'.

[13] וכתבו הראשונים [הרשב"א הריטב"א והר"ן] שאין מדובר שהעדים העידו שעדיין חייב לו את אותם חמישים, שהרי יש כלל ש'אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות', והיינו ששבועת מודה במקצת אינה אלא במקום שגם ההודאה וגם הכפירה היו במטלטלין, אבל אם ההודאה או הכפירה היו בקרקע שוב אין נשבעים שבועת מודה במקצת. [עיין לקמן ה א וברש"י ד"ה א"נ ובראשונים שם]. ואם כן, למאן דאמר 'שעבודא דאורייתא', שלשיטתו בכל הלואה משתעבדים קרקעות הלוה למלוה, נמצא שהמודה במקצת הלוואה וכפר במקצתה, הרי זה כפירה והודאה בקרקעות, שהרי בהודאתו הודה שהקרקעות משועבדים למלווה ובכפירתו כפר בזה - ובקרקעות אין שבועה. ובהכרח, שכאן מדובר שהעדים העידו שלוה, אך על פי עדותם אי אפשר לחייבו, שהרי יתכן שפרע כבר את חובו. ואף על פי כן מחייבים אותו לשלם משום שטוען 'לא לויתי', והכלל הוא ש'כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי'. נמצא שיש כאן העדאת עדים שלווה והודאת פיו שלא פרע, ולכן חייב! ואם כן, אין כאן 'כפירת שעבוד קרקעות', משום שבמקרה זה אין הקרקעות משתעבדים! כי 'שעבוד קרקעות' הוא דוקא במקום שיש עדים או שטר המורים על ההלוואה. אבל אם כל חיובו הוא על פי הודאתו, שמודה בתוך דבריו שלא פרע, אין הקרקעות משתעבדים ואינו יכול לגבות מלקוחות. וממילא אין זה 'כפירת שעבוד קרקעות, ולכן נשבע.

[14] עפ"י רש"י ד"ה אנן סהדי. ואף שלקמן הגמרא מעמידה שאינם תפוסים אלא בקצה הטלית, צ"ל שתפיסתם זו נחשבת כאילו כל אחד תפוס בחצי טלית, ועיין בהקדמה, וע"ע בהערה הבאה.

[15] מלשון זה משמע שהחלוקה במשנתנו היא חלוקה ודאית מכח תפיסתם, ויש עדות שכל אחד בעלים על חצי. אמנם עיין בשמ"ק לקמן ו א שכתב שלשון אנן סהדי לאו דווקא. וע"ע בש"ך סימן ע"ה שכתב שמה שכתוב בגמרא שיש 'אנן סהדי', אין הפירוש שאנו עדים שכל אחד מהם תפוס בחצי הטלית, אלא שאחר שבית דין פסקו להם דין חלוקה, אז אנו עדים שכל אחד בעלים על חצי מהטלית מכח פסק בית הדין, אך קודם פסק הדין אין כאן מצב ברור לפנינו שלכל אחד יש חצי.

[16] והקשה הרשב"א כיצד יתכן לומר שזהו טעם השבועה במשנתנו, שהרי אם זה טעם השבועה, נמצא שהשבועה היא שבועה דאורייתא. וזה לא יתכן, שהרי השבועה במשנה היא 'שבועת הנוטלים', שעל ידי השבועה נוטל את חצי הטלית, ובדאורייתא אין כלל שבועת הנוטלים, אלא 'כל הנשבעין שבתורה, נשבעים, ולא משלמין' - ובהכרח שהשבועה במשנה [שהיא שבועת הנוטלים] היא מתקנת חכמים, ואיך אמר רבי חייא שזוהי שבועה דאורייתא. - וכתב הרשב"א שאכן הגמרא יכלה לפרוך את דברי רבי חייא בטענה זו. אבל הריטב"א כתב, שרבי חייא סבר ששבועת המשנה זוהי 'שבועת הנפטרין' שהרי בכך שנשבע נפטר מטענת חבירו הטוען 'כולה שלי'. ועיין לעיל דף ב ב הערה 7 שהבאנו חקירה זו אם שבועת המשנה היא שבועת הנפטרים או שבועת הנוטלים, ושם הבאנו שיטת התוס' ושיטת המאירי, ועי"ש מה שהבאנו מדברי הגר"א, ומה שהקשינו בסתירת דברי הרשב"א.

[17] ופירש ה'נחלת דוד', כי מה שפשיטא לגמרא כי אף בלא קל וחומר יש ללמוד דהעדאת עדים מחייבת שבועה כמודה במקצת, הוא משום שיסוד שבועת מודה במקצת הוא, שעל ידי שהודה למקצת הטענה נוצר ספק אולי כל טענת התובע נכונה, [דררא דממונא], שאם היה הנתבע כופר הכל, אין עדיפות לטענת התובע על תשובת הנתבע, אבל אם הודה למקצת הטענה יש ספק אולי התובע צודק בטענתו - ולכן צריך להשבע. ואם כן הוא הדין כשעדים מעידים על מקצת מטענת התובע שהיא נכונה, שוב נוצר דררא דממונא לתובע ויש לחייב את הנתבע בשבועה! - ועיין בבית הלוי סימן ל"ז אות ו' שביאר באופן אחר בשם בנו הגר"ח. [ופירושו מובא לקמן בעמוד ב'] אמנם בשימ"ק הביא ביאור אחר בשם מהר"י אבוהב עי"ש.

[18] עפ"י פירוש התוס' ד"ה מפני - אך ברש"י כתב ששאלת הגמרא מדוע אינו נחשב ל'משיב אבידה'. כמו שהמוצא מציאה והשיבה, והמאבד טוען שהמוצא לא החזיר את כל האבידה, שאף שהמוצא מודה במקצת, בכל זאת פטור משבועה. ואם כן גם כאן הוא כמשיב אבידה שהרי יכל לכפור הכל ואז היה פטור מממון ומשבועה, ובזה שהודה שחייב מקצת הרי הוא משיב אבידה לבעלים. אמנם מדברי הר"ן [ריש פרק כל הנשבעין] יש לדייק שגם כוונת רש"י היא כהתוספות ששאלת הגמרא היא מדוע אינו נאמן ב'מיגו'. [משום שהר"ן שם הביא את פירוש התוס', וכתב שכן פירש רש"י]. ויש לבאר בדבריו שאף שרש"י פירש שיחשב כמשיב אבידה, מכל מקום אין כוונתו לדין זה שהבאנו לעיל, אלא כוונתו לדין 'מיגו', שבכמה מקומות מצאנו שדין 'מיגו' נקרא בשם 'משיב אבידה'. [דוגמה לזה היא לקמן ח א]. אמנם יעויין ברש"י שבועות ל"ח ב ד"ה משיב אבידה, ששם פירש רש"י להדיא שכוונת רבא להקשות מדוע אינו נחשב למשיב אבידה, עיי"ש. והראשונים הוכיחו מדברי רש"י שפטור משיב אבידה משבועה הוא מדאורייתא, דאם לא כן אף שכאן הוא כמשיב אבידה מכל מקום הרי חייב להשבע מדאורייתא! [ואף על פי שבמשנה בגיטין מח ב כתוב להדיא שמה שלא נשבע הוא מפני תיקון העולם, עיין בר"ן שם שישב זה] - וצריך עיון ממה שכתב רש"י לקמן ד ב ד"ה אינו שפטורו של משיב אבידה הוא מדרבנן מפני תיקון העולם. וכן משמע מדבריו בגיטין נא ב ובכתובות יח א.

[19] דעת הר"י מיגא"ש [שבועות מה ב והובא ברא"ש בשבועות ריש פרק כל הנשבעין סימן ג'] שגם במקום שנאמן במיגו, אין נאמנות זו מועלת לפטור משבועה. והר"ן בריש פרק כל הנשבעין וכן הרא"ש שם הוכיחו שלא כדבריו מסוגייתינו, שהרי מבואר כאן שאם היה לו מיגו היה נפטר משבועת מודה במקצת. - ובפשטות יש לומר שהר"י מיגא"ש פירש כאן את הסוגי' כשיטת רש"י שהובאה בהערה הקודמת, דלא הקשה רבה שיפטר בשבועה מחמת מיגו אלא משום דהוי כמשיב אבידה. ויעוין מה שכתב בזה ב'אורים ותומים' סוף סימן פ"ב בכללי מיגו סקי"ג.

[20] ובטעם חזקה זו נחלקו רש"י ותוס'. דעת רש"י [ב"ק קז א] שזהו דווקא בהלוואה משום שאין אדם מעיז פניו בפני מי שעשה לו טובה והלוה לו כסף, אבל בפקדון שלא עשה לו טובה מעיז. אבל התוס' חולקים וסוברים שאין אדם מעיז פניו בכל מקום, משום שאותו שכנגדו מכיר בשקרו.

ואיכא למימר [ויש לומר] שכולה למר [לזה], ואיכא למימר [ויש לומר] שכולה למר [לזה], אמר סומכוס: ממון המוטל בספק — חולקין בלא שבועה, הכא, דליכא דררא דממונא [כאן שאין גרר, זיקה, של ממון] השייך בודאי לאחד מהם, דאיכא למימר דתרוייהו [שהרי יש לומר שלשניהם] היא שייכת, לא כל שכן שיחלקו!

ודוחים: אפילו תימא [תאמר] שמשנתנו כשיטת סומכוס, ואולם שבועה זו כולה מדרבנן [מדברי סופרים] היא כדברי ר' יוחנן. שאמר ר' יוחנן: שבועה זו של שנים האוחזים בטלית תקנת חכמים היא, שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף (מחזיק) בטליתו של חבירו ואומר: שלי היא.

א ומציעים: לימא מתניתין [האם נאמר שמשנתנו] שלא כשיטת ר' יוסי היא? שנחלקו תנאים במקרה שהפקידו שני אנשים כסף, אחד מהם הפקיד מנה (מאה דינרים) והאחד מאתיים, ושכח מחזיק הפקדון מי מהם נתן לו את הסכום הגדול, ועתה שניהם באים וכל אחד מהם טוען שהוא שלו, ומוכן להישבע על כך, ואמרו חכמים שיתנו לכל אחד מהם רק את הסכום הקטן והשאר יהא מונח עד שיבוא אליהו הנביא ויודיע בנבואתו מי הוא הצודק, דאי [שאם תאמר] שהיא כשיטת ר' יוסי — הא [הרי] הוא אמר: אם כן מה הפסיד הרמאי? אלא, הכל יהא מונח עד שיבא אליהו.

כנגד טענה זו מקשים: אלא מאי [מה] רצונך לומר — שמשנתנו כשיטת רבנן [חכמים] היא החולקים על ר' יוסי כיון דאמרי רבנן [שאמרו חכמים] שם: השאר יהא מונח עד שיבא אליהו, הא נמי [זה גם כן] כשאר דמי [הוא נחשב], דספיקא היא [שהרי ספק הוא], ואף לשיטתם אינם צריכים לחלק אלא להשאיר את הטלית ברשות בית דין!

קושיה זו דוחים: האי מאי [זה מהו], מה תירוץ ומה הגיון הוא זה? אי אמרת בשלמא רבנן [נניח אם אומר אתה שכשיטת חכמים היא], התם [שם] שודאי האי מנה דחד מינייהו [מנה זה של אחד מהם] הוא ומכל מקום אמרי רבנן [אמרו חכמים]: יהא מונח עד שיבא אליהו, הכא דאיכא למימר דתרוייהו [כאן שיש מקום לומר שלשניהם הוא] אמרי רבנן פלגי [אומרים חכמים שיחלקו] בשבועה.

אלא, אי אמרת [אם אומר אתה] כי שיטת ר' יוסי היא, השתא [עכשיו, הרי] ומה התם דבודאי איכא [שם שוודאי שיש] מנה למר [לזה] ואיכא [ויש] מנה למר [לזה] ובכל זאת אמר ר' יוסי שהכל יהא מונח עד שיבא אליהו, הכא דאיכא למימר דחד מינייהו [כאן שיש מקום לומר של אחד מהם] הוא — לא כל שכן שראוי להניח הכל, שהרי יתכן שתהא פה רמאות גמורה מתחילתה!

ודוחים: אפילו תימא [תאמר] שמשנתנו כשיטת ר' יוסי, התם [שם] — ודאי איכא [יש] רמאי שהוא אחד מן השניים, ואולם הכא מי יימר דאיכא [כאן, מי יאמר שיש] רמאי? אימא תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה [אמור ששניהם ביחד הגביהו אותה] ומשום כך אין לקונסם.

אי נמי [או גם כן] אפשר לומר: התם קניס ליה [שם קונס אותו] ר' יוסי את הרמאי במנה שלו כי היכי דלודי [כדי שיודה] ששיקר, כדי שיוכל לפחות לקבל את המנה שלו, ואולם הכא מאי פסידא אית ליה דלודי [כאן מה הפסד יש לו שיודה], ויכול הוא להשאיר את החפץ ברשות בית דין, שהרי אינו מפסיד כלום.

ודוחים: תינח [נניח] דבר זה במקרה של מציאה שלא הוציא על כך מאומה, ולכן אין לו סיבה להודות, ואולם מקח וממכר מאי איכא למימר [מה יש לומר]? הרי מסתבר ששניהם שילמו ולא ירצו להפסיד! אלא מחוורתא כדשנין מעיקרא [מחוור כפי שתרצנו מתחילה] שההבדל בין המקרים הוא שבמשנתנו אין ודאות שאחד מהם רמאי.

ומעירים: בין לשיטת רבנן [חכמים] ובין לשיטת ר' יוסי, התם גבי [שם אצל] חנוני על פנקסו דקתני [ששנינו] שזה, החנווני, נשבע שנתן ונוטל מבעל הבית, וזה, הפועל, נשבע ונוטל,

מאי שנא דלא אמרינן נפקיה לממונא [מה שונה שאין אנו אומרים שם שנוציא את הממון] מבעל הבית, ויהא מונח עד שיבא אליהו, לשיטת ר' יוסי, דהא [שהרי] בודאי איכא [יש] רמאי שם, ולא יתכן שגם החנווני וגם הפועל יהיו צודקים!

על כך משיבים: אמרי [אומרים]: התם היינו טעמא [שם זהו הטעם] — משום דאמר ליה [שאומר לו] החנוני לבעל הבית: אנא שליחותא דידך קא עבדינא [אני את השליחות שלך עשיתי] לתת לפועל את המזונות, ואין לי עסק אלא עמך, מאי אית [מה יש] לי גבי [אצל, עם] השכיר, הלא אין לי כל משא ומתן אתו, ואף על גב דקא משתבע [אף על פי שיישבע] לי, שלא קיבל דבר ממנו, לא מהימן לי [אינו נאמן עלי] בשבועה, ורק את האמנתיה [אתה האמנת לו] שלא אמרת לי בסהדי הב ליה [בעדים תן לו] על כן חייב אתה לשלם לי מכל מקום. ואם יש לך טענות — פנה אל השכיר.

וכן שכיר נמי אמר ליה [יכול הוא לומר לו], לבעל הבית: אנא עבדי עבידתא גבך, מאי אית [אני עבדתי עבודה אצלך, מה יש] לי גבי [אצל, עם] החנוני, ואף על גב דמשתבע [אף על פי שיישבע] לי שקיבלתי ממנו לא מהימן לי [אינו נאמן עלי]. הלכך, תרוייהו משתבעי ושקלי [על כן שניהם נשבעים ולוקחים] מבעל הבית.

ב תני [שנה] ר' חייא בברייתא: הטוען לחבירו "מנה (מאה דינרים) לי בידך", שלווית ממני ולא פרעת, והלה, הנתבע, אומר: אין לך בידי כלום, והעדים מעידים אותו שיש לו חמשים זוז (דינרים) — נותן לו חמשים זוז, כפי שהעידו העדים וישבע על השאר שאכן לא לוה ממנו את חמישים הזוז הנותרים.

והסברה לביסוס דין זה — שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים, מקל וחומר. שהרי הלכה היא שאדם המודה במקצת הטענה שטוענים כנגדו — חייב להשבע על מה שלא הודה בו ונפטר. וכאן שעדים מעידים שהוא חייב במקצת הטענה קל וחומר הוא שצריך הוא להשבע.

ומעירים: תנא תונא [ושנה התנא שלנו] במשנה כעין זה: שנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וכו', והא הכא [והרי כאן] במציאה, כיון דתפיס [שתפס] אותו אדם חלק מן הטלית אנן סהדי [אנו עדים], כלומר, הדבר ברור והכל עדים בו דמאי דתפיס האי דידיה [שמה שתפס זה, שלו] הוא, ומאי דתפיס האי דידיה [ומה שתפס זה, שלו] הוא, והרי זה כעדים המעידים על כל אחד שהוא צודק בחלק מן התביעה, וקתני [ושנינו]: ישבע! הרי שאדם נשבע על מקצת הטענה שעדים מעידים על חלקה האחר. שהרי אף כאן הכל מעידים בעובדה שהאחר מחזיק חלק מן החפץ. עד כאן לעיקר דברי ר' חייא.

ומעתה באים לברר מאי [מה פירוש] "שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מקל וחומר", כלומר, מדוע הוצרך לקל וחומר כדי לומר דבר שלכאורה הוא מובן מאליו? ומסבירים: שלא תאמר שבהודאת פיו הוא דרמיא רחמנא [שהטילה התורה] שבועה עליה [עליו] כפי הסברו של רבה.

שאמר רבה: מפני מה אמרה תורה שמודה מקצת הטענה ישבע? — הדבר מבוסס על הנחה בדבר מניעיו של המכחיש. חזקה [מוחזק בידנו, ברור לנו] שאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו להיות כפוי טובה לגמרי ולשקר בפניו, והאי בכוליה בעי דנכפריה [ואדם זה בחוב כולו היה רוצה לכפור] והא [וזה] שלא כפריה [כפר בו] — משום שאין אדם מעיז פניו

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

and there is room to say that it belongs entirely to one of them, and there is also room to say that it belongs entirely to the other one, and nevertheless Sumakhos says that since it is property of uncertain ownership they divide it without taking an oath, then here, where the litigants have no financial association with the item, as there is room to say that it belongs to both of them, all the more so is it not clear that they should divide it without taking an oath?

The Gemara answers: You may even say that the mishna is in accordance with the opinion of Sumakhos: This oath is instituted by rabbinic law in accordance with the statement of Rabbi Yoḥanan. As Rabbi Yoḥanan says: This oath, administered in the case of two people holding a garment, is an ordinance instituted by the Sages so that everyone will not go and seize the garment of another and say: It is mine.

§ The Gemara suggests: Let us say that the mishna is not in accordance with the opinion of Rabbi Yosei. As, if you say that the ruling is in accordance with the opinion of Rabbi Yosei, doesn’t he say that a case cannot be decided in a manner in which there is no deterrent for one taking a false claim to court (37a)? He says this with regard to a case where two people deposited money with the same person. One deposited one hundred dinars and one deposited two hundred, and the bailee forgot which of them deposited the larger sum. Subsequently, each claimed ownership of the larger sum and was prepared to take an oath to that effect. The Rabbis say that each should receive the smaller sum and the remainder should be held until Elijah the prophet prophetically resolves the uncertainty. Rabbi Yosei says: If so, what did the swindler lose? Rather, the entire deposit will be placed in a safe place until Elijah comes.

The Gemara counters: Rather, what is suggested? Is it suggested that the mishna is in accordance with the opinion of the Rabbis, who disagree with Rabbi Yosei? Since the Rabbis say there: The remainder is placed in a safe place until Elijah comes, this case of the mishna concerning the garment is also comparable to the remainder in the case of the deposit, as it is uncertain to whom the entire garment belongs. It should therefore be placed in a safe place until the matter is resolved.

The Gemara answers: What is this comparison? Granted, if you say that the mishna is in accordance with the opinion of the Rabbis there, in the case of the depositors, where these one hundred dinars certainly belong to only one of them and the Rabbis say that it is placed in a safe place until Elijah comes, here, in the case of this mishna, where there is room to say that it belongs to both of them, the Rabbis say that they divide it with the proviso that they take an oath.

But if you say that the mishna is in accordance with the opinion of Rabbi Yosei, there is a difficulty. Now consider, if there, in a case where it is certain that there are one hundred dinars that belong to one of the litigants and there are one hundred dinars that belong to the other one, nevertheless, Rabbi Yosei says that the entire sum is placed in a safe place until Elijah comes, here, where there is room to say that it all belongs to only one of them, all the more so is it not clear that it should be placed in a safe place until Elijah comes, as one of the claims may be entirely fraudulent?

The Gemara rejects this suggestion: You may even say that the mishna is in accordance with the opinion of Rabbi Yosei: There, in the case of the deposit, there is certainly a swindler between the two depositors. By contrast, here, in the case of the mishna, who is to say that there is a swindler? Say that both of them lifted the garment at the same time, and therefore there is no reason to penalize them by placing the garment in a safe place.

Alternatively, there is room to distinguish between the cases: There, Rabbi Yosei penalizes the swindler by confiscating his deposit so that he will admit that he lied in order to receive his original deposit of one hundred dinars from the bailee. Here, in the case of the garment, what loss would a swindler incur that would prompt him to admit that he is lying? If the item is placed in a safe place, he loses nothing.

The Gemara rejects this alternative explanation: This distinction works out well in the case of a found item where he did not pay anything for it. Consequently, he has no incentive to admit that he lied. But in a case of buying and selling, what is there to say? Both parties paid for the item and prefer to receive the item. Rather, the distinction is clearly as we explained initially. The difference between the cases is that in the mishna, there is no certainty that one of them is lying.

The Gemara asks: Both according to the opinion of the Rabbis and according to the opinion of Rabbi Yosei, there, with regard to the case of a storekeeper relying on his ledger, it is unclear why the money is not held until the matter is clarified. This is referring to a case where an employer tells a storekeeper to give food to his laborer in lieu of his salary, and later the storekeeper claims that he gave it to him but the laborer claims that he did not receive it. Both parties therefore claim payment from the employer. As the mishna (Shevuot 45a) teaches that this one, the storekeeper, takes an oath that he gave the food to the laborer and receives payment from the employer, and that one, the laborer, takes an oath that he was not given the food and takes his salary from the employer.

What is different in that case, that we do not say: Appropriate the money from the employer, and it is placed in a safe place until Elijah comes? Apparently, we should say this because there is certainly a swindler among the litigants, since it is impossible that both the storekeeper and the laborer are telling the truth.

The Sages say in response: There, this is the reason that the money is not set aside: Because the storekeeper can say to the employer: I carried out your agency to give the food to the laborer, and I have dealings only with you. What business do I have with the hired laborer? Even if he takes an oath to me that he did not receive the food, he is not trustworthy to me by virtue of his oath. You are the one who trusted him, as you did not say to me: Give him the food in the presence of witnesses. Therefore, you are obligated to pay me. If you have a grievance, settle it with your employee.

And the hired laborer can also say to the employer: I worked for you. What relationship do I have with the storekeeper? Even if he takes an oath to me that he gave me the change, he is not trustworthy to me by virtue of his oath. Therefore, both parties take an oath and take payment from the employer.

§ Rabbi Ḥiyya taught a baraita: If one says to another: I have one hundred dinars [maneh] in your possession that you borrowed from me and did not repay, and the other party says: Nothing of yours is in my possession, and the witnesses testify that he has fifty dinars that he owes the claimant, he gives him fifty dinars and takes an oath about the remainder, i.e., that he did not borrow the fifty remaining dinars from him.

This ruling is derived via an a fortiori inference from the halakha that one who admits to part of a claim that is brought against him is obligated to take an oath that he owes no more than the amount that he admits to have borrowed. The inference is: As the admission of one’s own mouth should not carry greater weight than the testimony of witnesses. Since in this case witnesses testify that he owes an amount equal to part of the claim, he is all the more so obligated to take an oath with regard to the rest of the sum.

The Gemara comments: And the tanna of the mishna also taught a similar halakha: In a case of two people who came to court holding a garment, where this one says: I found it, and the other one says: I found it, each litigant takes an oath and they divide the garment. And here, in the case of a found item, since each litigant is holding part of the garment, it is clear to us that what is in this one’s grasp is his, and what is in that one’s grasp is his. This is tantamount to witnesses testifying that part of the claim of each litigant is legitimate. And the mishna teaches that each of them takes an oath.

The Gemara clarifies: For what reason is it necessary to have the a fortiori inference: As the admission of one’s own mouth should not carry greater weight than the testimony of witnesses? Isn’t the comparison to the case of an admission to part of a claim self-evident? The Gemara answers: It is necessary so that you will not say that it is only in a case of the admission of one’s own mouth that the Merciful One imposes an oath upon him, in accordance with the explanation of Rabba.

As Rabba says: For what reason did the Torah say that one who admits to part of the claim must take an oath? It is because there is a presumption that a person does not exhibit insolence by lying in the presence of his creditor, who had done him a favor by lending money to him. And this person who denies part of the claim actually wants to deny all of the debt, so as to be exempt, and this fact that he does not deny all of it is because a person does not exhibit insolence.

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

ואסקי' לשמעתי' אפי' תימא סומכוס שבועה זו דקתני במתני' מדרבנן היא דאמר ר' יוחנן שבועה זו תקנת חכמים היא. סוגיא דשמעתין בגמרא דשור שנגח את הפרה כסומכוס. תוב אמר לימא מתני' דלא כר' יוסי דאמר בפ' המפקיד א"כ מה הפסיד הרמאי אלא הכל יהא מונח עד שיבוא אליהו ויאמר למי הם.

ושנינן אפי' תימא ר' יוסי התם ודאי איכא רמאי אבל הכא די"ל תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה וכו' ואקשי' תוב לר' יוסי ולרבנן הא דתנן גבי חנוני על פנקסו שחנוני אמר נתתי והפועל אמר לא לקחתי ושנינו שניהן נשבעין ונוטלין מבעה"ב והא הכא דודאי איכא רמאי ולא אמרו הכל יהא מונח עד שיבוא אליהו.

ודחינן התם היינו טעמא משום דיכול פועל למימר אנא לך עבדי עבידתא הב לי אגראי מאי אית לי גבי חנוני.

חנוני אמר ליה לבעה"ב אנא שליחותך עבדי וכו'. תני ר' חייא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידין אותו חמשים נותן לו חמשים וחייב שבועה על השאר שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מק"ו.

ותנא תונא. פירושו והתנא שנאה. כלומר שנינו במשנתינו כשמעתיה דר' חייא דתנן שנים אוחזין בטלית וכו'.

[מאי] שלא תהא הודאת פיו גדול' מהעדאת עדים וכו' אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע שנאמר אשר יאמר כי הוא זה. ודרשינן לזה אשר יאמר כי הוא הוא שאתה טוענני (זה בלבד) יש לך אצלי זה בלבד שנמצא מודה במקצת הלכך ישבע. הנה בהודאת פיו במקצת שהיא קלה חייב שבועה העדאת עדים שהיא חמורה ממנה לא כ"ש שיהיה חייב.

מפני מה אמרה תורה וכו'. ואיכא למידק מנ"ל לרבה דכופר בכל פטור מדאורייתא הא איכא למימר מדמודה מקצת חייב כופר בכל חייב ולאו מילתא היא משום דאנן הכי קיי"ל דמן התורה מ"מ חייב וכופר בכל פטור ותנינן לה במתניתין בכמה דוכתי אלמא סבירא לן דכי הוא זה דווקא הוא וקאמר רבה מפני אמרה תורה כן והלא משיב אבדה הוא רבה טעמא מפרש ולא קאמר מנלן כנ"ל.
ואיכא דמפרקי נפקא לן מדכתיב לא יקום עד א' באיש לכל עון ולכל חטא לכל עון הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה במאי אי במ"מ איהו גופיה חיובי מיחייב בלא עד אלא בכופר בכל וש"מ כופר בכל פטור ופרכי עלה הא איכא לאוקומה כגון שכפר במקצת והודה במקצת אלא שאין הטענה שתי כסף שלא חייבה תורה שבועה מודה מקצת עד שהא הטענה שתי כסף אבל בעדות עד א' השתא נמי קיי"ל אפילו לא טענו אלא פרוטה וכפר חייב ולעולם אימא לך כופר בכל חייב והוא שיכפור בשתי כסף כדין מודה מקצת, ואין זו פירכ' של כלום.
ועי"ל אי ס"ד כופר בכל חייב לכתוב רחמנא כופר בכל ואנא ידענא דמ"מ נמי חייב דאי פטרת ליה אתי לאיערומי סבר אי כפרנ' בכל מחייבנא אודי ליה מקצת כי היכי דאיפטר והא לא איפשר כדאמרי' לקמן מדכתב רחמנא מודה מקצת ש"מ כופר בכל פטור ולפיכך קשיא ליה לרבה הואיל וכופר בכל פטור מודה מקצת מפני מה אמרה תורה ישבע.
ולפי פי' זה הא דאמרינן בפרק הגוזל עצים ומ"ש מלוה פי' שפטרה תורה כופר בכל וחייבה מודה מקצת כדרבה לאו למימרא דרבה אמר מפני מה פטרה תורה כופר בכל אלא לומר לך גבי מלוה הוא דאיכא לאפלוגי בין כופר בכל למודה מקצת כדרבה אבל בפקדון מעיז ומעיז ואם כופר בכל פטור בו אף מודה מקצת נמי משיב אבדה הוא הילכך ע"כ בין מודה מקצת בין כופר בכל חייב' תורה משום שבא עסק פקדון ביניהם או משום דאמר בדדמי סבור שהוא אונס ואינו אונס:

אמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת וכו' פי' הוא שהוא מפר' למה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע ולא אמרה כן בכופר בכל משמע דמודה מקצת ישבע ולא כופר בכל מפני מה וקאמר חזקה וכו' לפיכך הכופר בכל פטור הא מודה מקצת בכוליה בעי למכפרי' ואינו יכול לפי שאין אדם מעיז וכו' לפיכך אין להאמינו ולחשבו כמשיב אבדה וכ"ת אם אינו יכול להעיז ליהמני' דהשתא נמי במקצת לאהיה מעיז אישתמוטי מישתמיט ליה ובמקצת יכול להשמט אבל לא בכל שאין אדם מעיז וכו' והיינו דאמרי בב"ק מ"ש מלוה דכופר בכל פטור בו כדרבה וזה הפי' היה נכון בעיני אלא שהוקשה לי בו דמשמע דכופר בכל במלוה פטור משום דחזקה אין אדם מעיז וא"כ לרבנן דאמרי אבל בבנו מעיז ומעיז ומדלא העיז מודה מקצת משיב אבדה הוא אדרבה הוה לן למימר כיון דמעיז מחייב אפילו כופר בכל:

אפילו תימא סומכוס שבועה זו תקנת חכמים היא. לפי מה שפירשתי למעלה (ב, ב ד"ה אי תנא) בדברי רב פפא לפי דברי ר"ח ז"ל, ניחא הא דאקשינן הא דסומכוס אפילו בתר אוקימתא דרב פפא, משום דבדרב פפא לא איתפרש טעמא דשבועה זו דמתניתין (לא) [למה], [ו]אצטריך לקמן (בבא מציעא ה, ב) למבעי, מאחר שזה תפוס ועומד וזה תפוס ועומד שבועה זו למה, ולא אשכחינן טעמא אלא כדרבי יוחנן, אי נמי כדאביי, והכא נמי לא מוקמינן מתניתין אפילו כסומכוס, אלא כטעמיה דר' יוחנן ולא כדרב פפא, אבל לפי פירושו של רש"י ז"ל קשה קצת, והא רב פפא פריש נמי טעמיה דמתניתין משום התקנה, משום דמורי ואמר, ואמור רבנן רמי שבועה עליה כי היכי דלודי, ואם כן אמאי לא פריק ליה שבועה זו תקנת חכמים היא כדרב פפא. ויש לומר משום דר' יוחנן פירשה טפי, דאמר בהדיא שבועה זו תקנת חכמים היא. ומיהו אכתי קשה, דאי הא דרב פפא מן התקנה, ומשום דמורי ואמר הוא דרמו רבנן שבועה עליה, מאי קא קשיא להו בתר האי אוקמתא דרב פפא לימא מתניתין דלא כסומכוס, והלא שבועה זו אינה מדינא, אלא משום תקנת בית דין שלא יורה הוראה ויפרוש. ויש לומר, דמאן דמקשה לימא מתניתין דלא כסומכוס, לאו בתר אוקימתיה דרב פפא אקשי ליה, אלא רב פפא שקל וטרי במתניתין לגרמיה ואוקמה תקנתא, ומאן דמקשה לימא מתניתין דלא כסומכוס, כי הוה תני מתניתין לגרמיה שקיל וטרי בה הכין, ולאו דין בתר דין איתמרן (כדאיתותיבו) [כדאכתיבו =ש"מ] בגמרא, ותדע לך, דהא בתר דפרקיה למתניתין אליבא דבן ננס שאני מתניתין דאיכא למימר דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה, תו לא הוה קשיא להו לימא מתניתין דלא כר' יוסי, לימא דלא כרבנן, דהא לכלהו בהאי פירוקא דפרקינן לבן ננס, אימור תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה, אפריקא מתניתין לכלהו, ואפילו הכי דייקינן אכל חד וחד באפי נפשיה, לימא מתניתין דלא כבן ננס, לימא דלא כר' יוסי, לימא דלא כרבנן, אלא טעמא כדאמרן, דכל שאלה ושאלה באנפי נפשה [התשאלה =ש"מ] בי מדרשא, והדר (איתותיבו) [אכתיבו =ש"מ] על הסדר בגמרין, ומשום דמשמע להו דסתמא דמתניתין בכל ענין, בין בדאיכא הוראה בין בדליכא הוראה, אקשינן לימא מתניתין דלא כסומכוס, ושקלינן וטרינן לאוקומה כסומכוס ומדינא, ולא קמה, ואסיקנא כר' יוחנן ומן התקנה היא.

אפילו תימא ר' יוסי התם ודאי איכא רמאי הכא מי יימר דאיכא רמאי. קשה לי הא דאמרינן הכא דמתניתין דוקא בדליכא רמאי, דהא מתניתין סתמא קתני, ומשמע דלא שנא הכי ולא שנא הכי, כל ששניהם אוחזים בה יחלוקו. ועוד דהא אמר ר' יוחנן שבועה זו תקנת חכמים היא כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חברו ואומר שלי הוא, ותוקף שלא כדין משמע וכמתכוין לגזול. ואם תאמר דאינו אלא תוקף מחמת הוראה, אם כן היאך הקשו (ה, ב) ונימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, והא הכא לא חשיד אממונא, אלא דרמינן שבועה עליה כי היכי דלודי ויפרוש מהוראתו. ויש לומר, דודאי מתניתין מילתא פסיקתא קתני, דר' יוחנן נמי משום שלא יהא תוקף בגזל קאמר וקיימא לן כותיה, והא דאוקימנא הכא מתניתין בין לר' יוסי בין לרבנן דוקא בדאיכא למימר תרוייהו בהדדי אגבהוה, איכא למימר דלטעמיה דמקשה קא(מר) מוקי לה הכי, דההוא דקא מקשה לימא מתניתין דלא כר' יוסי הוה סבר דיד שליש כיד שניהם, וכי היכי דכי מנחה ביד שליש אמרינן יהא מונח בדאיכא רמאי, הכי נמי אמרינן בדתפסי לה תרוייהו ואיכא ודאי רמאי, ואליבא דהא סברא קא שקלינן וטרינן בכלה סוגיא דאיתמרא בדר' יוסי ורבנן, אבל לר' יוחנן דקא פריש מתניתין כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטלית חברו, אפילו בדאיכא ודאי רמאי היא שנויה, ומשום דמתניתין מילתא פסיקתא קתני, דלעולם כל שתפוסין בה יחלוקו, ומתניתין ודאי דלא כבן ננס. ולטעמיה דר' יוחנן נמי, מתניתין בין לר' יוסי בין לרבנן אתיא, דשאני התם דקיימא ביד אחד, הילכך לא יוציא מתחת ידו אלא בדבר מבורר, וכדאמרינן התם (ב"ב לד, ב) אי תפשי' לא מפקינן, אבל מתניתין מאחר שזה תפוס ועומד וזה תפוס ועומד יחלוקו, דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא וכמאן דפסק דמי, ומן הדין היה דיחלוקו שלא בשבועה, והיינו דמתמהינן בגמרא לקמן (בבא מציעא ה, ב), ומאחר שזה תפוס ועומד וזה תפוס ועומד שבועה זו למה, אלא שהשבועה מן התקנה היא, ובכולה שמעתין משמע דכלהו סבירא להו הא דר' יוחנן, וכדאמרינן הכא אפילו תימא סומכוס מתניתין תקנת חכמים היא, דאלמא כולהו אית להו טעמיה דר' יוחנן, ואביי נמי דאמר (ו, א) חיישינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו, לא פליג אדרבי יוחנן למימר דמתניתין ליתא אפילו בדאיכא ודאי רמאי, דטעמיה דאביי בכל ענין שייך, אלא לומר שאלו לא הוה חיישינן לספק מלוה ישנה, לא היתה עסק שבועה ביניהן, דמגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, אלא מיהו בין למר ובין למר מתניתין אפילו בדאיכא רמאי היא, וקיימא לן כותייהו, ולא כסוגייתנו זו דאיתמרא אליבא דמקשה, דלית ליה הפרש בין תפסי ליה אינהו ולתפיס לה שליש, והכי נמי משמע מדברי הרי"ף ז"ל, שכתב משנתנו כצורתה ודר' יוחנן ודאביי ולא כתב סוגייא זו כלל, ואם היתה סוגיתנו עיקר, היה לו לכותבה כדי ללמוד ממנה בדאיכא ודאי רמאי שיהא מונח עד דשיבא אליהו, וכבר כתבתי במשנתנו שכן נראה דעת ר"ח ז"ל בתירוץ הקושיא שתירץ והטיל שלום בין משנתנו לאותה של רב נחמן דזה אומר של אבותי, ואף הרא"ם ז"ל תלמידו של הרי"ף ז"ל כתב מפורש [כן] (בברייתא) [בב"ב] בההיא דרב נחמן, והילכך אפילו זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה יחלוקו ובשבועה, כששניהם אדוקים בה, ולא כן דעת רש"י (ב, א ד"ה במקח) והראב"ד ז"ל.

האי מאי אי אמרת בשלמא רבנן וכו' הכא דאיכא למימר דתרוייהו היא פלגי בשבועה אלא אי אמרת ר' יוסי וכו'. קשה לי, והא לר' יוסי נמי בהאי טעמא ניחא ליה, ובהאי טעמא גופיה הוא דפרקינן לה למתניתין אליביה, ומאי קא קשיא ליה טפי לר' יוסי מלרבנן. ואיכא למימר, דהאי מקשה סבר, בשלמא לרבנן דלא קניס, אלא דמשום דודאי האי מנה דחד מינייהו בלחוד הוא, ולא ידעינן ליה (מאי נינהו) [הי ניהו] ולמאן ניתיביה, הילכך על כרחך אית לן למימר יהא מונח וכו', שאם אתה אומר יחלוקו אתה מפסיד את האחד בודאי, אבל במתניתין דאיכא למימר דתרוייהו היא, כל היכא דלא מפסיד ממש אצל האחד אמרינן דתרוייהו היא ויחלוקו, ואפשר שיצא דיננו לאמתו, אבל לר' יוסי דקניס, ואפילו מה שהוא ודאי למר ולמר אמרינן יהא מונח מדין קנס, כל שכן במה שאפשר שהוא של אחד מהם בלבד דהוה לן למימר יהא מונח, ופרקינן, לא תימא דלר' יוסי כל דאפשר דאיכא רמאי קנסינן, אלא כל דאיכא ודאי רמאי קניס, ואפילו היכא דודאי איכא מנה למר ומנה למר, אבל היכא דליכא ודאי רמאי, כרבנן סבירא ליה, ומימר אמרינן מספקא דתרוייהו בהדדי אגבהוה, וחולקין בשבועה, ושבועה מן התקנה דחיישינן דלמא מורי ואמר ופריש מחמת השבועה, כנ"ל.

הא דאמר ר' חייא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים שיש לו בידו חמישים זוז נותן חמישים זוז וישבע על השאר. על כרחך כשאין העדים מעידים שיש עדיין בידו היא שנויה, דאי הכי הוה ליה שעבוד קרקעות, כדקיימא לן שעבודא דאורייתא, ואחד מלוה בשטר ואחד מלוה על פה גובה בין מן היורשין בין מן הלקוחות, וקיימא לן (ד, ב) דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, [וכן] הודה בקרקעות וכפר בכלים, וכדתנן בשבועות (לח, ב) ומייתינן לה בסמוך, אלא הכא באומר אין לך בידי כלום, שלא הלויתני כלום, והעדים מעידים שהלוהו חמישים, וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי (שבועות מו, ב), ומיהו מן הלקוחות לא גבי, דלקוחות אמרי לאו אטענתיה סמכינן אלא דילמא לוה ופרע, וכבר הארכתי בה יותר מזה בריש פרק האשה שנתארמלה (כתובות טו, ב ובש"מ שם בשם רבנו) וכן מפורש שם בירושלמי (פ"ב ה"א) ושם כתבתיו. והא דקא [מדמי] לה הכא למתניתין דאנן סהדי דמאי דתפיס האי השתא דידיה הוא, לא שיהא בזה ממש זו של ר' חייא, לומר שיעידו העדים שעדיין החמישים בידו הם, אלא ללמד עליה שהעדאת עדים כהודאת פיו, ובזה דמתניתין ליכא שעבודא, והילכך אפילו במעידין ודאי זו של זה, נשבע בהעדאת עדים שהיא כהודעאת פיו, דלאו כפירת שעבוד קרקעות הוא.

הא דאמר ותנא תונא. לא דמי, דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין (שבועות מב, ב) והני נשבעין ונוטלים, אלא כיון דלא קאי, לא דייקינן ביה כולי האי, דהא מכל מקום אסיקנא [דעל כרחך] תקנת חכמים היא ולא שייכא בדאורייתא.

מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע. כלומר ולא פטרתו תורה משום משיב אבדה, דהא אי בעי כפר בכוליה ופטור, דכופר בכל פטור, והילכך מודה במקצת כמשיב אבדה הוא וליפטר, דמשיב אבדה פטור דבר תורה, ומהכא שמעינן ליה, ודלא כפרש"י שפירש לקמן (בבא מציעא ד, ב בד"ה אינו) (שכעין) [סלעין] דינרין, וכן בריש פרק הנזקין (גיטין נא, ב ד"ה ור"א) דפטור מדתנן (שם מח, ב) המוצא מציאה לא ישבע מפני תקון העולם, וליתא, ושם (נא, ב ד"ה הוא דאמר) הארכתי יותר, וכן בפרק האשה שנתארמלה (כתובות יח, א).

חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו והאי בכוליה בעי דלודי ליה. כלומר, אם כן היא הנותנת, שאלו היה חייב לו יותר לא היה מעיז בו פניו לכפור. אין הכי נמי דהאי בכוליה בעי דלודי ליה אלא משום דאשתמוטי קא משתמיט ליה עד דהוו ליה זוזי, ועם מה שבדעתו להחזיר לו, ובהודאתו על המקצת, מתחזק לומר כן, ונשמט ממנו עד שיזדמן לו ויפרע, והילכך אמר רחמנא רמי שבועה עליה כי היכי דלודי מהשתא, אבל העדאת עדים דליכא למימר דלאשתמוטי בעלמא הוא דקאמר, דכל כופר בכל לאו לאשתמוטי הוא דקא עביד, והילכך אי לאו דקושטא קאמר לא היה כופר בכל, ואף על פי שהעדים מעידים שיש בידו חמשים, ניחוש שמא לא היה זכור, והילכך חמשים שהעידו ישלם, ויפטר על השאר, קא משמע לן קל וחומר. ורש"י ז"ל פירש: והאי בכוליה בעי דלודי ליה, כלומר, אם תאמר אם כן נאמר מגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא, לא היא, דהאי בכוליה בעי דלודי ליה, אבל העדאת עדים דליכא למימר הכי, אלא כיון שכופר בכל ודאי מעיז פניו הוא וחשוד הוא, ולפיכך לא נרמי עליה שבועה קא משמע לן קל וחומר, ואינו מחוור דאם כן מאי קל וחומר, דאטו אם חשוד הוא מי מתקנו קל וחומר ומוציאו מחשדו, אם חשוד הוא אי אפשר למסור לו שבועה, שאין מוסרין שבועה לחשוד, ועוד דקל וחומר, להחמיר עליו ולא להקל, ואם איתא אדרבא כשאתה דן קל וחומר זה אתה מיקל עליו, דכיון שהוא חשוד, היה בדין שיטול שכנגדו בלא שבועה דבר תורה, ומדרבנן בשבועה, כדתנן (שבועות מד, ב) היה חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל, ועכשו שאתה דן קל וחומר נמצאת מיקל עליו ופוטרו בשבועתו.

והא דאמר אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו. פירשו בשם רש"י ז"ל (ב"ק קז, א ד"ה כדרבה ושם בתוס'): דהיינו טעמא דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, שגמלו חסד להלוות לו את שלו, אבל פקדון דאין כאן טובה מעיז ומעיז, הילכך אפילו כפר בכוליה רמא רחמנא שבועה עליה, והא דאמר בהגוזל עצים (שם) ערוב פרשיות כתוב כאן, [ו]כי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב, פירש הוא ז"ל: פסוק מפרשה אחרת שנתערב כאן שאינו מקומו, דכי הוא זה באם כסף תלוה את עמי הוה ליה למכתב, ואינו מחוור, דלעולם לא עקרינן ליה לקרא (לפרש) לגמרי מפרשת שומרין דאיכתיב בה, דאם כן למה לי דכתביה רחמנא התם, ליכתביה באם כסף תלוה, ועוד דהא ודאי אפילו בפקדון, בטוען החזרתי או לא היו דברים מעולם, כפירה והודאה בעינן, וכופר בכל פטור, וכדתנן בשבועת הדיינין (מב, ב) עשרה גפנים טעונות מסרתי לך, והלה אומר לא מסרת לי אלא חמש חייב, ותנן (שם) אין נשבעין אלא על דבר שבמנין ושבמדה ושבמשקל, כיצד כיס מלא מעות מסרתי לך, בית מלא פירות מסרתי לך, והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל פטור, זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב, ולקמן (בבא מציעא ה, א) נמי בההוא רעיא דמסרו ליה ההוא יומא בלא סהדי, אמר אם איתא לדר' חייא קמייתא משתבע אשארא, אלמא הודאה במקצת בעינן. אלא הכי פירושא, אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, מפני שהוא יודע האמת כמוהו ואין החי יכול להכחיש את החי, והוא הדין לפקדון בטוען להד"מ אי נמי החזרתי, אבל בטוען בפקדון נאנס או נגנב, אין צריך הודאה [ב]מקצת מפני שמעיז ומעיז, לפי שאין הבעלים יודעים אם אומר אמת אם לאו, והא דאמר ערוב פרשיות כתוב כאן כי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב, הכי פירושא, כי כתיב כי הוא זה אטענת מלוה הוא דכתיב, כלומר על טענה דשייכא במלוה דהיינו להד"מ אי נמי החזרתי, אבל בטענת שומרים, דהיינו נאנס נגנב נאבד, אפילו כופר בכל, כלומר שכלם נאנסו או נגנבו חייב, ועלה קאי ואתי התם, דאמרן התם אמר ר' יוחנן הטוען טענת גנב בפקדון אינו חייב עד שיכפור במקצת ויודה במקצת, ופליגא דר' חייא בר יוסף, דאמר ר' חייא בר יוסף ערוב פרשיות כתוב כאן כי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב, ואמרינן מאי שנא מלוה, כלומר מאי שנא בטענת המלוה דחלקה תורה בין מודה מקצת לכופר בכל, ומאי שנא פקדון דלא חלקה בו, כדרבא דאמר דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, שיודע האמת כמוהו, והילכך פקדון דמעיז ומעיז, אם איתא דכופר הכל פטור, על כרחין מודה מקצת [נמי] פטור, דמשיב אבדה הוי, אלא על כרחך בין מודה מקצת בין כופר בכל חייב דבר תורה, דדילמא אמר (בודאי) [בדדמי], סבור שהוא אונס ואינו אונס, אבל במלוה אף על פי שכופר בכל פטור, מודה מקצת לאו משיב אבדה הוא, כדרבא דאמר רבא אין אדם מעיז פניו בפני מי שיודע האמת כמוהו, ואי קשיא לך דהא אמרינן מגו בכהאי גווני, בהנהו עיזי דאכלן חושלא בנהרדעא, דאמר עלה בפרק חזקת הבתים (ב"ב לו, א) דיכול לטעון עד כדי דמיהן, מגו דאי בעי אמר לקוחין הן בידי, ואף על גב דכי אמר הכי והכי אכלן, לא ידע האי דמשקר, ואלו אמר לקוחין הן בידי ידע דמשקר ואיכא למימר דמגו כי האי לא אלים לאפטורי משבועה, והתם נמי נאמן ובשבועה כי הכא, וכן כתבו הגאונים ז"ל, דהתם בעי לאשתבועי, אבל מגו הוי לאפטורי [מממונא].

בפרק שלישי יתבאר ששנים שהפקידו אצל אחד שלש מאות דינרין בכרך אחד והודיעוהו שמנה של זה ומאתים של אחר וכשבאו לתבוע פקדונם אמר כל אחד מהם מאתים שלי נותן מאה לזה ומאה לזה והשאר יהא מונה עד שיבא אליהו ושמא תאמר במשנתנו והלא אחיזת הטלית שביד כל אחד ואחד הוא כמנה המוחזר לכל אחד מאלו השנים ושאר הטלית כשאר המעות וכשם שאנו אומרים בשאר המעות שיהו מונחים עד שיבא אליהו כך היה לנו לומר בשאר הטלית פרשו גדולי הרבנים שבזו אפשר שאין כאן רמאי שאפשר ששניהם זכו בה הא כל שיש ודאי רמאי כגון שאר המעות והוא מנה השלישי וכן בכאן כל שנחלקו שזה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה או כל כיוצא בזה שיש כאן רמאי בודאי יהא שאר הטלית מונח עד שיבא אליהו ואין נראה כן שהרי בארנו למעלה שאף בזמן שאי אפשר שלא לבא אחד מהם לידי שבועת שוא חולקין בשבועה ומ"מ אף הם חולקים בה ולדעתם כל שיש רמאי בודאי ואין אחד מוחזק יהא מונח עד שיבא אליהו ואע"פ שבחנוני על פנקסו ודאי איכא רמאי ואין אומרין להוציא הממון מבעל הבית ולהניחו ביד בית דין עד שיבא אליהו או שיתברר הדבר חנוני הוא שאמרנו בו כן וכמו שהוזכר הטעם כאן אנא שליחותא דידך קא עבידנא וכו' ר"ל שאין לחנוני טענה עם הפועל ולא לפועל עם החנוני אלא כל אחד מהם עם בעל הבית ובכל אחד מהם אנו אומרים שמא זה עם בעל הבית אינו רמאי אבל בשאר מקומות אין אומרים כן:

ומ"מ כל הגאונים מסכימים שלא נאמר דין יהא מונח עד שיבא אליהו אלא בממון שכבר הוא ביד שליש שמאחר שהוא ביד שליש יהא מונח לשם עד שיתברר הדבר ואע"פ שבלקח מאחד מחמשה אמרו שמניח גזלה ביניהם ומסתלק פירושו מניח ביד בית דין הא כל שאין מונח ביד שליש אע"פ שיש רמאי בודאי חולקין על הדרכים שיתבאר וכן נראה מסוגיא האמורה בשנים אדוקים בשטר ומ"מ כל שאפשר שאין אחד מהם רמאי אפילו הוא ביד שליש פירשו חכמי הדורות שלפנינו שחולקים ומ"מ בלא שבועה שהרי אין שבועה אלא במוחזקים ומתקנה שהזכרנו שלא יהא כל אחד הולך ותוקף בטליתו של חברו:

הרבה דינין חלוקין יש בעניני ממון המוטל בספק ומה שיראה לכלול בדין זה הוא שכל שהוא מוחזק ביד אחד או שהוא מוחזק שהוא שלו אע"פ שאינו ברשותו כגון פרה באגם על הדרך האמור בפרק השואל המוציא מחבירו עליו הראיה ואם שניהם מוחזקים לגמרי כגון טלית שזה תפש חציה מכאן וזה תפש חציה מכאן חולקים בלא שבועה וכן הדין בשהיה ברשות שניהם כך דעתי נוטה וכן יראה ממה שכתבנו במשנה אבל כל ששניהם כעין מוחזקים כגון שתפש זה בציציות מכאן וזה בציציות מכאן חולקים בשבועה ומ"מ הראשונים פרשו שכל ששניהם מוחזקים או כעין מוחזקים חולקים בשבועה כדין שנים אוחזים וכן הדין לדעתם אם הדבר ברשות שניהם:

ואם הדבר ביד שליש ויש בה ודאי רמאי יהא מונח עד שיבא אליהו ואם הוא ביד שליש ואין ודאי רמאי חולקין בלא שבועה לדעת קצת ובכלל זה כל שאנו מסופקים בזכות זה למי מצד שההוראה נעלמת לחכמים כגון בהמה שנמסרה לשומר ונגנבה ויש צדדין שנסתפקו בה חכמים הכפל למי אם לשומר אם לבעלים כמו שיתבאר בפרק המפקיד ואם הדבר ברשות הרבים או ברשות שאינה של שניהם ואין חזקה לאחד יותר מחברו ויש לברר טענתם ר"ל שאין הדבר מסופק מעקרו כגון זה אומר של אבותי וכו' ואפשר לענין להתברר על פי עדים כל דאלים גבר שהאחד נעשה מוציא מחברו ואם אין לברר הדבר כגון שהדבר מסופק מעיקרו ואין דררא דממונא לשניהם כגון שני שטרות היוצאים ביום אחד או נכסי לטוביה שודא דדייני ואם אין לברר את הדבר ויש דררא דממונא לשניהם כגון מחליף פרה וכו' אף הוא בדין חלוקה שלא בשבועה וגאוני ספרד חולקים בקצת דברים שבכלל זה במסכת בבא בתרא פרק שלישי ואין מחלקין במה שביד שליש בין שיש רמאי לשאין רמאי ואין לנו להכריע:

כבר ידעת שמודה מקצת חייב שבועה על השאר שלא הודה בו הא אם כפר בכל פטור כמו שיתבאר כפר בכל ובאו עדים והעידו על מקצתו משלם מה שהעידו ונשבע על השאר שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדת עדים ואע"פ שהטעם הנזכר בשבועת מודה מקצת אין לו מקום אלא למודה מפי עצמו כמו שיתבאר מדברי רבה שאמר מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע כמו שבארנוה בפרק הגוזל מ"מ אחר שנאמר הדין בהודאת עצמו נחייבהו כן בהעדת עדים מקל וחומר:

אפילו תימא סומכוס וכו'. הא דלא קאמר אלא משום דלא הוזכר שם אמורא לעיל אי נמי דלא קאמר אלא משום דהוה משמע דהדרינן לגמרי ממאי דאמרינן לעיל והא ליתא דהא איכא כמה דוכתי דצריכינן לחילוק זה בין היכא דאיכא דררא דממונא להיכא דליכא אלא דהכא לא מצינן למימר הכי לאוקומי מתניתין כסומכוס משום הך קל וחומר אי נמי דהאי קל וחומר פריכא הוא דאדרבה ממקום שבאת כיון דאיכא דררא דממונא וכולה למר ואפילו הכי טעין בה ודאי רשע הוא ולא רמיא שבועה עליה ותלמודא דידע דטעמא דשבועה דמתניתין משום דרבי יוחנן הוא מתרץ לה אליביה והיינו דלא קאמר אלא. מ"ה נר"ו.

שבועה זו מדרבנן. ואם תאמר מאי משני מעיקרא נמי הוה ידע שפיר דשבועה זו מדרבנן ומכל מקום הוה קשה ליה לסומכוס דמאי שנא דתקינו שבועה טפי גבי מציאה מגבי שור שנגח ומאי משני מזה ויש לומר דשפיר הוה ידע דאיכא שבועה דרבנן אפילו לסומכוס אבל קא סלקא דעתיה דהוי כדי לברר הספק והך שבועה שייכא שפיר גם במילתיה דסומכוס דשור שנגח ומשום הכי הוה קשה ליה דמאי שנא דאיכא שבועה גבי מציאה טפי מגבי שור שנגח ומשני שבועה זו כדרבי יוחנן שלא יהא וכו' והילכך במילתא דשכיחא כי הכא במציאה תקינו רבנן שבועה אבל במילתא דלא שכיחא כההיא דשור שנגח לא תקינו רבנן שבועה. תלמיד ר"פ ז"ל.

וכן פירש הרא"ש וזה לשונו אפילו תימא סומכוס מתחלה נמי היה יודע שהיא מדרבנן ולא בא לחדש אלא הטעם שלא יהא כל אחד וכו'. וכההוא דסומכוס לא תקון שיחלוקו בשבועה דלא שכיח שיוולד ספק בענין זה. עד כאן. וכן פירש גם הריטב"א ז"ל.

לימא מתניתין דלא כרבי יוסי. הכי פירושו לפי שיטת רש"י בשלמא אי מתניתין בדאיכא הוראת היתר ופירושא דהך קמשמע לן הוי קמשמע לן דמקח וממכר נמי איכא הוראת היתר דהא דרבי יוסי משום דאיכא רמאי אלא אי אמרת דמתניתין איירי אפילו היכא דליכא הוראת היתר כדמשמע פשטא דצריכותא קשיא דלא אסיק אדעתיה דיש חילוק בין היכא דליכא הוראת היתר לודאי רמאי ומשני ליה דיש חילוק דאף על גב דליכא הוראת היתר אימר הכי איתרמי דבהדי הדדי אגבהוה או קנאוה דאם תאמר הא תריצנא לה לעיל הכי דבהדי הדדי אגבהוה ומתוך קושיא זו כתב הרשב"א ז"ל דכל חד מהנך פירכי באנפי נפשא איתאמרא ותלמודא קבע להו הכא לכולהו. עוד נראה לי לתרץ דהשתא דמתרצינן דטעמא שבועה דמתניתין כדרבי יוחנן הוה משמע ליה דלא צריכינן תו לטעמא דאימר בהדי הדדי אגבהוה אלא אפילו היכא דאיכא ודאי רמאי ומשום הכי פריך לימא מתניתין דלא כרבי יוסי ומשני דאכתי צריכינן להך טעמא דלעיל דטעמיה דרבי יוחנן לתרוצי שבועה זו למה וטעמא דאימר בהדי הדדי אגבהוה לתרוצי אמאי יחלוקו. תו איכא לתרוצי דשקיל וטרי תלמודא אף על גב דידע דאיכא לתרוצי אימר בהדי הדדי אגבהוה משום דקשיא ליה דלישנא דאם כן מה הפסיד הרמאי דקאמר רבי יוסי לא משמע הכי ואי משום קנסא מקח וממכר מאי איכא למימר ומתוך כך היה רוצה לתרץ דמתניתין כולה במציאה ודלא כרב פפא ומשני לעולם רב פפא ומחוורתא כדמשנינן מעיקרא דאימר בהדי הדדי אגבהוה אף על גב דלישנא דרבי יוסי דקאמר אם כן מה הפסיד הרמאי לא אתי שפיר כולי האי ומיהו איכא לדחוקיה דלדבריהם דרבנן קאמר ודוק. מורנו הרב נר"ו.

השאר יהא מונח. ואפילו לסומכוס אין חולקין דליכא דררא דממונא שלא היה לו לנפקד להסתפק. הרא"ש ז"ל.

אלא מאי רבנן וכו'. ואם תאמר תירץ הקושיא במה שהקשה ממנה וכי תימא לטעמיך קאמר הוה ליה למימר ולרבנן מי ניחא וכו' כי אורחיה בכל דוכתא. ויש לומר דהכי פריך בשלמא אי מתניתין רבי יוסי ולא רבנן ניחא דהתם איכא למקנסיה אבל במתניתין ליכא למקנסיה אלא אי מתניתין רבנן קשיא ומשום הכי פריך ליה באתמהתא האי מאי וכו'. מורנו הרב נר"ו.

ואלא מאי רבנן פירוש ואלא מאי אמרת דמתניתין רבנן היא הא אמרי רבנן השאר יהא מונח כלומר אותו המנה שהוא ספק ומתניתין נמי דטלית כשאר דמיא כי כל הטלית הוא בספק בין שניהם ולמה נאמר יחלוקו ולא אמרינן יהא מונח דקא סלקא דעתיה דטעמא דרבנן התם כדי שלא ירויח הרמאי ורבי יוסי מוסיף ורוצה שיפסיד ומהדרינן האי מאי אי אמרת בשלמא לרבנן התם וכו'. קשיא לי לרבנן נמי כיון דמקנסי לרמאי שלא ירויח כלום הוא הדין דהכא אף על גב דאיכא למימר דתרווייהו היא דין הוא שנקנסנו כי היכי דלודו תרווייהו כי של שניהם היא דאף על גב דתרווייהו היא מכל מקום משמע השתא דאיכא נמי רמאי שאין לו בה אלא חציה ואומר שכולה שלו דהשתא אכתי לא תריץ לן תלמודא טעמא דלקמן דהכא ליכא רמאי. ויש לומר דהשתא הכי פרקינן דטעמא דרבנן התם אינו כדי שלא ירויח הרמאי כדסלקא דעתין אלא מדינא קאמרינן הכי דכיון דעל כרחך המנה של אחד מהן בודאי אין לדון בו חלוקה שנפסיד לאחד מהן ודאי ומוטב שנסלק נפשנו מן הדין ויהא מונח הילכך במתניתין דאפשר דתרווייהו היא ותהא החלוקה כדין אמרי רבנן דפלגי אבל לרבי יוסי הא פריש טעמיה התם כדי שיפסיד הרמאי ואם כן כל שכן שיש לו לקנסו במשנתנו. הריטב"א ז"ל.

וזה לשון הרשב"א ז"ל האי מאי אי אמרת בשלמא רבנן וכו'. קשה לי והא לרבי יוסי נמי בהאי טעמא נמי ניחא ליה ובהאי טעמא גופיה הוא דמפרקינן ליה למתניתין אליביה ומאי קמשמע לן טפי לרבי יוסי מרבנן. ואיכא למימר דהאי מקשה סבר דבשלמא לרבנן דלא קנסי אלא דמשום דודאי חד מנה מחד מינייהו בלחוד הוא ולא ידעינן למאי ניהו ולמאן ניתביה הילכך על כרחך אית לן למימר יהא מונח שאם אתה אומר יחלוקו אתה מפסיד את האחד בודאי אבל במתניתין דאיכא למימר דתרווייהו היא יחלוקו דאפשר שיצא דיננו אמת אבל לרבי יוסי דקניס מה שהוא ודאי למר ולמר כל שכן במה שאפשר שהיא של אחד מהם בלבד דהוה ליה למימר יהא מונח ומפרקינן לא תימא דלרבי יוסי כל דאפשר דאיכא רמאי קנסינן אלא כל דאיכא ודאי רמאי קניס ואפילו היכא דאיכא ודאי מנה למר ולמר אבל כל היכא דליכא ודאי רמאי כרבנן סבירא ליה ומימר אמרינן מספיקא דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה. עד כאן.
אפילו תימא רבי יוסי התם איכא ודאי רמאי אבל הכא אף על פי שלפי טענותיהם נראה דאיכא ודאי רמאי אפשר הוא דליכא רמאי דאימר תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה פירוש ביחד וכסבור כל אחד מהן שהוא לבדו הגביה וכן במקח וממכר הוא סבור כי לו נתרצה המוכר וכיון דכן חלוקה עדיפא ולפי זה נראה כל אחד אומר אני ארגתיה הא ודאי איכא רמאי ודין הוא שנאמר יהא מונח וכמו שכתב רש"י ז"ל אבל יש אומרים דאפילו זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה חולקין בשבועה כיון דאפשר דליכא ודאי רמאי כי אף על פי שהן טוענין כן שמא היא של שניהם ולא קניס רבי יוסי אלא במקום דחד מינייהו ודאי רמאי על כל פנים כי ההיא דהתם וכל שכן לרבנן דקיימא לן כוותייהו שאין טעם שלהם משום קנס ממש אלא כיון דכולה מנה של אחד מהן ודאי אין לדון בו דין חלוקה אבל זה אומר אני ארגתיה אכתי יש לנו לומר דילמא תרווייהו ארגוה או לקחוה ואינם טוענין וכן נראה עיקר לרמב"ן ז"ל וכן דעת מורי נר"ו. ועכשיו תהיה משנתנו בכל ענין כדקתני סתמא זה אומר כולה שלי דמשמע בכל צד וההיא דרב פפא דלעיל הא פרישנא לפי שיטה זו יפה וגם ההיא דרבי יוחנן דאמר שבועה זו תקנת חכמים וכו' אתיא שפיר דמכל מקום בששניהם מתעצמין בפנינו אין אנו יודעין באמת כי אפשר דתרווייהו היא ואפשר דהוי חד רמאי ומשום דאפשר דהוי דתרווייהו אומרים שיחלוקו ואין אומרים שיהא מונח ומשום דדילמא אחד מהן רמאי ותוקף בשל חברו שלא כדין אנו אומרים שישבעו וזה ברור ואין אנו נותנים מחלוקת בין סוגייתנו כלל מדלא אדכרו הכי בגמרא. הריטב"א ז"ל.

וזה לשון הר"ן אלא מחוורתא כדשנינן מעיקרא. כלומר דמשום דבמתניתין ליכא ודאי רמאי אמרינן שיחלוקו הא איכא ודאי רמאי אמרינן יהא מונח כי הכא דשנים שהפקידו אצל אחד דבין רבי יוסי בין רבנן מודו דהשאר יהא מונח ומתניתין כשאר דמיא הילכך זה אומר אני ארגתיה וכו' דאיכא ודאי רמאי יהא מונח וכן כתב רש"י ז"ל. ואיכא דקשיא ליה היכי מסקינן הכא דכל היכא דליכא ודאי רמאי יחלוקו דהא בפרק חזקת הבתים משמע דאף על גב דליכא ודאי רמאי אמרינן כל דאלים גבר דאמרינן התם ארבא וכו'. תירץ ר"ח ז"ל דכי מסקינן הכא יחלוקו הני מילי היכא דתפסי לה וליכא ודאי רמאי וכו' אבל היכא דלא תפסי לה תרווייהו אף על גב דליכא ודאי רמאי כיון וכו' אמרינן כל דאלים גבר ועובדא דההיא ארבא לא תפסי לה תרווייהו שהיתה מונחת בסימטא או במקום שיד שניהם שוה ומשום הכי אמרינן כל דאלים גבר. ואם תאמר כיון דאפילו היכא דליכא ודאי רמאי בדלא תפסי בה אמרינן כל דאלים גבר מאי קא מקשינן לימא מתניתין דלא כרבי יוסי לימא טעמא דמתניתין משום דתפסי בה דכיון דתפסי בה בין איכא ודאי רמאי בין ליכא יחלוקו אבל בפלוגתייהו דרבי יוסי ורבנן כיון דלא תפסי בה ליכא למימר יחלוקו ואפילו היכא דליכא ודאי רמאי ומשום הכי אמרינן יהא מונח וכיון שכן מנא לן דאיכא פלוגתא בין איכא ודאי רמאי לליכא ודאי רמאי וכי תימא אי טעמייהו דרבנן ורבי יוסי משום דלא תפסי בה לא הוה להו למימר יהא מונח אלא כל דאלים גבר כדאמרינן גבי ההיא ארבא ליתא דהכא כיון שביד נפקד הוא אין לנו להוציאן מידו ולומר כל דאלים גבר דנפקד לא פטר נפשיה בחזרה דכל דאלים גבר שהרי אפשר שלא תחזור לבעלים דדכוותה אמרינן בעובדא דההיא ארבא דאנן לא תפסינן לה אבל אי תפסינן לא מפקינן לה לומר כל דאלים גבר וכדאיתא התם לפי שאין הנפקד פוטר עצמו אלא בחזרה גמורה וכיון שכן ניחא שפיר פלוגתייהו דרבי יוסי ורבנן בהדי מתניתין ומנא לן דאיכא פלוגתא בין איכא ודאי רמאי לליכא. יש לומר דכיון דמקשי מפלוגתייהו דרבי יוסי ורבנן אמתניתין ודאי סבירא לן דפלוגתייהו נמי בדתפסי לה תרווייהו היא שכיון שהנפקד אינו תופס ממון זה אלא מכח שניהם וכל מה ששניהם יסכימו בו יש לו לעשות ממנו הרי הוא כאלו תפסי ביה תרווייהו דומיא דמתניתין ומשום הכי איצטרכינן לתרוצי דטעמא דמתניתין משום דליכא ודאי רמאי וכיון דתפסי לה תרווייהו יחלוקו אבל הכא בפלוגתא דרבי יוסי ורבנן כיון דאיכא ודאי רמאי אף על גב דתפסי לה תרווייהו אמרינן יהא מונח והילכך היכא דתפסי לה תרווייהו וזה אומר אני ארגתיה וכו' יהא מונה וכן כתב רש"י שלא תאמר לא כי אלא כל דאלים גבר כיון דאיכא ודאי רמאי כי היכי דבלא תפסי לה משום דלא דיינינן להו ביחלוקו אמרינן כל דאלים גבר והכא כי אמרינן יהא מונח מפני שהנפקד לא יצא ידי חובתו בחזרה דכל דאלים גבר דליתא אלא כי היכי דבדליכא ודאי רמאי אמרינן דנהי דהיכא דלא תפסי לה תרווייהו אמרינן כל דאלים גבר כדמוכח עובדא דההיא ארבא היכא דתפסי לה אמרינן יחלוקו כדי שתהא יד שניהם שוה בה כיון ששניהם מוחזקים בה כך הוא הדין בעצמו בדאיכא ודאי רמאי דנהי דהיכא דלא תפסי לה אנו אומרים כל דאלים גבר כדמוכח ההיא דזה אומר של אבותי היכא דתפסי לה יש לנו לומר שתהא יד שניהם שוה בה כדי שלא להוציא אחד מהן מתפיסתו לגמרי וכיון דאי אפשר לומר יחלוקו דהא איכא ודאי רמאי מכל מקום אמרינן יהא מונח כדי שתהא יד שניהם שוה בה ושלא להוציא אחד מהן מתפיסתו לגמרי שאם לא תאמר כן אלא היכא דאיכא ודאי רמאי ותפסי לה אמרינן כל דאלים גבר והכא כי אמרינן יהא מונח משום דאיתיה ביד שליש מאי קושיא מפלוגתייהו דרבי יוסי ורבנן אמתניתין לומר דבפלוגתייהו נמי הוה ליה למימר יחלוקו לדאמרינן במתניתין אלא דהכי שני מפני שהוא ביד שליש אלא ודאי אי תפסי ליה תרווייהו בדינא דשליש דיינינן ליה דכל היכא דאיכא ודאי רמאי אמרינן יהא מונח כך העליתי בידי מתוך פלפולן של הראשונים ז"ל.
נמצא פסקן של דברים דכל מידי דלא תפסי ליה תרווייהו וליתיה נמי ביד שליש ומנצו עליה בין איכא ודאי רמאי בין ליכא ודאי רמאי כל דאלים גבר ומיהו הני מילי היכא דאיכא למיקם עלה דמילתא וליכא דררא דממונא למר ולמר וכדאיתא בפרק חזקת הבתים אבל אי איכא דררא דממונא לתרווייהו אף על גב דלא תפסי לה חולקין בלא שבועה והיינו מתניתין דהמחליף פרה בחמור דאף על גב דלית הלכתא כההיא מתניתין דהא בפרק השואל מוקמינן לה כסומכוס אבל רבנן דפליגי עליה אמרי אוקי ממונא בחזקת מאריה קמא וכדאיתא התם אפילו הכי גמרינן מינה להיכא דליכא לאוקמה אחזקה דמאריה קמא דכל היכא דאיכא דררא דממונא אף על גב דלא תפסי בה חולקין בלא שבועה. ואי ליכא למיקם עלה דמילתא בין איכא דררא דממונא בין ליכא עבדינן שודא כשמואל דאמר הכי בפרק חזקת הבתים גבי שני שטרות היוצאים ביום אחד. אבל מילתא דתפסי לה תרווייהו אי ליכא ודאי רמאי חולקין בשבועה והיינו מתניתין דשנים אוחזין ואי איכא ודאי רמאי כגון זה אומר אני ארגתיה כיון דתפסי לה יהא מונח והיכא דאיתיה לההוא מידי דמנצו עליה ביד שליש הרי הוא כאלו שניהם תופסין בו וכל היכא דאיכא ודאי רמאי יהא מונח וכל היכא דליכא ודאי רמאי חולקין בשבועה. ודינים הללו מקצתן מבוארים בשמועה זו ומקצתם למדנו מהנהו עובדי דההוא ארבא וזה אומר של אבותי דבפרק חזקת הבתים.

ומיהו יש שדקדקו עוד לומר שאינו נקרא ודאי רמאי אלא היכא שנדע בבירור שהדין שנדון ביניהם יהא מרומה בעצמו כגון בשנים שהפקידו אצל אחד שאם באנו לומר יחלוקו נמצא הדין מרומה אבל זה אומר אני ארגתיה וכו'. אף על פי שלפי טענותיהם איכא ודאי רמאי מכל מקום אם נדון ביניהם יחלוקו אפשר שלא יהיה הדין מרומה בעצמו לפי שאפשר שלא היה לא כדברי זה ולא כדברי זה אלא שניהם ארגוה הילכך זה אומר אני ארגתיה וכו' חולקין בשבועה ומביאין ראיה מדתניא לקמן בפירקין בשנים אדוקים בשטר וכו' וכן דעת בעלי התוספות ז"ל. אבל הראב"ד סובר כדברי רש"י דבזה אומר אני ארגתיה וכו' יהא מונח ויש כאן דעת אחרת לומר דכל היכא דליכא ודאי רמאי אפילו לא תפסי לה תרווייהו אמרינן יחלוקו וכי תימא הא אמרינן גבי ההיא ארבא דכל דאלים גבר לא תיקשי לך דאיכא לאוקמה בדאיכא ודאי רמאי כגון דאמר דידי היא שאני עשיתיה או ירשתיה מאבותי וזה אפשר הוא על דרך רש"י שהוא סובר דכל היכא שהן רמאין בטענותיהם מיקרי ודאי רמאי וכמו שכתבנו אבל על דרך מי שסובר שאינו נקרא ודאי רמאי אלא מחמת הדין בעצמו אי אפשר להעמיד ההוא עובדא בדאיכא ודאי רמאי ואין עליך לומר אלא כלשון הראשון דמשום דלא תפסי לה אמרינן כל דאלים גבר ולא אמרינן יחלוקו עד כאן.
וז"ל הרשב"ץ: נקטינן מהני שמעתתא דהיכא דתפסי תרווייהו וליכא ודאי רמאי חולקין בשבועה והיינו מתניתין דשנים אוחזין. והיכא דתפסי לה תרווייהו ואיכא ודאי רמאי כגון זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה יהא מונח עד שיבא אליהו דלא תימא דוקא כי איתיה ביד שליש אמרינן יהא מונח משום שהנפקד לא יצא ידי חובתו בחזרה דכל דאלים וכדכתיבנא במתניתין אבל אי תפסי ליה לא אמרינן יהא מונח ויחלוקו נמי לא אמרינן כיון דאיכא ודאי רמאי אלא כל דאלים גבר דומיא דההיא ארבא דכיון דלא דיינינן ליה ביחלוקו אמרינן כל דאלים גבר הכי נמי כיון דלא דיינינן ביחלוקו לימא כל דאלים גבר דליתא אלא כי היכי דבדליכא רמאי אמרינן דאף על גב דהיכא דלא תפסי לה תרווייהו אמרינן כל דאלים גבר היכא דתפסי לה אמרינן יחלוקו כדי שתהיה יד שניהם שוה כיון ששניהם מוחזקין בה כן הוא הדין בעצמו בדאיכא ודאי רמאי דאף על גב דהיכא דלא תפסי לה אמרינן כל דאלים גבר היכא דתפסי לה יש לנו לומר שתהא יד שניהם שוה בה שלא להוציא שום אחד מהם מתפיסתו לגמרי וכיון דאי אפשר לומר יחלוקו משום דאיכא ודאי רמאי אמרינן יהא מונח כדי שתהא יד שניהם שוה בו ושלא להוציא אחד מהם מתפיסתו לגמרי דאי לא תימא הכי היכי מקשינן מפלוגתייהו דרבי יוסי ורבנן אמתניתין דילמא שאני התם דאיתיה ביד שליש ואי לאו הכי בדינא דמתניתין דיינינן ליה אלא ודאי היכא דתפסי לה תרווייהו בדינא דשליש דיינינן לה וכי היכי דבשליש היכא דאיכא ודאי רמאי יהא מונח הכי נמי כי תפסי לה תרווייהו זהו לפי שיטת ר"ח שכתבתי כמשנתנו. אבל לדברי ריצב"ם זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה הואיל ואיכא ודאי רמאי כל דאלים גבר דלדידיה לא מפלגינן בין תפיס ללא תפיס כלל אלא בין איכא ודאי רמאי לליכא ודאי רמאי וכמו שכתבתי במשנתנו ויש מי שאומר שאינו נקרא ודאי רמאי אלא כשידענו בבירור שהדין שנדון ביניהם יהיה מרומה בעצמו כגון מנה הנשאר דפלוגתא דרבי יוסי ורבנן שאם באנו לחלוק נמצא הדין מרומה שאנו יודעין שלא מדברי טענותיהם שאחד מהם אין לו כלום באותו מנה אבל זה אומר אני ארגתיה וכו' אף על פי שלפי טענותיהם איכא ודאי רמאי מכל מקום אם נדון להם יחלוקו אפשר שנדון להם האמת שאפשר שהיה שלא כדברי זה ולא כדברי זה אלא:שניהן הגביהוה או בין שניהם ארגוה והראיה מדתניא לקמן בפרקין דשנים אדוקים בשטר וכו' יחלוקו והתם ודאי איכא רמאי לפי טענותיהם ואפילו הכי אמרינן יחלוקו לפי שאפשר שהדין שנדון ביניהם לא יהא מרומה דשמא לוה פרע מחצה וכן דעת בעלי התוספות וכמו שכתבנו במשנתנו אבל הראב"ד סובר כדברי רש"י דיהא מונח וכן הרמב"ן היכא דאיתיה לההוא מידי ביד שליש הרי הוא כאלו שניהם תופסין בו אי איכא ודאי רמאי יהא מונח ליכא ודאי רמאי יחלוקו והיינו פלוגתא דרבי יוסי ורבנן. היכא דלא תפסי לה תרווייהו כגון דקיימא בסימטא או במקום שיד שניהם שוה בו וליתיה ביד שליש בין איכא ודאי רמאי בין ליכא ודאי רמאי כל דאלים גבר והיינו עובדא דההוא ארבא. ומיהו הני מילי היכא דאיכא למיקם עלה דמילתא וליכא דררא דממונא וכדאיתא בפרק חזקת הבתים. אי איכא דררא דממונא למר ודררא דממונא למר חולקין בלא שבועה והיינו מתניתין דהמחליף פרה אף על גב דלית הלכתא כההוא מתניתין דהא בפרק השואל מוקמינן לה כסומכוס אבל רבנו דפליגי עליה אמרי אוקי ממונא בחזקת מאריה קמא אפילו הכי גמרינן מינה דאי ליכא לאוקמה אחזקה דמאריה קמא דכל דאיכא דררא דממונא אף על גב דלא תפסי לה חולקין בלא שבועה. ואי ליכא למיקם עלה דמילתא בין איכא דררא בין ליכא דררא עבדינן שודא דדייני דשמואל דאמר הכי בפרק חזקת גבי שני שטרות היוצאין ביום אחד. ויש אומרים דאי לא תפסי לה תרווייהו וליכא ודאי רמאי אמרינן יחלוקו וההוא ארבא בדאיכא ודאי רמאי היא כגון אני עשיתיה כמו שכתבתי במתניתין בשם ריצב"ם וזה אפשר הוא על דרך רש"י שסובר דאני ארגתיה ודאי רמאי הוא אבל על דרך האחרים אפשר דאפילו אומר אני עשיתיה אין הדין יוצא מרומה.

והרמב"ם כתב בפרק ט' מהלכות טוען ונטען שנים שהיו אוחזין בכלי אחד או שהיו רוכבים על גבי בהמה או אחד רוכב ואחד מנהיג או יושבים בצד ערמת סל חטין המונחת בסימטא או בחצר של שניהם זה אומר הכל שלי וזה אומר הכל שלי כל אחד משניהם נשבע וכו'. הרי שאינו מסכים לשיטת ר"ח שחילק בין תפס ללא תפס כדכתיבנא במתניתין ועל כרחך יש לנו לומר דטעמא דההיא ארבא משום דאיכא ודאי רמאי הוא דאי לא אמאי אמרינן כל דאלים גבר לימא יחלוקו כמתניתין אלא ודאי רמאי הוא כההיא דזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי דהתם פרק חזקת ויש לו לסבור כרש"י דכי האי גוונא איכא ודאי רמאי אף על פי שהדין שנדון ביניהם אפשר שלא יהא מרומה כיון שלפי טענותיהם איכא ודאי רמאי. זה נראה שהוא דעתו אבל יש לתמוה מפני מה לא פירש הדברים דמתוך סתמותיו היה נראה דזה אומר אני ארגתיה הוה אמרינן יחלוקו וזה אי אפשר בשום פנים לפי מה שכתב דבמונחת בסימטא חולקין דאם כן תיקשי לן ארבא אלא מאי אית לך למימר דשאני התם דאיכא ודאי רמאי אם כן אני ארגתיה נמי ודאי רמאי איכא וכל דאלים גבר וצריך עיון. עד כאן.

אי נמי התם קניס ליה וכו'. פירשו בתוספות אפילו איכא ודאי רמאי וכו'. לא רצו לפרש אי נמי אפילו ליכא ודאי רמאי כגון מקח וממכר אי איכא פסידא יהא מונח. משום דזה נראה להם פשוט דאי ליכא ודאי רמאי דאין לקנסו והאי אי נמי לא בא להוסיף אלא הצד האחר דאפילו איכא ודאי רמאי לא אמרינן יהא מונח אי ליכא פסידא ובא לומר כן כדי ליישב מתניתין בכל ענין דאפילו אחד אומר מצאתיה היום ואחד אומר מצאתיה אתמול והאי דפריך מקח וממכר מאי איכא למימר אף על גב דליכא ודאי רמאי מכל מקום פריך אמאי אמרת אי נמי כדי ליישב מתניתין בכל ענין תינח מציאה יכול להיות בכל ענין אבל מקח וממכר אם אחד אומר קניתיה היום ואחד אומר וכו' דאיכא ודאי רמאי מאי איכא למימר הא איכא נמי פסידא ויהא מונח אלא ודאי מתניתין לא מצי איירי בכל ענין. גליון.
תינח במציאה דאתיא ליה מהפקירא ולית ליה פסידא אבל מקח וממכר מאי איכא למימר פירש רש"י הא אפשר דאית ליה פסידא כשנתן הדמים והטלית ביד שליש עד שיבא אליהו דהא אוקימנא דנקט זוזי מתרווייהו ופירוש לפירושו שנתן מחצית הדמים ביד שליש כלומר המנה האחד כי המנה השני שנתן אחד מהן הרי הוא של מוכר כי אין לנו לקנסו. הריטב"א ז"ל.

אלא מחוורתא כדשנינן מעיקרא. כתוב בתוספות דלא קניס רבי יוסי אלא היכא דאיכא ודאי רמאי ואית ליה פסידא וכו' אין להקשות הא זה הוא לגמרי כמו האי נמי לפי מה שפירשו דיש לומר דהכי קאמר אלא מחוורתא כלומר לא נאמר החילוק בין מתניתין לדרבי יוסי כמו שאמרנו משום דמתניתין ליכא פסידא דאם כן יקשה ממקח וממכר אלא מתניתין לא איירי בכל ענין ונאמר החילוק הראשון דמתניתין משום דליכא ודאי רמאי אבל לעולם לא קנסינן אלא היכא דאיכא תרווייהו. עוד כתבו בתוספות וכן בסמוך דפריך בין לרבנן בין לרבי יוסי וכו' ואין להקשות על הספר למה חוזר בו לגמרי נאמר לפי האמת דלא אמר יהא מונח אלא אם כן איכא תרווייהו כדמשמע מה הפסיד הרמאי ולא יקשה בין לרבנן בין לרבי יוסי דיש לומר דאי לא קניס רבי יוסי אלא היכא דאיכא תרווייהו אם כן הוה איהו ורבנן חלוקין להיפך היכא שלא הפקידו שנים אלא מנה אחת כל אחד מהם במעמד האחר ואחר כך זה אומר שלי היה וזה אומר שלי היה דלרבנן יהא מונח כיון שאין החלוקה יכולה להיות אמת ולרבי יוסי יחלוקו כיון דליכא פסידא והיו חולקין בסברא הפוכה והיה לו לומר אלא ודאי גם הכא מודה רבי יוסי דיהא מונח משום ודאי רמאי אם כן מה הפסיד הרמאי לאו דוקא ואין לומר דרבי יוסי מודה היכא דאין החלוקה יכולה להיות אמת לרבנן אבל היכא דהחלוקה יכולה להיות אמת לא קניס אלא אם כן איכא תרתי כגון מקח וממכר דזה אומר קניתיה היום והאחר אומר קניתיה אתמול דאם כן ממה נפשך הא דאמר אם כן מאי הפסיד הוי לאו דוקא במאי דאיירי דהיינו באין חלוקה יכולה להיות אמת. לכן אנו אומרים ותלוי בודאי רמאי. גליון.

אלא מחוורתא כדשנינן וכו'. פירש רש"י הא דאמרי רבנן יתלוקו היינו דוקא היכא דליכא רמאי כגון במתניתין במציאה או במקח וממכר דנקט זוזי מתרווייהו אבל היכא דודאי איכא רמאי כגון זה אומר אני ארגתיה וכו' יהא מונח דרבי יוסי בהדיא אומר דהיכא דאיכא רמאי דיהא מונח וגם רבנן מודו ליה בהאי טעמא דקאמר הכא משום דאיכא למימר דתרווייהו ותרווייהו רצה לומר בהדי הדדי אגבהוה אלמא רבנן חיישי לסברא דאיכא רמאי אם כן היכא דודאי איכא רמאי כדפירשתי מודים שפיר רבנן לרבי יוסי דיהא מונח כך פירש הקונטרס. ולא נהירא .דהא לקמן תניא בהדיא שנים אדוקים בשטר וכו' יחלוקו ואף על גב דהתם איכא רמאי בודאי ועל מתניתין מיתניא הברייתא לכן נראה דודאי ליכא דחש לסברא דאיכא רמאי אלא רבי יוסי אבל לרבנן אית להו דאף על גב דליכא למימר תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה כגון היכא דודאי איכא רמאי מכל מקום כיון דאיכא למימר דתרווייהו הוא יחלוקו ותרווייהו הוא לאו היינו בהדי הדדי אגבהוה ובכל הני דפירש הקונטרס בזה אומר אני ארגתיה וכו' וכן דנקט זוזי מחד נהי דמתחלה היתה כולה של אחד ואם כן היה אחד מהם משקר מכל מקום יכול להיות דהשתא דתרווייהו היא כגון שלאחר כן לקח מחברו החצי האחר וכן בשטר שמא פרעו חצי המלוה אבל גבי מנה ומאתים רבנן מודו דהשאר יהא מונח דהתם ודאי דחד מינייהו הוא וראיה לפירוש זה מדשני תלמודא ונקט במילתיה דרבנן דתרווייהו היא וגבי רבי יוסי בהדי הדדי אגבהוה דאי כפירוש הקונטרס דפירש דתרווייהו רצה לומר בהדי הדדי אגבהוה למה שינה הלשון. תלמיד ה"ר פרץ.

בין לרבנן בין לרבי יוסי. פירוש כל הלשון הזה עד תנא רבי חייא אינו מעיקר הגמרא אלא מלשון רב יהודאי גאון והביאוה ספרי בעיקר הגמרא והרבה יש כיוצא בו במסכתא זו ואיכא נוסחי דלא גריס ליה אבל רש"י גריס ליה ועיקר הקושיא דהתם גבי חנוני על פנקסו ודאי חד מינייהו רמאי הוא בודאי והרי הממון ביד שליש כלומר ביד בעל הבית ואם כן למה לא אמרו יהא מונח ביד שליש דניפקיה מבעל הבית כדי שלא ירויח הוא ונינחי ביד שליש. ויש מקשין כאן דניחא לרבנן דהא מתניתין כשאר דמיא אבל לרבי יוסי דקניס כי היכי דלודי מאי פסידא אית ליה התם דלודי גבי חנוני על פנקסו. ור"י תירץ דההוא טעמא דלעיל לא קאי אמסקנא ואמרינן מחוורתא כדשנינן מעיקרא דטעמא דרבי יוסי משום דאיכא ודאי רמאי ואפילו היכא דלית ליה פסידא. ונכון הוא אבל יש להוסיף עוד כי בודאי טעמו של רבי יוסי היינו כדי שיודה ולפיכך אמר הכל יהא מונח כי אין לומר כפי דינו טעם אחר ומיהו אפילו היכא דליכא טעמא שיפסיד הרמאי הכי נמי דמודה דקנסינן ליה כדי שלא ירויח ואף על גב דליכא טעמא דנימא כי היכי דלודי. וזה ברור. הריטב"א ז"ל.

ומורנו הרב נר"ו כתב וז"ל: בין לרבנן בין לרבי יוסי וכו'. איכא למידק דמאי שייכא הכא האי קושיא התם בפרק המפקיד הוה ליה לאקשוייה דהא לא חדית לן הכא דאיירי ברמאי דפשיטא דהך דשנים שהפקידו והך דחנוני איכא ודאי רמאי אם כן בלאו סוגיין קשיין אהדדי. ותו דבשלמא לרבנן קשיא אבל לרבי יוסי לא קשיא דבשלמא שנים שהפקידו אית ליה פסידא לרמאי ויודה ומשום הכי יהא מונח אבל הך דחנוני מה מפסיד הרמאי דלודי ולא דחינן האי תירוצא אלא משום דקשיא מקח וממכר מאי איכא למימר אבל החילוק מצד עצמו מסתבר הוא. ויש לומר דהכא נמי איכא קצת פסידא ויודה הרמאי אף על פי שאינו מפסיד ממון מפסיד נאמנותו דאי החנוני הוא הרמאי הפועלים יכריזו עליו דיפסיד אומנתו ואם הפועלים הם הרמאין החנוני יכריז עליהם וימנעו מלשכרן ויפסידו ומשום הכי הרמאי מודה מה שאין כן במציאה והיינו דמייתינן לה הכא למימר דאף על גב דתריצנא גבי מציאה מאי אית ליה פסידא ללוה ואם כן לא קשיא אלא לרבנן ליתא דאפילו לרבי יוסי נמי קשה מהך דחנוני כדפרישית. עד כאן.
והגליון כתב אין להקשות מה מקשה לרבנן הא בחנוני החלוקה יכולה להיות אמת דאפשר שפרע לפועל החצי דיש לומר דהכי פריך לרבנן היכי קאמר שניהם נשבעין ונוטלין זה אינו יכול להיות אמת ולכן נפקיה ממונא מבעל הבית ויחלוקו ואם תמצא לומר דלא אמרינן יתלוקו כיון דאין אוחזין כדפירש התוספות במתניתין וגם לא אמרינן כל דאלים גבר כיון שבית דין עושים מעשה שמוציאים מן הבעל הבית ולא אמרינן כל דאלים גבר אלא היכא שבית דין אין עושים דבר ואין משתדלין בו כלל אם כן ממילא יהא מונח. עד כאן.

מאי שנא דלא אמרינן נפקיה וכו'. קשיא לי דעדיפא מינה הוה ליה לאקשויי אמאי מפסיד בעל הבית דפרע תרי זימני. ויש לומר דחדא דאית בה תרתי פריך אמאי פורע לשניהם ומפסיד בודאי ותו אמאי נוטלין אותו יהא מונח והיינו דמשני דהיינו טעמא דאמר ליה חנוני לבעל הבית וכו' ומזה הטעם נוטלין שניהם מבעל הבית ומפסיד וגם לא יהא מונח דחד טעמא לתרווייהו. וזה שכתב רש"י היינו טעמא דשניהם נשבעין ונוטלין דהוה משמע שאינו מתרץ למה שהקשה ועם מה שכתבנו שהיא כוונת המקשה משני שפיר ודוק ותשכח. ואם תאמר אכתי אמאי פריך ניפקיה מבעל הבית הכי הוה ליה למפרך נשבקיה גבי בעל הבית כי היכי דאמרינן גבי נפקד שיהא מונח ולא אמרינן להוציא אותו מיד הנפקד ויש לומר דהתם הם בעצמן האמינוהו ומשום הכי אמר יהא מונח בידו אבל הכא לא האמינו לבעל הבית ומשום הכי פריך דניפקיה ונניח אותו ביד בית דין עד שיבא אליהו. מורנו הרב נר"ו.

דהא בודאי איכא רמאי. למאי דלא ידע שינויא הוה מצי למפרך נמי מאי שנא ממנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור והכא נמי אף על גב דטעין בעל הבית שמא אמאי יהיב לכל חד וחד לפי התירוץ ניחא דמהאי טעמא הוי כאיני יודע אם החזרתי לך אם לאו דחייב אי נמי נימא ליה לאקשויי מהמשנה ודאיק מינה נמי לענין שיהא מונח ותו לא דמי למנה לי בידך והלה אומר איני יודע שלא חייב עצמו כלל בודאי ומה שהקשו בתוספות אדרבי טרפון אינו כלום דלקמן בפרק המפקיד משני עלה תני ויניח פירוש עד שיבא אליהו. מהר"י כהן צדק.

אמרי התם היינו טעמא וכו'. פירוש כוונת התירוץ הזה בלשון קצרה כך הוא דהתם אין לפועלים ולחנוני תביעה זה עם זה ואינם מתעצמין כלל אלא כל אחד מהן תובע שלו לבעל הבית בודאי וכל אחד מהן ברי אצלו. והוא שמא והוא פשע בעצמו להאמין לכל אחד מהן ובדין הוא שיטול כל אחד מהן ממנו בלא שבועה כאומר מנה לי בידך והלה אומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך אלא דרבנן הוא דתקון דלשתבעו הריטב"א ז"ל.

דאמר ליה אנא שליחותא דידך קא עבידנא. וכי תימא יתבע את השכיר כדי לברר את הדבר ליתא דמאי אית לי גבי שכיר וכי תימא נברר הדבר על ידי שבועתו של שכיר שלא נחשד על השבועה לא מהימן לי בשבועה וכי תימא כמו שאינו נאמן לך אינו נאמן לי ליתא שאתה האמנתו דלא אמרת לי בסהדי הב ליה וכי תימא לימא ליה לתקוני שדרתיך וכו' הא תריצו לה בתוספות ומכאן אתה למד שאם אמר לחנוני תן לפועל דינר ועשה באופן שלא נבא לידי קטטה אף על גב דלא אמר ליה בהדיא בסהדי הב ליה חנוני הפסיד ופורע בעל הבית לפועלים ובשבועה. מורנו הרב נר"ו.

אנת הימנתיה דלא אמרת לי בסהדי וכו'. הא דמאריך בחנוני ואינו אומר אריכות זה בשכיר משום שיש להקשות אחנוני כמו שהקשו תוספות דלימא ליה לתקוני שדרתיך. אי נמי יש לומר שכיר ודאי היה בעל הבית חייב לו ואיך יאמר מספק שנפרע אבל חנוני ספק אם נתחייב לו מעולם. גליון.

ולא אמרת לי הב ליה בסהדי ולא שייך הכא לומר לתקוני שדרתיך וכו'. דשאני התם דכיון דהזכיר לו השטר בין מתחלה בין בסוף גלי אדעתיה שהיה חושדו אבל הכא לא גלי אדעתיה שהיה חושדו כלל כיון דלא אמר ליה בסהדי הב ליה. הרא"ש.
וז"ל הריטב"א: והאי דקאמר מרן דאמר ליה חנוני לבעל הבית ולא אמרת לי הב ליה בסהדי שמעינן מינה שהאומר לחברו פרע לי מנה זה לפלוני בעל מ~בי דלא מיחייב למיתן ליה בסהדי ולא מצי אמר ליה פושע אתה ואף על גב דאמרינן בכתובות דבין אמר ליה שקול שטרא והב זוזי או הב זוזי ושקול שטרא דהוה ליה למפרע בסהדי התם הוא משום דאיכא שטרא אבל מלוה על פה לאו אורחא למפרע בסהדי תדע דהא בעינן התם דלידכר ליה שטרא. עד כאן.

אף על גב דקא משתבע לי לא מהימן לי. ולא דמי למאן דאמר שומר שמסר לשומר פטור ולא מיחייב ליה משום דהאיך לא מהימן ליה בשבועה שהרי מכל מקום לא פשע שהרי מסרה לבן דעת ותו דהכא קים ליה לחנוני דפועל נשבע לשקר. מהר"י כ"ץ ז"ל.

תני רבי חייא מנה לי בידך וכו'. והעדים מעידים שיש לו חמשים פירוש שיודעין בודאי שלוה ולא פרע כגון שלא זזו ממנו אי נמי שהוא תוך זמן למאן דאמר דלא פרע איניש בגו זימניה אי נמי כגון שטען הוא שלא לוה ובאו עדים שהלוהו ואנן סהדי דכיון שכן לא פרעו דכל האומר לא לויתי כאלו אומר לא פרעתי דמי ובזה דומה למשנתנו יותר כדאמרינן ותנא תונא דמתניתין ליכא עדות ברורה אין כאן כפירת שעבוד קרקעות אפילו לדין תורה דמלוה על פה בעדים גובה מנכסים משועבדים. הריטב"א.
והרשב"א כתב וז"ל: על כרחך כשאין העדים מעידים שיש עדיין בידו היא שנויה דאי הכי הוה ליה שעבוד קרקעות אלא הכא באומר אין לך בידי כלום שלא הלויתני כלום והעדים מעידים שהלוהו חמשים וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ומיהו מן "לקוחות לא דלקוחות אמרי אנן לאו אטענתיה סמכינן אלא דילמא לוה ופרע וכבר הארכתי בפרק האשה שנתארמלה והא דקא מדמינן לה הכא למתניתין דאנן סהדי דמאי דתפיס האי השתא דידיה הוא ולא שיהא בזה ממש זו של רבי חייא לומר שיעידו העדים שעדיין החמשים בידו הם אלא ללמד עליה שהעדאת עדים כהודאת פיו ובזו דמתניתין ליכא שעבודא הילכך אפילו במעידים ודאי זו של זה נשבע.

וכן פירש הר"ן ומורנו הרב נר"ו כתב: והלשון דחוק מאד לזה הפירוש דהוה ליה למיתני והעדים מעידים שהלוהו. ויש לומר דלהכי קתני והעדים מעידים שיש לו לגלות לנו מה טען הלה דאי הוו; טעין פרעתי לית ליה גביה מידי אבל הכא במאי עסקינן דטעין לא לויתי ועל ידי כן הוי כאלו העדים מעידים שיש לו. עד כאן.

וז"ל הרשב"ץ: וצריך לומר דבאותם חמשים שהוא כופר והעדים מעידים בהן הלה טוען ואמר לא לויתי שאילו אמר לויתי ופרעתי נאמן דהמלוה את חברו בעדים אין צריך לפרעו בעדים כדאיתא בפרק הדיינים ומיהו אפילו באומר פרעתי איכא חיוב שבועה אם העדים מעידים שעדיין לא פרעו וכן נמי יש לנו לומר שבאותם החמשים הנשארים אין העדים מעידים כלל לא לחיוב ולא לפטור שאם המלוה אומר מנה הלויתיך בפעם אחת והלה אומר לא היו דברים מעולם והעדים אומרים לא היו כי אם חמשים ליכא שבועה כלל וכדאמרינן לקמן בשמעתין מי דמי גבי דרבי חייא למלוה אית ליה סהדי דמסיק ביה חמשים ללוה לית ליה סהדי דלא מסיק ליה ולא מידי אי הוה אית ליה סהדי ללוה וכו'. ופירש רש"י כגון שאלו העדים אומרים החמשים חייב והחמשים פרע. עד כאן.
ומסתברא דהוא הדין וכל שכן אם אמרו לא לוה אלא חמשים שהרי טענותיו של מלוה שקר דלא מחייב שבועה אלא הא דרבי חייא הכי איתא המלוה תובע מאה שהלוהו בשני פעמים או תובעו סתם והעדים אומרים בפנינו לוה ממנו חמשים שאין בעדותן סיוע ללוה בחמשים הנשארים התם הוא דמחייב רבי חייא שבועה.
נמצא שאין חיוב שבועה בהא דרבי חייא קמייתא אלא בדטעין מלוה ללוה מנה דאוזפיה סתם או בשני פעמים חמשים חמשים והלה אומר לא לויתי כלל והעדים מעידים שהם ראו שהלוה לו חמשים ולפום תקנתא דרבנן אף על פי שמעידין שעדיין לא פרעו והשתא אפילו טעין הוא לויתי ופרעתי בהכי הוא דמשתבע אבל אי טעין אידך לויתי ופרעתי והעדים אין מעידים אלא שלוה נאמן וליכא שבועת התורה מיהו משתבע היסת ומיפטר וכן נמי אם העדים מעידים שאותה הלואה שטוען המלוה שהיתה מנה אינה אלא חמשים אינו חייב שבועה שהרי עדים מסייעין אותו ולא דמי לפיו ועד אחד דהתם אין עדים מסייעין אותו לפטרו משבועה. כן נראה לי. עד כאן.

נותן לו חמשים וישבע על השאר. פירוש עשו עדות העדים כאלו הודה הוא במקצת וכדמפרש ואזיל ויש שואלין והרי הוחזק כפרן והיכי נרמי עליה שבועה ולאו מילתא היא דלקמן בסוגיא בעי תלמודא הכין בהדיא ומפרש דהכא ליכא למימר הוחזק כפרן לא במלוה ולא בפקדון כדבעינן לפרושי לקמן הריטב"א. ותנא תונא. הא דאמרינן ותנא תונא לא דמי דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין והני נשבעין ונוטלין אלא כיון דלא קאי לא דייקינן ביה כולי האי דהא מכל מקום אסיקנא דעל כרחך תקנת חכמים היא ולא שייכא בדאורייתא. הרשב"א.
ומורנו הרב נר"ו כתב וז"ל: ותנא תונא. קשה היכי אסיקנא אדעתין למימר הכי דאם אהא והא אסיקנא לעיל דשבועה זו מדרבנן כדי שלא יהא וכו'. ויש לומר דהשתא סלקא דעתין דלית ליה לרבי חייא הא דרבי יוחנן אלא שבועה זו מדאורייתא וכי תימא מתניתין דלא כסומכוס לא קשיא דרבי חייא סבירא ליה דלא אמרה סומכוס בברי וברי. ואם תאמר כיון שזה תופס שבועה זו למה כדפירש לקמן יש לומר דחשבינן לכל חד מינייהו כאלו הוא תופס בכולה ולפיכך צריך שבועה ולקמן פרכינן עלה פירכא דעדיפא ונדינן מינה דלא אמר ותנא תונא אהאי. עד כאן.

ומאי שלא תהא הודאת פיו וכו'. יש להקשות מאי קא מקשה שהרי הכתוב אומר כי הוא זה דוקא שתהא גדולה הודאת פיו. ויש לומר שמקשה מהלשון שהיה לו לומר שלא תהא העדאת עדים פחותה מהודאת פיו אבל באמרו שלא תהא גדולה נראה שמלבד הכתוב יש סיבה שכלית לשהיה ראוי שבעבורה תהיה הודאת פיו גדולה. מהר"י אבוהב.

ומורנו הרב נר"ו כתב וז"ל: מאי שלא תהא וכו'. פירוש דהכי הוה ליה למימר שתהא העדאת עדים גדולה מהודאת פיו מק"ו ומדנקט שלא תהא הודאת פיו משמע דאיכא טעמא לומר שתהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים ומאי היא עד כאן.
וכן כתב הרשב"ץ וז"ל: מאי שלא תהא הודאת פיו גדולה פירוש משום דהוה ליה למימר דהעדאת עדים גדולה כהודאת פיו מק"ו אבל השתא משמע שהיה אפשר לומר שהודאת פיו היא גדולה לחייב שבועה עליה יותר מהעדאת עדים אי לאו ק"ו משום הכי בעי מפני מה הלה אפשר לומר כך. עד כאן.

מפני מה אמרה תורה וכו'. פירוש ולא חשבתומשיב אבידה לפטרו על שלא כפר בכולו כך פירש רש"י ומהא משמע דמשיב אבידה מדאורייתא פטור ולא מדרבנן בלחוד מפני תקון העולם וזו קשה בדברי רש"י ז"ל שכתב בכמה מקומות שחכמים פטרו משיב אבידה מן השבועה דתנן המוציא מציאה לא ישבע מפני תקון העולם וכן כתב בסמוך בההיא דרבי עקיבא אומר אינו אלא כמשיב אבידה ופטור שחכמים פטרו משיב אבידה מן השבועה כדתנן המוציא מציאה וכו' ואפשר דאם כן מאי קא מיבעיא ליה לרבה הא מדאורייתא חיובי מיחייב ואינו פטור אלא מתקנת חכמים אלא על כרחך משיב אבידה מדאורייתא פטור וכי תנן המוציא מציאה וכו' דאלמא דדוקא מפני תקון העולם הוא דפטור חייב כשהלה תובעו. ובגיטין יתבאר בסייעתא דשמיא שאין כאן מקום להאריך הרמב"ן והר"ן. ומורנו הרב נר"ו כתב לדעת רש"י יש לתרץ דתרי מוצא מציאה איכא היכא דליכא דטעין ליה פטור משבועה מן התורה והיכא דאיכא דטעין ליה חייב מן התורה ופטרוהו רבנן מפני תקון העולם ואף על גב דתירוץ זה נכון מצד עצמו הכא ליכא לתרוצי הכי דהא בדטעין ליה עסקינן ואמר רבה מפני מה אמרה תורה וכו' ולפטריה משום משיב אבידה והלא משיב אבידה כזה דאיכא דטעין ליה חייב שבועה מן התורה. וצריך עיון.
ובשיטה כתוב וז"ל: ויש לומר דלא דמי דבשלמא התם גבי מתניתין דמוצא אבידה שייך שפיר תקון העולם אבל הכא כל עצמנו אין אנו מחזירין אלא שיודע לבעל חובו ואיך נאמר לא ישבע מפי תקון העולם. מפי מורי נר"ו. ועוד השיב דהא דאמרינן לא ישבע מפני תקון העולם לאו שבועה דאוריייתא קאמר אלא שבועת היסת אבל מדאורייתא אינו חייב שבועה.

מפני מה אמרה תורה וכו'. איכא לפרושי דהכי קא קשיא ליה מפני מה אמרה תורה וכו' ואלו בכופר הכל אמרינן דפטור ואמאי להוי נמי חייב כמודה במקצת וכל שכן הוא והיינו דמשני חזקה אין אדם מעיז ומשום הכי פטור משבועה וניחא נמי ממה שהקשו בתוספות דמנא לן דכופר בכל פטור דאיהו קשיא ליה אמאי פטור ולא בחרו בזה הפירוש משום דאם כן לא הוה צריך לתרוצי אלא חזקה וכו' ומה שכתב בכוליה בעי וכו' והאי בכוליה בעי הוה מיותר דכל הני הוו טעמי למודה במקצת ואלו אנן במודה במקצת לא הוה קשיא לן מידי. תו איכא לפרושי לתרץ קושיא זו דתרווייהו קא קשיא ליה לרבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת ישבע ובכופר בכל אית לן דפטור או בתרווייהו יהיה פטור או בתרווייהו יהיה חייב והשתא משני שפיר ויהיב טעמא לתרווייהו וניחא נמי מקושיית התוספות ועל שני הפירושים איכא לאקשויי דעיקר הקושיא חסר מן הספר דהכי הוה ליה למימר מפני מה כופר בכל פטור ומודה במקצת אמרה תורה ישבע ואם תאמר נהי דודאי הכי קא קשיא ליה מכל מקום אמאי לא יקשה ליה לאידך גיסא דליחייב שבועה כופר בכל מק"ו דמודה במקצת הטענה כל עוד דלא קים לן טעמא דחזקה דאין אדם מעיז. ויש לומר דמכי הוא זה משמע ליה דמגזרת הכתוב הוא כדפירש בתוספות ושקיל וטרי במה שמפורש בכתוב דהיינו מודה במקצת ותירץ חזקה וכו' ועלה תירוץ לשתי השאלות. ודו"ק. מורנו הרב נר"ו.

והריטב"א כתב וז"ל: מפני מה אמרה תורה וכו'. פירש רש"י דהא משיב אבידה הוא לפטרו מיגו דאי בעי כפר בכולו פירוש דהא ודאי קים לן שפיר דהכופר בכל פטור משבועה דהכי סוגיין בכוליה תלמודא וליכא למקשי דמנא ליה לרבה הא מקראי כיון דהא חזינן הכי בכל דוכתא כל שכן דאיכא למימר דקרא מוכח הכי דכיון דכתיב כי הוא זה דהיינו מודה במקצת שמעינן דדוקא מודה מקצת שיש רגלים לדבר אבל כופר בכל פטור ואם כן שפיר אמר רבה למה לא האמינתו תורה במיגו דהא מיגו דאורייתא הוא וסברא נמי הוא כדאיתא בכתובות פרק ב'. עד כאן.

ותלמיד הרב פרץ כתב וז"ל: מפני מה אמרה תורה וכו'. פירש הקונטרס יפטר מיגו דאי בעי כפר הכל מידי דהוי אמשיב אבידה. ואם תאמר שאני הלא דגלי קרא כי הוא זה יש לומר דהכי פירושו מפני מה בכל התורה אמרינן מיגו והכא לא אמרינן מיגו וכי תימא דיניה הכי נילף בכל התורה מהכא אלא טעמא איכא ומאי טעמא ומשני בכוליה בעי וכו' עד כאן.
כתוב בתוספות ואם תאמר כופר הכל מנא לן דפטור פירוש נימא דהתורה חייביה מודה מקצת וכל שכן כופר הכל וזה קשה רק למאן דאמר לקמן טענו חטים והודה לו בשעורים חייב דלמאן דאמר פטור וממוט ליה מקרא כל שכן כופר לגמרי מיהו לקמן מוכח דלמאן דאמר חייב מוקי מיעוטא להעדאת עדים ואפילו הכל אין להקשות כיון דממעטינן העדאת עדים אם כן הוא הדין כופר הכל דאיכא למימר שאני העדאת עדים דהוחזק כפרן לכך פטרו הכתוב וגם בלא זה יש לומר אפילו היו מתרצין כן היה קשה עדיין אימא דכל זה איירי במקום דשייך חזקה אין אדם מעיז אבל בבנו הכל חייב.

עוד כתבו בתוספות ואין לומר מטעם חזקה דאין אדם מעיז וכו'. ואין להקשות הא כי קאמר מפני מה אמרה תורה מודה מקצת וכו' אכתי לא ידע הך טעמא דחזקה אין אדם מעיז ומיהו יש לומר דאכתי פשוט לו דכופר הכל פטור דאם לא כן למה אמרה תורה כי הוא זה דהוי מודה מקצת לומר קרא בסתם ואין לומר דהייתי טועה לומר דהיינו דוקא כופר הכל אבל מודה מקצת פטור משום דהוי משיב אבידה דבזה לא נטעה כלל דאם כן אערומי קא מערים כי יודה לו פרוטה כדי שיפטר. אי נמי יש לומר דלעולם ידע הסברא דאין אדם מעיז לכך פטור כופר הכל אבל מודה מקצת חייב אף על גב דאין אדם מעיז כך הוא סבור דבמודה מקצת גם כן יש בו העזה ומכל מקום חייב ומשום דטענת התובע טובה דהא קמן שהודה לו קצת כדפירש תוספות לקמן בדיבור המתחיל הצד השוה שעל ידי טענה וכפירה ולכך קא פריך כיון שאין טענת התובע טובה אלא מחמת הודאת זה יהא נאמן במיגו או נילף מהכא דלא אמרינן מיגו.

עוד כתבו בתוספות ואין לומר דילפינן מעד אחד וכו'. ואין להקשות דילמא הא דחייבה תורה בעד אחד היינו היכא דתובעו בעצמו דבלא העד היה פטור משום חזקה דאין אדם מעיז אבל בבנו לא דחייב בלא העד ויש לומר אם כן לשתוק מכי הוא זה ולכתוב קרא בסתם שבועת ה' תהיה וגו' ומדאיצטריך לחייב שבועה בעד אחד שמע מינה דבשום מקום פטור בלא העד וממילא הייתי מוקי המדאיצטריך על המסתבר דהיינו כופר הכל בעצמו דסברא לפטרו משום חזקה דאין אדם מעיז יותר משום דבר ואין להקשות נימא דהא דחייבה תורה בעד אחד היינו בקרקעות דאדרבה שם פטור אפילו עד אחד וכן פירש התוספות לקמן.

עוד כתוב בתוספות ויש לומר דמכי הוא זה משמע גזרת הכתוב דדוקא מודה מקצת וכו'. ~אין להקשות הא סוף סוף לא איירי קרא בבנו דהא התם אפילו מודה מקצת פטור ואם כן מנא לן דבבנו הכל פטור אימא דהכל חייב ויש לומר מדכתיב אשר יאמר כי הוא זה ולא כתיב אשר יאמר הוא זה משמע שאין לחייב בשום מקום אלא אם כן מודה מקצת וכי הוא זה משמע דההודאה היא תגרום חיוב שבועה ולא הכפירה ואם כופר הכל בבנו חייב אם כן כפירה גורמת חיוב אלא דפטור בעצמו משום חזקה דאין אדם מעיז ואם כן כי הוא זה לא הוי מתקיים דמשמע שהוא נתינת טעם לחיוב השבועה והא ליתא אלא ודאי כופר הכל פטור בכל מקום אז ההודאה גורמת חיוב דזולתה לא מחייב וכיון דכופר הכל בבנו פטור גם מודה מקצת פטור משום מיגו. גליון.
והרמב"ן כתב וז"ל: ואיכא למידק מנא ליה לרבה דכופר בכל פטור מדאורייתא הא איכא למימר מדמודה מקצת חייב כופר בכל חייב ולאו מילתא הוא משום דאנן הכי קיימא לן דמן התורה מודה מקצת חייב וכופר בכל פטור ותנינן לה במתניתין בכמה דוכתי אלמא סבירא לן דכי הוא זה דוקא הוא וקאמר רבה מפני מה אמרה תורה כן והלא משיב אבידה הוא רבה טעמא מפרש ולא קאמר מנלן. כן נראה לי. ואיכא דמפרקי נפקא לן מדכתיב לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת לכל עון הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה במאי אי במודה מקצת איהו גופיה חיובי מיחייב בלא עד אלא בכופר בכל ושמע מינה כופר בכל פטור ופרכי עלה הא איכא לאוקמה כגון שכפר במקצת והודה במקצת אלא שאין הטענה שתי כסף שלא חייבה תורה שבועת מודה מקצת עד שתהא הטענה שתי כסף אבל בעדות עד אחד השתא נמי קיימא לן אפילו לא טענו אלא פרוטה וכפר חייב ולעולם אימא לך כופר בכל חייב והוא שיכפור בשתי כסף כדין מודה מקצת ואין זו פירכא של כלום ועוד יש לומר אי סלקא דעתך כופר בכל חייב לכתוב רחמנא כופר בכל ואנא ידענא דמודה מקצת נמי חייב דאי פטרת ליה אתי לאיערומי סבר אי כפרנא בכל מחייבנא אודי ליה מקצת כי היכי דאפטר והא לא אפשר כדאמרינן לקמן מדכתב רחמנא מודה מקצת שמע מינה כופר בכל פטור ולפיכך קשיא ליה לרבה הואיל וכופר בכל פטור מודה מקצת מפני מה אמרה תורה ישבע ולפי פירוש זה הא דאמרינן בפרק הגוזל עצים ומאי שנא מלוה פירוש שפטרה תורה כופר בכל וחייבה מודה מקצת כדרבה לאו למימרא דרבה אמר מפני מה פטרה תורה כופר בכל אלא לומר לך גבי מלוה הוא דאיכא לאפלוגי בין כופר בכל למודה מקצת כדרבה אבל בפקדון מעיז ומעיז ואם כופר בכל פטור בו אף מודה מקצת נמי משיב אבידה הוא הילכך על כרחך בין מודה מקצת בין כופר בכל חייבה תורה משום שבא עסק פקדון ביניהם או משום דאמר בדדמי סבור שהוא אונס ואינו אונס. עד כאן.

עוד כתב הרמב"ן ז"ל לקמן וז"ל: ויש לפרש הא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת וכו'. פירושו הוא שהוא מפרש למה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע ולא אמרה כן בכופר בכל משמע דמודה מקצת ישבע ולא כופר בכל מפני מה וקאמר חזקה וכו' לפיכך הכופר בכל פטור והאי מודה מקצת בכוליה בעי למכפריה ואינו יכול לפי שאין אדם מעיז וכו' לפיכך אין להאמינו ולחשבו כמשיב אבידה וכי תימא אם אינו יכול להעיז ליהמניה דהשתא נמי במקצת לא היה מעיז אשתמוטי משתמיט ליה ובמקצת יכול להשמט אבל לא בכל שאין אדם מעיז וכו' והיינו דאמרינן בהגוזל קמא מאי שנא מלוה דכופר בכל פטור בו כדרבה וזה הפירוש היה נכון בעיני אלא שהוקשה לי בו דמשמע דכופר בכל במלוה פטור משום דחזקה אין אדם מעיז ואם כן לרבנן דאמרי אבל בבנו מעיז ומעיז ומדלא העיז מודה מקצת משיב אבידה הוא אדרבה הוה לן למימר כיון דמעיז מחייב אפילו כופר בכל. עד כאן לשון הרמב"ן ז"ל. והאי בכוליה בעי דנכפריה. עיין בפסקים מהר"ר איסרלן סימן קי"ג. בכוליה בעי דלודי ליה פירש רש"י ז"ל וכי תימא מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא לא חשיד אממונא דאשתמוטי משתמיט ליה. והוזקק רש"י ז"ל לפירוש זה משום דאמרינן לקמן התם אשתמוטי משתמיט ליה כדרבה. וקשה דהא אסקינא דמיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרינן ויש לומר סבירא ליה לאביי דאמר חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו והכא משום דמשתמיט וכמו שאני עתיד לפרש לדעת רש"י עצמו. הרמב"ן ז"ל ועיין לקמן בדבור אביי אמר חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו וכו' בלשון תוספי תוספות להרא"ש ז"ל. ויש נמי לפרש חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו והאי בכוליה בעי למכפריה אלא שאין יכול להעיז בו פניו הילכך לאו משיב אבידה הוא וכי תימא אי אין אדם מעיז פניו ליהמניה אף בשכופר במקצת דאי לאו קושטא הוא לא היה מעיז בו פניו כלל אשתמוטי משתמיט ליה ואינו מעיז וכיון שיצא מבית דין זכאי שוב לא ישלם לפיכך חייבתו התורה שבועה ודאמרינן אבל גבי עדים דליכא למימר הכי לא שיאמר מיגו דחשיד אממונא כמו שפירש ז"ל דהא קשיא לדידיה דקאמרינן קמשמע לן ק"ו דאף על גב דחשיד אממונא נשבע אלמא לא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי וכו' אלא הכי פירושו גבי עדים הואיל וכפר בכולו נימא הוחזק כפרן וליחייב קמשמע לן שלא הוחזק כפרן אלא לאותה מלוה כלומר לאותן חמשים אבל למה שלא באו עדים לא הוחזק כפרן זה הפירוש לפי דרכו של רש"י ז"ל. הרמב"ן ז"ל.

וז"ל הריטב"א: ורש"י פירש האי בכוליה בעי דלודי ליה וכי תימא מיגו וכו'. ואם כן אתיא ההיא דרבה כמאן דסבר לקמן דאמרינן חשיד נמי אשבועתא ובודאי אביי תלמידו של רבה הכי סבירא ליה לקמן ואפשר דקבלה מרביה ויש גם כן רגלים לפירושו של רבינו ז"ל מדאמרינן לקמן לא אמרינן מיגו דחשיד אממונא וכו' דאי לא תימא הכי מודה מקצת הטענה דחייב רחמנא שבועה היכי משכחת לה נימא מיגו דחשיד וכו' ומהדרינן התם אשתמוטי הוא דאשתמיט ליה כדרבה דאמר רבה כלומר הא פריש רבה דהתם לא חשיד אממונא ומשום השמטה הוא דכופר ונכון הוא גם כן. עד כאן. והרשב"א ז"ל כתב לקמן דהא דאמרינן התם אשתמוטי קא משתמיט ליה כדרבה אינה ראיה לפירוש רש"י ז"ל דטעמא דרבה סליק להא וסליק נמי לומר דלא מהימנינן ליה בלא שבועה אף על פי שאינו מעיז פניו בפני בעל חובו כדרבה דעביד איניש דמשתמיט. עד כאן. וז"ל גליון: כתוב בתוספות ותימה דלקמן מסיק דחשיד אממונא וכו' פירוש ואם כן הוא טעות הא דקאמר אשתמוטי משתמיט דאפילו היכא דלא שייך משתמיט לא אמרינן מיגו דחשיד מיהו נוכל לומר דקאמר הכי כדי שלא נפשוט מהכא דלא אמרינן מיגו דחשיד דלקמן נמי בעי לאוכוחי דלא אמרינן מיגו דחשיד ממודה מקצת ודחי אשתמוטי משתמיט כדקאמר הכא דהא כל מה דאסיק קמשמע לן ק"ו היינו אם תמצא לומר דחשיד אממונא חשיד אשבועתא כמו שנפרש ויש לומר משום שגם הך סוגיא איתאמרא בדוכתא אחרינא משום הכי פירשו תוספות בענין אחר מיהו לקמן נפרש דאפילו אם תמצא לומר לא חשיד מכל מקום קאמר ק"ו שלא תחלק בין פיו להעדאה דכיון דאיכא סברא ואז ממילא היה פטור. עד כאן גליון.
עוד כתוב שם בגליון וז"ל: תוספות לא הביאו ראיה מעד אחד דמחייב שבועה דלא אמרינן מיגו דחשיד דאיכא למימר דבמלוה איירי דשייך משתמיט. עוד כתוב בתוספות ומכל מקום יש העזה יותר בכופר בכל וכו' וגם ממילא כשמודה יותר ההעזה היא פחותה ולכך אין לומר כשמודה שני דינרים יהא נאמן במיגו דאי בעי מודה פרוטה כי כשכופר יותר ההעזה גדולה יותר. עד כאן.

תוס' ד"ה אלא מחוורתא כדשנינן מעיקרא נוכל לומר דלא הדר ביה אלא דלא סגי בטעמא דמפסיד הרמאי לבד וכו' כצ"ל:

רש"י בד"ה היכא דאיכא כו' צ"ל הכא דאיכא כו':

תוס' בד"ה גבי חנוני כו' בלקח מחמשה ואינו יודע כו' מוכח דהתם הוה כו' כצ"ל:

גמרא כדר' יוחנן וכו'. למסקנא דשבועה זו תקנת חכמים הוא למה נקיט במתני' ב' בבות אי ס"ל כסומכוס הא בכל מקום אע"ג דודאי רמאי ס"ל דחולקין בלא שבועה אע"ג דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא א"כ א"ל אי תני מציאה ה"א משום דמורי ואמר [וא"כ יפרוש משבועה וכפי' התוס'] הא אע"ג דהיכא דודאי טעין חד מינייהו שקר וחשיד אממונא ולא חשיד אשבועתא ואפ"ה לא רמינן שבועה עליו אע"כ צ"ל משום שלא יהא כל אחד הולך ותוקף כו' וא"כ במקח וממכר נמי נגזור וק"ל:

גמ' הכא מאי פסידא אית ליה דלודי. ואפי' במציעתא [דהאי דטעין כולה שלי ודאי אית ליה פסידא] דלמא דטעין חציה שלי הוא רמאי ולית ליה ביה ולא מידי:

גמ' מאי אית לי גבי חנוני. קשה גבי מנה שלישי נמי נימא הכי מאי אית לי גבי מפקיד דא"ל דשאני התם דהוי כאינו יודע אם נתחייב לו והכא חייב לשכיר בודאי והוי כא"י אם פרעתיך מ"מ גבי חנוני מאי איכא למימר וי"ל דהתם איירי דאפקידו בחדא כריכא ולא אקפדו אהדדי ועי' בהמפקיד אבל הכא לית ליה לחנוני גבי שכיר מידי דנימא ודאי חדא רמאי:

גמ' מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה כו' יהא נאמן במגו כו'. קשה למסקנת הפיסקים דלא אמרי' מגו לאפטורי משבועה ואפשר לומר דבשבועה דבדאורייתא אמרינן וכן לעיל בשבועת המשנה הביאו התוס' בד"ה זה נוטל רביע וכן לקמן בגמרא בחציו שלי ס"ד אמינא להימן במגו כו' קמ"ל אערומי קמערים כו' ועי' (ח):

בתוס' בד"ה מפני מה אמרה תורה כו' פי' כו'. לאפוקי מיש מפרשים שהקושיא היא מפני מה מודה מקצת הטענה ישבע ולא כופר הכל ונותן טעם [גם] על כופר הכל דז"א דהא בבנו שיכול להעיז ואפ"ה פטור ואפילו מודה במקצת פטור שם במגו דכופר הכל:

בא"ד דהא אצטריך במקום שאינו תובע כלום כו'. לכאורה היה נראה דהיו יכולין לסתור מניה וביה דמנ"ל לומר כופר הכל פטור בכל מקום דלמא טעמא משום דאינו מעיז אבל היכא דמעיז חייב כגון בבנו ואצטריך חיוב דע"א במקום דאינו מעיז דכופר הכל פטור ומנ"ל בבנו כסתירות [טעם] (ק') הראשון:

גמרא אפ"ת סומכוס שבועה זו מדרבנן היא כו'. לא דמעיקרא הוה ס"ד דשבועה זו דאורייתא היא דהא אף סומכוס מודה היכא דאיכא שבועה דאורייתא (לקמן ק) ועוד אין לך שבועה מה"ת חוץ מג' כו' (רמב"ם ריש הל' טוען) אלא דהס"ד דרבנן תקנוה מטעם דמשקרי א"כ דסומכוס נמי וחדש לו דטעמא כדריו"ח:

גמ' שם אע"ג דקא משתבע לי לא מהימן לי כו'. כה"ג אמר רבא לקמן (לו ב):

רש"י ד"ה מאי אית לי גבי שכיר. לערעורו. כצ"ל:

רש"י ד"ה ותנא תונא. ותנא דידן כו' כמו אבונא אחונא. (רש"י ביבמות נו ב ובסנהדרין כח):

תד"ה ולא. הבו לי שטרא כו'. כצ"ל:

גמ' אלא מחוורתא. קשיא הא תוס' ד"ה ולחזי וכו' כתבו ומיהו הו"מ לשנויי דליתא קמן דנשייליה אם כן איך ההכרעה כדשנינן מעיקרא דלמא מו"מ מיירי בנקט זוזי מחד וליתא קמן דנשייליה ושייך ביה טעמא כי היכי דלודי:

גמרא ותנא תונא ב' אוחזי'. ק"ל לפ"מ דקיימי השתא דהוי הודאה מקצת גמורה, וכן לפי המסקנא דקאי על אידך דר"ח דהילך חייב, וע' בתוס' לקמן דהוי כהודאה ממש, א"כ משמע דבהודאה ממש ודאי חייב שבועה דאורייתא, וא"כ יקשה בסיפא בזה אומר כולה שלי וז"א חצי' שלי נשבע זה שאין לו בה פחות מרביע, הא כיון דמודה לו החצי ממילא הוי מוד' במקצת וצריך לישבע על כל כפירתו, והיינו דהחצי השני אינו שלו וכל כמה דלא נשבע מגיע להתובע כדין כל מודה במקצת דאמרי' או השבע או שלם, וא"כ כיון דנשבע רק דרביע שלו ממילא על אידך רביע לא נשבע ומגיע רביע לאידך מדין מודה במקצת שלא נשבע, ושוב יהיה הדין דעל רביע שנשבע עליו יהיה הדין דיחלוקו, דהא השאר מגיע כולו לאידך מדינא בלא ספק, והיה מהראוי שישבע על החצי שלו ויחלוקו זה החצי, ולשיטת הרמב"ם והיא בש"ע (סי' רסז ס"י) דבסימן וסימן וע"א כו' יניח, וא"צ לישבע כיון דלא יתנו לו על מה שישבע לא חלה עליו שבועה, ה"נ ניחא, אבל לפמ"ש הרא"ש דצריך לישבע א"כ יקשה כנ"ל, וצע"ג:

גמרא דאמר רבי יוחנן שבועה זו תקנת חכמים היא שלא יהא כאו"א הולך ותוקף. כבר כתבתי בזה באריכות בל' התוס' בד"ה אי תנא מציאה ליישב אליבא דרש"י וכתבתי שם דאפי' על אותו החלק שתופס בידו ממש אפ"ה צריך שבועה מהאי תקנה גופא וכ"כ התוס' לקמן דף ז' אלא שרבים חולקים ואומרים במאי שתפס בידו לא שייך האי תקנה דאלת"ה בכל דוכתא דאמרי' המע"ה למה לא אמרו שישבע משום האי תקנה. והאמת שלא נתקנה שבועת היסת בימי המשנה ולי נראה דאדרבא לדידהו תקשה מ"ש דבמוחזק גמור לא חשו להאי תקנה ובאוחזין עשו תקנה א"ו משום דמלתא דלא שכיחא היא שיוציא האדם בכח משל חבירו ויתקפנו לגמרי לידו ובכה"ג מיקרי גזלן גמור כגון ויגזול את החנית וא"כ ל"ש לעשות תקנה לזה כיון דלא שכיחא ואדרבא אמרינן בכל דוכתי דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו ולא חיישינן שחטפו כיון דלא שכיח אבל עיקר התקנה שלא יתפוס במקצת הבגד דרך אחיזה בעלמא דזה ודאי שכיח טובא שאף אם אין כחו יפה משל חברו יכול לעשות כן ולכך תקנו שצריך שבועה וחזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו נמי לא שייך כיון ששניהם אוחזים וא"כ מה"ט משמע להדיא דאפי' על החלק מה שתופס בידו נמי צריך שבועה דאל"כ מה הועילו חכמים הא יטול מ"מ כדי תפיסתו בחנם אע"כ כדכתיבנא וכן הסכים הש"ך להלכה ודו"ק:

שם לימא מתני' דלא כר"י. ויש לדקדק דמאי קושיא דלמא שאני הכא דאוחזין ומוחזקין ומש"ה לא אמרינן להוציא מיד המוחזק ושיהא מונח דר"י גופא לא קאמר ימעשי"א אלא שיהא מונח ביד השליש כמו שהוא עכשיו אבל להוציא מיד המוחזק לא שמענו ובשלמא לפי' הרי"ף לעיל גבי וניחזי זוזי ממאן נקט שכ' דבבא דמקח וממכר איירי שהטלית עדיין ביד המוכר א"כ מוכח להדיא דתנא דמתניתין לא מפליג בין היכא שאוחזין בידם ובין היכא שמונח ביד שליש ומקשי שפיר אבל לפרש"י ותוספות לעיל קשה ואף שהתוספ' כ' לעיל במשנה דמה שהנפקד אוחז בחזקת שניהם ה"ל כאוחזין היינו לפי הסוגיא דהכא אבל היא גופא תקשה מנ"ל למקשן כיון דשפיר יש לחלק ביניהם ויש ליישב דסוגית הש"ס סבר כיון דלמסקנא איירי מתניתין דתפיסי בכרכשתא דוקא וא"כ ס"ד דבשאר הטלית שאין אוחזין בו לא זה ולא זה ממש בידים ה"ל לגמרי כאילו הוא ביד שליש כיון שאין אחד מוחזק בו יותר מחבירו ושייך לומר יהא מונח לעולם כמו שהוא עכשיו שאין אחד מהם מחזיק בידו ואם יניחו ביד שליש נמי לאו אפוקי ממונא הוא ודו"ק:

שם דאי כר"י הא אמר הכל יהא מונח וכו' וליכא למימר דהא דלא אמרינן הכא יהא מונח בין לר"י ובין לרבנן היינו מטעמא דתקנת חכמים הוא דאמרינן לעיל שלא יהא כ"א הולך ותוקף בטלית חבירו וכו' ואם נדון בזה יהא מונח יוכרח הלה לפשר עמו דהא מסקינן לקמן דהאי שלא יהא הולך וכו' ע"כ לאו ברשיעי עסקינן אלא כדמסיק אביי דמחמת ספק מלוה ישינה יעשה כן וא"כ לא שייך לומר כן אלא היכא שיוכל לזכות בדין על ידי אותה תפיסה וק"ל:

שם אפילו תימא ר"י התם ודאי איכא רמאי הכא מי יימר כו' וקשה דאכתי היכי מיתוקמא מתני' דיחלוקו בשבועה כר"י דהא איכא לאקשויי כדמקשה הש"ס לקמן דף ה' וכי מאחר שזה תופס ועומד וכו' שבועה זו למה וליכא למימר כדמשני התם דשבועה זו תקנת חכמים שלא יהא כו' ואמר כולה שלי כדי ליטול חציה דהא לר"י לא שייך לומר כן שהרי בכה"ג ודאי יטעון בעל החפץ האמת שהיא שלו מעולם ואין לחבירו בה שום ספק זכות וא"כ יראו הב"ד דחד מינייהו רמאי וידונו בזה שיהא מעשי"א ולא ירוויח הרמאי כדפרישית בסמוך דע"כ לא שייך תקנה בזה אבל לעולם היכא דליכא רמאי נאמר דיחלוקו בלא שבועה וי"ל דהאי קושיא דמקשה הש"ס לקמן דיחלוקו בלא שבועה מעיקרא ליתא אלא אליבא דרבנן דס"ל בכל הטענות שבין אדם לחבירו דכל מה שאחד מוחזק הוא שלו לגמרי ולא מפקינן מיניה לומר שיהא מונח וכן א"צ שום שבועה דאכתי לא נתקנה שבועת היסת וא"כ מקשה שפיר דמ"ש הכא דתקנו שבועה אלא כיון שכ"א תופס ועומד יטול החציה בלא שבועה והוצרך לומר דשבועה זו תקנת חכמים היא אבל לר"י דלא אלימא ליה חזקה דמרא דהא אפי' באותן המנות דודאי יש לכ"א חזקה גמורה ועוד שאין שכנגדו מכחישו אפ"ה אמר שיהא מונח כיון דאיכא רמאי בודאי אלא דהכא במתני' כיון דליכא בודאי רמאי לא קנסינן ליה במה שתפוס ועומד אלא דאמרינן דיחלוקו בשבועה דאמרי' דא' מהם בודאי רמאי ויפרוש ע"י השבועה ואי לאו דאית להו תקנתא בשבועה לא הוי קאמר ר"י כלל דיחלוקו אלא שיהא מונח דשמא הא' מהם רמאי ויודה נמצא דלר"י עיקר השבועה כדי ליטול היא כיון דלא אלימא ליה חזקת ממון אבל לרבנן הוי השבועה ליפטר ומקשו שפיר דנימא המע"ה. ומיהו בלא"ה נמי יש ליישב עפמ"ש לעיל בלשון התו' בד"ה אי תנא מציאה ליישב ל' רש"י ונתיישבה ג"כ הקושי' דהכא ע"ש באריכות ודו"ק:

שם הכא מי יימר דאיכא רמאי. ואף על גב דלקמן בברייתא בשנים אדוקים בשטר ודאי איכא רמאי ואפ"ה אמרינן דיחלוקו האי ברייתא הוי דלא כר"י אבל תימא דר"י איירי התם בהאי ברייתא ופליג בסיפא משמע דברישא מודה וע"ש:

שם הכא מאי פסידא אית ליה דלודי. ואף ע"ג דהשתא דאמרינן יחלוקו רווחא נמי אית ליה לרמאי מ"מ כיון דלא שקיל אלא בשבועה אפשר ע"י שבועה יפרוש וק"ל:

בתוספות בד"ה אי נמי התם קניס כו' אבל הכא אפי' איכא ודאי רמאי עכ"ל. צ"ע מאי כוונתם בזה דא"ל משום דפשיטא להו דבדליכא רמאי שפיר קאי שינויא קמא דלא שייך מלתא דר"י לכך מפרשים דהאי שינויא בתרא לטפויי אתי דאף ע"ג דאיכא רמאי אפ"ה לא קאמר ר"י אלא בדאיכא פסידא דתרתי בעינן הא ליתא דא"כ מאי מקשה בסמוך מקח וממכר מאי איכא למימר אע"כ דלהאי שינויא לא תליא מידי ברמאות אלא בפסידא לחוד והנראה דלישנא דמאי פסידא אית ליה דלודי קשיא להו דאי בדליכא רמאי איירי לא שייך ל' דלודי אלא דמהא נמי לא איריא דאטו אנן בשינויא קמא מי אמרינן דהכא ודאי ליכא רמאי אלא מי יימר דאיכא רמאי אמרינן וא"כ י"ל דשינויא בתרא סבר דאע"ג שהדבר ספק אי איכא רמאי אפ"ה הוי סבר ר"י דיהא מונח כדי שיתברר הספק דאי איכא רמאי יודה ואי ליכא רמאי שניהם יתרצו בחלוקה ומש"ה הוצרך לומר דמאי דלא קאמר ר"י הכא יהא מונח היינו משום דלית ליה פסידא ואולי י"ל דכוונת התוס' משום דקשיא להו דהאי שינויא בתרא אמאי נאדי משינוי' קמא דהא סברא מעליא הוא לחלק בין איכא רמאי לליכא רמאי דהא לרבנן מחלקינן נמי דאף ע"ג דאיכא רמאי לפי טענתם אפ"ה היכא דחלוקה יכולה להיות אמת לא אמרינן יהא מונח מכ"ש דהיכא דטענות שניהם יכול להיות אמת די"ל דיחלוקו אפי' לר"י ע"ז כתבו התוס' משום דלשינויא קמא לישנא דמתני' דנקט סתמא זה אומר אני מצאתיה משמע דאפי' א' אומר אני מצאתיה היום וזה אומר מצאתיה אתמול נמי איירי אע"ג דאיכא ודאי רמאי להכי משני בשינויא אחרינא דבכל ענין איירי כן נראה לי בכוונתם וצ"ע:

בד"ה מפני מה אמרה תורה וכו' פירוש יהא נאמן וכו' או נילף מהכא דלא נימא מגו בעלמא עכ"ל. משמע מדבריהם דאמת הוא דבעלמא אמרינן מגו אפילו לאפטורי משבועה היכא דלא הוי מגו דהעזה וכ"פ הש"ך בסימן פ"ב. ולפ"ז י"ל דמש"ה לא רצה רש"י לפ' כן דאפשר דס"ל דבעלמא נמי לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה ולכך כתב דמשום משיב אבידה קשיא ליה לרבה ומה שלא פי' התוספות כן היה נראה לכאורה דמשמע להו דמשיב אבידה לא הוי אלא כגון שאין הלה תובעו דומיא דמשיב אבידה ממש שאין בעל אבידה מכיר במציאה וכה"ג באומר לחבירו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס היינו נמי שלא ע"י תביעה אבל הכא דאיירי בסתם מודה במקצת שהוא ע"י תביעה לא שייך לקרותו משיב אבידה אלא דמלשון התוספות בכתובות משמע דל' משיב אבידה גופא דאמרינן בסוגית הש"ס היינו מטעם מגו ודא ודא אחת היא ע"ש וק"ל:

תני ר"ח ק' לי בידך א"ל בידי כלום ועדים שיש לו בידו נ' כו' נותן לו נ' ונשבע כו'. לכאורה מאי קמ"ל דנותן נ'. וי"ל להפ' דא"י לכפור הוי הילך ומ"מ דוקא שמודה אבל כ"ה ובתורת העדאת עדים חייב. דכשכופר לאו הילך הוא כמ"ש הפ'. ולכאורה שוב ליכא הק"ו מפיו דדיו כו' שהודאתו לא הי' מחייבו שבועה כשיש עדים שלוה ולא פרע כן העדאת עדים לא עדיף. א"כ ז"א דה"ע חשוב כאלו עדותם כהודאה וכמו שהודאתו זולת העדים היה מחייב כן ההעדאת עדים כיון שזולת עדותם לא היה חייב אינו פטור משום שע"י עדותם נעשה א"י לכפור וכמו שנעשה ע"י הודאתו אי"ל כנ"ל. והיינו דקמ"ל דנקט בהאי לישנא שמשיב סתם אין לך בידי דע"כ העדים מעידים שיש לו עדיין בידו ולא פרע דאל"ה עדיין מצי טעין פרעתי. ובזה ע"י העדים נותן לו הנ' שא"א לכפור ומ"מ חייב שבועה על השאר כנ"ל. ואף דאידך דר"ח דהילך חייב מ"מ ברייתא זו גם לדידן דהילך פטור מ"מ כה"ג חייב דהברייתא כהלכה. וגם ר"ח קמ"ל דגם הילך לא חשיב כנ"ל. ועוד דקמ"ל דלא מיפטר מטעם הודאת שעבוד קרקעות כיון דהעדים מעידים על חיוב גמור גובה מה"ת ממשועבדים כק' נ"י ע"ש. קמ"ל אף שנותן ע"כ ה"נ מ"מ כיון דחכמים הפקיעו שעבוד לקוחות חייב מה"ת כמ"ש תוס':

או י"ל דקמ"ל דלהפ' ס' ע"ה דאף דהב"ד אומרים ברר דבריך הלוית או הפקדת כו' וכן למשיב אלב"כ אומרים היך כמבואר ריש ס' ע"ה מ"מ כששניהם אין מבררים אין נזקקין להם ע"ש. א"כ נקיט לישנא כנ"ל. שזה תובע סתם מנה כו' וזה משיב סתם אין לב"כ בלא בירור. וא"כ כשהעדים מעידים סתם שיש לו בידו נ' ניהו דנכלל בעדותם שלא פרע ולא נאנס אם פקדון דמעידין שעדיין חייב מ"מ כיון דמלוה ופקדון ב' מינים ותבעו פקדון ומודה מלוה הוי ט"ח והל"ב. א"כ כיון שלא בירר התובע אם הלוה או הפקיד כו' רק דמ"מ חייב. א"כ ניהו דאין נזקקין כנ"ל וגם אין לפטרו דשמא תובעו פקדון והעדים מעידים מלוה דהוי ט"ח. דכיון דאינו ברור שמחל חייב מ"מ לענין שבועה דפטור כשאינו מן הטענה אף בלא מחל ס"ד דאינו חייב שבועה כנ"ל. כיון דתבע סתם ומעידין סתם שמא אין עדותם ממין הטענה כנ"ל. קמ"ל כיון דעכ"פ נותן נ' דלא אמרינן מספק שמא תובע מין אחר שוב לענין שבועה ג"כ חייב דמסתמא תבעו מה שמעידים העדים כנ"ל:

עוד י"ל כיון דתנן סנהדרין היך אתם יודעין שזה חייב כו' ע"ש. ויש להסתפק אי רק לכתחילה וכשהלכו להם והעידו סתם שחייב אינו מעכב דחשש טעות בדין רק חשש בעלמא. וכמו בבע"ד ריש ס' ע"ה או דבעדות גם דיעבד לא מהני להוציא ע"י שמא טועין ובחי' הר"ן שם כ' דדיעבד מהני עדותן. ומ"מ נ"ל דדוקא אחר התקנה דא"צ דו"ח בממון. אבל מה"ת ודאי דלא מהני דעכ"פ במה שאומרים סתם שחייב אין כאן באיזה יום וצריכין להעיד המעשה שחייב ע"י שלוה וכה"ג. וגם בל"ז חשיב חקירות היך יודעין כו'. וא"כ שפיר קמ"ל ר"ח דאף שמעידין סתם שיש לו בידו נ' לא שלוה וכה"ג וא"א לברר יותר די בכך דיעבד וחייב נ' ע"י עדותן כיון שא"צ דו"ח ואעפ"כ צריך לישבע על השאר שבועת התורה. וקמ"ל דעדות המועיל מדרבנן כגון בלא דו"ח מחייב על המותר ש"ד. וזה רבותא גדולה ונ"מ לענין מתוך וכה"ג. ועוד דס"ד כיון דיליף מפיו שמחייב קנס ובקנס צריך דו"ח לא העדיפו לענין שבועה וכמ"ש ט"ז באמת לענין עדות מיוחדת בה' עדות סי' ל'. וקמ"ל דליתא וחייב ש"ד כנ"ל:

שם מאי שלא תהא כו' ואף דבקרא אשר יאמר כה"ז ואיך בלא ק"ו נחייב בה"ע. וצ"ל דמ"מ כיון דהטעם דחייבה תורה מ"מ משום אומד כשחייב מקצת ממילא גם בעדים כן. או דר"ח כולל בדבריו ב' גווני העדאת עדים הן שמעידין שעדיין חייב דמהני בלי צירוף הודאתו. והן באומר לא לוה ועדים שלוה נ' דהחיוב ע"י צירוף הודאתו שלא פרע. ודין א' באמת רק מק"ו ודין הב' בלא ק"ו הא יש כאן החיוב ע"פ הודאתו שלא פרע. ומ"מ הי' סברא לפוטרו דדוקא פיו לגמרי דמשתמיט משא"כ הודאה שע"י כפירה שייך א"א מעיז ובשביל שתבע יותר כפר גם מה שחייב כמ"ש הנ"י קמ"ל דגם בזה חייב. ולנ"י אין הפי' כרש"י ותוס' דקמ"ל מק"ו דמה ענין הק"ו רק מסברא קמ"ל דלא אמרינן חזקה א"א מעיז כיון דכפר מקצת. והך מק"ו הוא ציון הש"ס לפרש מה ק"ו. אולם דוחק בלשון ר"ח שלא תהא כו' מק"ו הי' לו להקדים זה נשבע על השאר מק"ו שלא תהא כו' ולכך מיאן רש"י ותוס' בפי' הנ"ל. ובפרט לנ"י דבמעידים שעדיין חייב הוי ש"ק מה"ת א"כ מה"ת רק בלא לוה וע"ז הוא דיליף הק"ו:

והנה לכאורה למה שנסתפקו בקנס אי מהני הודאה שע"י כפירה לחייבו דמ"מ חשוב ע"פ עצמו או לא כגון אמר לא גנבתי אי א"צ להחזיר בעדים והמעידים רק שגנב ע"כ לחייבו עפ"ע דכאומר לא החזרתי. ואין מחייבין כפל עד שיעידו שלא החזיר וכה"ג עיין ת' רשב"א ח"ג ס' ק"י משום דכבר נתחייב ע"ש. וא"כ איך יליף כה"ג ק"ו שמחייבין קנס הא עדים ע"י צירוף הודאתו דומיא דלא לויתי ועדים שלוה לא מחייבו קנס כלל. אך לא קשה דהודאת פיו שמחייב שבועה א"צ ללמוד מק"ו רק על מה שמעידים והוא כופר וע"ז שפיר הק"ו דעדים על מה שמעידים בבירור מחייבין קנס. ומהני עדותן שלוה לחייב שבועה. ואף דעל פרעון א"י מה בכך ע"ז יש הודאתו דודאי מחייב שבועה. אמנם לכאורה למ"ש הר"ן סוף פ' ש"ה במודה נ' דחבלה דהוי הודא' גורם לממון מ' דמשתבע וחשוב יצאה הודאה מפיו בפטור וגם אחר שנשבע הלה פטור דומיא דאינו במדה ומשקל ע"ש. רק העדאת עדים דנעשה רק אחר שנשבע הבירור ע"ש. וא"כ כמו דכשהודאתו לא הי' חיוב גמור כנ"ל. אף דאח"כ נעשה חיוב פטור כנ"ל. כן כאן דהודאתו שלא פרע ע"י שאמר להד"מ לא הי' הודאה המחייב שבועה דהי' פטור רק אחר שבאו העדים שלוה יהי' נעשה הודאה המחייבת א"כ ג"כ א"א שתחייבו הודאתו שמכבר שיצאה מפיו בפטור. ובשלמא אם עדים לחוד מחייבינן א"כ החיוב רק ע"י העדים וזה נעשה כשמעידים כנ"ל. אבל למ"ש דהעדים לחוד א"י לחייבו שבועה דלא שייך ק"ו על עדות כזה שאין מעידים בירור שחייב דלא מהני בקנס. רק דיהי' החיוב שבועה מצד דעל מה שאין העדים מעידין הודאתו דמקודם מחייבתו שבועה ע"י שהודה שלא פרע. והא הודאה זו יצאה בפטור כנ"ל. דמה חילוק בין שאינו חיוב גמור רק גורם או אינו חיוב כלל כנ"ל. ויש לחלק קצת ודוחק:

ורק אי נימא כהרשב"א דגם קנס חייב כה"ג דחשיב עכשיו החיוב רק ע"פ עדים כיון שכבר כפר לא אנסתי וכה"ג. גם כאן שפיר הק"ו דחייב שבועה רק ע"פ העדים דמעידים דלוה. ומיושב בזה תמיהת תוס' כיון דכר"מ ס"ל למה לא אמר הק"ו אם הביאוהו למיתה חמורה כו' ע"ש. ולמ"ש א"ש דעיקר הרבותא כנ"ל דאין מעידים בבירור רק בצירוף הודאתו ובמיתה לכ"ע אין מחייבין כנ"ל. וליכא ק"ו על עדים שלוה ושוב ע"כ נחייב ע"י ההודאה ויצאה בפטור כנ"ל. ולכך יליף רק מקנס דכה"ג מהני כנ"ל:

ומיושב דנקט ר"ח שאמר מקודם אל"ב כלום ואח"כ עדים מעידין כו'. דאלו העידו קודם וכפר אח"כ לא לויתי לא הי' מוכח להיפוך. דמחייב שבועה. דשפיר חייב ע"י צירוף הודאתו דעכשיו לחיוב כנ"ל. רק להיפך ס"ד דפטור. ולכך על דין א' בעדים שעדיין חייב י"ל בל"ז משום אם הביאוהו למיתה כו' רק קמ"ל ר"ח שלא תהא הפי' היינו כנ"ל שמעידים רק שלוה שהיה סברא כנ"ל. וקמ"ל דחייב בכל גווני ובכופר קודם ואח"כ העידו רבותא דמהני ק"ו לחייב ע"י העדים לחוד ובהעידו קודם יש רבותא דכיון שכבר ידע מעדים יהי' נאמן על נ' דאין עדים במיגו דפרעתי הכל כיון דגם עתה מעיז קמ"ל כיון דע"פ עדים שמשקר מקצת לא מהני המיגו כמ"ש הנ"י. וע"ז מפרש הש"ס אח"כ מאי ק"ו דעכשיו א"א לומר ממיתה הנ"ל. וקאמר מקנס דמחייבים כה"ג. גם י"ל דקמ"ל דלא חשוב יצאה הודאה בפטור כה"ג כנ"ל. דאין אנו מחייבין מצד הודאתו רק דהוחזק כפרן וכשמעידים דאוזפיה ופרע דמצד הודאתו י"ל דלא מחייבו באמת שבועה כנ"ל:

שם מפני מה א"ת ממ"ה ישבע. ופרש"י דלא חשבו משיב אבידה. וכתובות פ"ב ול"ל לראב"י משיב אבידה פי' ג"כ דהא מוצא מציאה לא ישבע כו' ע"ש. וזה רק תקנה. ולמה לא פי' כתוס' משום מגו וי"ל דהא פסקו דמיגו לפטורי משבועה ל"א ומה"ט ש"ש גם בלי שטר ע"ש. ועכ"פ מה קושיא מפני מה כו'. הא לא דרשינן טעמא דקרא רק דניליף דל"א מגו כמ"ש תוס' ומה בכך באמת כן. דמ"ש דהקושיא דלא יהיה חייב שבועה ולא יחשב מיגו לפטורי משבועה ז"א דע"כ הטעם דחשיב כמו חזקה וכהנ"ל באיכא לברורי מבררין כן אף דא"ל מיגו מ"מ אינו ודאי דמה"ט לא מהני להוציא רק לפטור. ולכך עדיין הבירור דע"י השבועה מבררין וא"כ שפיר חייבה תורה שבועה כיון דאינו שואל הטעם כמ"ש תוס' כתובות רק דניליף דל"מ מגו והא אין ללמוד דשפיר חייבה תורה לברר ע"י שבועה אף דא"ל מיגו כנ"ל. אמנם רש"י ז"ל פי' שפיר כיון דחזינן דתקנו מוצא כו' לא ישבע דאם נחייבו שבועה לא יחזיר כלל עי"ז ולכך פוטרו. אולם שם רק תקנה דמה"ת לא שייך זה דהא זה מחזיר ויש עליו שבועה רק בשביל אחרים שלא יחזירו עי"ז כשיהי' חייב פטרו חכמים. אבל כיון שדנין על עיקר החיוב פריך שפיר על התורה ניהו דלא דריש טעמא דקרא מ"מ הא ע"כ התורה חייבה שבועה למודה מקצת לטובת התובע. ואיך כיון שכ"ה פטור ומ"מ יהי' חייב א"כ עי"ז לא יודה כלל וא"כ החיוב שבועה ריעותא לתובע לעולם. דהא חזינן דחכמים פטרו מה"ט שע"י החיוב לא יודה. א"כ כ"ש שא"א שתחייב התורה כנ"ל. שעי"ז לא יודה כלל. וא"א שיהי' נגד הסברא שאמרה תורה לתועלתו והוא להיפוך. וראוי שעי"ז או דכ"ה יתחייב שבועה ג"כ או שגם מ"מ יהי' פטור כנ"ל. ופי' רש"י שפיר משום משיב אבידה כנ"ל. ומיושב הלשון מפני מה כו' ולא הזכיר מיגו כנ"ל. ומשני חזקה א"א מעיז והאי דלא כפרי' כו' ואף שחייבה תורה שבועה למ"מ ולא כ"ה מ"מ אין גריעותא לתובע דלא יכול לכפור הכל דא"א מעיז כנ"ל. וממילא כיון שכבר חייבה תורה שבועה מ"מ שוב וודאי אף כשיכול להעיז כמו בבנו כו' ג"כ לא מיפטר מה"ת דהוי מיגו לפוטרו משבועה דל"א ולא שייך לפטור זה מה"ת מחיוב שבועה שעליו כדי שאחר שיזדמן כזה יודה ולא יכפור הכל כדי לפטור מן השבועה שזה ענין תקנה ולא מדאורייתא. דבשלמא על כל החיוב שייך הקושי' על התורה שלא הועילה בחיוב שבועה אדרבה כנ"ל משא"כ כשהועילה וחייב שוב חייב בהנ"ל ג"כ. רק משום תקנה פריך על ראב"י כפירש"י כתובות. וכן לקמן דף ע"ב פירש"י בשטר סלעין כו' ד"ג משיב אבידה חכמים פטרו כנ"ל ע"ש. דאף דשטר מסייע ומעיז. מ"מ מיגו לפמ"ש לא מהני. ורק מדרבנן כנ"ל. ומיושבים דברי רש"י ב"ק ק"ז שפי' בפקדון דמעיז ולכך גם כ"ה חייב ע"ש ותמהו תוס' הרבה ע"ש מהא דבנו וכמה דוכתי דאף דמעיז פטור במלוה ע"ש. ולמ"ש א"ש דשם מסופקין אי ערוב פרשיות כו' או עיקר קרא דכי הוא זה קאי אפקדון קאמר שפיר דע"כ עירוב פרשיות כו' דא"א דעיקר קרא חיוב מודה מקצת אפקדון כיון דלעולם יכול להעיז ממילא א"א לומר דחייב התורה שבועה במ"מ בפקדון דאין תועלת במה שחייבה תורה שבועה כנ"ל דאדרבה עי"ז יהי' כ"ה. וע"כ דקרא אמלוה כנ"ל ופקדון או דגם מ"מ פטור או גם כ"ה חייב כנ"ל. וממילא כיון דבמלוה מ"מ חייב אין סברא שיפטר בפקדון ואמרינן להיפוך דגם כ"ה חייב כנ"ל. [אבל במלוה אף דיכול להעיז פטור כנ"ל]:

תוס' פי' משום מגו. וסוברים דאמרינן מלאמ"ש. או די"ל דהא ע"כ הטעם דחייבה תורה שבועה מ"מ יותר מכ"ה משום שיש אומד וראיה קצת כיון שמודה מקצת כמ"ש תוס' ד"ה שע"י טענה כו' משא"כ כ"ה. וא"כ פריך שפיר דאדרבא כיון שפטרה תורה כ"ה שוב יש יותר ראיה במ"מ שאומר אמת מכ"ה דהמגו מסייעו משא"כ כ"ה כנ"ל:

תוס' מנ"ל דכ"ה פטור כו' לכאורה מה"ת לחייב כיון דכ' כי הוא כו'. ודוחק דקרא לרבותא כמ"ש בש"מ. וי"ל דלשמואל כסף כו' דב' כסף ועלה כ' כי הוא זה אף דחסרה טענה סגי כשכל הטענה ב' כסף. וא"כ שפיר י"ל דכ"ה חייב שכופר כל הב"כ ומ"מ קמ"ל קרא באומר כי הוא זה שמ"מ ג"כ חייב אף דחסרה טענה ולא נשאר כפירת ב"כ. משום דאערומי קמערים להודות וחייב ומגו ליכא דכשיכפור הכל חייב:

בא"ד מעד א' כו' אף די"ל היכא דשייך א"א מעיז. י"ל דס"ל עכשיו דאי כ"ה חייב ומהני חזקה דאא"מ לפטרו ע"כ שהוא חזקה גמורה היה מהני גם לפטרו משבועת ע"א. ולכאורה צריך על פחות מב' כסף וי"ל ג"כ דאי כ"ה חייב ואעפ"כ בעי ב"כ גם בשבועת ע"א צריך ב"כ למ"ש תוס' תי' א' כתובות פ' הכותב ע"ש:

בא"ד שמעיד שגנב או אביו הלוה. לכאורה למה לא נקטו פשוט בטענת ספק. והיה משמע משום קושיות העולם שיוכל לשלם ויחזור ויתבענו ויהי' משאיל"מ כיון דכ"ה חייב. ולכך נקטו בלא הו"ל למידע או אביו דמעטי' קרא ולא בין היורשים. אך אין נראה קושיא דמה שזוכה ע"פ ב"ד שאינו רוצה לשבע א"י לחזור ולתבוע דלימא ליה אי מהדרנא לך עדיין אתה צריך לשבע וע"כ לא קאמר בהכותב אלא שתובעו להנך קמאי שפרע מעצמו דמוקי ליה במלוה ע"ש. וגם כאן בטוען פרעתי שייך כנ"ל. שיחזור ויתבענו מעות ראשון שפרע. משא"כ בלא לויתי שיתבע רק מה שמשלם עתה ע"פ דין א"י לתובעו כנ"ל. וכ"ש למאי דקי"ל קם דינא כנ"ל. רק תוספות הוצרכו כו' משום ברי ושמא דלהחזיק לכ"ע ברי עדיף וכמו בשטר שתובע א"י אם פרעו דקי"ל ברי עדיף ופטור. כן י"ל דפוטר משבועת ע"א דברי דעד הוי מנה לאחר בידך כו'. ולכך נקטו בלא הוי ליה למידע ביורש וכה"ג והי' מוכח מתוס' דטעין בס' ע"פ עד במה שהוא שמא גרוע א"י להשביעו כנ"ל. אך אפשר דרצו למנקט לכ"ע גם לר"ה ור"י דברי עדיף דלדידהו ודאי דא"י להשביע בס' ע"פ עד כיון דמהני להוציא אם הי' משלם וחוזר ותבעו הי' חייב ואיך יחייב שבועה. דבשלמא לענין מתוך כו' אין עכשיו החיוב שבועה על התובע כמו אח"כ כו' דלטול לא מחייב שבועה. ושפיר יכול לטול כשאינו נשבע וממילא א"י לתובעו אח"כ שזכה ע"פ דין כנ"ל. משא"כ מטעם ברי ושמא דאותו ברי ושמא שיש אח"כ כשחוזר ותובעו יש גם עתה קודם שגובה כשאינו נשבע. וכיון דכשכבר יפרענו הדין דצריך לשלם לו ולהחזיר. ואיך יהי' הדין דכשלא נטל עדיין יוכל להוציא כנ"ל. ועוד דשייך ק"ו של הרא"ש אי מהני להוציא ממון כ"ש לפטור משבועה. אך זה יש לדחות רק כנ"ל. ולכך נקטו שמא טוב דלכ"ע ל"א ברי עדיף. וא"כ י"ל לדידן מודו תוס' אף בשמא גרוע יכול להשביע עפ"ע כנ"ל. גם מוכח דהוגד לי ע"פ אחר לא מחשב ברי לענין ש"ד דאל"כ א"צ בתורת עדות לחייב שבועה כיון דכ"ה חייב גם פסול לחייב וע"כ כנ"ל:

בא"ד דמכה"ז משמע גזה"כ דוקא מ"מ לכאורה א"צ רק כדאמר סוף הסוגיא כ' הוא וכ' זה. וע"כ או למעט העדאת עדים או למעט כשאינו ממין הטענה. ואי כ"ה חייב לא אפשר למעט לא דר"ח ולא טחוהל"ב דעכ"פ כ"ה הוא וחייב. וא"כ מוכח דכ"ה פטור כנ"ל. אך י"ל כמ"ש לעיל דקרא דהודאה אף דחסרה הטענה מב' כסף. א"כ י"ל המיעוט למעט העדאת עדים על מקצת שאינו מחייב בתורת הודאה במקצת שיתחייב שבועה על פחות מב"כ ורק בתורת כ"ה חייב וצריך כפירה ב"כ כנ"ל. לכך הוצרכו תוס' לומר דקרא משמע גזה"כ מודה מקצת דוקא כו'. או דלס"ד קשה דלא ידע הברייתא דאבוה דר"א כנ"ל:

גמ' חזקה אא"מ כו' והאי בכולא בעי כו'. למה לי' מה דאמר חזקה אא"מ הא מהני לסלק המגו במה דאמר בכולא בעי כו' ומזה משמע כפי' רש"י דהקושיא הי' שכ"ה יהי' ג"כ חייב. ואי פטור יפטור גם מ"מ דמשיב אבדה כמ"ש. ותי' דכ"ה פטור משום חזקה. ומ"מ חייב אעפ"כ דלא שייך שעי"ז לא יודה דאף דבכולא בעי כו' לא כפרי' משום אא"מ דיותר העזה כנ"ל:

ואיכא למימר כוליה דמר. ועוד על כרחך או כוליה דמר או כוליה דמר אפילו הכי חולקין בלא שבועה: הכא דליכא דררא דממונא. ועוד דאיכא למימר דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה: לא כ''ש. דחולקין בלא שבועה: ותוקף. אוחז: דר' יוסי. לקמן בהמפקיד (דף לז.): שנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים זה אומר מאתים שלי וזה אומר מאתים שלי וקאמר ת''ק נותן לזה מנה ולזה מנה והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו אמר ר' יוסי א''כ מה הפסיד הרמאי ולמה יודה הרי קיבל את שלו אלא הכל יהא מונח ויפסיד הרמאי וה''נ יהא מונח: הא נמי כשאר דמיא. דהתם על מנה השני הם דנין ואלו דנין על הטלית כולה: דחד מינייהו הוא. ואין לומר יחלוקו: הכא דאיכא למימר דחד מינייהו הוא. ואין לחבירו חלק בה לא כ''ש דלית ליה יחלוקו מאי פסידא אית ליה. למי שאין לו חלק בה אם תהא מונחת: דלודי. שאין לו חלק בה כשיודה מה יטול מקח וממכר מאי איכא למימר. הא אוקימנא דקיבל דמים מתרוייהו ואי הוה אמרינן יהא הטלית והדמים מונחים אית ליה פסידא לרמאי ויודה על האמת קודם שיפסיד: התם היינו טעמא. דשניהם נשבעין ונוטלין דחנוני אומר לבעל הבית אנא שליחותא דידך עבדי ונתתי לפועלך ממון שצויתני: מאי אית לי גבי שכיר. לערער: לא מהימן לי. איני מאמינו בשבועה אני אומר שהוא רשע ואין לי להאמין אדם בשבועה על כרחי אלא אם כן האמנתיו מתחילה להפקיד אצלו או להתנות עמו: את הימנתיה. ואתה הוא שקילקלת ואין לי להפסיד בקלקולך שיהיו מעותי מונחין עד שיבא אליהו: וישבע על השאר. כדין מודה מקצת הטענה שאמרה תורה ישבע כדילפינן בשבועות (דף לט:) מכי הוא זה ואע''ג דזה לא הודה הרי יש עדים במקצת ולא תהא הודאת פיו גדולה לחייבו על השאר שבועה מהעדאת עדים: מקל וחומר. לקמן מפרש מאי ק''ו: ותנא תונא. ותנא דידן סייעתא לדידי: זה אומר כו'. וקתני שניהם ישבעו: אנן סהדי דמה דתפס האי. היינו פלגא: דידיה הוא. שהרי מוחזק הוא בפנינו והרי הוא תובע את כולה וחבירו כופר את כולה שאומר כולה שלי ואף מה שאתה תפוס בידך ואנו מעידין אותו שיש לו בה מקצת ומחייבים את חבירו שבועה על השאר דהיינו חצי שעיכב לעצמו: מאי לא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים. מהיכי תיתי לן למידק דתיסק אדעתין דתהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים דאיצטריך לתנא למילף מק''ו דלא תהא הודאת פיו גדולה: מפני מה אמרה תורה כו'. ולא חשבו כמשיב אבידה לפטרו שלא כפר בכולו:

התם ודאי איכא רמאי. לכך קניס ליה גם במה שהוא שלו בודאי אבל הכא אימור תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה דליכא רמאי דכל חד סבור שהוא הגביה קודם: אי נמי התם קניס כי היכי דלודי. אבל הכא אפילו איכא ודאי רמאי כגון שזה אומר אני מצאתיה היום וזה אומר אני מצאתיה אתמול מודה דיחלוקו ולא אמרינן יהא מונח עד שיבא אליהו דבשביל כך לא יפרוש דהא אינו מפסיד כלום: אלא מחוורתא כדשנין מעיקרא. נוכל לומר דהדר ביה ולא סגי בטעמא דמפסיד הרמאי לבד דלא קניס ר' יוסי אלא היכא דאיכא ודאי רמאי ואית ליה פסידא אבל היכא דאיכא רמאי וליכא פסידא לא יקנוס כדמשמע לישנא דא''כ מה הפסיד הרמאי מיהו לשון אלא משמע דהדר לגמרי וכן בסמוך דפריך בין לרבנן בין לרבי יוסי נימא יהא מונח אף על גב דהתם לית ליה פסידא לרמאי: גבי חנוני נמי יהא מונח. לר''ע דאמר (יבמות דף קיח:) בלקח מחמשה ואינו יודע מאיזה מהם לקח נותן לכאו''א לא פריך אמאי נותן לכאו''א יהא מונח דהתם הוה ליה למדכר ואיהו דאפסיד אנפשיה: ולא אמרת לי הב ליה בסהדי. תימה לימא ליה בעל הבית לתקוני שדרתיך ולא לעוותי אע''ג דלא אמר ליה הב ליה בסהדי היה לו מעצמו להשים על לב כדאמרינן בפ' הכותב (כתובות דף פה.) גבי אבימי דהוי מסקי ביה זוזי בי חוזאי ושדרינהו ביד (. רבא) ופרענהו ואמר להו הב לי שטרא ואמרו ליה הנך סטראי נינהו ומסיק התם דלא שנא א''ל שקול שטרא והב להו זוזי ולא שנא הב זוזי ושקול שטרא מחייב השליח משום דאמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי וי''ל דהתם כיון דהזכיר לקיחת השטר. כאילו אומר עשה באותו ענין שיבא השטר לידך אבל הכא לא הזכיר עדים כלל: מפני מה אמרה תורה כו'. פי' יהא נאמן במגו דאי בעי כופר הכל או נילף מהכא דלא נימא מגו בעלמא ומשני דאין זה מגו דאין אדם מעיז פניו לכפור הכל הואיל וחבירו מכיר בשקרו אבל במקום שיכול להעיז כגון בבנו ואמר מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס נאמן במגו דאי בעי כפר הכל כדאיתא פ''ב דכתובות (דף יח. ושם) ובפרק שבועת הדיינים (שבועות דף מב.) וא''ת כופר הכל מנלן דפטור ואין לומר מטעם חזקה דאין אדם מעיז דהא אפי' במקום שיכול להעיז פטור כגון בבנו ואפילו מודה מקצת פטור התם מגו דאי בעי כפר הכל ואין לומר דילפינן מדאיצטריך למכתב שעד אחד מחייבו שבועה ואי כופר הכל חייב מאי נפקא מינה מעד אחד הא בלאו הכי חייב דהא איצטריך במקום שהוא אינו תובע כלום ואינו יודע והעד מעיד שהוא גנב או שאביו הלוה לו וי''ל דמכי הוא זה משמע דגזירת הכתוב הוא דדוקא מודה מקצת הטענה חייב ולא כופר הכל:

פרשנים

שיעורים זמינים
טוען שיעורים…

בחירת עמוד

חיפוש בעמוד