דף קיח - ב
אמר רבא: מאי טעמא דרב חסדא? הסובר כי גניבה שלא לדעת בעלים חמור יותר מגניבה לדעת הבעלים, שהרי לדעתו בגניבה לדעת בעלים כדי לקיים דין השבה מספיק שימנה הבעלים את מנין הצאן, ואילו בגניבה שלא לדעת בעלים, לא מספיק שימנה הבעלים את הצאן, אלא צריך שידע על החזרת הגניבה?
ומבאר רבא: הואיל ואנקטה נגרי ברייתא, הואיל ולמדה הצאן שנגנבה לצאת מחוץ לעדר, מעתה צריכה שימור יפה יותר, וכיון שלא ידעו הבעלים שנגנבה, לא ידעו להזהר בה ולשומרה היטב. [10] אבל אם נגנבה לדעת הבעלים, מועילה השבה בכך שמנו הבעלים את הצאן, שהרי הבעלים הכירו שנגנבה והחזירה, ומעכשיו יזהרו בה.
ומי אמר רבא הכי כי בגניבה לדעת הבעלים, מתקיים השבה כשמנו הבעלים את הצאן לאחר שהחזירה?
והאמר רבא: האי מאן דחזייה לחבריה דאגבה אימרא מעדרא דידיה [מי שראה את חבירו שמגביה כבש מן העדר שלו] כדי לגונבה, ורמא ביה קלא ושדייה [והרים עליו בעל הבית את קולו, והשליכה הגנב], ולא ידע בעל הבית אי הדריה, אם חזרה לעדר, אי לא הדריה, ומת הכבש או נגנב - חייב הגנב באחריותו.
מאי לאו, וכי לא מדובר אף על גב דמני שספרו הבעלים את הצאן.
ודחינן: לא, מדובר דלא מני, ולכן חייב הגנב באחריות הגניבה.
ומי אמר רב הכי כי צריך שהבעלים ידעו לכל הפחות את מנין הכבשים שברשותו?
והאמר רב: החזירו הגנב לעדר של בעל הבית שבמדבר - יצא, ואף על פי שאין את דעת הבעלים, וגם אין מנין, שהבעלים לא מנו את הצאן.
ומתרצינן: אמר רב חנן בר אבא: מודה רב ברקועתא, שהטלה ניכר הוא כשנגנב. והרועה מכיר בו כשניתווסף על צאנו, ואפילו במדבר כשלא מנה אותם. [11]
לימא מחלוקת האמוראים כתנאי, כמחלוקת התנאים:
לפי ששנינו בברייתא: הגונב טלה מן העדר, וסלע מן הכיס של הבעלים - כדי לקיים דין השבה למקום שגנב יחזיר, דברי רבי ישמעאל.
רבי עקיבא אומר: כדי לקיים דין השבה צריך דעת בעלים שידעו על הגניבה שהושבה.
סברוה בתחילה לפרש את המחלוקת: דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק, ואין חולק על הדין שאמר.
דאמר רבי יצחק: אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה, ומיד כשחסר לו סלע מהכיס יודע על כך, וכן מיד לאחר שהחזירו הגנב אנו אומרים שהבעלים מנה את המטבעות שבכיסו ויודע שהגניבה חזרה.
מאי לאו, נחלקו התנאים בסלע שגנבו לדעת בעלים, שהבעלים ידעו בגניבתו, ובפלוגתא דרב ושמואל! האם כשהגניבה היתה לדעת הבעלים צריך את דעת הבעלים בהשבה או לא.
ודחינן: (לא), התנאים נחלקו בטלה שנגנב שלא לדעת בעלים, ובפלוגתא דרב חסדא ורבי יוחנן נחלקו התנאים, שרבי ישמעאל האומר למקום שגנב יחזיר, סובר כרבי יוחנן שאמר בגניבה שלא לדעת בעלים, אפילו מנין של הבעלים לא צריך, אלא די בהחזרת החפץ למקומו. ורבי עקיבא האומר שצריך דעת בעלים בהשבה, סובר כרב חסדא שאמר בגניבה שלא לדעת בעלים צריך את דעת הבעלים בהשבה.
אמר רב זביד משמיה דרבא: בשומר שגנב מרשות בעלים - כולי עלמא לא פליגי כדרב חסדא שצריך את דעת הבעלים בהשבה, וכמו שנתפרש טעמו, משום שהטלה שנגנב למד לצאת מחוץ לעדר, ומעתה צריכה שימור יפה יותר, וכיון שלא ידעו הבעלים שנגנבה, לא ידעו להזהר בה ולשומרה היטב.
והכא שנחלקו רבי עקיבא ורבי ישמעאל, מדובר בשומר שגנב מרשותו, שהטלה היה ברשותו לשמירה, ומרשותו גנבה לעצמו, ונחלקו האם שיחזיר למקום שגנב [כלומר לרשותו, ששמר עליה עבור הבעלים] קמיפ לגי.
רבי עקיבא סבר: בשעה שנעשה השומר גנב כלתה לו שמירתו, ושוב אינו נאמן לבעלים [12], שהרי הוא גונב שלא לדעת, לכן צריך את דעת הבעלים בהשבה, ולא מספיק דעת השומר.
ורבי ישמעאל סבר: לא כלתה לו שמירתו, ועדיין הוא נחשב שומר של הבעלים, ומספיק אם ישיב בידיעתו. [13]
לימא, אולי נאמר, כי מנין שמנה הבעלים את צאנו, וידע על החפץ הנגנב שהוא ברשותו, פוטר את הגנב מאחריות, ונתקיים בזה דין השבה, מחלוקת תנאי היא.
דתניא: הגוזל את חבירו והבליע לו בחשבון, שלקח הגזלן לאחר זמן מקח מן הנגזל, וכשנתן לו דמים הוסיף עליהם את מעות הגזילה, והבליע בחשבון, שהגזלן התבייש לומר לנגזל הנה גזילתך.
תני חדא: יצא הגזלן ידי חובת השבה.
ותניא אידך: לא יצא ידי חובת השבה.
סברוה בתחילה לפרש את מחלוקת התנאים: דכולי עלמא כל התנאים שנחלקו אית להו דרבי יצחק דאמר: אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ושעה, ומיד כשנגזל ממנו הממון ידע על כך.
מאי לאו, התנאים בהא קמיפלגי:
דמאן דאמר יצא - סבר: מנין פוטר, וכיון שכל שעה מונה את מעותיו, די בכך שמשיב את הממון בלא ידיעת הבעלים, שהרי הבעלים ימנה את ממונו וידע שיש בידו ממון זה.
ומאן דאמר לא יצא - סבר: מנין אינו פוטר! אלא צריך את ידיעת הבעלים על הגניבה וההשבה. ולכן לא מועיל מה שמשיב את הגזילה בלא ידיעת הבעלים.
ולבסוף אמרי כי אין צורך לפרש את מחלוקת התנאים באופן זה, אלא אפשר לפרש כך:
אי סבירא לן אם אנו סוברים כרבי יצחק, אפשר לפרש את מחלוקת התנאים, כי כולי עלמא כל התנאים שנחלקו, לא פליגי דמנין שמונה הבעלים ויודע על החפץ הנגנב שנמצא ברשותו, פוטר את הגזלן מאחריות, ומקיים בכך השבה.
אלא רק בדרבי יצחק קמיפלגי התנאים, האם אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ושעה.
מר אית ליה דרבי יצחק שאדם רגיל למשמש בכיסו, ולכן לא צריך להודיע לבעלים על השבת הגזילה, כיון שודאי ימנה את מעותיו מיד באותה שעה, וידע שנמצא בידו הממון שהושב.
ומר לית ליה דרבי יצחק, ואין ודאות שהבעלים ימנה את מעותיו באותה שעה, ולכן צריך להודיע לבעלים על השבת הגזילה, כדי להפטר מאחריות.
ואי בעית אימא אפשר לומר פירוש נוסף: דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק, שאדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ושעה. ולא קשיא הבריתות שסותרות זו את זו, כי יש לפרש:
הא הברייתא האומרת כי יצא בהשבה בלא ידיעת הבעלים, מדברת באופן דמני ורמא ליה בכיסיה שמנה הגזלן והכניסו לכיס הנגזל, וכיון שהמעות בכיס הנגזל ודאי שידע על כך הנגזל, שאדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה כדברי רבי יצחק.
והא הברייתא האומרת כי צריך את ידיעת הבעלים בהשבת הממון הנגזל, מדברת באופן דמני ורמא לידיה שמנה הגזלן והכניסו לידי הנגזל, ויש אפשרות שהכניסו הנגזל לתיבתו ולא מנאם, ולא ידע על כך שהושב לו הגזילה.
ואיבעית אימא אפשר לפרש: כי אידי ואידי שתי הברייתות מדברות באופן: דמני ורמא בכיסיה, שמנה הגזלן והכניס את הממון בכיסו של הנגזל.
אלא הא הברייתא האומרת כי צריך שידעו הבעלים על השבת הממון הנגזל, מדברת באופן דאית ליה לנגזל זוזי אחריני בכיסיה, ואינו יודע כמה מעות יש לו בכיס [14], ולא ישים לב שהושב לו הממון שנגזל.
הא הברייתא האומרת כי לא צריך את דעת הבעלים בהשבת הממון, מדברת באופן דלית ליה לנגזל זוזי אחריני בכיסיה, וכשימנה את המעות שבכיס ידע שהושב לו הממון הנגזל.
מתניתין:
המשנה מפרטת כמה דברים שאסור לקנות מחשש שמא גנובים הם.
אין לוקחין מן הרועים צמר וחלב וגדיים, כי יש חשש שגנבו אותם מצאן בעל הבית המסור בידם.
ולא לוקחים משומרי פירות בגנים ופרדסים - עצים ופירות, מחשש שמא גנובים הם.
אבל לוקחין מן הנשים: כלי צמר ביהודה, וכלי פשתן בגליל, ועגלים בשרון, שכן ביהודה היו הנשים עושות בגדי צמר, ובגליל היו עושות בגדי פשתן, ובשרון מגדלות עגלים, והן מוכרות לדעת בעליהן.
וכולן, כל אותם נשים שמוכרות כלי צמר ביהודה או כלי פשתן בגליל או עגלים בשרון שאמרו ללקוחות להטמין ולהסתיר את מה שקנו - אסור לקנות מהן, כי הם בחזקת גנובים.
ולוקחין ביצים ותרנגולין מכל מקום ומכל אדם, ואין חוששין שמא גנבום. אמנם אף באלו אם אמר להם המוכר להטמין, אסור לקנות ממנו. [15]
גמרא:
תנו רבנן: אין לוקחין מן הרועים לא עזים ולא גדיים, ולא גיזין ולא תלושין של צמר, שנתלש הצמר מעל הרחל מעט מעט ונראה שגנבו.
אבל לוקחין מהן בגדים תפורין מפני שהן שלהן, כי גם אם גנבו את הצמר, קנו אותו לעצמם בשינוי, וכעת הוא שלהם. [16]
ולוקחין מהן מן הרועים חלב וגבינה במדבר, שאין דרך בעל הבית ללכת שם וליטלם, והרועה נטלן. ולא לוקחים מהם חלב וגבינה בישוב, כי הדרך להביאו לבית בעל הבית. [17]
ולוקחין מהן מן הרועים ד' וה' צאן, שחסרונן ניכר בעדר, והרועה אינו יכול להשמט מבעל הבית ולומר לו כי זאב טרפם.
וכן מותר לקחת מהרועים ד' וה' גיזין, שחסרונן ניכר, אבל לא שתי צאן ולא שתי גיזין.
רבי יהודה אומר: צאן בייתות שרגילות להיות ליד הבית לוקחין מהן, שהרי בעל הבית יודע מנינן, אבל צאן מדבריות שבעל הבית אינו יודע את מנינן אין לוקחין מהן.
כללו של דבר: כל שהרועה מוכר ובעל הבית מרגיש בו - לוקחין מהן, ואם אין בעל הבית מרגיש בו ברועה שמכר - אין לוקחין מהן.
אמר מר: לוקחין מהן מן הרועים ד' וה' צאן, ד' וה' גיזין.
והוינן בה: השתא יש לומר ארבעה זבנינן [קונים מהם], אם כן חמשה מיבעיא ליה לומר? והרי פשוט שאם בעל הבית מרגיש בחסרון של ארבע כל שכן מרגיש חסרון של חמש, ומדוע הוצרך התנא לומר זאת.
אמר רב חסדא: כוונת התנא כי מותר לקנות מן הרועה כשהוא מוכר ארבעה צאן מתוך חמשה. שאם לא היו לו בעדר אלא חמש צאן ומוכר מהן ארבע, מותר לקחת ממנו, כי הוא לא יגנוב כל כך הרבה מכמות כזאת מועטת.
ואיכא דאמרי, אמר רב חסדא: כוונת התנא כי מותר לקנות מהרועה ארבעה צאן מעדר קטן, וחמש צאן מעדר גדול.
ומקשינן: הא גופא, דברי הברייתא עצמם קשיא, מצד אחד אמרת: ד' וה' צאן, ד' וה' גיזין, מותר לקנות מהרועים, משמע כי רק כמות של לפחות ד' וה' - אין מותר, אבל שלש - לא יקח מהם.
ומצד שני אימא סיפא: אבל לא יקח מהרועים שתי צאן, משמע הא שלש זבנינן, קונים מהם.
ומתרצינן: לא קשיא: הא, זה שמשמע בברייתא כי יכול לקחת מן הרועים אפילו שלש צאן, מדובר בברייתא, בבריאות שבעל הבית מחשיב אותן ושם לב אליהן, הא, זה שמשמע בברייתא כי אינו יכול לקחת מהם אלא רק ארבע צאן, מדובר בכחישתא, שאינן חשובות לו לבעל הבית, ואינו שם לב עליהם, לפיכך אינו מרגיש אלא רק אם חסר ארבע.
שנינו בברייתא: רבי יהודה אומר: צאן בייתות לוקחין מהן, אבל צאן מדבריות אין לוקחין מהן כו'.
איבעיא להו: האם רבי יהודה ארישא של הברייתא, שהתיר תנא קמא לקנות מהם ארבע וחמש צאן קאי, ולחומרא בא רבי יהודה לומר שבכל מקרה אין קונים מהם מדבריות אפילו בכמות גדולה, או דלמא אסיפא של הברייתא קאי דברי רבי יהודה ולקולא?
ומבארינן: האם דברי רבי יהודה ארישא קאי ולחומרא, דאמר תנא קמא ברישא: לוקחין מהן ארבעה וחמשה צאן, ועל זה אמר רבי יהודה כי הני מילי צאן בייתות, אבל צאן מדבריות - אפילו ארבעה וחמשה לא לוקחים מהם.
או דלמא דברי רבי יהודה אסיפא קאי ולקולא, דאמר תנא קמא בסיפא: אבל לא לוקחים מהם שתי צאן ולא שתי גיזין, ועל זה אמר רבי יהודה, כי הני מילי צאן מדבריות, אבל צאן בייתות - שתים נמי לוקחין?
ופשטינן מהא: תא שמע:
דתניא בברייתא אחרת: רבי יהודה אומר: לוקחין צאן בייתות מהן, ואין לוקחין מהן צאן מדבריות.
ובכל מקום אפילו במדבר לוקחין מהן כמות של ארבעה וחמשה צאן.
הערות
[10] הפני יהושע מקשה, שהרי כתוב במשנה "מת או נגנב", ומבואר רק באופן שנגנב מרשות הבעלים שחייב הגנב הראשון מטעם זה שהצאן למדה לצאת מחוץ לעדר, אבל באופן שמת ברשות בעלים עדיין לא מובן מדוע כתוב במשנה שהגנב חייב. ותירץ כי הואיל ולענין גניבה לא נחשב השבה כלל, לכן נחשב עדיין הצאן ברשות הגנב לכל החיובים.
[11] הרש"ש מקשה כיון שניכר כשנגנב אם כן נחשב גניבה לדעת, ובגניבה לדעת לא מספיק השבה ומנין שמונה הבעלים את הצאן, אלא צריך השבה לדעת, ואילו כאן ברקועתא אין השבה לדעת. גם בחידושי הראב"ד הקשה כעין קושית הרש"ש ותירץ כי רקועתא עדיף ממנין, כי במנין עדיין יתכן שבהמה אחרת התווספה והבהמה שנגנבה לא הוחזרה, מה שאין כן ברקועתא ניכר שאותה בהמה חזרה, ולכן נחשב כידיעה ממש. וכן מפרש הרשב"א שרקועתא נחשב כהחזיר לדעת.
[12] הקהילות יעקב [ח"א סימן יא] חוקר בסברת רבי עקיבא הסובר כי משעה שעשה מעשה גזילה כלתה לו שמירתו, האם טעמו משום שאנן סהדי כי שוב לא נח לבעלים שיהיה השומר שלהם, או שמא דין הגזלן שחל עליו מסלק ממנו את דין השומר, כי כבר קנה את החפץ בקניני גזילה ונתחייב בתשלומין, ומלשון רש"י שפירש כי שוב אינו נאמן לו, משמע כמו הצד הראשון, שהבעלים אינם רוצים שיהיה שומר. השלטי גבורים מקשה מדוע לפי רבי עקיבא לא מועיל כשהחזיר למקום שגנב, הרי עשה תשובה ומדוע לא יחזור לנאמנותו. וכתב הפלפולא חריפתא [אות ב] כי לפי רש"י מיושב, כי אמנם כלפי שמיא הוא נחשב בעל תשובה, אבל הבעלים אינם רוצים שיהיה שומר, כי אינו מוחזק אצלם לנאמן והם חוששים שמא יחזור לסורו. בספר משנת יעב"ץ [חו"מ סימן מא ט] דן לגבי שומר אבידה שגנב מרשותו, האם כלתה שמירתו. ולכאורה זה תלוי בחקירה הזאת, שאם הטעם כי דין גזלן מסלקו מדין שומר, אם כן גם בשומר אבידה נסתלק מדין שומר, אבל אם הטעם הוא משום שהבעלים אינו מעונין שיהיה שומר, אם כן בשומר אבידה שהתורה מטילה עליו את החובה להיות שומר, עדין הוא שומר. וכן כתב המשנת יעב"ץ, כי לפי מה שרש"י מפרש שהבעלים שוב אינו מאמינו, אם כן בשומר אבידה שאינו תלוי בבעלים עדין הוא שומר. ובשיעורי רבי שמואל [ב"מ מ ב אות רפג] מבאר כי כוונת רש"י שגם לפי רבי עקיבא עדיין הוא שומר, אלא כיון שאינו נאמן לבעלים לא נחשב השבה, ורבי ישמעאל סובר, כיון שהוא עדיין שומר נחשב השבה.
[13] לדעת הגאון רבי שמואל רוזובסקי שיטת רבי ישמעאל היא, כי אף על פי שגזל ממשיך להיות שומר, ולכן כשהוא מחזיר למקום שלקח נחשב השבה, אבל בקהילות יעקב [ח"א סימן יא וכן בב"מ סימן מ] נקט כי רבי ישמעאל סובר, כי כיון שהוא שומר אין כאן גזילה כלל, כיון שידו כיד בעלים וכשלקחו השומר לא היה בזה הוצאה מרשות הבעלים. ומביא שכן כתב התרומת הכרי [סימן רצב ב] כי השומר אינו מתחייב מדין גזלן אלא מדין שליחות יד, כי יד השומר כיד הבעלים, והגבהתו אינה מוציאה מרשות הבעלים, ומשום כך צריך את גזירת הכתוב שחייב מדין שליחות יד, שהוא מדיני השומר שחייב באונסים אף על פי שלא יצאה מרשות הבעלים. הגר"ש רוזובסקי מבאר ביאור נוסף בשיטת רבי ישמעאל, כי גם לדעת רבי ישמעאל פקע דין שומר על ידי מעשה הגזילה, אלא שעל ידי החזרת הגזילה חוזר להיות שומר. וכן מבואר בשלטי גבורים [אות ב].
[14] כך מפרש רש"י, ולכאורה קשה כיון שאדם עשוי למשמש בכיסו הוא יודע כמה יש בו, ורק בתיבתו אינו יודע כמה יש בו, ומדוע כאן אינו יודע כמה היה לו בכיסו קודם לכן, וכבר הרגיש בזה הרשב"א. ומפרשים הרי"ף והרשב"א ההיפך מרש"י, "הא דאית ליה זוזי אחריני" - וכיון שאדם ממשמש בכיסו הוא יודע כמה היה קודם ורואה שעכשיו יש עודף, אבל אם אין זוזי אחריני לא ממשמש ואינו מונה.
[15] רמב"ם הלכות גניבה ו ד.
[16] כך פירש רש"י. הרשב"א והתוס' רי"ד מקשים מדוע רק בתפירת הבגד קנאו בשינוי, הרי כבר קנאו בשינוי בשעה שטוואו וליבנו וארגו [כמבואר לקמן קיט ב]. ולכן מפרש הרשב"א כדעת הראב"ד שהגיזין היו תפורים ד' וה' חתיכות זה לזה, ואם היתה גניבה לא היה תופר אותם ביחד אלא היה מוכר אותם מעט מעט כדי שלא ירגישו בגניבה. ויוצא לפי פירוש הראב"ד, כי אף על פי שאין שינוי, קונים מהם כיון שהתפירה היא ראיה שאינם גזולים. והתוס' רי"ד מפרש כעין פירוש הראב"ד שמדובר בגיזין תפורים שתפרם ועשאם כעין כר וכסת, ומפרש כי הטעם שקונים מהם משום שנחשב שינוי וקנאם בשינוי. הרמב"ם [גניבה ו א] השמיט את הדין שלוקחים מהם תפורין, ומבאר הבית יוסף [סימן שנח] כי הרמב"ם מפרש כמו רש"י, ומפני שהוא פשוט השמיטו. והלחם משנה [שם] מתרץ כי אפשר לפרש שהרמב"ם סובר כדעת הראב"ד וסמך על הכלל שכתב [בהלכה ח] שהולכים אחר מנהג המדינה, ומה שדרך בעל הבית להקפיד נחשב גזל.
[17] הפני יהושע מקשה, מדוע לא יקחו מהם גבינה, הרי הרועה קנה אותה בשינוי, וכמו שלוקחים מהם בגדים תפורים משום שקנאם בשינוי. ומתרץ הפני יהושע כי דברים שהם בחזקת גנובים אסור לקחת מהם אפילו אם קנו אותם בשינוי, כי הוא מסייע בידי עוברי עבירה, ומה שמותר לקחת מהם בגדים תפורים היינו משום שהוא ספק גנוב, ולכן מתירים באופן שקנה בשינוי. עוד תירץ כי שונה גבינה שדרך הרועים לעשות את הגבינות ולהביאם לבעל הבית, ואם כן אפשר שהרועה החליט לגוזלם אחרי שעשאם גבינה, ולא קנאם בשינוי לפני המכירה.
אמר רבא מאי טעמא דרב חסדא דאנקטה נגרי ברייתא. והא דקמפרש רבא טעמא דרב חסדא טפי מטעמיה דרב ושמואל ורבי יוחנן משום דסבירא ליה כותיה ומהדר לפרושי טעמא דמאן דסבירא ליה דהלכתא כותיה. כנ"ל. ויש מי שפירש לפי שהיתה המשנה יותר יוצאת מכלל משמעותא לאוקמתא דרב חסדא מכולה. ואין הטעם הזה מחוור בעיני, דאם כן מאי קא מקשה ומי אמר רבא הכי והאמר רבא מאן דחזייה לחבריה וכו' ומאי קושיא דלמא לפרושי טעמא דרב חסדא קאמר וליה לא סבירא ליה. ועוד מדקאמר בפלוגתא דרבי ישמעאל ורבי עקיבא דכולי עלמא אית להו דרב חסדא אלמא מדקיימי כולה כרב חסדא משמע דכותיה סבירא ליה ומשום הכי מהדר לאוקמינהו כולהו כותיה.
הא דאקשי מי אמר רבא הכי. קשיא לי, דלמא רבא בשלא לדעת צריך דעת סבירא ליה כרב חסדא אבל בלדעת סבירא ליה כרב והלכך הכא אף על גב דמנו את הצאן חייב באחריותו. וליתא, דאם כן מתניתין דקתני ומנו את הצאן היכי משכחת לה דלדידיה בין לדעת בין שלא לדעת אין מנין פוטר. והיינו דקמקשה דמדקאמר בהא חייב באחריותו וקא סלקא דעתיה דאפילו בשמנו את הצאן קאמר מדקאמר ליה סתם אם כן על כרחין כיון דלדעת סבירא ליה דאין מנין פוטר בשלא לדעת למה ליה דרב חסדא, ודחה לא בשלא מנו הא מנו פטור כשמואל ורבי יוחנן ורב חסדא נמי (ד)סבירא להו הכי דלדעת מנין פוטר וכרבי יוחנן ושמואל ורבא. כנ"ל.
הא דאמר רב החזירו לעדר שבמדבר יצא. נראה לי דאפשר לפרש דאסיפא דמתניתין אמרה כלומר כשלא ידעו הבעלים בגניבתו אם החזירו לעדר שבמדבר יצא כלומר לעדר שבמדבר שלא נמנה, דאלמא בשלא לדעת אפילו מנין אין צריך וכדעתיה דרבי יוחנן, ופריק מודה רב ברקועה שהוא ניכר בתוך העדר והרי זה כמנין. ואי נמי יש לפרש דאגנב מן העדר לדעת קאי ולומר דאין צריך דעת ופריק מודה רב ברקועה שהוא ניכר לעין בתוך העדר והרי זה כהחזירה לדעת. וזה נ"ל עיקר, דאי ללשון ראשון לא הוה ליה למימר מודה רב ברקועה דמשמע ודאי מודה בהאי דאמר לדעת צריך דעת מודה ברקועה דניכר ממש בתוך העדר כאילו החזירו לדעת ואילו קאי אשלא לדעת הוה ליה למימר אלא התם ברקועה.
לימא כתנאי. כלומר כל הני פלוגת' מנין פוטר לדעת או לא וכן בשלא לדעת אי מנין פוטר או לא או אינו צריך אפילו מנין כרבי יוחנן.
סברוה דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק דאמר אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה מאי לאו בסלע לדעת ובפלוגתא דרב ושמואל. מסתברא לי דהא דאמרינן כולי עלמא אית להו דרבי יצחק לאו למימרא דלמאי דאית ליה דרבי יצחק כל גונב סלע מן הכיס הוי גונב לדעת דאם כן אף חזרתו לכיס הויא לדעת ואפילו לרב, ואף לכשתמצא לומר דסבירא ליה כרבי ישמעאל, ועוד מאי קאמר רבי עקיבא צריך דעת בעלים דכיון דהחזיר לכיס דעת בעלים יש כיון דאית ליה כרבי יצחק, ועוד מאי קאמר תו מאי לאו בסלע לדעת דאם כן כיון דאמר דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק בסלע שגנב לדעת פליגי. ועוד דמנין אינו קרוי לדעת ולא עדיף משמוש כיס לרבי יצחק ממונה את העדר, וכבר הוכחנו דמנה את העדר אינו קרוי דעת, אלא אם כן תאמר דהכי קאמר מאי לאו בסלע לדעת בשעת חזרה קמפלגי. ואינו מחוור, אלא נראה לי דהא דקאמר כולי עלמא אית להו דרבי יצחק משום שעת חזרה קאמר, ודקאמר מאי לאו בסלע לדעת בשעת גניבה קאמר כלומר שגנב סלע מן הכיס לדעת בעלים והחזירו לכיס ובפלוגתא דרב ושמואל דלרב אף על גב דממשמש בכיסו כל שעה ומנה אין מנין פוטר ולשמואל מנין פוטר, ומשום דשמואל בר פלוגתיה דרב נקט בפלוגתא דרב ושמואל ולא נקטו בפלוגתא דרב ורבי יוחנן אבל הוא הדין דפליגי בפלוגתא דרב ורבי יוחנן ועוד משום דבטלה נקט פלוגתא דר"י ור"ח נקט בסלע פלוגתא דרב ושמואל.
ובטלה שלא לדעת ובפלוגתא דרבי יוחנן ורב חסדא. כלומר, בטלה שלא לדעת ובשלא מנו את הצאן, דאי בשמנו את הצאן אפילו רב ושמואל פליגי אדרב חסדא, אלא מדקאמר רבי ישמעאל למקום שנטל יחזיר ובכך פטור לדידיה ואין דרך הבעלים למנות את הצאן בכל שעה שמעינן דאפילו בלא מנין פטר רבי ישמעאל וליכא בכולהו אמוראי דאמר הכי אלא רבי יוחנן, וכן נמי ליכא בכולהו דלבעי דעת בעלים בהכי כרבי עקיבא אלא רב חסדא, והלכך פלוגתייהו בדרב חסדא ורבי יוחנן והא דאוקי סלע בדעת בעלים וטלה בשלא מדעת ולא אוקמינהו תרווייהו בשלא מדעת משום דאם כן מאי טעמא דרבי עקיבא בסלע דהא ליכא מאן דאמר דבדבר שאינו בעלי חיים ושלא מדעת לבעי דעת בעלים, ואי אפשר דבכי הא לבעי רבי עקיבא דעת בעלים, ותרווייהו מדעת ליכא לאוקמה דליכא מאן דאמר דאפילו מנין לא לבעי ואי אפשר דבכי הא ליפטר רבי ישמעאל אפילו בלא מנין, הלכך ע"כ אי אפשר לאוקמי סלע וטלה בחד גונא אלא כדאמרן.
ודחה רב זביד דלאו בגונב מרשות בעלים פליגי דנשמע מינה או כמר או כמר אלא בעלמא איכא למימר דכולי עלמא כרב חסדא סבירא ליה אלא הכא פלוגתא אחריתי הוא ובשומר שגנב מרשותו קמיפלגי דרבי ישמעאל סבר לא כלתה שמירתו, ואיכא לפרושי דכולה בין סלע בין טלה קא מוקי רב זביד משמיה דרבא בשומר שגנב מרשותו, וליכא למימר דדוקא טלה צריך דעת וקיימא לן דרבי ישמעאל ורבי עקיבא הלכה כרבי עקיבא דהלכה כרבי עקיבא מחבירו, ועוד דרבי יוחנן פסק כותיה דרבי עקיבא בשלהי פרק המפקיד (ב"מ מג, ב) דאמרינן התם גבי מתניתין שהשולח יד בפקדון בית שמאי אומר ילקה בחסר וביתר ובית הלל אומר כשעת הוצאה ורבי עקיבא אומר כשעת תביעה אמר רבי יוחנן הלכה כרבי עקיבא לעולם ואמרינן מאי לעולם אמר רב אשי בדאהדרה לדוכתה ואיתבר לאפוקי מרבי ישמעאל דאמר לא בעינן דעת בעלים קא משמע לן דבעינן דעת בעלים ואילו הכא אמר רבי יוחנן דלדעת לא בעינן דעת אלא מנין פוטר וע"כ רבי יוחנן לא לפרושי דמתניתין אמר הכא הכי דאדרבה פשטא דמתניתין טפי משמע כרב דלדעת צריך דעת ומנו את הצאן אסיפא אלא דרבי יוחנן משום דסבירא ליה הכין קדחיק ומפרש למתניתין דכי קתני ומנו את הצאן ארישא אתמר אבל אסיפא אפילו מנין אין צריך ואם כן היאך פסק שם כרבי עקיבא דאתי דרב כותיה והיאך לא הקשו הכא או התם דרבי יוחנן אדרבי יוחנן ואף על גב דלאוקמתא קמייתא אפילו דרבי עקיבא בכלהו בין בסלע בין בטלה דלא כרבי יוחנן בין בלדעת בין שלא לדעת לא קשיא לי בה מידי דרבי יוחנן ההיא בשומר שגנב מרשותו מוקי לה כרב זביד משמיה דרבא כדמוכח ההיא דפרק המפקיד וכמו שהעמידוהו גם כן בפרק המפקיד חבית אצל חבירו ועוד דהא רב זביד משמיה דרבא אמרה ורבא כרב חסדא סבירא ליה דאי לא בגנב טלה מן העדר בין לדעת בין שלא לדעת לא יפטור המנין ומנין דמנו את הצאן לא משכחת לה, אלא ע"כ רב זביד כולה מתניתא בשומר שגנב מרשות עצמו מוקי לה ובגונב מרשות בעלים לדעת לעולם אימא לך בין לרבי ישמעאל בין לרבי עקיבא מנין פוטר כשמואל ורבי יוחנן ורבא. כנ"ל.
רבי עקיבא סבר כלתה שמירתו. וכיון שכן כשהחזירה לא במקום בעלים קאי וכאילו לא החזירה דמי ועדיין ברשות קיימי ואפילו החזירה לחצר המשתמרת לבעלים לא מפטר דהוה ליה כשומר שכלו ימי שמירתו שצריך דעת וכדאמר ר"א (לעיל בבא קמא נז, א) הכל צריכין דעת חוץ ממשיב אבידה כלומר כל השומרין צריכין דעת, ועוד שלא החזירה לדעת בעלים וחייב אף באונסין הואיל וגנבה מתחלתה, ורבי ישמעאל סבר לא כלתה שמירתו וכיון שהחזירה למקום שנטל סגי. והר"א אב"ד פירש רבי עקיבא סבר כלתה שמירתו והוה ליה גונב שלא לדעת וצריך דעת בעלים כרב חסדא, ורבי ישמעאל סבר לא כלתה שמירתו ובמקום בעלים קאי וכאילו לא גנבו עדיין ובדעתא דידיה סגי. עד כאן. ואין פירוש זה מחוור בעיני, חדא דכיון דאמר רב זביד דבשומר שגנב מרשותו פליגי משמע לכאורה דסבירא ליה דמהאי פלוגתא לא שמעינן דרבי עקיבא כרב חסדא. ועוד נ"ל דבכי האי גוונא שגנב השומר מרשות עצמו לא אמר רב חסדא שצריך דעת בעלים ואף לכשתמצא לומר שכלתה שמירתו דהא טעמא דרב חסדא משום דאנקטה ניגרי ברייתא ולא ידעו הבעלים ולא ישמרנה אבל כל שמסרה לשומר הרי הוא צריך לשמרה לכשיחזירנה השומר דהא אנקטה שומר נגרי ברייתא דלא ידעי להו בעלים ועוד דלא אנקטה שומר נגרי אחרינא אלא נגרי דהוה מנקט לה קודם שגנבה מרשות עצמו אלא אם כן תדחה דכל שנתן דעתו לגניבה אינו מניחה בעדר עם האחרות ומוליכה בחורשין מקום שאין אחרים מרעין שם ואי נמי שמלמדה לצאת מן העדר ולרעות לבדה, ועוד יש להקשות לרבי ישמעאל כיון דסבירא ליה דלמקום שנטל לאו דוקא דכל שלא כלתה שמירתו כל שדעתו להחזירו מיד ולהיות עליה שומר כבתחלה כל מקום שהיא מקומה הוא. ועוד מסתברא לי משום דקתני סלע מן הכיס דהתם ע"כ צריך להחזיר לתוך הכיס שנטל ממנו לפי שהבעלים ייחדו לו מקום להיותו בכיס דהכא ודאי משמע דלא (לאסוקי בהו) [לאסוקינהו] יהבינהו ניהליה אלא לפקדון בעלמא מדקתני מן הכיס [ש]כל דבר שיעידו לו הבעלים מקום ונטלו השומר אפילו להשתמש [חייב] עד שיחזירנו לאותו מקום שיחדו לו הבעלים וכדאיתא בפרק המפקיד (בבא מציעא מ, ב) גבי המפקיד חבית לחבירו ומשום הכי תני הכא סתם בתרווייהו למקום שנטל יחזיר משום לתא דסלע מן הכיס, ולעולם בטלה כל שנתן דעתו שלא יהא גנב אצלו אלא שירעה עם האחרות בתורת שמירתו בראשונה הרי זה מקומו, ואי נמי י"ל אפילו בטלה בעינן שיחזיר למקום שגנב שדעת בעלים להיות מקומו בתוך העדר כדי שלא ילמד לרעות לבדו וילך ויאבד וזה שנטלו מתוך העדר הרי הוא כמו שנטלו מן המקום שיחדו לו בעלים ולפיכך חייב באחריותו עד שיחזירנה למקום שגנב דהיינו בתוך העדר. כנ"ל.
ולענין פסק הלכה: הגונב או הגוזל מרשות בעלים בהמה וכל שאר בעלי חיים לדעת והחזיר שלא לדעת חייב אפילו באונסין עד שידעו הבעלים שהוחזרו כגון היה ניכר בין האחרים כנקור וטלוא ואין שם אחרים כמוהו ואי נמי שמנו את הצאן ונמצאת שלמה דקיימא לן דמנין פוטר אפילו בגונב לדעת דהא שמואל ורבי יוחנן ורבא ורב חסדא דאית להו הכין כמו שכתבתי למעלה. ורב דאמר לדעת צריך דעת יחידאה הוא ועוד דקיימא לן רב ורבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן. וגרסינן בפרק איזהו נשך (ב"מ סג, ב) אמר רב נחמן האי מאן דיזיף פשיטי מחבריה ואשתכח בהו טופיינא אם בכדי שהדעת טועה חייב ואי לא מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה. אמר ליה רב אדא בריה דרבא לרב אשי ואי אינש תקיפא דלא יהיב מתנה מאי אמר ליה מגזל גזליה ואיבלע ליה בחשבון דתניא הגוזל את חבירו והבליע לו בחשבון יצא. אלמא כולהו סבירא ליה דמנין פוטר ואפילו נטל לדעת, דהא גזלן לדעת משמע ורבי עקיבא דאמר צריך דעת בעלים הא אוקימנא בשומר שגנב מרשותו. וגנב שגנב בעל חי מרשות בעלים שלא לדעת צריך דעת בעלים דקיימא לן בהו כרב חסדא בבעלי חיים משום דאנקטה נגרי ברייתא, דהא רבא דהוא בתרא מפרש טעמא ומשמע להו לבעלי הגמרא מדפרש טעמיה דכותיה סבירא ליה [עיין בד"ה אמר רבא] אי נמי מדמהדרינן למימר דלעולם רבי ישמעאל ורבי עקיבא תרווייהו אית להו כרב חסדא וכמו שכתבתי למעלה (בד"ה בטלה). ואי מידי דלאו בעלי חיים הוא כסלע או חבית וכיוצא בהן כל שגנב שלא לדעת אפילו מנין לא צריך אלא כל שהחזירו לרשות בעלים למקום המשתמר ושידעו הבעלים כדי שלא יאבד מהן פטור. וקיימא לן כרבי יוחנן בהא דאף על גב דפליגי עליה רב ושמואל הא קיימא לן דכל רב ושמואל ורבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן כדעת הגאונים ז"ל, ורב חסדא לא פליג אלא בבעלי חיים משום דאנקטה נגרי ברייתא הא בדבר שאינו בעל חיים אפשר לומר דכרבי יוחנן סבירא ליה דהא כיילינן דרב ושמואל ורבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן. וכן דעת הרי"ף ז"ל.
ושומר שגנב מרשותו קיימא לן כרבי עקיבא ובין בסלע ובין בטלה צריך דעת, דכלתה שמירתו והרי הוא אצלו בתורת גניבה עד שיחזיר לדעת הבעלים שבתורת שמירה בא לידו, וקיימא לן (לעיל בבא קמא נז, א) כולן צריכין דעת כלומר כל השומרין חוץ ממשיב אבידה שאף על פי שעשאתו התורה שומר שנאמר והיה עמך עד דרוש אחיך אותו ואמרינן בריש פרק הכונס (בבא קמא נו, ב) דשעבודיה שעבדיה רחמנא בעל כרחיה אפילו הכי אין צריך דעת [בעלים] כשאר שומרין שהתורה רבתה עליו השבון הרבה וזה שכלל ר"א הכל צריכין דעת ולא הוציא מכלל גנב וגזלן אלא משיב אבדה שכללו של ר"א הוא בשומרין והוציא מכלל חיוב השומרין משיב אבידה אבל גנב וגזלן לאו שומרין נינהו ולא הוצרך להוציאן, והנה הא איתפרש טעמייהו הכא, תדע לך דכלליה דר"א לאו כלל הוא לכולהו דיהיו חייבין להחזיר דהא איכא סלע שלא לדעת מבית בעלים וכל כיוצא בו שאינו בעלי חיים שאין צריכין דעת, דמנין פוטר מיהא לכולי עלמא ולדעת רבי יוחנן דהוא רביה דר"א אפילו מנין אין צריך, וכל זה כדרך שיטת מה שפסק הרי"ף ז"ל והוא הפסק הנכון. אבל יש מי (בעל המאור) שפסק כרב ודחק עצמו ביותר בשמועה, והביאו לזה שנראה לו קושיא על דברי הרב ז"ל, וכבר תרצתי אני דרך פירוש השמועה כפי דעתי כל מה שהקשה על פסק הרב ז"ל.
ומה שאמרתי שהגונב מרשות בעלים שלא לדעת אם אינו מבעלי חיים אפילו מנין אין צריך וכרבי יוחנן אלא כל שהחזירו לרשות בעלים פטור, ומסתברא דדוקא שהחזירה במקום שיראינה הבעלים, כדרך שאמרו בהשבת אבידה דתניא בריש פרק הכונס צאן לדיר (בבא קמא נז, א) החזירה למקום שיראנה אינו חייב ליטפל בה נגנבה או שנאבד חייב באחריותה ואוקמה התם לרבה דאמר שומר אבידה כשומר חנם דמי כגון שנאבדה או נגנבה ממקום שהוחזרה וכגון שהחזירה בצהרים, ותרתי קתני הוחזרה שחרית למקום שיראנה דשכיח במתא דעייל ונפיק וחזי ליה אינו חייב ליטפל בה החזירה בצהרים דלא עייל ונפיק ולא חזי לה ונגנבה או שאבדה חייב באחריותה.
וגוזל או גונב את חבירו והבליע לו בחשבון תנא חדא יצא ותניא אידך לא יצא. ואוקימנא דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק דאדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה, ולא קשיא הא דמנה ורמא לידו ולא מנאן אלא מוציא אותן בהוצאותיו בכי הא לא יצא, ודוקא בגוזל או גונב לדעת דבעינן מנין מיהו, אבל שלא לדעת אפילו רמא בידיה ולא מנאן יצא כרבי יוחנן, אבל מנה ורמא בכיסים יצא דעשוי הוא למשמש ולמנות ומנין פוטר. ומה שלא תירץ הא לדעת הא שלא לדעת מסתברא משום דהתם קתני גזלן ולדעת הוא. ונ"ל דרבי אשי אוקמה לההוא דתני יצא בגזל שלא לדעת וכדמשמע בפרק איזהו נשך (ב"מ סג, ב) דאמר רב נחמן האי מאן דיזף פשיטי מחבריה ואשכח בהו טופיינא אם בכדי שהדעת טועה חייב ואם לאו מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה, ואמר ליה רב אחא בריה דרבא לרב אשי ואי אינש תקיפא דלא יהיב מתנה מהו ואהדר ליה אימא מיגזל גזליה ואבלע ליה בחשבון דתניא הגוזל את חבירו והבליע לו בחשבון יצא, ומדקאמר אימא מגזל גזליה משמע דהאי לא ידע דגזליה וכולא מימרא דהתם הכין ודאי משמע. ואם תאמר אם כן אתיא דלא כרבי יוחנן דאמר דשלא לדעת אפילו מנין אינו צריך. נ"ל דמשמע ליה לרב אשי דכיון דקתני והבליע לו בחשבון יצא משעה שהבליע בחשבון יצא ונפטר אפילו לא מנאן אלא שאמר לו הרי כאן מה שהלוית' סמוך עלאי והוא הוציאן בלא מנין נגנבו או אבדו יצא, דמשעה ראשונה שהבליעו בחשבון יצא, ואי נמי י"ל דרב אשי נמי הא דתניא יצא בגזל לדעת משמע ליה והתם מכל שכן מייתי ליה דדלמא הא דיהיב ליה טופיינא מיגזל גזליה וקא מהדר ליה ונפיק כדתני דאפילו גזלו לדעת יצא כל שכן זה דשלא לדעת דבין מנה בין לא מנה יצא.
ואיבעית אימא הא והא דמנה ורמא בכיסיה ולא קשיא הא דאית ליה זוזי אחריני בכיסיה הא דלית ליה זוזי אחרינא בכיסיה. כתב הרב ז"ל בהלכות הא דתניא לא יצא דאהדר לכיסי' דלית ביה זוזי דלא ממשמש ביה ולפיכך לא יצא הלכך אי מתביר או מגניב ברשותיה דגזלן אגניב ומחייב באחריותו והא דתניא יצא בדאית ליה זוזי בכיסיה דממשמש ביה ומנין פוטר. ולפי פירושו הא דאמרינן דאית ליה זוזי בכיסיה מנין זוזי ידוע וכן הוא ודאי לרבי יצחק דכיון דממשמש בכל שעה ודאי יודע בכל שעה כמה. ותדע לך שהרי המוצא מעות מפוזרות ששנינו (ב"מ כא, ב) שהן שלו הא אוקימנא לה כאביי דהלכתא כוותיה ביאוש שלא מדעת דלא קנה כרבי יצחק דאמר אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ואם אינו יודע כמה מעות בכיסו אכתי יאוש שלא מדעת הוא. ויש מפרשים בהפוך הא דתניא לא יצא בדאית ליה זוזי בכיסיה ולא ידע כמה, והא דתניא יצא בדלית ליה. ומה שכתב הרב ז"ל עיקר מההיא דבפרק אלו מציאות. כנ"ל.
אבל לוקחין מהן תפורין. פירש רש"י ז"ל בגדים תפורין. ואינו מחוור בעיני, דתיפוק לו משום שטוואו ולבנו וארגו ועוד התלושין של צמר ואפילו יש בהן כשיעור ד' וה' גיזין מפני שנראה כי הוא שומט אותן מן הגיזין וגניבה הן בידו, אבל אם אותן תלושין תפורין זה עם זה ויש בהן כשיעור ד' וה' לוקחין אותן שאם היתה גניבה לא היה תופר אותן אבל היה מוכר אותן מעט מעט כגניבה כדי שלא יהא בה הרגשה דאלו אפילו בישוב אסור מפני שאין חלק לרועים בהם. עד כאן. ונראה שהוא ז"ל אינו גורס בברייתא ולוקחין מהן ד' וה' גיזין אבל בספרים שלנו גורסין כן ולפי גירסת הספרים שלנו רישא בשתים ושלש וסיפא בארבע וחמש, והרי"ף ז"ל לא כתב מכל זה כלום ובודאי גירסת הראב"ד ז"ל נראית עיקר, אלא שבתוספתא (פי"א, ה"ד) מצאתי כן כמו בספרים שלנו. גם בתוספתא נראה שתפורין אינו מלשון תפור אלא מין הוא שנוטלין מתוך הצמר ושהיה דבר שאין הבעלים מקפידין עליו. שנו בתוספותא: אין לוקחין מן הרועים לא עזים ולא גזין ולא תלושין להנהיג הבהמות שכך שנו של צמר לוקחין מהן תפורין שהתפרין שלהן.
222ימים לסיום הש״ס