בבא קמא קיח ע"א

פָּרָה רְבוּצָה בּוֹ וּשְׁטָפָהּ נָהָר דְּרַבִּי אֶלְעָזָר לְטַעְמֵיהּ וְרַבָּנַן לְטַעְמַיְיהוּ
מַתְנִי' הַגּוֹזֵל אֶת חֲבֵירוֹ אוֹ שֶׁהִלְוָה הֵימֶנּוּ אוֹ שֶׁהִפְקִיד לוֹ בַּיִּשּׁוּב לֹא יַחֲזִיר לוֹ בַּמִּדְבָּר עַל מְנָת לָצֵאת בַּמִּדְבָּר יַחֲזִיר לוֹ בַּמִּדְבָּר
גְּמָ' וּרְמִינְהוּ מִלְוָה מִשְׁתַּלֶּמֶת בְּכׇל מָקוֹם אֲבֵידָה וּפִקָּדוֹן אֵין מִשְׁתַּלְּמִין אֶלָּא בִּמְקוֹמָן אָמַר אַבָּיֵי הָכִי קָאָמַר מִלְוָה נִיתְּנָה לִיתָּבַע בְּכׇל מָקוֹם אֲבֵידָה וּפִקָּדוֹן לֹא נִיתְּנוּ לִיתָּבַע אֶלָּא בִּמְקוֹמָן
עַל מְנָת לָצֵאת בַּמִּדְבָּר פְּשִׁיטָא לָא צְרִיכָא דַּאֲמַר לֵיהּ לֶיהֱוֵי הַאי פִּקָּדוֹן גַּבָּךְ דַּאֲנָא לְמִדְבָּר נָפֵיקְנָא וַאֲמַר לֵיהּ אִיהוּ אֲנָא לְמִדְבָּר נָמֵי בָּעֵינָא לְמִיפַּק אִי בָּעֵינָא לְאַהְדֹּרִינְהוּ לָךְ הָתָם מַהְדַּרְנָא לָךְ
מַתְנִי' הָאוֹמֵר לַחֲבֵירוֹ גְּזַלְתִּיךְ הִלְוִיתַנִי הִפְקַדְתָּ אֶצְלִי וְאֵינִי יוֹדֵעַ אִם הֶחְזַרְתִּי לָךְ אִם לֹא הֶחְזַרְתִּי לָךְ חַיָּיב לְשַׁלֵּם אֲבָל אִם אָמַר לוֹ אֵינִי יוֹדֵעַ אִם גְּזַלְתִּיךָ אִם הִלְוִיתַנִי אִם הִפְקַדְתָּ אֶצְלִי פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם
גְּמָ' אִיתְּמַר מָנֶה לִי בְּיָדְךָ וְהַלָּה אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ רַב הוּנָא וְרַב יְהוּדָה אָמְרִי חַיָּיב וְרַב נַחְמָן וְרַבִּי יוֹחָנָן אָמְרִי פָּטוּר
רַב הוּנָא וְרַב יְהוּדָה אָמְרִי חַיָּיב בָּרִי וְשֶׁמָּא בָּרִי עָדִיף רַב נַחְמָן וְרַבִּי יוֹחָנָן אָמְרִי פָּטוּר אוֹקִי מָמוֹנָא בְּחֶזְקַת מָרֵיהּ
תְּנַן אֲבָל אִם אָמַר לוֹ אֵינִי יוֹדֵעַ אִם הִלְוִיתַנִי פָּטוּר הֵיכִי דָמֵי אִילֵימָא דְּלָא קָא תָבַע לֵיהּ רֵישָׁא נָמֵי דְּלָא קָא תָבַע לֵיהּ אַמַּאי חַיָּיב אֶלָּא דְּקָתָבַע לֵיהּ וְקָתָנֵי סֵיפָא פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם
לָא לְעוֹלָם דְּלָא קָא תָבַע לֵיהּ וְרֵישָׁא בְּבָא לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם
אִיתְּמַר נָמֵי אָמַר רַבִּי חִיָּיא בַּר אַבָּא אָמַר רַבִּי יוֹחָנָן הָאוֹמֵר לַחֲבֵירוֹ מָנֶה לִי בְּיָדְךָ וְהַלָּה אוֹמֵר אֵינִי יוֹדֵעַ חַיָּיב בְּבָא לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם
מַתְנִי' הַגּוֹנֵב טָלֶה מִן הָעֵדֶר וְהֶחְזִירוֹ וּמֵת אוֹ נִגְנַב חַיָּיב בְּאַחְרָיוּתוֹ לֹא יָדְעוּ בְּעָלִים לֹא בִּגְנֵיבָתוֹ וְלֹא בַּחֲזִירָתוֹ וּמָנוּ אֶת הַצֹּאן וּשְׁלֵימָה הִיא פָּטוּר
גְּמָ' אָמַר רַב לְדַעַת צָרִיךְ דַּעַת שֶׁלֹּא לְדַעַת מִנְיָן פּוֹטֵר וְכִי קָתָנֵי וּמָנוּ אֶת הַצֹּאן וְהִיא שְׁלֵימָה אַסֵּיפָא
וּשְׁמוּאֵל אָמַר בֵּין לְדַעַת בֵּין שֶׁלֹּא לְדַעַת מִנְיָן פּוֹטֵר וְכִי קָתָנֵי וּמָנוּ וְהִיא שְׁלֵימָה פָּטוּר אַכּוּלַּהּ
וְרַבִּי יוֹחָנָן אוֹמֵר לְדַעַת מִנְיָן פּוֹטֵר שֶׁלֹּא לְדַעַת אֲפִילּוּ מִנְיָן נָמֵי לָא צְרִיךְ וְכִי קָתָנֵי וּמָנוּ אֶת הַצֹּאן וְהִיא שְׁלֵימָה אַרֵישָׁא
רַב חִסְדָּא אָמַר לְדַעַת מִנְיָן פּוֹטֵר שֶׁלֹּא לְדַעַת צָרִיךְ דַּעַת וְכִי קָתָנֵי וּמָנוּ אֶת הַצֹּאן וְהִיא שְׁלֵימָה אַרֵישָׁא
אָמַר רָבָא

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף קיח - א

אמר רב פפא: התם במאי עסקינן [שם במה מדובר] - כגון שגזל שדה מחבירו והיתה פרה רבוצה בו, והגזלן לא משך את הפרה, [ומשום כך דין הפרה כמו דין הקרקע], ושטפה נהר, דרבי אלעזר לטעמיה, שאמר שדה נגזלת וקונה את הפרה עמה, וחייב לשלם ^[1], שמטלטלין נקנין אגב קרקע ^[2], ורבנן לטעמייהו, שלא קונה את השדה ולא את הפרה שבה, ומשום כך פטור על מה שהופסדו.

מתניתין:

הגוזל את חבירו חפץ, או שהלוה הימנו ממון, או שהפקיד לו חפץ, והגזילה או ההלואה או ההפקדה נעשתה בישוב. לא יחזיר לו במדבר, שאם אין חבירו תובעו, אינו יכול לכוף אותו לקבל את חובו או פקדונו במדבר ^[3], שהמדבר אינו מקום שימור. ^[4] וחבירו יכול לומר לו: הואיל ולקחת ממני בישוב, רצוני שתחזיר לי בישוב ולא במדבר.

אבל אם קיבל מחבירו הלואה או פקדון על מנת לצאת במדבר ושם יפרע לו - יחזיר לו במדבר, וחבירו אינו יכול לעכב על ידו.

גמרא:

ששנינו במשנה, אם לוה מן המלוה בישוב, לא יחזיר לו במדבר.

ורמינהו סתירה לכך ממה ששנינו בברייתא:

מלוה - משתלמת בכל מקום. אבידה ופקדון - אין משתלמין אלא במקומן! משמע שיכול להשיב את המלוה אפילו במדבר. ^[5]

אמר אביי, הכי קאמר כך יש לפרש את הברייתא: מלוה ניתנה ליתבע על ידי המלוה בכל מקום, שיד המלוה על העליונה לתבוע את הלוה לאחר זמן הפרעון בכל מקום, אבל אבידה ופקדון לא ניתנו ליתבע על ידי בעל האבידה והפקדון אלא במקומן.

שנינו במשנה: אם לוה על מנת לצאת במדבר ולהחזיר לו שם, יכול להחזיר לו במדבר בעל כרחו של המלוה.

והוינן בה: פשיטא שיכול להשיב את ההלואה במדבר, שהרי על מנת כן לוה.

ומתרצינן: לא צריכא המשנה לא הוצרכה לומר לנו דין זה אלא כדי לחדש באופן דאמר ליה מלוה ללוה: ליהוי האי שיהיה זה הממון פקדון גבך [אצלך], דאנא למדבר נפיקנא [שאני למדבר יוצא], ואמר ליה איהו הלוה: אנא למדבר נמי בעינא למיפק [אני למדבר גם כן רוצה לצאת] אי בעינא לאהדרינהו לך התם מהדרנא לך [אם ארצה להשיב לך שם את הממון אשיב לך].

ובאופן זה יכול להשיב למלוה את הממון במדבר.

והחידוש בזה, כי אף על פי שהלוה לא התנה עם המלוה תנאי גמור, שהרי אמר "אם ארצה", אף על פי כן כיון שידע המלוה שגם הלוה יוצא למדבר, על כרחו יקבל את הממון.

מתניתין:

האומר לחבירו גזלתיך, או שאומר לחבירו הלויתני, או שאומר הפקדת אצלי, כלומר: הריני מודה בתביעתך שגזלתי אותך או שקיבלתי ממך הלוואה או פיקדון, אבל ואיני יודע אם החזרתי לך אם לא החזרתי לך - חייב לשלם. שהואיל והתובע טוען טענת ברי שהנתבע חייב לו, ואף הנתבע מודה שהיה חייב לו, אלא שספק לו אם החזיר, לפיכך אין הספק מוציא מידי וודאי, וחייב לשלם.

אבל אם אמר לו הנתבע לתובע: איני יודע אם גזלתיך, אם הלויתני, אם הפקדת אצלי

- שמסופק הוא בכלל בתביעתו - פטור מלשלם.

גמרא:

איתמ ר:

התובע את חבירו בטענת ברי: מנה יש לי בידך! והלה, הנתבע אומר בטענת שמא: איני יודע שיש לך מנה אצלי.

רב הונא ורב יהודה אמרי: חייב הנתבע לשלם. ורב נחמן ורב יוחנן אמרי: פטור מלשלם, אבל חייב שבועה שאינו יודע שחייב לו כלום, שטענת שמא אינה עדיפה על טענת ברי, והרי אם היה טוען טענת ברי שאינו חייב כלום, היו משביעים אותו שבועת היסת.

רב הונא ורב יהודה אמרי: חייב לשלם, משום שסוברים כי אם אחד טוען טענת ברי והשני טוען טענת שמא - טענת ברי עדיף, ומקבלים את טענתו שהנתבע חייב לו מנה.

רב נחמן ורב יוחנן אמרי: פטור מלשלם, משום שסוברים, אוקי ממונא בחזקת מריה, העמד הממון בחזקת בעליו, ואין מוציאין ממון מיד הנתבע. ^[6]

תנן שנינו במשנתינו: אבל אם אמר לו לחבירו איני יודע אם הלויתני - פטור.

והוינן בה: היכי דמי כיצד מדובר?

אילימא דלא קא תבע ליה, אם מדובר שלא תבע אותו חבירו בטענת ברי: הלויתי לך מנה. ומשום כך פטור בטענתו שטוען טענת שמא: איני יודע אם הלויתני.

אם כן רישא נמי מדובר דלא קא תבע ליה שלא תבע אותו בטענת ברי, וקשה אמאי חייב לשלם כשטוען הלוה שודאי לוה ואינו יודע אם החזיר? הרי לא מוציאים ממון מאדם מחמת שמסתפק שמא חייב.

אלא צריך לומר שהמשנה מדברת באופן דקתבע ליה, וטוען התובע בטענת ברי שחייב לו ממון, וקתני סיפא: שאם הנתבע טוען טענת שמא: איני יודע אם הלויתני פטור מלשלם ^[7]!

וקשה על רב יהודה ורב הונא הסוברים כי אם התובע טוען ברי והנתבע טוען שמא, הולכים אחר טענת התובע שטוען ברי, וחייב הנתבע לשלם לתובע.

ומתרצינן: לא, אין הכרח להעמיד את המשנה באופן שתובע אותו התובע בטענת ברי, אלא לעולם המשנה מדברת באופן דלא קא תבע ליה, ורישא שחייב לשלם, מדובר בבא לצאת ידי שמים, כי כיון שמודה שוודאי לוה או גזל אינו יוצא ידי שמים עד שישיב את ההלואה או את הגזילה, אבל מעיקר הדין באמת פטור, כיון שאינו יודע אם חייב, וחבירו אינו תובעו.

אבל בסיפא של המשנה, כיון שגם הלוה אינו יודע וגם המלוה אינו יודע ואין שום טענת ברי, אינו צריך לצאת ידי שמים.

איתמר נמי, היכן שבא לצאת ידי שמים גם הסובר שפטור מדיני אדם בתובע טוען ברי ונתבע טוען שמא, מודה שחייב מדיני שמים היכן שיש קצת טענת ברי, שאמר רב חייא בר אבא אמר רב יוחנן: האומר לחבירו מנה לי בידך, והלה אומר איני יודע - חייב בבא לצאת ידי שמים. ^[8]

מתניתין:

הגונב טלה מן העדר, והחזירו הגנב לעדר בלא שהודיע לבעלים. ומת הטלה או נגנב - חייב הגנב הראשון באחריותו, כי משעה שגנב את הטלה, נכנס הטלה לרשותו, וההשבה שעשה, אינה נחשבת השבה עד שמודיע לבעלים שהשיב.

לא ידעו בעלים לא בגניבתו ולא בחזירתו, ומנו [וספרו] הבעלים את הצאן לאחר שהחזירו הגנב, ושלימה היא העדר, ולא חסר מן הצאן כלום - פטור, כיון שיש דעת בעלים על הצאן שהיה גנוב כי נמצא ברשותו.

גמרא:

אמר רב: גניבה לדעת בעלים, אם הבעלים ידעו שנגנב מהם טלה - צריך את דעת הבעלים בשעה שהגניבה חוזרת לרשות הבעלים כדי לקיים מצות השבה, ואם לא הודיע לבעלים שהגניבה חזרה, אף על פי שמנו הבעלים את הצאן, ונמצא שכל הצאן ברשותו, עדיין חייב הגנב באחריות הגניבה, כי כיון שהבעלים ידע על הגניבה, נחשבת הגניבה - גזילה גמורה, וכדי להשיב את הגזילה צריך השבה מעולה בידיעת הבעלים.

ואם הגניבה היתה שלא לדעת בעלים, שלא הכירו הבעלים קודם שהחזיר את הגניבה, כי חסר מן הצאן, ולאחר שהחזיר הגנב את הצאן מנו הבעלים את הצאן ומצאו שכולם נמצאים, מנין זה שספרו הבעלים פוטר את הגנב מאחריות על הגניבה. ^[9]

וכי קתני במשנה: "ומנו הבעלים את הצאן והיא שלימה" - לדעת רב אסיפא נאמר, באופן שהבעלים לא הכירו בגניבה ובהחזרתה. אבל באופן שידעו הבעלים על הגניבה, לא מועילה מנין אלא צריך שידעו בידיעה כי הגניבה חזרה.

ושמואל אמר: גניבה בין לדעת בעלים בין שלא לדעת בעלים - מנין שמונה הבעלים את צאנו ורואה שהצאן [שהיה גנוב בלא ידיעתו] נמצא, פוטר את הגנב מאחריות, ונתקיים בכך דין השבת הגניבה לבעלים.

וכי קתני במשנה: "ומנו הבעלים את הצאן והיא שלימה פטור הגנב מאחריות" - לדעת שמואל נאמר אכולה מתניתין, וגם באופן שהבעלים הכירו בגניבה קודם שהחזירה הגנב לעדר, מקיים הגנב דין השבה כשמנו הבעלים את הצאן.

ורבי יוחנן אומר: גניבה לדעת בעלים - מנין שסופר הבעלים את הצאן שבעדר, ויודע את מנין הצאן שבעדר פוטר את הגנב מאחריות.

ואילו גניבה שלא לדעת בעלים, שלא נודע לבעלים על הגניבה קודם שהחזירה הגנב - אפילו מנין לספור את הצאן, נמי לא צריך כדי שיפטר הגנב מאחריות, אלא מיד כשהחזירה לעדר נפטר מאחריות.

וכי קתני במשנה: "ומנו הבעלים את הצאן והיא שלימה" - לדעת רבי יוחנן נאמר ארישא, שהבעלים ידע מהגניבה קודם שהחזירה הגנב. וכך יש לפרש את המשנה: הגונב טלה, וידעו הבעלים על הגניבה, חייב הגנב באחריות כל זמן שהבעלים לא מנו את הצאן, אבל אם לא ידעו הבעלים בגניבתו ובחזרתו, אפילו אם לא מנו הבעלים את הצאן, או שמנו הבעלים את הצאן אפילו אם ידעו מהגניבה, פטור הגנב מאחריות.

רב חסדא אמר: גניבה לדעת בעלים - מנין שמונה הבעלים את הצאן שהיה גנוב פוטר את הגנב מאחריות.

וגניבה שלא לדעת בעלים - צריך את דעת הבעלים בשעת החזרת הגניבה, וכל זמן שלא ידעו הבעלים, אפילו אם מנו את הצאן, וידעו את מנין הצאן שברשותם, חייב הגנב באחריות הגניבה.

וכי קתני במשנה: "ומנו הבעלים את הצאן והיא שלימה" - לדעת רב חסדא נאמר ארישא, וכך יש לפרש את המשנה: "חייב באחריות" בין אם מנו הבעלים את הצאן, ובין אם לא מנו, אימתי, בזמן שלא ידעו הבעלים בגניבתו ובחזרתו, ואם מנו - הבעלים שידעו מהגניבה - את הצאן לאחר חזרת הגניבה, פטור הגנב מאחריות.

הערות

^[1] הדבר אברהם [חלק א סימן כא לב] מקשה לפי שיטת התוספות [לעיל יב א ד"ה אנא] הסובר כי קנין אגב מועילה רק מדרבנן, אם כן קשה וכי רבנן תיקנו קנין אגב בגזילה. ותירץ שרבנן תיקנו שיועיל לענין מכר, וכל קנין שקונה במכר, קונה לגבי גזילה להיות ברשות הגזלן לענין אונסין.

^[2] כך פירש רש"י שקונה את הפרה בקנין אגב. הקצות החושן [סימן רעה א] מסתפק האם קנין אגב מועילה גם בזוכה מן ההפקר, או שמא רק במכר ובמתנה מועילה כיון שיש את דעת המקנה שמקנה את המטלטלין אגב הקרקע, אבל בזכיה מהפקר שאין דעת מקנה אי אפשר לקנות בקנין אגב. ומביא ראיה מרש"י כאן שלא צריך דעת מקנה בקנין אגב, שהרי כאן קונה את הגזילה בקנין אגב בלא דעת המקנה, ואם כן הוא הדין אפשר לקנות מהפקר בקנין אגב. אמנם הקנין בלא דעת המקנה מועילה רק אם המטלטלין צבורין על גבי הקרקע, אבל אם אינם צבורים צריך שהמקנה יאמר לו: לך קנה אגב קרקע, ובגזל והפקר אין מי שיאמר לו: לך קנה, ולכן אמרו כאן בגמרא שהפרה רבוצה בתוך הקרקע. ומקשה הקצות החושן, מדוע הוצרך רש"י לפרש שקונה בקנין אגב ולא פירש שקונה בקנין חצר. ומתרץ שהגזלן אינו יכול לקנות בחצר כיון שהקרקע אינה שלו, והיא רק גזולה בידו [ואפילו לדעת רבי אלעזר הסובר שקרקע נגזלת]. עוד יש לומר לפי הש"ך [סימן קצח ז וסימן רב ג] שחידש כי חפץ המונח כבר בחצר קודם שקנה את החצר אינו נקנה למי שקנה את החצר, אלא צריך קודם שיהיה החצר שלו, ורק אחר כך יניח בו את החפץ כדי לקנותו בקנין חצר, אם כן כאן אינו קונה בקנין חצר כיון שהפרה היתה רבוצה בה לפני שגזל את הקרקע. הדבר אברהם [חלק א סימן כא כא] והגידולי שמואל כתבו, שאי אפשר לקנות בקנין חצר כיון שהפרה רבוצה ולא עשה בה שום מעשה גזילה, וכדי לקנות גזילה צריך מעשה גזילה כמו שכתב הקצות החושן [סימן שמח ב] בשיטת רש"י [ב"מ י ב וגיטין עז א] שכתב כי נחשב גזלן אם נכנס צבי לחצירו ונעל בפניו כראוי, ומבאר הקצות החושן שרש"י סובר כי צריך מעשה גזילה, ולכן רק אם נעל בפניו נקרא גזלן, אבל אם נכנסה לחצרו וחשב לקנותה, אף על פי שבאופן זה במציאה קונה אותה במחשבה, אינו נחשב גזלן, כיון שלא עשה מעשה גזילה. הדבר אברהם ושיעורי רבי שמואל [ב"מ אות שיא] מוכיחים מהרשב"א [כתובות לד ב] שסובר כי גנב קונה בחצירו אף על פי שלא עשה מעשה גזילה. וכן מוכיח הקובץ שיעורים [כתובות אות צח] מהתוס' [כתובות ל ב ד"ה ואי]. גם המחנה אפרים [גזילה סימן י] סובר שלא צריך מעשה גזילה. הנתיבות המשפט [סימן רב ב וסימן רעה א], נודע ביהודה [תנינא או"ח סימן סג], אור שמח [זכיה ומתנה ב א], בית הלוי [חלק ג סימן מו], חזון איש [ב"ק סימן טז יג] והדבר אברהם [שם], חולקים על הקצות החושן וסוברים כי אי אפשר לקנות הפקר בקנין אגב. הנתיבות המשפט והנודע ביהודה כתבו שקנין אגב נלמד בקידושין [כו א] מהכתוב "ויתן להם אביהם וגו"' וצריך שהקנין יהיה דומה לכתוב שיהיה דעת מקנה. החזון איש כתב כי אין סברה שיקנה הפקר באגב כיון שאין קשר בין הקרקע למטלטלין, מה שאין כן בדעת האחרת מקנה שהקרקע והמטלטלין יוצאים מרשות אחת לרשות אחרת. ואת ראית הקצות החושן מרש"י דוחים האחרונים כך: א. הנתיבות המשפט [סימן רב] והאור שמח דוחים, שגם בגזילה יש דעת אחרת מקנה דהיינו דעת הנגזל, שנח לו שהגזלן יקנה את המטלטלין בקנין גזילה אגב קרקע כדי שהגזלן יתחייב באונסין. ב. החזון איש והדבר אברהם והדברי יחזקאל [סימן מח ט] והדברי משפט [סימן רעה] דוחים, שכדי לקנות בתור גזלן לא צריך מעשה קנין גמור אלא כל שעושה מעשה כזה שנחשב לקנין במכר ומתנה נקרא מעשה גזילה, וכיון שקנין אגב קונה במכירה נחשב מעשה גזילה להתחייב באונסין אף על פי שאין דעת אחרת מקנה, אבל בהפקר אינו קונה. ג. בהגהות ברוך טעם [סימן רעה] דוחה, שבגזילה קונה באופן שעושה קנין כזה שהיה מועיל אילו היה מרצון הבעלים, אבל מהפקר אי אפשר לקנות באגב. ד. החזון איש דוחה, שבקנין אגב צריך שהקרקע והמטלטלין יצאו מרשות אחת, והפקר אינה רשות, מה שאין כן כאן בגזילה שיצאו מרשות אחת. ה. הנתיבות המשפט והדרכי דוד דוחים, כי באמת כוונת רש"י שקונה בחצר, ולאו דווקא נקט אגב, כי כיון שהגזלן גזל את הקרקע קונה גם את המטלטלין בקנין חצר. וכן כתב המחצית השקל [או"ח סימן תרלז ז] שחצר גזולה קונה לגזלן למאן דאמר קרקע נגזלת. הדברי יחזקאל והדבר אברהם והחזון איש תמהו כיצד יתכן שקרקע גזולה תיחשב לחצירו הרי אף לפי רבי אלעזר הסובר כי קרקע נגזלת מכל מקום אין לו רשות להשתמש בה. ונראה שהנתיבות המשפט סובר כי לענין לקנות קניני גזילה מספיק בזה, וכשם שקונה את הקרקע הנגזלת בתורת גזילה, כך קונה עמו בקנין חצר את המטלטלין שבה בתורת גזילה.

^[3] כך פירש רש"י וכתב הרש"ש שכוונתו למעט אופן שהמלוה תובעו במדבר, שאז חייב הלוה להחזיר לו במדבר.

^[4] המאירי מבאר שלא יחזיר במדבר משום פחד הדרך או טורח המשאוי. המגיד משנה [מלוה ולוה יג ח] מביא תשובת הרמב"ן שכתב כי אם גזל במדבר או לוה או הפקיד אצלו, יכול להשיב לו במדבר, וכתב המגיד משנה שכן מורה לשון הרמב"ם. וכתב התורת חיים כי כן מדויק מלשון המשנה שנקטה: הפקיד לו בישוב, להוציא אופן שלקח ממנו במדבר, שאז יכול להחזיר לו במדבר.

^[5] הפני יהושע מקשה, לפי הבנת המקשן, מה ההבדל בין מלוה לפקדון, מדוע יכול הלוה להחזיר מלוה אפילו במדבר, ואילו פקדון אינו יכול להחזיר אלא בישוב. ותירץ, ששונה הלואה שיכול לפרוע אפילו קודם הזמן שקבעו לפרעון כיון שעיקר קביעת הזמן היא לטובת הלוה, ויכול הלוה לפרוע בעל כרחו של המלוה, לכן הבין המקשן שהוא הדין לגבי מקום הפרעון יכול הלוה לפרוע אף במקום שהמלוה אינו רוצה לקבל, מה שאין כן פקדון שעיקרו לטובת המפקיד ולכן אינו יכול להחזיר תוך זמנו, וסבר המקשן שהוא הדין לגבי מקום ההשבה שאינו יכול להחזיר במדבר. בחידושי הראב"ד מבאר את סברת המקשן כי כיון שהמלוה אינה בעין יכול לומר לו עכשיו נזדמנו לי מעות טול אותם, מה שאין כן באבידה ופקדון שהם בעין.

^[6] להלכה אנו סוברים כמאן דאמר ברי ושמא לאו ברי עדיף, ודווקא כשאומר איני יודע אם הלויתני, אבל אם אומר הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך, חייב. ונאמרו בזה ג' טעמים: א. הרי"ף והרא"ש כתבו שבטוען איני יודע אם פרעתיך חייב, כיון שאין ספק מוציא מידי ודאי. והמקור לסברא זו, היא בגמרא [יבמות לח א] גבי ספק יורש וודאי יורש, שאין הספק מוציא מידי הודאי. ב. הט"ז [סוף סימן עה] ביאר, משום שיש לברי חזקה, והמקור מהגמרא [כתובות יב ב] שרבן גמליאל אומר נאמנת לומר משארסתני נאנסתי ונסתחפה שדהו משום שהיא טוענת ברי ומסייע לה חזקה דמעיקרא שנולדה בתולה. הבית הלוי [חלק ב סימן מ טז] מבאר מדוע הרי"ף לא רוצה לפרש שבאיני יודע אם פרעתיך חייב משום שיש לטענת הברי חזקה, כי סובר כיון שחוב עומד להפרע נחשב כחזקה העשויה להשתנות שאינה חזקה. ג. השב שמעתתא [ב ז] מבאר שבעצם רב נחמן מודה שברי עדיף, אלא שסובר כי לטענת השמא מצטרפת חזקת ממון ונחשב כברי נגד ברי, ומשום כך הברי אינו יכול להוציא ממון, אבל בטוען איני יודע אם פרעתיך הורעה חזקת הממון כיון שבודאי שהיה פעם חיוב, ואז יש את הדין שברי עדיף משמא. הש"ך [סימן עה כז] כתב כי גם באופן שספק הפרעון הוא קודם ההלואה גם כן חייב, כגון שקודם ההלואה הפקיד הלוה אצל המלוה, ופשע המלוה, ויש ויכוח כמה הפקדון היה שוה, האם שוויו כנגד כל ההלואה או לא. וכתבו הבית הלוי [סוף סימן מ] והקובץ שיעורים [חלק ב סוף סימן ג] כי באופן זה אין חזקת חיוב, ואם כן לפי סברת הט"ז יהיה פטור, אבל לפי סברת הרי"ף יהיה חייב כי אין ספק מוציא מידי ודאי, ולפי סברת השב שמעתתא אפשר להסתפק האם הורעה חזקת המוחזק כיון שודאי היתה הלואה, או שמא לא הורעה חזקתו כיון שספק אם חל חיוב מחמת ההלוואה.

^[7] התומים [סימן עה כב] מקשה מדוע הגמרא אינה מתרצת שהמשנה מדברת באופן שהיה ברי גרוע ושמא טוב, כגון שטוען כי גזלו באונס שחשב שהוא שלו, ובסיפא מדובר בספק אם הוא שלו או גזלו, ולכן פטור, וברישא שמדובר באיני יודע אם פרעתיך חייב. ורוצה התומים להוכיח מכך שגם באיני יודע אם פרעתיך פטור באופן שהיה ברי גרוע ושמא טוב.

^[8] הפני יהושע והחשק שלמה מקשים, מה הראיה מהמימרא של רבי יוחנן המדבר באופן שהתובע טוען ברי והיה ספק הלואה, למקרה אצלנו שמדובר בטוען שמא פרעתי. ורש"י הרגיש בזה, וביאר כי גם כאן יש קצת טענת ברי כיון שודאי היה חיוב והספק האם היה פרעון. הראב"ד והרשב"א מבארים, כי הראיה היא על עצם הדבר, שהיכן שפטור בדיני אדם יש חיוב בידי שמים.

^[9] הראשונים נחלקו מה נחשב גניבה לדעת. שיטת הראב"ד, כל שידעו הבעלים כי נגנב, כגון על ידי מנין, נחשב לדעת. וכן משמע מרש"י [ד"ה שלא]. שיטת הרשב"א כי גניבה לדעת היא דווקא באופן שהבעלים ראו את הגניבה, ואפילו שראו הבעלים את הגניבה אין זה נחשב גזילה אלא גניבה, כיון שהגנב התחבא מאנשים. וכתב הרשב"א כי בשלמא לשיטתו, גניבה לדעת דומה לחזרה מדעת, דהיינו שהבעלים ראו. אבל לשיטת הראב"ד קשה כי גניבה מדעת אינה דומה לחזרה מדעת, כי גניבה מדעת היא על ידי מנין ואילו חזרה אינה מועילה על ידי מנין.

פרה רבוצה בו ושטפה נהר, שר' אלעזר לטעמיה [לטעמו, לשיטתו] שלדעתו כיון שקנה את השדה בגזילתו נקנתה לו אגב השדה גם הפרה, וכיון שהתחייב לשלם עבור הגזילה נתחייב גם על הפרה. ורבנן לטעמייהו [וחכמים לטעמם, לשיטתם] שלדעתם אין לו קנין בשדה, וממילא לא נקנתה לו כלל הפרה שהיתה בשדה, ולכן פטור גם על הפרה.

א משנה הגוזל את חבירו, או שהלוה (לווה) הימנו (ממנו), או שהפקיד לו, והיתה הגזילה או ההלוואה או ההפקדה במקום ישוב — לא יחזיר לו במדבר, במקום שאינו יכול לשומרו ואינו יכול ליהנות ממנו הרבה. אבל אם אמר לו הלווה או מקבל הפקדון על מנת לצאת במדבר — יחזיר לו אפילו במדבר.

ב גמרא שנינו במשנה שלא ניתן להחזיר מלוה במדבר, ועל כך ורמינהו [ומשליכים, מראים סתירה] ממה ששנינו: מלוה משתלמת בכל מקום, ואילו אבידה ופקדון אין משתלמין אלא במקומן! אמר אביי, הכי קאמר [כך אמר]: מלוה ניתנה ליתבע בכל מקום, שיכול המלווה לתבוע את הלווה בכל מקום, ולאו דווקא במקום שבו הלווהו, אבל לענין ביצוע התשלום — המלווה יכול לסרב לקבל את החזרת ההלוואה במקום שאינו רוצה. ואילו אבידה ופקדון לא ניתנו ליתבע אלא במקומן, ואינו יכול לתבוע אותם מן המוצא או השומר שלא במקום המציאה או ההפקדה.

ג שנינו במשנה שאם אמר "על מנת לצאת במדבר" — יחזיר לו במדבר. ותוהים על כך: פשיטא [פשוט, מובן מאליו] שאם התנה על כך, הכל לפי תנאו, ומה צורך יש לשנות זאת! ומשיבים: לא צריכא [נצרכה] להישנות אלא במקרה שלא היה תנאי מפורש שיחזירנו שם, אלא דאמר ליה [שאומר לו המפקיד לשומר]: ליהוי האי [שיהא זה] פקדון גבך דאנא [אצלך, שאני] למדבר נפיקנא [יוצא], ואמר ליה איהו [לו הוא], אותו שומר למפקיד: אנא [אני] למדבר נמי בעינא למיפק [גם כן רוצה לצאת], ולכן אי בעינא לאהדרינהו [אם ארצה להחזיר] לך, התם מהדרנא [שם אחזיר] לך.

ד משנה האומר לחבירו: "גזלתיך", או "הלויתני", או "הפקדת אצלי", והוסיף "אבל איני יודע אם החזרתי לך אם לא החזרתי לך" — חייב לשלם לו. אבל אם אמר לו: "איני יודע אם גזלתיך, אם הלויתני, אם הפקדת אצלי" — פטור מלשלם.

ה גמרא ומביאים ענין שיש לו ראיה ממשנתנו. איתמר [נאמר] שנחלקו אמוראים בשאלה הבאה: התובע את חבירו ואומר לו "מנה לי בידך שאתה חייב לי ", ואין לו ראיה לכך, והלה אומר "איני יודע" — רב הונא ורב יהודה אמרי [אומרים]: במקרה כזה חייב הנתבע לשלם, ואילו רב נחמן ור' יוחנן אמרי [אומרים]: פטור.

ומסבירים תחילה את השיטות: רב הונא ורב יהודה אמרי [אומרים]: חייב, כי במקרה בו יש טענות ברי (ברור, ודאי) ושמא — ברי עדיף. והרי במקרה זה המלוה טוען טענת ברי, והנתבע אינו טוען אלא טענת שמא. ואילו רב נחמן ור' יוחנן אמרי [אומרים]: פטור, שלדעתם הכלל הקובע כאן הוא: אוקי ממונא [העמד את הממון] בחזקת מריה [בעליו], וכל עוד אין ראיה ביד התובע — ישאר הכסף ברשות המחזיק בו.

ומנסים להביא ראיה, תנן [שנינו במשנתנו]: אבל אם אמר לו "איני יודע אם הלויתני" — פטור. ומעתה נברר: היכי דמי [כיצד בדיוק מדובר]? אילימא דלא קא תבע ליה [אם תאמר שמדובר פה במקרה שאינו תובע אותו], אלא מעצמו בא ואומר זאת — רישא נמי דלא קא תבע ליה [בראש, במקרה הראשון שבמשנתנו גם כן צריך לומר שמדובר שאינו תובע אותו], אם כן אמאי [מדוע] חייב? הרי אין האחר תובע אותו! אלא צריך לומר שבמשנה מדובר דקתבע ליה [שהוא תובע אותו], וקתני סיפא [ושנה בסוף]: פטור מלשלם. ואם כן, מי שתבעו חבירו ואמר "איני יודע" פטור, והרי זו ראיה לרב נחמן ור' יוחנן וקשה על דעת רב הונא ורב יהודה!

ודוחים: לא, לעולם מדובר במשנה דלא קא תבע ליה [שאינו תובע אותו], ורישא [ובראש] המשנה ששנינו בה שחייב לשלם, מדובר בבא לצאת ידי שמים, שהוא חושש שמא הוא חייב כסף ורוצה לצאת ידי שמים, משום כך צריך הוא לשלם.

ומעירים: איתמר נמי [נאמר גם כן] שאמר ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן: האומר לחבירו "מנה לי בידך", והלה אומר "איני יודע" — חייב, בבא לצאת ידי שמים, אבל לא מן הדין.

ו משנה הגונב טלה מן העדר והחזירו לעדר בלא להודיע לבעלים, ומת הטלה או נגנב מן העדר — חייב הגנב באחריותו, שלא בטלה אחריותו ממנו על ידי השבה זו. אבל אם לא ידעו הבעלים לא בגניבתו ולא בחזירתו, ומנו את הצאן ושלימה היא במספר, כמו שהיה המספר קודם הגניבה, ואחר כך מת או נגנב הטלה — פטור.

ז גמרא ונחלקו חכמים בדין הגנב וכן בפירוש משנתנו. אמר רב: אם לקח הגנב לדעת, שיודעים הבעלים שגנב — צריך דעת הבעלים כשמחזיר כדי לפוטרו. אם לקח שלא לדעת — המנין שמנה הבעלים ולא ראה שחסר טלה פוטר, שהדבר נחשב כאילו הטלה הוחזר לבעליו לגמרי. ואם כן, וכי קתני [וכאשר שנה במשנה] "ומנו את הצאן והיא שלימה פטור "— אסיפא [על סוף] המשנה מדובר, על המקרה שלא ידעו בגניבתו. אך אם ידע שנגנבה — אין המנין פוטר את הגנב מאחריות עד שיודיע לבעלים.

ושמואל אמר: בין שלקח לדעת בין שלא לדעת — מנין פוטר, וכי קתני [וכאשר שנה] "ומנו והיא שלימה פטור" — אכולה [על כל] המשנה מדובר, שבכל מקרה אם הבעלים מצאו שהכל נמצא בעדר — הרי הוא פטור.

ור' יוחנן אומר: אם לקח לדעת — מנין פוטר, שלא לדעת — אפילו מנין נמי [גם כן] לא צריך, וכי קתני [וכאשר שנה] "ומנו את הצאן והיא שלימה פטור "— דבר זה מתייחס רק ארישא [על ראשה] של המשנה, במי שגנב טלה ונודע הדבר לבעלים, שלגבי המקרה שבסוף — אין צורך בדבר.

ואילו רב חסדא אמר להיפך: אם גנבו לדעת — מנין פוטר, ואם לקחו שלא לדעת — צריך דעת הבעלים במפורש, וכי קתני [וכאשר שנה] "ומנו את הצאן והיא שלימה" — ארישא [על ההלכה הראשונה] מדובר, ולא על האחרונה, שאין די בכך.

אמר רבא:

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

a prone cow in it, and a river washed it away. Rabbi Elazar conforms to his standard line of reasoning, as he maintains that land is included in the category of items that are not subject to the halakhot of robbery. Consequently, the robber acquires the land and simultaneously becomes liable to return it. Since he acquires the land, he acquires the cow that is on the land as well, and is liable to compensate its owner when it gets washed away by the river. And the Rabbis conform to their standard line of reasoning, as they hold that land was excluded by the verse. Therefore, the robber does not acquire the land and also does not acquire the cow.

MISHNA: With regard to one who robs another or who borrowed money from him, or one with whom another had deposited an item, if any of these interactions took place in a settled area, he may not return the item to him in an unsettled area, where it is of little benefit to the owner and he cannot safeguard it. If the loan or deposit was given on the condition that the recipient may go out and return it to the owner in an unsettled area, he may return it to him in an unsettled area.

GEMARA: The Gemara raises a contradiction to the mishna from a baraita: A loan may be repaid in any location, while a lost item and a deposit are returned only in their location, i.e., the same type of place, settled or unsettled, where they were found or received. Abaye said: This is what the baraita is saying: A loan may be claimed by the creditor in any location. Yet, if the borrower initiates the process of repaying the loan in an unsettled area, the creditor may refuse to accept the repayment until they reach a settled area. Conversely, a lost item and a deposit may be claimed only in their location.

The mishna teaches that if the loan or deposit was given on the condition that the recipient may go out and return it to the owner in an unsettled area, he may do so. The Gemara asks: Isn’t it obvious that an explicit stipulation to this effect is binding? The Gemara answers: No, it is necessary, as the mishna is discussing a case where the depositor said to the bailee: Let this deposit be with you, as I am going out to an unsettled area, and the bailee said to him: I also need to go out to an unsettled area, so if I need to return the deposit to you there, I will return it to you there.

MISHNA: In the case of one who says to another: I robbed you, or: You lent me money, or: You deposited an item with me, and I do not know if I returned your property to you or if I did not return it to you, he is liable to pay the sum or item in question. But if he said to him: I do not know if I robbed you, or: I do not know if you lent me money, or: I do not know if you deposited an item with me, he is exempt from paying the sum or item in question.

GEMARA: The Gemara cites a related dispute: It was stated that if one individual says to another: I have one hundred dinars in your possession, and the other says: I do not know whether or not this is true, Rav Huna and Rav Yehuda say that he is liable to pay the plaintiff, and Rav Naḥman and Rabbi Yoḥanan say that he is exempt from paying.

The Gemara explains the reason for each opinion: Rav Huna and Rav Yehuda say that he is liable to pay, because when there is a certain claim and an uncertain claim, the certain claim is superior. Rav Naḥman and Rabbi Yoḥanan say that he is exempt from paying because of the principle: Establish the money in the possession of its owner, i.e., money is not taken from one’s possession without clear proof that he is liable to pay it.

The Gemara attempts to derive a proof: We learned in the mishna: But if he said to him: I do not know if you lent me money, he is exempt from paying. What are the circumstances? If we say that the mishna is discussing a case where the lender did not claim the money from him, the first clause must also discuss a situation where the lender did not claim the money from him. If so, why is the borrower liable to pay in the case discussed in the first clause? Rather, the mishna must be discussing a case where the lender did claim the money from him, and the latter clause nevertheless teaches that the borrower is exempt from paying, even though his claim is uncertain and that of the lender is certain. This supports the opinion of Rav Naḥman and Rabbi Yoḥanan.

The Gemara answers: No, actually the mishna is referring to a case where the lender did not claim the money from him, and the first clause is discussing a case where the borrower comes to fulfill his obligation to Heaven.

The Gemara adds that it was also stated: Rabbi Ḥiyya bar Abba says that Rabbi Yoḥanan says: In the case of one who says to another: I have one hundred dinars in your possession, and the other individual says: I do not know whether or not this is true, the latter is liable to pay. This applies where he comes to fulfill his obligation to Heaven even though he cannot be forced to pay. This statement is in accordance with the opinion of Rav Huna and Rav Yehuda.

MISHNA: In the case of one who stole a lamb from a flock and returned it without informing the owner that he had done so, and then it died or was stolen, the thief is liable to pay restitution for it. If the lamb’s owners did not know about the entire incident, i.e., they did not know that it was stolen and they did not know that it was returned, and they counted the flock of sheep and found it whole, the thief is exempt from paying.

GEMARA: The Gemara presents several ways to understand the mishna: Rav says: In a case where the owners had knowledge of the fact that their lamb was stolen, the thief is required to return it with the knowledge of the owners in order to be exempt from liability if the lamb is subsequently harmed. In a case where the owners had no knowledge that the lamb was taken, their count of the flock after the thief returned it exempts the thief from further liability. And when the mishna teaches: And they counted the flock of sheep and found it whole, it is referring specifically to the latter clause, i.e., the case where the owners were unaware that the lamb was stolen, as it is specifically in that case that the count exempts the thief from liability.

And Shmuel says: Whether the owners had knowledge of the theft or whether they did not have knowledge of it, their count of the flock exempts the thief from payment. And when the mishna teaches: And they counted the flock of sheep and found it whole, the thief is exempt, it is referring to the entire mishna, as this exempts the thief from liability in both cases mentioned in the mishna.

And Rabbi Yoḥanan says: In a case where the owners had knowledge of the theft, their count of the flock exempts the thief, and in a case where the owners had no knowledge of the theft, even counting is not required for the thief to be exempt. And when the mishna teaches: And they counted the flock of sheep and found it whole, it is referring specifically to the first clause of the mishna, as it is particularly in that case that the count is relevant.

Rav Ḥisda says: In a case where the owners had knowledge of the theft, their count of the flock exempts the thief. In a case where the owners had no knowledge of the theft, the thief is required to return the lamb with their knowledge in order to become exempt from liability for future damage. And when the mishna teaches: And they counted the flock of sheep and found it whole, it is referring specifically to the first clause of the mishna, where the owners were aware of the theft, as it is only in that case that counting the flock is sufficient to exempt the thief from further liability.

Rava says:

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

אלא לאו דקא תבע ליה וקתני סיפא פטור. כלומר דכולה מתניתין בדתבע ליה ודינא קתני. ודחה לא דכוליה מתניתין לאו דינא קתני אלא בדלא תבע ליה ובבא לצאת ידי שמים. לפיכך סיפא דפטר ליה משום דליכא תובע, וכיון דבסיפא כיון דלא ברי ליה שלוה פטור אפילו בבא לצאת ידי שמים, ורישא דקאמר חייב בכא לצאת ידי שמים כיון דברי לו שלוה או שהפקיד אצלו, ואף על גב דמסיפא דלא ברי ליה שלוה פטור דקתני היינו דאינו חייב, בבא לצאת ידי שמים לאו דוקא רישא אלא כולה מתניתין, אלא משום דברישא קאמר חייב קא פריש דחיובא דרישא בבא לצאת ידי שמים דאילו בסיפא דקא פטר לא שייך בבא לצאת ידי שמים. והא דאמרינן אתמר נמי אמר חייא בר אבא אמר רבי יוחנן וכו' הכי קאמר כי היכי דרב הונא ורב יהודה מחייבי ברישא בבא לצאת ידי שמים אף על גב דבדיני אדם פטור הכי אתמר נמי משמיה דרבי יוחנן במנה לי בידך והלה אומר אינו יודע דאף על גב דלדידיה פטור מדיני אדם בבא לצאת ידי שמים חייב. ובין ברישא ובין בסיפא בבא לצאת ידי שמים ליכא פלוגתא בין רב הונא ורב יהודה לרב נחמן ורבי יוחנן וברישא אף על גב דלא תבע ליה חייב לצאת ידי שמים ובסיפא פטור ואפילו בבא לצאת ידי שמים.

אמר רב לדעת צריך דעת שלא לדעת מנין פוטר וכי קתני ומנו את הצאן אסיפא. ומתניתין אתיא כפשטא דהכי קאמר הגונב טלה מן העדר כלומר שידעו בו הבעלים כגון שראוהו הבעלים בשנטלו מן העדר והחזירו לעדר שלא לדעת הבעלים לעולם חייב באחריותו אבל אם לא ידעו לא בגניבתו ולא בחזרתו חייב באחריותו אבל אם מנו את העדר והיא שלמה פטור מלשלם. ומסתבר לי דלדעת דגניבה ולדעת דחזרה בכולה שמעתין בחד גוונא נינהו. ולדעת דגניבה אינה שמנו את העדר ונמצא חסרה דהא אם הצאן חסרה לא הויא דעת בעלים, אלא לדעת דגניבה היינו שראו אותו הבעלים כשנטלו מן העדר וכדאמר רבא בסמוך האי מאן דחזייה לחבריה דגנב אימרא מעדרא ורמא ביה קלא וכו' ואף על גב דחזוהו לאו גזלן הוא דכיון דמיטמר גנב הוא וכדאמר בפרק מרובה (בבא קמא עט, ב) אמר רבי אלעזר ראוהו שהטמין בחורשין וטבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה ואקשינן כיון דראוהו גזלן הוא ופרקינן כיון דמיטמר מנייהו גנב הוא והיכי דמי גזלן אמר אבהו כגון בניהו בן יהוידע שנאמר ויגזול את החנית מיד המצרי. ולדעת דחזרה נמי בשראוהו הבעלים שהחזירו לתוך העדר. וראיתי מי שפירש לדעת דגניבה אפילו בשלא ראהו בעלים אלא שמנו את הצאן ונמצא חסר, ולדעת דחזרה שיאמר זה גנבתי. וזה קשה בעיני שנאמר דלדעת דגניבה אינו כדעת דחזרה ולא דעת דחזרה כדעת דגנבה. ורב דאמר לדעת צריך דעת משמע דכעין שהיתה גנבה כך תהא חזרה. ועוד הוצרכו לומר דטעמא דלדעת בחזרה משום קנס שקנסוהו לומר זו גניבתי, ואיני רואה בכל שמועתינו טעם לקנס דאי משום דקנסו בגנב מה לי ידעו הבעלים מה לי לא ידעו הבעלים נקנס לכל גנב, ועוד שהן צריכין לדחוק הרבה בהא דאמרינן בסמוך מודה רב ברקיעא ואי צריך דעת לומר זו גניבתי ומשום קנס מה לי אימרא בעלמא מה לי רקיעא ובעלמא נמי כל שראו הבעלים שהחזירו לתוך העדר הוי כרקיעא, אלא נראה לי כמו שפירשתי.

אלא שבעיקרן של דברים קשיא לי, למה צריך דעת ואפילו מנין דכל שהחזירו למקום שנטל כבר קיים והשיב את הגזלה אשר גזל, ואי משום דאנקטה ניגרי ברייתא הא ליכא מאן דאית ליה הכין אלא ר"ח ואדרבא בשלא לדעת הוה לן לאצרוכי טפי משום דאנקטה ניגרי ברייתא. וי"ל דכל שנטל וידעו בו קסבר רב דבעינן השבה כעין הגזלה כדי שיצא זה מהשבה שאם לא כן פעמים יחשבו הבעלים שזה אחר הוא, אבל שלא לדעת שלא נודע מי גנבו אלא שפעמים הבעלים מונין הצאן ומצאו אותו חסר כיון שלא ידעו מי גנבו לא נחשד בו וכשידעו הבעלים שהוחזרו גנבתו דהיינו בשמנו את הצאן וידע שהיא שלמה יוצא הגנב סתם מידי חשד הגניבה, ושמואל סבר דבין לדעת בין שלא לדעת די במנין שעם המנין הזה ידעו הבעלים שעשה הגנב תשובה והחזירו, והא דקתני ומנו את הצאן אכולה מתניתין קאי. ומדקתני במתניתין מנו את הצאן ונמצאת שלמה משמע דקודם חזרה הרגישו הבעלים בגניבה וכגון שמנו ונמצאת חסרה ועכשיו חזרו ומנו ונמצאת שלמה כמו שפירשתי למעלה, דלדעת דגניבה אינה ידיעה שמתוך מנין ואם כן לא צריך דעת דכשהחזיר כבר קיים והשיב את הגזלה שהרי ממקום שנטל החזיר ולא נחשד הוא בגניבה כדי שיצטרך לצאת מידי חשדו ובין למר ובין למר אין הפרש בין בעלי חיים לשאר דברים שאינן בעלי חיים. כנ"ל.

המשנה השמינית והכונה לבאר בה ענין החלק השביעי ואמר על זה הגוזל את חבירו או שלוה הימנו או שהפקיד בישוב לא יחזיר לו במדבר על מנת לצאת במדבר יחזיר לו במדבר אמר הר"ם תקנה זו היא לבעל הממון ולפיכך אם אמר בעל הממון לאשר הוא בידו תן לי מה שיש לי אצלך בכאן במדבר יש לו לפרעו ממונו:

אמר המאירי הגוזל את חברו או שלוה הימנו או הפקיד לו בישוב הרי זה לא יחזיר לו במדבר כלומר אם הלוה והנפקד והגזלן רוצים להחזיר למלוה או למפקיד או לנגזל במדבר ואין הלה רוצה לקבל מפני פחד הדרך או טורח המשוי הדין עמו שלא לקבל ואם החזיר לו על כרחו אחריות הדרך עליו ומ"מ פרשו בגמרא שאם הדבר בהפך שהמלוה או המפקיד או הנגזל תובעין במדבר אין הדין כן בכלן אלא מלוה נתנה ליתבע בכל מקום כיון שיש לו ממון לשם והמלוה צריך מעות אין לו השמטה בזה אבל גזל ופקדון לא ניתנו ליתבע אלא במקומו שאין הדברים הללו עמו מן הסתם ומ"מ אם היו עמו אין ספק שנתנו ליתבע ואבדה לענין זה כגזלה ופקדון ויראה לי בגזלה הנקנית בשנוי מעשה שדינה כדין הלואה:

על מנת לצאת במדבר יחזיר לו במדבר פרשו בגמ' שלא סוף דבר בשהתנה עמו כן אלא שבשעה שהפקיד אמר לו הילך פקדון זה שאני רוצה לצאת למדבר והוא משיבו אף אני למדבר אני הולך וקבלו על דברים אלו ודאי דעתו היה שאם רצה להחזיר לו במדבר יחזירנו ולא יעכב על ידו:

זהו ביאור המשנה וכן הלכה ולא נתחדש עליה בגמ' דבר שלא ביארנוהו:

המשנה התשיעית והכונה לבאר בה ענין החלק השמיני ואמר על זה האומר לחברו גזלתיך והלויתני הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו חייב לשלם אבל אם אמר איני יודע אם גזלתיך אם הלויתני אם הפקדת אצלי פטור מלשלם אמר הר"ם יהיה חייב לשלם כשטענו חברו טענת בריא גזלת אותי והלויתי אותך אבל אם היה חברו גם כן מסופק ואמר איני יודע אם הלויתי אותך אם לא הלויתי והוא אומר הלויתני ודאי אבל איני יודע אם החזרתי או לא החזרתי אינו חייב לשלם אבל אם בא לצאת ידי שמים יתן לו כמה שהודה שלוהו ומה שאמר פטור ואפי' טענו חברו טענת בריא ויאמר הוא איני יודע פטור ואינו חייב אלא שבועת היסת שהוא אינו יודע באמת שיש לו אצלו ממון:

אמר המאירי האומר לחברו גזלתיך או הלויתני או הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי אם לאו חייב לשלם פי' בדיני שמים הא בדיני אדם לא הואיל ואין כאן תובע אבל אם תבע זה ואמר גזלתני הלויתיך והלה אומר כן אבל איני יודע אם החזרתי אם לאו חייב בדיני אדם וכתבו גדולי המחברים שאין משביעין בכיוצא בזה התובע אפילו היסת:

אמר איני יודע אם גזלתיך אם הלויתני אם הפקדת אצלי פטור מדיני אדם אף על ידי תובע ואין כאן היסת לנתבע שהרי אינו יודע ומ"מ גדולי הרבנים כתבו בפירושיהם שנשבע שאינו יודע הואיל ועל ידי תביעה הוא אומר כן שאם לא כן כל הנטען יפטור עצמו באיני יודע וכן מצאתיה לגאוני הראשונים ואם בלא תובע פטור אף בדיני שמים מעתה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור כמו שיתבאר במקומו:

זהו ביאור המשנה ולא נתחדש עליה דבר שלא ביארנוהו:

המשנה העשירית והכונה לבאר בה ענין החלק התשיעי ואמר על זה הגונב טלה מן העדר או סלע מן הכיס והחזירו ומת או נגנב חייב באחריותו לא ידעו הבעלים לא בגנבתו ולא בחזירתו ומנו את הצאן והיא שלמה פטור מלשלם אמר הר"ם אמרו ומנו את הצאן וכו' על הענין הראשון והוא כשגנב וידע בעל הצאן שנגנב לו אבל אם לא ידעו הבעלים לא בגנבתו ולא בחזרתו אינו פוטרו אלא אם כן יחזיר וידעו הבעלים שיחזור לפי שלמד זה הטלה דרך אחר זולתי דרך הצאן ולכן צריך להודיע לבעלים כדי שישמרהו כאשר יוכל ואז יפטר מאחריותו:

אמר המאירי הגונב טלה מן העדר ונודע לבעלים שנגנב מהם והחזירו לשם אין זו השבה גמורה ועדין הוא באחריותו עד שאם מת או נגנב חייב באחריותו הואיל ולא הודיע את חזרתה לבעלים ואם לא ידעו הבעלים לא בגנבה ולא בחזרה כל שמנו את הצאן והיא שלמה ר"ל שמצאו מנינם משלם פטור מלשלם:

זהו ביאור המשנה ואין הלכה כן ודברים שנכנסו תחתיה להודעת פסק הדברים אלו הן:

מתניתין. הגוזל את חברו או שלוה הימנו וכו' לא יחזיר לו במדבר כלומר שאם רצה הלוה והגזלן והשומר להחזיר לו במדבר אין כופין את בעל הממון לקבל ואם החזירו לו בעל כרחו לא יצאו ידי השבה ואם נאנסו נאנסו ללוה ולגזלן ולשומר דכיון דגזל מיניה או יזיף מיניה או קביל מיניה פקדון בדוכתא דמצי לנטורי מחייב לאהדורי ליה בדוכתא דמצי מארי ממונא לנטורי ממוניה. ומסתברא דהוא הדין נמי היכא דאהדר ליה בההוא דוכתא גופיה דקביל מיניה צריך לאהדורי ליה בשעתא דמנטר ליה כי ההיא שעתא דקביל מיניה דאי קביל עליה בשעת שלום לא מצי לאהדורי ליה בשעת מלחמה. הרמ"ה ז"ל בפרטיו.

גמרא ורמינהי מלוה משתלמת בכל מקום וכו'. קא סלקא דעתך דמקשה מפני שאינה בעין המלוה ויכול לומר עכשיו נזדמנו לו מעות תטול אותם אבל אבדה ופקדון בעין הם. מכל מקום קשיא מלוה אמלוה ושני ליה ניתנה ליתבע קאמר. הראב"ד ז"ל.

אבדה ופקדון לא ניתנו להתבע אלא במקומן. מיהו אי איתנהו בהדיה בדברא מצי האיך למתבעינהו מיניה על כרחיה דנפקד ולא מפלגינן בין מלוה ופקדון אלא דאי אפקיד בהדיה זוזי ושבקינהו בביתיה אף על גב דאפיק איהו זוזי אחריני בהדיה לדברא לא מצי מפקיד למתבעיה וכן באבדה. צריך עיון היכא דגזל זוזי או פירי ואנחינהו בביתיה ואפיק בהדיה לדברא זוזי אחריני או פירי אחריני כהנהו דגזל אי מצי האיך למתבעיה בדברא בעל כרחיה כיון דגזלה בעין דאי אפקה פשיטא דמצי תבע ליה במדבר וכן נמי בפקדון אי אפקיה לדברא אמרינן הכי אלא בגזלה דהויא בעין קמיבעיא לי אי קנסינן ליה לאהדוריה אפילו בדברא כיון דאיכא גביה זוזי או פירי כהנהו פירי או זוזי דגזל. ונראה לומר דכיון דהוא חוזר בתשובה ליכא למקנסיה וכמשיב אבדה איכא למידייניה ואי ליתנהו בעינייהו ואית ליה ממונא בדברא ודאי כמלוה דמי וחייב. הרמ"ך ז"ל.
וזה לשון הרב המאירי ז"ל גזל או פקדון לא ניתנו ליתבע אלא במקומן שאין דברים הללו עמו מן הסתם. ומכל מקום אם היו עמו אין ספק שניתנו ליתבע ואבדה לענין זה כגזלה ופקדון. ויראה לי בגזלה הנקנית בשנוי מעשה שדינה כדין הלואה. ע"כ.
(כאן חסר מן ההעתקה כמו שני דפים ואמרתי למלאות החסרון בלשון המאירי ז"ל הנמצא אצלנו כתיבת יד וז"ל).

המשנה השמינית. והכוונה לבאר בה ענין החלק השביעי ואמר על זה הגוזל את חברו או שלוה הימנו או שהפקיד בישוב לא יחזיר לו במדבר על מנת לצאת במדבר יחזיר לו במדבר. אמר הר"מ תקנה זו היא לבעל הממון ולפיכך אם אמר בעל הממון לאשר הוא בידו תן לי מה שיש לי אצלך בכאן במדבר יש לו לפרעו ממונו. אמר המאירי הגוזל את חברו או שלוה הימנו או שהפקיד לו בישוב הרי זה לא יחזיר לו במדבר אם הלוה והנפקד והגזלן רוצים להחזיר למלוה או למפקיד או לנגזל במדבר ואין הלה רוצה לקבל מפני פחד הדרך או טורח המשאוי הדין עמו שלא לקבל ואם החזיר לו על כרחו אחריות הדרך עליו. ומכל מקום פירשו בגמרא זה הדבר בהיפך שהמלוה או המפקיד או הנגזל תובעין במדבר אין הדין כן בכולן אלא מלוה ניתנה ליתבע בכל מקום כיון שיש לו ממון לשם והמלוה צריך מעות אין לו השמטה בזה אבל גזלן ופקדון לא ניתנו ליתבע אלא במקומו שאין דברים הללו עמו מן הסתם ומכל מקום אם היו עמו אין ספק שניתנו ליתבע. ואבדה לענין זה כגזלה ופקדון. ויראה לי בגזלה הנקנית בשנוי מעשה שדינה כדין הלואה. על מנת לצאת במדבר יחזיר לו במדבר. פירשו בגמרא שלא סוף דבר כשהתנה עמו כן אלא שבשעה שהפקיד אמר לו הילך פקדון זה שאני רוצה לצאת במדבר והוא משיבו אף אני למדבר אני הולך וקבלו על דברים אלו ודאי דעתו היה שאם רצה להחזיר לו במדבר יחזירנו ולא יעכב על ידו. זהו ביאור המשנה וכן הלכה. ולא נתחדש עליה בגמרא דבר שלא בארנוהו.

המשנה התשיעית. והכוונה לבאר בה ענין החלק השמיני ואמר על זה האומר לחברו גזלתיך הלויתני הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו חייב לשלם אבל אם אמר איני יודע אם גזלתיך אם הלויתני אם הפקדת אצלי פטור מלשלם.
אמר הר"מ יהיה חייב לשלם כשטענו חברו טענת ברי גזלת אותי והלויתי אותך אבל אם היה חברו גם כן מסופק ואמר איני יודע אם הלויתי אותך אם לא הלויתי והוא אומר הלויתני ודאי אבל איני יודע אם החזרתי או לא החזרתי אינו חייב לשלם אבל אם בא לצאת ידי שמים יתן לו כמה שהודה שהלוהו. ומה שאמר פטור אפילו טענו חברו טענת ברי ויאמר הוא איני יודע פטור ואינו חייב אלא שבועת היסת שהוא אינו יודע באמת שיש לו אצלו ממון.
אמר המאירי האומר לחברו גזלתיך או הלויתני או הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי או לאו חייב לשלם פירוש בדיני שמים הא בדיני אדם לא הואיל ואין כאן תובע אבל אם תבע זה ואמר גזלתני הלויתיך והלה אומר כן אבל איני יודע אם החזרתי אם לאו חייב בדיני אדם. וכתבו גדולי המחברים שאין משביעין בכיוצא בזה התובע אפילו היסת. אמר איני יודע אם גזלתיך אם הלויתני אם הפקדת אצלי פטור מדיני אדם אף על ידי תובע ואין כאן היסת לנתבע שהרי אינו יודע. ומכל מקום גדולי הרבנים כתבו בפירושיהם שנשבע שאינו יודע הואיל ועל ידי תביעה הוא אומר כן שאם לא כן כל הנטען יפטור עצמו באיני יודע וכן מצאתיה לגאונים הראשונים. ואם בלא תובע פטור אף מדיני שמים. מעתה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור כמו שכתבנו במקומו. זהו ביאור המשנה ולא נתחדש עליה דבר שלא ביארנוהו.

המשנה העשירית. והכוונה לבאר בה ענין החלק התשיעי ואמר על זה הגונב טלה מן העדר או סלע מן הכיס והחזירו ומת או נגנב חייב באחריותו לא ידעו הבעלים לא בגנבתו ולא בחזרתו ומנו את הצאן והיא שלימה פטור מלשלם. אמר הר"מ אמרו ומנו את הצאן וכו' על הענין הראשון והוא כשגנב וידע בעל הצאן שנגנב לו אבל אם לא ידעו הבעלים לא בגנבתו ולא בחזרתו אינו פוטרו אלא אם כן יחזיר וידעו הבעלים שהחזיר לפי שלמד זה הטלה דרך אחר זולתי דרך הצאן ולכן צריך להודיע לבעלים כדי שישמרהו כאשר יוכל ואז יפטר מאחריותו. אמר המאירי הגונב טלה מן העדר ונודע לבעלים שנגנב מהם והחזירו להם אין זו השבה גמורה ועדיין הוא באחריותו עד שאם מת או נגנב חייב באחריותו הואיל ולא הודיע את חזרתו לבעלים ואם לא ידעו הבעלים לא בגנבה ולא בחזרה כל שמנו את הצאן והיא שלימה רצה לומר שמצאו מניינה משלם פטור מלשלם. זהו ביאור המשנה ואין הלכה כן ודברים שנכנסו תחתיה להודעת פסק הדברים אלו הן

דברים אלה יש בהם הפרש בין דבר שיש בו רוח חיים לדבר שאין בו רוח חיים. וכיצד הוא הדין כל שגנב דבר מחברו שאין בו רוח חיים כגון שגנב סלע מכיסו או כלי מביתו והחזיר הגנב את הגנבה במקומה בבית הנגנב אם נודעה הגנבה לבעלים ולא נודעה החזרה עדיין הגנב חייב באחריותו ומכל מקום אם מנה סלעיו ומצא חשבונו ממש בכליו ומצא את כולן הרי ידיעה זו מספקת אף על פי שמפקפק שטעה בחשבונו או שהחליף רע בטוב ונפטר הגנב מאחריותו ואם לא נודעה הגנבה לבעלים כיון שהחזירה פטור אפילו בלא מנין. ואם הגנבה היא מבעלי חיים כגון טלה מן העדר אם נודעה הגנבה לבעלים ולא נודעה החזרה חייב הגנב באחריות עד שימנה הוא ומשמנה ומצא מנין שלם פטור הואיל וידע הגנבה והרגיש שהוחזר הרי הוא נותן לב עליה לשמרה ואם לא נודעה הגנבה לבעלים אף על פי שחחזירה ומנו את הצאן ומצאן שלימות לא נפקע מחיוב אחריותה מפני שהורגל עם הגנב בדרכים זרות ומתפרד משאר הצאן והולך באותן הדרכים ומתוך כך הוא חייב עד שיודיעהו חזרתו בפירוש. היה טלה זה הגנוב ניכר בין האחרים להדיא כגון שהוא נקוד וטלוא וכיוצא בזה כל שהחזירו לעדר נפטר הואיל וסימנים מובהקין חסרונו וחזרתו ידועים בודאי ויש חולקין בזו. שומר שנגנב מרשותו הן טלה מעדר שנמסר לו הן סלע מכיס שהופקד לו והחזיר הגנב הסלע למקומה והטלה בעדרו חייב באחריותו עד שיודיע את הבעלים שהרי כלתה שמירתו מזה כאילו לא החזיר כלום עד שיודיע את בעליו. למדת ממה שכתבנו שהגוזל את חברו והבליע לו בחשבון אם החזירו בידו פטור שבודאי הוא מונה אותם ומנין פוטר. החזירו לכיסו אם היו שם מעות אף זה פטור אדם עשוי למשמש בכיסו הואיל ויש בה מעות ומונה אבל אם אין שם מעות אינו ממשמש ואחר שאינו ממשמש אינו מונה והרי הם באחריות הנגזל אם נגנבו או נאבדו כך פירשו רבים. ועיקר הדברים בהיפך שכל שלא היו לו מעות בכיסו מרגיש בחזרתן מתוך משמושו. ובפרק איזהו נשך התבאר שהמקבל מעות מחברו ומצא שם יתר בחשבונו אם בכדי שהדעת טועה יחזיר כגון שטעה בעשיריות או בזוגות וכיוצא בזה ואם בכדי שאין הדעת טועה אינו צריך להחזיר שמא מתנה נתן לו ואפילו היה אדם שאין מן הדומה ליתן לו זה מתנה שמא גזלו והבליע לו בחשבון ואפילו לא נשא ונתן עמו מעולם שמא אחר גזלו והבליעו על ידי זה אלמא כל כיוצא באלו הוי חזרה מצד שהמנין פוטר כמו שכתבנו.

בפרש"י בד"ה איבעית לאהדורי ניהלך כו' דלאו תנאי גמור הוא דהא אי בעית כו' עכ"ל נראה מפירושו דה"ג בגמרא אי בעית לאהדרינהו כו' וכל זה מדברי הנפקד אבל בכל נוסחת גמרות שלפנינו גרסינן אי בעינא לאהדרינהו כו' והוא לישנא דתלמודא דכיון דקא"ל אנא נמי למדבר קאזלינן אנן סהדי דה"ק ליה אי בעינא לאהדרינהו כו' וק"ל:

במשנה או שלוה הימנו. כצ"ל:

רש"י ד"ה לא יחזיר אין זה יכול לכופו לקבל כו'. וכ"ע התוי"ט כלומר אבל אם החזיר וקבלו פטור זה מילתא דפשיטא אבל פשוט דרש"י כוון לאפוקי דאם המלוה תובעו במדבר חייב הלוה להחזיר לו אף שם וכדלקמן בגמרא:

גמרא לעולם דלא קתבע ליה ורישא בבא לצאת ידי שמים. בתוי"ט אבל אומר ברי לי שלא הלותיך היה זה פטור הן בזה אפי' באומר הלה הלויתני ולא פרעתיך בודאי ג"כ פטור:

תד"ה שלא (בסופו) שיודע שאבדה לו כו'. כצ"ל:

בגמרא ורמינהו מלוה משתלמת בכל מקום אבידה ופקדון אין משתלמין אלא במקומן. ולכאורה יש לדקדק דלמאי דס"ד עכשיו תקשה ליה מ"ש מלוה מפקדון ולמה יוגרע כח המלוה שצריך לקבלם במדבר טפי מבמפקיד ואדרבא הרי הלוה חייב באונסין עד שיבא ליד המלוה משא"כ בפקדון ויש ליישב דשאני הלואה שאפי' אם קבע לו זמן יכול הלוה לפורעו תוך הזמן כדאמרינן בטור ח"מ סי ע"ד והטעם משום דעיקר קביעת הזמן לטובת הלוה הוא וא"כ ה"ה הכא דקס"ד כיון שאין הסכנה ידועה במקום התשלומין ומש"ה יכול לפרוע בע"כ דפרעון בע"כ הוי פרעון אבל בפקדון שעיקרה לטובת המפקיד היא דמה"ט אין להחזיר הפקדון תוך זמנו בע"כ וקס"ד דמה"ט גופא א"י להחזיר לו במדבר מיהו לענין אבידה לא שייך לחלק בכה"ג דאבידה ודאי יכול להחזיר בכל זמן שירצה דהתורה ריבתה השבות הרבה לכך נראה כפירוש הרמב"ן בספר המלחמות דהמקשה ס"ד דבאבידה ופקדון כיון דמעיקרא עשו בפשיעה שהוליכו החפץ המוטל עליהם לשומרו למקום מדבר וסכנה לכך אינם יכולים להחזיר ג"כ אבל בהלוואה לא שייך תחילתו בפשיעה דמלוה להוצאה ניתנה וברשותיה קאי וע"ש באריכות:

תוספות בד"ה והלה אומר איני יודע כו' אבל איני יודע אם החזרתי לך חייב לכ"ע כמו רישא דמתני' כו' עכ"ל. נראה כוונתם דלא תימא דלמסקנא דאוקמינן אליבא דר"ה ורב יהודה דמתני' איירי בבא לצאת י"ש א"כ יש לומר דה"ה לרב נחמן ור' יוחנן נמי מפרשינן רישא דמתני' בבא לצאת ידי שמים דפשטא דמילתא איירי בדלא תבעו ליה וקס"ד דדוקא בכה"ג דלא תבע ליה דה"ל שמא ושמא שייך לחלק בין א"י אם הלוויתני לא"י אם החזרתי לך לענין בא לצאת י"ש וכמ"ש רש"י בד"ה לצאת ידי שמים אבל בדתבע ליה דה"ל ברי ושמא ואפ"ה פטרי ר"נ ור"י מדיני אדם והטעם שאין הב"ד יכולין להוציא ממון מחזקתו מספק וא"כ י"ל לכאורה דמהאי טעמא שייך ליפטור מדיני אדם אפי' בא"י אם החזרתי וע"ז כתבו התוס' דלא אמרינן הכי אלא דר"נ ור"י גופייהו מודו באיני יודע אם החזרתי דאינהו מוקי למתני' בדיני אדם ואפ"ה מחלק בין איני יודע אם הלויתני לאיני יודע אם החזרתי ומייתי ראיה מלשון המקשה דלא ס"ד אוקימתא דלצאת ידי שמים ואפ"ה מקשה דוקא מסיפא לר' הונא ור' יהודה ולא מקשה מרישא לר' נחמן ור"י אע"כ דפשיטא ליה דרב נחמן ור"י מודו באיני יודע אם החזרתי וא"כ לתרצן נמי הכי הוא דהא לא אשכחן דפליגי בזה ודו"ק מיהו בירושלמי מצאתי דר"י גופא מוקי למתני' דהכא בבא לצאת ידי שמים ולפ"ז היינו כדפרישית דפשטא דמתניתין משמע דאיירי דלא תבע ליה אפ"ה עיקר הדין שכתבו התוספות דבאיני יודע אם החזרתי חייב כשהלה תבעו ומוכרח מכמה משניות ומסוגיא ערוכה בש"ס והטעם כמ"ש הרי"ף ז"ל דאין ספק מוציא מידי ודאי (ועי' במהדורא בתרא):

בגמרא איתמר נמי אמר רחב"א א"ר יוחנן כו' וקשה דמאי ראיה מייתי דלמא שאני התם שהתובע אומר ברי מש"ה חייב לצאת ידי שמים משא"כ בשמא ושמא ורש"י כתב ליישב בדוחק ועדיין צ"ע ולכאורה יש לפרש דסיוע אאוקימתא דר"ה קאי משום דמשמע דהא דלר' יוחנן לא משמע ליה לפרש רישא דמתני' בבא לצאת ידי שמים ע"כ היינו משום דקשיא ליה דא"כ בסיפא נמי יש לחייב לצאת ידי שמים אבל בלא"ה הוי מוקי ר' יוחנן נמי רישא לצאת ידי שמים אבל מדיני אדם פטור באיני יודע אם החזרתי כמו באיני יודע אם הלויתני כמ"ש לעיל דמסברא אין לחלק אע"כ משום סיפא לא מפרש לצאת ידי שמים וע"ז מייתי הש"ס סיוע דלא אמרינן הכי אלא לר"י גופא פטור בסיפא אפי' לצאת ידי שמים ומוכח כן מדקאמר ר"י במנה לי בידך דחייב לצאת ידי שמים ולא אשמעי' אפי' שלא ע"י תביעה אע"כ דבכה"ג פטור לכ"ע ודו"ק:

בפירש"י בד"ה ושמואל אמר כו' ורישא בשהכירו בה הבעלים וכו' מדקתני סיפא לא ידעו עכ"ל. לכאורה יש לתמוה למה לא כתב רש"י כן לעיל במילתא דרב דלדידיה נמי צריך לפרש כן ויש ליישב דלרב כיון דחיובא דרישא היינו אפי' כשמנה את הצאן ובסיפא קתני דמנין פוטר א"כ מילתא דפשיטא היא דרישא איירי בדידע וסיפא בדלא ידע דזה עיקר החילוק דהכא חייב והכא פטור אבל אליבא דשמואל דלדינא אין חילוק בין רישא לסיפא אלא רישא איירי בלא מנין וסיפא במנין וא"כ לא משתמע כלל מלישנא דמתני' דאיירי מגונב לדעת לכך הוצרך רש"י לפרש דאפ"ה משמע שפיר דרישא בלדעת והיינו מדנקט בסיפא לא ידע ולא נקט לה ברישא והוי קאי שפיר אכולה מתניתין אע"כ משום דעיקר דינא דרישא היינו בלדעת וק"ל:

פרה רבוצה כו'. וגזלן לא משכה והוי כקרקעות ולר''א דאמר שדה נגזלת קונה פרה עמה וחייב לשלם דמטלטלין נקנין אגב קרקע ולרבנן לא קנה שדה ולא פרה שבה: מתני' לא יחזיר לו במדבר. אם אין זה תובעו אין זה יכול לכופו לקבל חובו או פקדונו במדבר דלאו מקום שימור הוא: על מנת לצאת למדבר. קס''ד שאמר לו לוה זה על מנת שנצא למדבר ושם אפרע לך להכי פריך פשיטא והא מתנה בהדיא לקבלו במדבר: גמ' ניתנה ליתבע. אם ירצה מלוה דידו על העליונה: אי בעית לאהדוריה ניהלך התם מהדרנא לך. ואשמועינן תנא דאע''ג דלא תנאי גמור הוא דהא אי בעית קאמר אפ''ה כיון דידע דאיהו נמי למדבר נפיק על כרחו יקבלם: רב הונא ורב יהודה אמרי חייב. לשלם: פטור. ומיהו ישבע כדאמר שאין יודע שחייב לו כלום דלא עדיף שמא מברי דהא א''נ הוה טעין ליה אין לך בידי כלום הוי משביעין ליה שבועת היסת: דקא תבע ליה. וא''ל גזלתני דהוי טענת ברי: לצאת ידי שמים. וכיון דקא מודי דודאי גזליה לא נפיק ידי שמים עד דעביד השבה אבל סיפא הואיל ולא גזלן ידע ולא נגזל ידע ליכא שום טענת ברי לא צריך למיפק ידי שמים: אתמר נמי. דהיכא דבא לצאת ידי שמים אפילו מאן דפטר ליה מדיני אדם מודה דחייב היכא דאיכא קצת טענת ברי הלכך רב הונא דאוקמה רישא בדלא תבע הואיל ואיכא קצת ברי דהא גזלן ידע דגזליה מעיקרא חייב בבא לצאת ידי שמים: מתני' חייב באחריותו. דמכי גנבה קם ליה ברשותיה והשבה דעבד לאו השבה היא עד שמודע להו לבעלים: ומנו את הצאן. אחר שהחזירו והיא שלימה הרי יש כאן דעת בעלים: גמ' לדעת צריך דעת. אם הכירו הבעלים שנגנב מהן טלה צריך שיודיעם כשיחזירנה ואי לא הודע להו אע''ג דמנו את הצאן והיא שלימה עדיין חייב באחריותה דכיון דידע הויא ליה גזילה גמורה ובעינן השבה מעליותא: שלא לדעת. לא הכירו בעלים קודם חזרה שתהא צאנם חסירה כלום ולאחר חזרה מנו את הצאן והיא שלימה פוטר מנין: אסיפא. לא ידעו הבעלים בגניבתו ובחזרתו ומנו את הצאן והיא שלימה פטור אבל ידעו לא מהני מנין: ושמואל אמר בין לדעת בין שלא לדעת מנין פוטר וכי קתני מנו את הצאן אכולה. בין ידעו בין שלא ידעו והכי משמע מתני' הגונב טלה ורישא בשהכירו בה הבעלים וידעו שנגנבה מהן קאי מדקתני סיפא לא ידעו מכלל דרישא בידעו והחזירה ומת חייב באחריותו וכן לא ידעו בגניבתו ובחזירתו נמי חייב אבל מנו את הצאן והיא שלימה פטור בין רישא דידעו בין סיפא דלא ידעו: ור' יוחנן אומר לדעת מנין פוטר שלא לדעת אפילו מנין לא צריך ומנו את הצאן ארישא. והכי קתני הגונב טלה דהיינו ידעו אחרי כן והחזירו חייב באחריותן היכא דלא מנו אבל לא ידעו הבעלים בגניבתו ובחזרתו אפי' אין מנין או שמנו אפילו הואי ידיעה פטור: ורב חסדא אמר לדעת מנין פוטר שלא לדעת צריך להודיעו. אם לא הודיעו אע''ג דמנו חייב ומנו את הצאן ארישא והכי משמע מתני' חייב באחריות בין מנו בין לא מנו אימתי בזמן שלא ידעו בעלים בחזרתו ובגניבתו ואם מנו הנך דרישא את הצאן לאחר חזרה פטור:

והלה אומר איני יודע. פי' אם הפקיד אצלי אבל איני יודע אם החזרתי לך חייב לכ''ע כמו רישא דמתני' ולסיפא דמתני' הוא דמדמה לה בסמוך: רב נחמן ורבי יוחנן אמרי פטור. וקי''ל כרב נחמן בדיני ופירש בקונטרס דמשביעין אותו שבועת היסת שאין יודע דלא עדיף מאילו היה כופר לגמרי ונראה דסובר בקונטרס כלישנא קמא דרב נחמן דפרק שבועת הדיינין (שבועות מ: ושם מא. ד''ה מאן) דארישא דקתני התם מנה לי בידך אין. לך בידי כלום פטור קאמר רב נחמן ומשביעין אותו . שבועת היסת אבל איכא דמתני לה אסיפא אמנה לי בידך וא''ל הן למחר א''ל תנהו לי נתתיו לך פטור דדוקא בסיפא דאיכא דררא דממונא קאמר ר''נ דמשביעין אותו שבועת היסת אבל ארישא לא וכן נראה הלכה כלשון הראשון דלישנא קמא סתמא דגמרא קאמר אבל לישנא בתרא רב חביבא הוא דמתני לה ובפ''ק דב''מ (דף ה. ושם ד''ה אין) גבי ההוא רעיא מייתי נמי לישנא קמא דר''נ אבל ר''ת אומר דמספק אין לחייבו שבועה היכא דליכא דררא דממונא כיון שיש ב' לשונות ובפ''ק דב''מ (שם) לאו דוקא נקט לישנא קמא דהא התם איכא דררא דממונא דאתו סהדי דאכיל תרי מינייהו ושמע ר''י שר''ת היה מניח לדיינין לחייב היכא דליכא דררא דממונא רק שהוא לא היה רוצה לדון כן היכא דמודה שחייב לו אלא שטוען לו פרעתי ראה ר''י ר''ת לחייב שבועה אע''ג דליכא עדים בההיא הודאה והיה יכול לכפור בשעה שטען שפרעתי ואמר דחשיב שפיר דררא דממונא כמו ההיא דנתתיו לך אע''ג דבהך הודאה יש עדים ולפי פשט הלכה משמע דלמאן דמתני אסיפא חשיב לה דררא דממונא משום דאיכא עדים בהודאה שא''ל אתמול הן ואין יכול עתה לכפור ורב האי גאון פי' כמו כן דלא משביעין ליה היכא דליכא דררא דממונא ומיהו משמתינן ליה על תנאי שיהא בשמתא אם הוא חייב ואינו מודה לו: שלא לדעת מנין נמי לא צריך. והא דאמר ר' אלעזר לעיל בהכונס (ד' נז.) הכל צריכין דעת בעלים חוץ מהשבת אבידה אין צ''ל דפליג . אהא אלא יש לפרש הכל צריכין דעת בעלים היכא דהוי לדעת חוץ מהשבת אבידה שאין צריך אפי' הוי לדעת שידוע שאבדה לו אותה אבידה: