בבא קמא קיד ע"ב

בבא קמא קיד ע"ב - Steinsaltz

And we maintain, as the Gemara concludes below, that Rabbi Yehuda HaNasi means that the halakha that applies to a thief is like the halakha that applies to a robber according to the opinion of Rabbi Shimon, who holds that the owner despairs of recovering his item once it is stolen by a robber.

§ The Gemara examines the matter itself. Rabbi Yehuda HaNasi says: I say that the halakha that applies to a thief is like the halakha that applies to a robber. A dilemma was raised before the Sages: Was Rabbi Yehuda HaNasi saying that the halakha that applies to a thief is like the halakha that applies to a robber according to the opinion of the Rabbis, who hold that the owners do not despair of recovering their item, and a thief therefore does not acquire the items he steals? Or perhaps he was saying that the halakha that applies to a thief is like the halakha that applies to a robber according to the opinion of Rabbi Shimon, who holds that the owners despair of recovering their property, and a thief therefore acquires the stolen items.

The Gemara attempts to resolve the dilemma. Come and hear a proof from the mishna: If customs collectors took one’s donkey and gave him a different donkey that was taken from another Jew in its stead, or if bandits took his garment and gave him a different garment that was taken from a Jew in its stead, these items are now his because the owners despaired of retrieving them when they were stolen. It is therefore apparent that despair is assumed both in the case of a robber, i.e., the customs collector, and in the case of a thief, i.e., the bandits.

The Gemara clarifies: Whose opinion is expressed in this mishna? If it is in accordance with the opinion of the Rabbis, who assume that the owners despair only in the case of a thief, it is difficult because the mishna assumes that the victim of a robber also despairs of retrieving his property. And if it is in accordance with the opinion of Rabbi Shimon, who assumes that the owners despair only in the case of a robber, it is difficult because the mishna assumes that the victim of a thief also despairs of retrieving his property.

The Gemara presents the proof: Granted, if you say that Rabbi Yehuda HaNasi was saying that the halakha that applies to a thief is like the halakha that applies to a robber according to the opinion of Rabbi Shimon, who holds that the owners despair of recovering their property, and a thief therefore acquires the stolen items, in accordance with whose opinion is this mishna? It is in accordance with the opinion of Rabbi Yehuda HaNasi, and it is due to that reason that a thief acquires the stolen goods.

But if you say that Rabbi Yehuda HaNasi was saying that the halakha that applies to a thief is like the halakha that applies to a robber according to the opinion of the Rabbis, and a thief therefore does not acquire the stolen goods, in accordance with whose opinion is this mishna? Since the mishna rules that the owners have presumably despaired with regard to both a thief and a robber, it is not in accordance with the opinion of Rabbi Yehuda HaNasi, and it is not in accordance with the opinion of Rabbi Shimon, and it is not in accordance with the opinion of the Rabbis.

The Gemara responds: With what are we dealing here? We are dealing with an armed bandit, who is considered a robber because he steals using force and aggression, and the mishna is in accordance with the opinion of Rabbi Shimon, who holds that despair is assumed in the case of a robber. The Gemara asks: If so, this is identical to the case of a robber, i.e., the mishna’s first case of the customs collector, and there is no reason for the mishna to teach the same halakha twice. The Gemara answers: The mishna wishes to teach the halakha with regard to two different types of robbers.

Come and hear a different proof based upon the aforementioned baraita: With regard to a thief, a robber, and one who forces another to sell him something, their consecrated items are considered consecrated, and their teruma, the portion of the produce designated for the priest, is considered teruma, and their tithes are considered tithes.

Whose opinion is expressed in this baraita? If it is in accordance with the Rabbis, it is difficult because the baraita assumes that the victim of a robber also despairs of retrieving his property, and therefore the robber’s act of consecration or separation of teruma or tithes is valid. Conversely, if it is in accordance with Rabbi Shimon, it is difficult because the baraita assumes that the victim of a thief despairs of retrieving his property.

Granted, if you say that Rabbi Yehuda HaNasi was saying that the halakha that applies to a thief is like the halakha that applies to a robber according to the opinion of Rabbi Shimon, who holds that the owner despairs of recovering his property, it is due to that reason that a thief therefore acquires the stolen items. But if you say that the halakha that applies to a thief is like the halakha that applies to a robber according to the opinion of the Rabbis, in accordance with whose opinion is this baraita written?

The Gemara responds: When the baraita refers to a thief, it is actually referring to an armed bandit, who is legally considered a robber, and it is in accordance with the opinion of Rabbi Shimon, who holds that victims of a robber despair of recovering their property. The Gemara asks: If so, this is identical to the case of a robber that is mentioned in the baraita. The Gemara answers: The baraita wishes to teach the halakha with regard to two different types of robbers.

Rav Ashi said to Rabba: Come and hear a proof from Rabbi Yehuda HaNasi’s own interpretation of the mishna (111b) that states that children who inherit an item that was stolen by their father are obligated to return it to the owner if it is something that serves as a legal guarantee of a loan, e.g., land. Rabbi Yehuda HaNasi would teach Rabbi Shimon, his son, that the mishna is not referring only to something that may actually serve as a legal guarantee, i.e., land. Rather, it is referring even to a cow that he plows with, or a donkey that he drives by directing it from behind, which the heirs are obligated to return because of the honor of their father.

The Gemara infers: The reason that the heirs must return the stolen item is due to the honor of their father. But if it were not for the honor of their father, they would not be required to return it. Conclude from it that Rabbi Yehuda HaNasi was saying that the halakha that applies to a thief is like the halakha that applies to a robber according to the opinion of Rabbi Shimon. The Gemara affirms: Conclude from it that this is so.

§ The mishna teaches: And so too, with regard to a swarm of bees, if the owners despaired of retrieving the bees, they belong to the one who found them. The Gemara inquires: What is the reason that the mishna includes the case of the bees, which begins with the term: And so too?

The Gemara explains: This is what it is saying: The halakha stated by the mishna applies even to a swarm of bees, which is the property of the owners via a rabbinic form of acquisition due to the fact that one cannot effect a legal acquisition of bees by Torah law. It might enter your mind to say that in this case, since one acquires the swarm of bees only by rabbinic law, even where the owners’ response is unspecified it can be assumed that they despair of recovering the bees, and the finder may keep them. To counter this, the mishna teaches us that if it is known that the owners of the bees despaired of recovering them, yes, the finder may keep the bees; if they did not despair, no, he may not keep them.

§ The mishna teaches that Rabbi Yoḥanan ben Beroka said: A woman or a minor is deemed credible to say: It was from here that this swarm emerged, and it therefore belongs to a certain individual.

The Gemara asks: Are a woman and a minor eligible for testimony? The halakha is that women and minors cannot present testimony in court, so how can Rabbi Yoḥanan ben Beroka rule that they are deemed credible? The Gemara explains that Rav Yehuda said that Shmuel said: Here, we are dealing with a case where the owners were pursuing the bees, and the woman and the minor were speaking offhandedly and saying: It was from here that this swarm emerged. In this context, it can be assumed that the individual identified as the owner is the real owner of the bees, even in the absence of formal testimony in court.

Having mentioned a case of offhand remarks, the Gemara states that Rav Ashi says: Information gleaned from one who speaks offhandedly is valid only with regard to testimony enabling a woman to remarry, as the Sages were lenient and decreed that the incidental remarks of certain individuals who are not eligible to serve as witnesses may be relied upon in such a case.

Ravina said to Rav Ashi: And is it so that one does not rely upon offhand remarks in other situations? But the case in the mishna of a swarm of bees is a case of one who speaks offhandedly, and the halakha is that he is deemed credible. Rav Ashi answered: A swarm of bees is different, as it is the property of its owners via a rabbinic form of acquisition. Consequently, the Sages relied on offhand remarks.

The Gemara asks: And is there no case where offhand remarks expressed by those who are ineligible to testify in court would be accepted by Torah law? But doesn’t Rav Yehuda say that Shmuel says: There was an incident involving a certain person who was speaking offhandedly and saying: I remember when I was a child and I would still ride on father’s shoulder. And they took me from school, and removed my tunic, and immersed me in a ritual bath so that I would be able to partake of teruma that evening.

And Rabbi Ḥanina would conclude his retelling of the incident as follows: That individual then went on to say: And my friends would separate themselves from me, and they would call me: Yoḥanan, eater of ḥallot, a reference to the portion of dough given to the priests, which has the same status as teruma. And after hearing this anecdote, Rabbi Yehuda HaNasi elevated him to the priesthood and granted him the right to partake of teruma based on his statement. Since it is prohibited for non-priests to consume teruma by Torah law, it is apparent that offhand remarks may be relied upon even with regard to Torah law, even in cases unrelated to enabling a woman to remarry.

Rav Ashi answers: Rabbi Yehuda HaNasi granted him the right to partake of produce that is teruma only by rabbinic law, as he holds that the requirement to separate teruma after the destruction of the Temple is by rabbinic law. One can still posit that offhand remarks made by individuals who are ineligible to testify in court are not deemed credible with regard to Torah law.

The Gemara asks: And still, is there no other case where offhand remarks made by those who are ineligible to testify in court would be accepted by Torah law? But when Rav Dimi came from Eretz Yisrael, didn’t he say that Rav Ḥana of Carthage [Kartigna], and some say that it was Rav Aḥa of Carthage, related: An incident came before Rabbi Yehoshua ben Levi, and some say that this incident came before Rabbi Yehuda HaNasi, with regard to a certain child who was speaking offhandedly and said: My mother and I were captured and held among the gentiles. When I would go out to draw water, my mind was on my mother, and when I would go out to gather wood, my mind was on my mother. Since the child was always conscious of his mother, he was aware that she was not violated by her captors.

The Gemara concludes the statement of Rav Dimi and explains the challenge: And Rabbi Yehuda HaNasi married her to a priest based on his statement. Since it is prohibited by Torah law for a priest to marry a woman who has engaged in sexual intercourse with a man forbidden to her by Torah law and with whom she cannot establish a marital bond, e.g., a gentile, it is clear that Rabbi Yehuda HaNasi relied on an offhand remark even with regard to a prohibition by Torah law.

The Gemara answers: The Sages were lenient with regard to a captured woman. By Torah law, a woman taken captive may be presumed to remain permitted to a priest, and it is the Sages who decreed that she is forbidden due to the concern that she was raped. It is this rabbinic decree that may be disregarded on the basis of offhand remarks.

§ The mishna teaches: But if the bees settled on a branch of a tree, he may not cut off the other’s branch in order to take the bees, even on the condition that he will later give him the money for it. It is taught in a baraita that Rabbi Yishmael, son of Rabbi Yoḥanan ben Beroka, says: It is a stipulation of the court, which takes effect even without being confirmed by individuals, that one will be permitted to enter another’s field and cut off another’s branch in order to salvage his own swarm of bees. And the owner of the field then collects the value of his branch from his fellow’s swarm.

And it is also a stipulation of the court that one who sees another’s honey barrel break should pour out his own wine and then use the empty wine barrel to salvage the other’s honey, which is more expensive than wine. And the owner of the wine then collects the value of his wine from the other’s honey. And it is also a stipulation of the court that one who sees that another’s donkey has fallen should unload his own wood from his own donkey and load the other’s flax, which is more expensive than wood, in its place. And the owner of the wood then collects the value of his wood from the other’s flax. These stipulations take effect as it was on this condition that Joshua apportioned Eretz Yisrael to the Jewish people.

MISHNA: In a case of one who recognizes his stolen vessels and scrolls in another’s possession, and a rumor had spread in the city that the former had been the victim of theft, the purchaser, i.e., the one in possession of these items, must take an oath to the victim as to how much money he spent on the purchase, and he then takes that sum of money in exchange for returning the items. And if no such rumor had spread, it is not in the purported victim’s power to assert that the items were stolen, and he is not entitled to demand their return, as I could say: The items were never stolen; rather, the purported victim sold them to another, and this individual who currently possesses the item purchased them from that other person.

GEMARA: The Gemara asks: And if a rumor spread in the city that he had been the victim of theft, what of it? Let us suspect that perhaps he sold the items and he himself is spreading the rumor that they were stolen so that he will be able to buy them back.

The Gemara answers that Rav Yehuda said that Rav said: The mishna is discussing a case where people, i.e., guests, came into his house, and he arose at night and shouted [vehifgin], and said: My vessels have been stolen, in which case it seems clear that he was the victim of theft. The Gemara rejects this rationale: On the contrary, the suspicion that he is lying should apply all the more so, as he has found a pretext for claiming that his property was stolen, and it should be suspected that he is taking advantage of the situation dishonestly.

Rav Kahana would conclude this halakha by stating in the name of Rav: The mishna is discussing a case where a group of people spent the night in his house. And there was a tunnel that had been burrowed into his house, and the people that stayed overnight as guests in his house left with bundles of vessels on their shoulders, and everyone says: So-and-so’s vessels were stolen. In such a case, there is clear evidence that the homeowner was the victim of theft.

The Gemara questions this explanation: But perhaps only vessels were stolen but scrolls were not. Why must the purchaser return the scrolls as well as the vessels? The Gemara answers that Rabbi Ḥiyya bar Abba said that Rabbi Yoḥanan said: The mishna is discussing a case where everyone is saying that scrolls were also stolen.

The Gemara asks: But let us suspect that perhaps only small scrolls were taken, while he is claiming that large scrolls were stolen. If this is the case, he is claiming scrolls that do not belong to him. The Gemara answers that Rabbi Yosei bar Ḥanina said: The mishna is discussing a case where people are saying: Such and such a scroll and such and such a scroll were stolen, i.e., it is known which scrolls were taken from the homeowner.

The Gemara questions this as well: But perhaps the scrolls that were stolen were old and had therefore depreciated in value, while he is claiming that new scrolls were taken. If so, he is claiming scrolls that do not belong to him. Rav said: The mishna is discussing a case where people say explicitly: These are so-and-so’s vessels and these are so-and-so’s scrolls. In this case it is known exactly which items were stolen.

The Gemara asks: And did Rav actually say this? But doesn’t Rav himself say that a burglar who came in and took vessels and left is exempt from paying for those items? What is the reason for this exemption? It is because he purchases them with his blood. Since a homeowner is allowed to kill a burglar, a burglar is exempt from returning the stolen items, based on the principle: One receives the greater punishment. Consequently, if the burglar himself is exempt, how can one who purchases an item from the burglar be required to return it?

The Gemara explains: This matter, that one who steals acquires what he stole, applies only to a burglar, as he initially subjected himself to be killed when he broke into the house. But concerning these thieves, who stayed overnight as guests of the homeowner, since they did not break into the house and thereby subject themselves to being killed, they are not exempt from returning the stolen item.

The Gemara notes that Rava says: We taught that all of these conditions must be met before the purchaser can be forced to return the item only with regard to a homeowner who is wont to sell his vessels, but with regard to a homeowner who is not wont to sell his vessels,

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף קיד - ב

וקיימא לן, הגמרא לקמן מבארת שכוונת רבי, שגנב דינו כגזלן לרבי שמעון. ובשניהם הבעלים מתייאשים, ולא שדינו כגזלן לרבנן שאין הבעלים מתייאשים.

גופא: רבי אומר: אומר אני: גנב כגזלן.

איבעיא להו: האם רבי כגזלן דרבנן קאמר, שגנב דינו כגזלן אליבא דרבנן שהבעלים אינם מתייאשים ולא קני לא הגנב ולא הגזלן אינם קונים את הגזילה. או דלמא כגזלן דרבי שמעון קאמר, שגם בגנב מתייאשים הבעלים כמו בגזלן לדעת רבי שמעון וקני בין הגנב ובין הגזלן קונים את הגזילה על ידי היאוש?

תא שמע: שנינו במשנתנו: נטלו מוכסין חמורו. ומבואר במשנה שבין במוכס שהוא גזלן ובין בלסטים שהוא גנב, מתייאשים הבעלים.

ותקשי, מני? כמי סוברת המשנה?

אי רבנן, קשיא גזלן?

אי רבי שמעון, קשיא גנב?

אי אמרת בשלמא, רבי, כגזלן דרבי שמעון קאמר, וקני, אם כן אפשר לתרץ המשנה, הא מני - רבי היא. שהמשנה סוברת כרבי, שבין בגנב ובין בגזלן מתייאשים הבעלים, ומשום הכי קני הם קונים את הגזילה.

אלא אי אמרת שרבי כגזלן דרבנן קאמר, שגם בגנב אין הבעלים מתייאשים, ולא קני. אם כן תישאר הקושיא על המשנה, הא מני? לא רבי, שלדבריו לא בגנב ולא בגזלן אין הבעלים מתייאשים, ולא רבי שמעון, שלדבריו רק בגזלן הבעלים מתייאשים ולא בגנב, ולא רבנן, שלדבריהם רק בגנב מתייאשים הבעלים ולא בגזלן, ואילו משנתנו אומרת שבין בגנב ובין בגזלן מתייאשים הבעלים?

ודחינן את הראיה: לעולם רבי סובר שגנב דינו כגזלן לרבנן. ומכל מקום לא קשה על המשנה. כי הכא במאי עסקינן: בלסטים מזויין, שהוא גזלן, ורבי שמעון היא, שסובר שהבעלים מתייאשים בגזלן.

ומקשינן: אי הכי היינו גזלן וכבר שנתה המשנה דין המוכס שהוא גזלן?

ומשנינן: תרי גווני גזלן.

תא שמע לפשוט האיבעיא מהא דתניא: הגנב והגזלן והאנס הקדישן הקדש, ותרומתן תרומה ומעשרותן מעשר.

מני כמי סוברת הברייתא שגם בגנב וגם בגזלן מתייאשים הבעלים?

אי רבנן, קשיא גזלן?

אי רבי שמעון, קשיא גנב?

אי אמרת בשלמא שרבי, גנב כגזלן דרבי שמעון קאמר, אם כן אפשר לומר שהברייתא סוברת כרבי ומשום הכי קני.

אלא אי אמרת שרבי, גנב כגזלן דרבנן קאמר, תקשי, הא מני לא רבי ולא רבי שמעון ולא רבנן?

ודחינן את הראיה: הברייתא מדברת בלסטים מזויין ורבי שמעון היא.

ומקשינן: אי הכי, היינו גזלן וכבר נאמר בברייתא דין גזלן?

ומשנינן: תרי גווני גזלן.

אמר ליה רב אשי לרבה: תא שמע לפשוט האיבעיא כיצד לבאר את דברי רבי: דמתני ליה רבי לרבי שמעון בריה, רבי שנה וביאר לבנו רבי שמעון את המשנה בתחילת הפרק שנאמר שם במי שגזל ומת, ונשארה הגזילה ליורשים, שהם פטורים מלהחזירה כי הם קנאוה ביאוש ושינוי רשות. ואם הגזילה שנשארה היא דבר שיש בו אחריות, חייבין לשלם.

וביאר רבי לבנו: לא דבר שיש בו אחריות ממש, שלא רק אם הגזילה שהשאיר להם אביהם היתה קרקע, אלא אפילו אם היתה פרה וחורש בה או חמור ומחמר אחריו, חייבין להחזיר מפני כבוד אביהן שכולם רואים שהם משתמשים בדבר שנגזל על ידי אביהם.

ודייקינן מדברי רבי: טעמא שכל הטעם שהם חייבין להחזיר את הגזילה הוא רק מפני כבוד אביהן. הא לאו כבוד אביהן, אם לא מפני כבוד אביהם לא היו צריכים להחזירה מעיקר הדין. כי הם קנאוה ביאוש ושינוי רשות.

הרי שרבי סובר כרבי שמעון שבכל גזילה הבעלים מתייאשים מהגזילה. ואם כן שמע מינה: רבי שאומר שהגנב הוא כגזלן, כגזלן דרבי שמעון קאמר שגם הגנב דינו כגזלן, ובשניהם מתייאשים הבעלים.

שמע מינה! ^[83]

שנינו במשנה: וכן נחיל של דבורים אם נתייאשו הרי אלו שלו.

והוינן בה: מאי וכן? שהרי פשיטא שיאוש קונה בנחיל של דבורים כשם שקונה בכסות, ומה החידוש בזה?

ומשנינן: הכי קאמר: אפילו נחיל של דבורים דקנין דרבנן הוא שמן התורה הדבורים הם הפקר ורק מדרבנן תיקנו מפני דרכי שלום שתחול עליהם בעלות. ^[84]

סלקא דעתך אמינא, האי כיון דמדרבנן בעלמא הוא דקני לה. כיון שכל בעלותו בדבורים היא קלושה, לכן אפילו לא שמענו אותו בפירוש שהוא מתייאש, אלא בסתמא נמי נאמר שהוא בודאי מייאש, מתייאש מהדבורים שיצאו מרשותו.

לכן קא משמע לן המשנה שדוקא אם נתייאשו הבעלים שאנו יודעים בוודאות שהם התייאשו מהדבורים אין אז מותר לקחת אותם. אבל אי לא אם לא שמענו אותם בפירוש שהם מתייאשים לא אסור לקחתם.

שנינו במשנה: אמר רבי יוחנן בן ברוקה נאמנת אשה וקטן לומר מכאן יצא נחיל זה.

והוינן בה: וכי אשה וקטן בני עדות נינהו? וכיצד סומכין על עדותן ומחייבין להחזיר את הנחיל לאותו אדם שהם מעידין עליו שהוא שלו?

ומשנינן: אמר רב יהודה אמר שמואל: הכא במאי עסקינן: כגון שהיו הבעלים של הנחיל מרדפין אחריהם ומחפשים את הנחיל שאבד להם, עוד לפני שהאשה והקטן העידו, שרגליים לדבר שהנחיל הוא שלו, ואשה וקטן מסיחין לפי תומם מבלי כוונה להעיד, ואומר: מכאן יצא נחיל זה ולכן הם נאמנים על כך.

אמר רב אשי: אין מסיח לפי תומו כשר להעיד אלא לעדות אשה בלבד. שאף מי שאינו כשר לעדות נאמן לומר על פלוני שהוא מת כדי להתיר את אשתו להינשא, וזאת כאשר הוא לא אומר את דבריו כעדות אלא רק כמסיח לפי תומו. כגון אדם ששמע מהתינוקות שאומרים "הרי אנו הולכים לספוד ולקבור את איש פלוני" יכול לבוא ולהעיד בבית דין על מיתתו על סמך דברי התינוקות. לפי שהקילו חכמים בעדות זו משום תקנת עגונות.

אמר ליה רבינא לרב אשי: וכי לא מצינו עוד אופנים שבהם מאמינים למי שאינו כשר לעדות כאשר הוא מסיח לפי תומו?

והרי נחיל של דבורים, "מסיח לפי תומו" הוא שמאמינים לאשה וקטן בנחיל של דבורים למרות שהם פסולים לעדות, בגלל שהם מסיחים לפי תומם? ^[85]

ומשנינן: שאני נחיל של דבורים דקנין דרבנן הוא. שכל זכותם של הבעלים בהם אינו אלא מדרבנן ולכן האמינו בו את המסיח לפי תומו [שאף אם עדותו אינה אמת, אין כאן גזל דאורייתא מהבעלים האמיתיים]. ^[86] אבל בדבר שהוא מדאורייתא לא מצינו נאמנות של "מסיח לפי תומו" מלבד בעדות אשה.

ומקשינן: ובדאורייתא לא מצינו נאמנות של "מסיח לפי תומו"?

והאמר רב יהודה אמר שמואל: מעשה באדם אחד שהיה מסיח לפי תומו ואומר: זכורני כשאני תינוק ומורכבני הייתי רכוב על כתיפו של אבא, והוציאוני מבית הספר ^[87] והפשיטוני את כתנתי, והטבילוני במקוה מחשש טומאה [לפי שהתינוקות רגילין לשחק באשפות שמצויים שם שרצים]. כדי שאוכל לאכול בתרומה לערב לאחר הערב שמש.

ורבי חנינא מסיים בה הכי, הוסיף על דברי רבי יהודה אמר שמואל, שאותו אדם אמר גם "וחבירי בדילין ממני" כדי שלא יטמאוני, "והיו קורין אותי: יוחנן אוכל חלות" של תרומה.

והעלהו רבי לכהונה, שהכשירו לאכילת תרומה על פיו בגלל שהסיח לפי תומו, למרות שבדיני עדות אין אדם נאמן להעיד על עצמו. ^[88]

הרי שגם לענין איסור דאורייתא יש נאמנות של "מסיח לפי תומו"? ומתרצינן: רבי הכשירו רק לאכול בתרומה דרבנן, כגון לאחר החורבן שבטלה קדושת הארץ, והתרומה אינה אלא מדרבנן. ^[89] אבל בדבר שהוא מדאורייתא, לעולם לא מצינו נאמנות של "מסיח לפי תומו".

ומקשינן: ואכתי בדבר שהוא דאורייתא, לא מצינו נאמנות של "מסיח לפי תומו"?

והא כי אתא רב דימי, אמר בשם רב חנא קרטיגנא. ואמרי לה ויש אומרים: שרב אחא קרטיגנא משתעי היה מספר: מעשה בא לפני רבי יהושע בן לוי. ואמרי לה, ויש אומרים, שכך היה מספר: מעשה בא לפני רבי בתינוק אחד שהיה מסיח לפי תומו ואמר: אני ואמי נשבינו לבין הגויים ושמרתי כל כך על אמי שאפילו כשיצאתי לשאוב מים היתה דעתי על אמי, או כשיצאתי ללקוט עצים גם כן היתה דעתי על אמי שלא יטמאוה הגויים.

והשיאה רבי את אמו לכהונה, שהכשירה להינשא לכהן על פיו.

הרי שאף שיש כאן חשש איסור דאורייתא שמא נבעלה לגוי ונאסרה משום "זונה" לכהן, בכל זאת האמינו לקטן בגלל שהיה מסיח לפי תומו. וקשיא לרב אשי שאמר שרק בעדות אשה יש נאמנות של "מסיח לפי תומו"?

ומתרצינן: בשבויה הקילו לפי שאינו אלא חשש בעלמא שמא נבעלה לגוי ונפסלה לכהונה. ולכן האמינו בה את המסיח לפי תומו. אבל בעלמא אין נאמנות של "מסיח לפי תומו" באיסור דאורייתא, מלבד בעדות אשה.

שנינו במשנה: אבל לא יקוץ את סוכו על מנת ליתן את הדמים. רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה אומר: אף קוצץ ונותן את הדמים.

תניא: רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה אומר: תנאי בית דין הוא, שיהא אדם יורד לתוך שדה של חבירו, וקוצץ סוכו ענף מהאילן של חבירו שהתיישב עליו נחיל של דבורים, כדי להציל את נחילו שאם יקח אותם אחד אחד הם יברחו, ונוטל דמי סוכו בעל האילן גובה את תשלום הנזק מתוך נחילו של חבירו. ^[90]

ותנאי בית דין הוא, שיהא אדם שופך את יינו מתוך חביתו ומציל את דובשנו של חבירו שנסדקה לו כד עם דבש, לתוך חביתו [שהרי הדבש יקר יותר מהיין] ונוטל את דמי יינו מתוך דובשנו של חבירו.

ותנאי בית דין הוא, שיהא אדם מפרק את עציו מעל חמורו, וטוען עליו את פשתנו של חבירו, אם מת לו החמור שהיה טעון פשתן [שמחירו הוא יקר מהעצים], ונוטל חברו את דמי עציו מתוך פשתנו של חבירו.

שעל מנת כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ.

מתניתין:

המכיר כליו וספריו ביד אחר, ראובן טוען על כלים וספרים שביד שמעון שהם שלו ונגנבו ממנו והוא עדיין לא התייאש מהם, ^[91] ויצא לו שם גניבה בעיר, יצא קול בעיר שאכן נגנבו לראובן כלים וספרים. ושמעון טוען שקנה אותם בשוק, ^[92] ישבע לו הלוקח כמה נתן. שמעון ישבע כמה הוא שילם עבור הכלים והספרים ויטול מראובן את הסכום ששילם, ויחזיר לו את הכלים והספרים. ^[93]

בגמרא מבואר שמעיקר הדין היה שמעון צריך להחזיר את הכלים והספרים לראובן מבלי שהוא יצטרך להחזיר לו את דמיהם, שהרי הוא עדיין לא התייאש מהם, ושמעון לא קנאם. אלא שחכמים עשו "תקנת השוק" שמי שקונה דבר בשוק בפרהסיא ואינו יודע שהוא גנוב, יחזיר לו בעל הבית את מה ששילם, והבעל הבית חוזר וגובה מהגנב. שאם לא כן ימנע אדם מלישא וליתן בשוק. ^[94]

ואם לאו שלא יצא לראובן שם גניבה בעיר לאו כל הימנו אינו נאמן לומר שהכלים והספרים שביד שמעון נגנבו ממנו, ^[95] משום שאני אומר: שראובן מכרן לאדם אחר מתוך הדחק, ולקחן זה ממנו ושמעון קנה ממנו, ועתה נזדמנו לו מעות לראובן והוא רוצה לקנותם בחזרה. ^[96]

גמרא:

והוינן בה: וכי יצא לו שם גניבה בעיר מאי הוי? מה הראיה מכך שאכן היתה אצלו גניבה? ליחוש דילמא זבנינהו, שמא לא נגנבו לו הכלים והספרים אלא הוא מכר אותם, והוא ניהו קא מפיק שמא, והוא בעצמו הוציא את הקול של הגניבה?

ומתרצינן: אמר רב יהודה אמר רב: המדובר כגון שבאו בני אדם ולנו בתוך ביתו, ועמד והפגין צעק בלילה ואמר: נגנבו כליי! שזו הוכחה שאכן הקול הוא אמת.

ומקשינן: כל שכן שיש לחשוש שעילא מצא, שהוא מנצל את ההזדמנות שאנשים מתאכסנים בביתו כדי לצעוק בלילה, כדי שיאמינו לו אחר כך כשיבא לערער על הכלים והספרים שמכר והתחרט על מכירתם?

ומתרצינן: רב כהנא מסיים בה משמיה דרב רב כהנא אומר שרב הוסיף: כגון שלאחר שהפגין בלילה באו אנשים וראו שהיתה מחתרת חתורה בתוך ביתו, ובני אדם שלנו בתוך ביתו יצאו מהמחתרת ואנבורקאות חבילות של כלים על כתפיהם, והכל אומרים: נגנבו כליו של פלוני!

ומקשינן: ודלמא כלים הוו, ספרים לא הוו!? שהרי אומרים רק על כלים שנגנבו ומנין לנו שנגנבו גם ספרים?

ומתרצינן: אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: כגון דקאמרי נמי ספרים שאומרים גם שנגנבו ספרים של פלוני.

ומקשינן: וליחוש דלמא זוטרי, שמא הספרים שאומרים שנגנבו ממנו היו קטנים, וקא טעין רברבי, ואילו הספרים שהוא טוען שהם נגנבו ממנו הם גדולים כלומר שהם מסוג אחר לגמרי? ומתרצינן: אמר רבי יוסי בר חנינא: כגון דקאמרי שכולם אומרים: ספר פלוני ופלוני נגנבו מביתו של פלוני, והוא תובע את אותם ספרים מיד מי שהם נמצאים אצלו.

ומקשינן: ודלמא הוו עתיקי וקא טעין חדתי. שמא הספרים שנגנבו הם אמנם אותו סוג של הספרים שנמצאים ביד פלוני, אך הם אינם אותם הספרים ממש, כי הספרים שנגנבו הם ישנים והספרים הנמצאים הם חדשים?

ומתרצינן: כגון דאמרי שהאנשים אמרו בשעת הגניבה: הללו כליו של פלוני, הללו ספריו של פלוני שראו שהספרים הם חדשים. ^[97]

ומקשינן: ומי אמר רב הכי שמדובר שהיתה מחתרת חתורה בתוך ביתו?

והאמר רב: גנב שבא במחתרת ונטל כלים ויצא, פטור מלהחזירם.

מאי טעמא?

משום דבדמי קננהו. הוא קנה אותם בדם שלו, כלומר שכיון שהבא במחתרת חייב מיתה [שההורגו פטור] הוא פטור מתשלומין דקם ליה בדרבה מיניה.

ומאחר שאם הכלים היו ביד הגנבים עצמם הם היו פטורים מלהחזירם, מדוע יתחייב הקונה מהם להחזירם? ^[98]

ומתרצינן: הני מילי דקננהו, בבא במחתרת, רק כאשר הגנב נכנס לבית דרך מחתרת, משום דמעיקרא מסר נפשיה לקטלא. שלכתחילה הוא בא על מנת ליהרג ולכן הוא פטור מלהחזירם. אבל הני, אותם בני אדם שלנו אצלו, כיון דלא מסרו נפשייהו לקטלא, שלא באו לכתחילה במחתרת אלא באו ללון בביתו ואחר כך חתרו במחתרת לברוח עם הגניבה, לא. אין הם פטורים מלהחזירה, שהרי לא התחייבו בנפשם.

אמר רבא: לא שנו שצריך שיצא קול שספר פלוני ופלוני נגנב ממנו אלא בבעל הבית העשוי למכור את כליו, שאצלו חוששים שמא הוא מכר את כליו ולא נגנבו ממנו.

אבל בעל הבית שאינו עשוי למכור את כליו לא צריך לאהדורי כולי האי. אין צריך שיצא הקול עד כדי כך שיאמרו כל האנשים "ספר פלוני ופלוני נגנב ממנו". ^[99]

הערות

^[83] רבי היה יכול לומר "גזלן כגנב לרבנן", אלא משום שרבי היה תלמידו של רבי שמעון. אם כן הוא אומר לרבי שמעון שאתה מחלק בין גנב לגזלן ואני אומר שגנב דינו כגזלן לשיטתך. פני יהושע.

^[84] הקשו תוס': מדוע לא קנה את הדבורים מדאורייתא בהגבהת הכוורת?

^[85] הקשו האחרונים: הרי כאן איננו סומכים על מסיח לפי תומו בלבד אלא צריך גם שיהא בעלים מרדפים אחריהם כמבואר לעיל? א. התורת חיים מתרץ דבעלים מרדפים אחריהם אינו מעלה אלא שאם לא היו הבעלים מרדפים היה בזה משום ריעותא שהוא אינו שלהם, כי בדרך כלל מי שנאבדה לו אבידה שואל ומרדף אחריה. וזה שלא רדף אחריה, רגלים לדבר שהוא אינו שלו. וכיון שיש כאן ריעותא לא מועיל מסיח לפי תומו אפילו בדבר שהוא מדרבנן, לכן צריך שיהא בעלים מרדפים אחריהם כדי להוריד את הריעותא. ב. הים של שלמה (כח) מתרץ שאת רדיפת הבעלים צריך רק כדי שנדע שהם לא התייאשו עדיין מהנחיל. ואילו היה ברור לנו שלא התייאשו לא היינו זקוקים לרדיפת הבעלים אלא היינו סומכים על עדות "מסיח לפי תומו" בלבד.

^[86] הקשה המלא הרועים: הרי המשנה אומרת סתם שאשה וקטן נאמנים ואפילו באופן שבא אדם ועשה בהם קנין הגבהה או משיכה וקנה אותם מדאורייתא ובכל זאת מאמינים להם ומוציאים מידו את הדבורים, ונמצא שעדותם נוגעת לדין דאורייתא? וכתב שנראה כגירסת השיטה מקובצת "שאני נחיל של דבורים דתקנתא דרבנן" דהיינו שרבנן תיקנו כן להאמינם, והפקר בית דין הפקר.

^[87] הזכיר זאת כדי שלא נאמר שאכל תרומה משום שהיה עבד של כהן, כי אסור ללמד תורה לעבד. תוס' בכתובות (כו א) ד"ה מבית.

^[88] אבל מצד שהוא מעיד על מה שראה בקטנותו אינו צריך להיות מסיח לפי תומו אלא אפילו הוא מעיד בבית דין נאמן בתרומה דרבנן כמבואר בכתובות (כח א). תוס' רי"ד.

^[89] למאן דאמר קדושה ראשונה לא קידשה לעתיד לבא. רש"י.

^[90] כתב הרא"ש: אפשר שתרי תנאים נחלקו בדעת רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן דרוקה. התנא של המשנה סובר שמעיקר הדין מותר לו לקצוץ משום שמשלם לו על כך וכופין על מדת סדום. והתנא של הברייתא הוא רבנן של המשנה וסובר שאמנם מעיקר הדין הוא אינו חייב לקצוץ רק תנאי בית דין הוא.

^[91] בספרים ודאי שאדם אינו מתייאש לעולם שהרי בסוף יגיעו לידי ישראל. שהגנבים אינם מוכרים ספרים רק לישראל. ובכלים, אפילו לרבנן שסוברים (בעמוד הקודם) שסתם גניבה הוי יאוש בעלים, מדובר כאן שידוע שהם לא נתייאשו כגון שהם מרדפין אחריהן. תוס' ד"ה המכיר.

^[92] ואם היה טוען אתה מכרת לי, יש אומרים שהיה נאמן ולא היה צריך להחזיר. והר"ן כתב שכיון שיצא לו שם גניבה בעיר והפגין בלילה וכו', אינו נאמן לומר אתה מכרת לי. ר"ן שבועות (כז א מדפי הרי"ף).

^[93] כתב הרמב"ם בפירוש המשניות: ואין צריך שנבאר שצריך שני עדים שיעידו שהכלים והספרים הללו היו שלו. וביאר הכסף משנה (גניבה ה י) שאף על פי שלא נזכר בגמרא שצריך עדים, הוא מבואר מעצמו, שאם אין עדים שזה היה כליו של זה קודם שיצא לו שם גניבה, כי יצא לו שם גניבה מאי הוי, דילמא מעולם לא היו כלים אלו שלו.

^[94] הקשו תוס' בד"ה המכיר: גם לולי התקנה יצטרך הבעלים לשלם ללוקח שהרי יכול לטעון שהתכוון להציל מהגנב ולהשיב אבידה (ודינו כשומר חנם שקידם ברועים ומקלות שנותנים לו מה שהוציא כמבואר בתוס' לעיל נח-א. ביהגר"א חושן משפט שנו ט) ? ותירצו שמדובר שהבעלים היו יכולים לתבוע את הגנבים ונמצא שהלוקח לא הציל על ידי קנייתו. ועוד תירצו שהלוקח אינו יכול לטעון כך שהרי הוא טוען שהוא קנה אותם מאדם נאמן ולא מהגנבים. שהרי המשנה אומרת שבלא יצא לו שם גניבה אנו אומרים שלא נגנבו ממנו כלל אלא הוא מכרן לאחר ולקחן זה הימנו, ואם הוא עצמו היה מודה שקנה מהגנבים לא היינו טוענים כן לזכותו.

^[95] הקשו תוס': הרי ספרים הם דברים העשויין להשאיל ולהשכיר, ואם כן גם בלא יצא לו שם גניבה בעיר יהא נאמן לומר נגנבו ממני במיגו שהיה יכול לומר השאלתיו לך, שהדין הוא בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר שהבעלים יכולים להוציא מיד המוחזק בהם בטענת השכרתי או השאלתי לך אותם? ותירצו שמדובר כאן באדם שידוע שהוא אינו רגיל להשאיל את ספריו. ועוד תירצו דמיגו להוציא לא אמרינן. בבא מציעא (קטז א) תוס' ד"ה והא.

^[96] מה שהמשנה אינה אומרת שאנו אומרים ששמעון עצמו לקחן ממנו, משום ששמעון טוען שקנה מאדם אחר. תוס' ד"ה המכיר.

^[97] כך מבארים התוס'. והקשה באבן האזל (גניבה ה.) ד"ה ולברר: אם כן היתה הגמרא צריכה לתרץ "כגון דאמרי חדתי" כמו התירוצים הקודמים. ועל כרחך כוונת הגמרא שעדים מעידים עתה על הכלים שביד הלוקח שהם אותם שנגנבו ממנו בלילה. והגמרא אינה מסתפקת בתירוץ שהם אומרים שהיו חדשים שיש לומר ששני ספרים חדשים היו לו. אחד נגנב ואחד מכר. וכן משמע לכאורה מהטור חושן משפט (שנז).

^[98] מקור הדברים במסכת סנהדרין (עב א). ורבא אמר שם שמסתברא מילתא דרב כשהגנב שבר את הכלים אבל אם הם קיימים הוא חייב להחזירם משום שאין זה חיוב תשלומין אלא כפקדון בעלמא ואין בזה פטור של קם ליה בדרבה מיניה. ולפי זה לא קשה כלום שהרי כאן הכלים נמצאים. אלא שהגמרא מקשה מרב אדרב, שרב עצמו סובר שם שאפילו אם הכלים קיימים פטור מלהחזירם. רשב"א.

^[99] כך פירש רש"י. והרא"ש כתב שאינם צריכים לומר הללו כליו של פלוני. וכתבו האחרונים שאין ביניהם מחלוקת ושניהם מודים שאין צריך לא זה ולא זה. אבל הרמב"ם (גניבה ה י) מפרש שאין צריך שום תנאי מהתנאים דלעיל אלא די בכך שיצא לו שם גניבה בעיר ואפילו לא באו בני אדם בתוך ביתו כלל. שמאחר שאינו עשוי למכור את כליו, רגלים לדבר שלא מכרם אלא נגנבו ממנו. וכמו שרב אשי מתרץ לקמן "הרי יצא לו שם גניבה בעיר" משמע שדי בכך לבד. ולפי זה המשנה שמזכירה רק יצא לו שם גניבה בעיר הוא גם כן מהאי טעמא משום שמדובר באינו עשוי למכור את כליו ולא צריך לשום תנאי אחר. כסף משנה שם. וראה עוד שם שהקשה אם כן למה כשהגמרא מקשה בתחילת הסוגיא "וכי יצא לו שם גניבה בעיר מאי הוי". למה לא תירצה "הכא במאי עסקינן בבעל הבית שאינו עשוי למכור כליו"? ותירץ שם בשני אופנים.

וקימא לן [ומוחזק בידינו], כמסקנת הגמרא להלן, שכוונתו היתה שדינו כגזלן לדעת ר' שמעון, ואם כן לשיטתו גם גנב וגם גזלן קונים את הנכסים.

א כיון שהזכרנו את דברי רבי דנים בהם עתה גופא [לגופם]. רבי אומר, אומר אני: גנב דינו כגזלן. איבעיא להו [נשאלה להם, לחכמים] כוונת דברי רבי: האם כגזלן דרבנן קאמר [לשיטתם של חכמים בענין עורות הוא אומר], וכוונתו — והוא לא קני [קונה], או דלמא [שמא] כגזלן לשיטתו של ר' שמעון קאמר [הוא אומר] וקני [והוא קונה]?

ומציעים פתרון לשאלה זו: תא שמע [בוא ושמע] ראיה לדבר ממה ששנינו במשנתנו: נטלו מוכסין את חמורו ולסטים את כסותו, ונתנו לו אחר — הרי אלו שלו, שהמוכס שהוא גזלן, והלסטים שהוא גנב — קנה את החפץ ביאוש.

ונברר: משנה זו מני [כשיטת מי היא]? אי רבנן [אם כשיטת חכמים], קשיא [קשה] מדין גזלן! אי [אם] כשיטת ר' שמעון, קשיא [קשה] מדין גנב!

אי אמרת בשלמא [נניח אם אתה אומר] שרבי כגזלן של ר' שמעון קאמר וקני [הוא אומר, וקונה] הגנב ביאוש, הא מני [זו, משנתנו, כשיטת מי היא]? — שיטת רבי היא, ומשום הכי [כך] קני [קונה] הלסטים,

אלא אי אמרת [אם אומר אתה] שדעתו שגנב דינו כגזלן דרבנן [של שיטת חכמים] קאמר [הוא אומר], ולא קני [ואינו קונה], הא מני [משנתנו זו שלסטים, שהוא גנב, קונה, שיטת מי היא]? — לא כשיטת רבי ולא כשיטת ר' שמעון ולא כשיטת רבנן [חכמים]!

ומשיבים: הכא במאי עסקינן [כאן במה אנו עוסקים]? — בלסטים מזויין, ושיטת ר' שמעון היא שגזלן קונה ביאוש. ומקשים: אי הכי [אם כך], היינו [זהו] בדיוק גזלן? ומשיבים: תרי גווני [שני מיני] גזלן שנה במשנה.

ומציעים עוד פתרון: תא שמע [בוא ושמע] ראיה נוספת לדבר ממה ששנינו בברייתא: הגנב והגזלן והאנס — קנו את הגזילה שבידם, ולכן הקדשן הקדש, ותרומתן תרומה, ומעשרותן מעשר.

ונברר: מני [כשיטת מי היא] ברייתא זו? אי [אם] כדעת רבנן [חכמים], קשיא [קשה] מדין גזלן שלדעתם אינו קונה! אי [אם] כדעת ר' שמעון, קשיא [קשה] מדין גנב שלדעתו אינו קונה!

ומעתה: אי אמרת בשלמא [נניח אם אתה אומר] שדין גנב כדין גזלן של שיטת ר' שמעון קאמר [הוא אומר], משום הכי קני [משום כך קונה], אלא אי אמרת [אם אומר אתה] גנב כגזלן דרבנן [של שיטת חכמים] שגזלן אינו קונה, הא מני [ברייתא זו כדעת מי היא]?

ומשיבים: אף כאן מדובר בגנב שהוא לסטים מזויין, ושיטת ר' שמעון היא שגזלן קונה. ומקשים: אי הכי [אם כך], היינו [זהו] גזלן? ומשיבים: תרי גווני [שני מיני] גזלן שנו בברייתא.

אמר ליה [לו] רב אשי לרבה: תא שמע [בוא ושמע] ראיה לדבר מדברי רבי עצמו, דמתני [שהיה משנה, מלמד] רבי לר' שמעון בריה [בנו] בענין מה ששנינו שבמשנה שכל דבר שיש בו אחריות וגנבו האב, ומת האב, שחייבים הבנים להשיבו לבעליו מפני כבוד אביהם: לא דבר שיש בו אחריות ממש, אלא אפילו פרה וחורש בה, חמור ומחמר אחריו — חייבין הבנים להחזיר מפני כבוד אביהן שגזלם.

ונדייק מכאן: טעמא [הטעם, דווקא] בגלל הטעם של מפני כבוד אביהן, הא לאו [הרי אם לא] טעם זה של כבוד אביהן — לא היו צריכים להחזיר מן הדין. שמע מינה [למד מכאן] שכוונת דברי רבי היא שגנב דינו כגזלן של שיטת ר' שמעון קאמר [אומר], וקונה. ומסכמים: אכן שמע מינה [למד מכאן] שכן הוא.

ב שנינו במשנה: וכן נחיל של דבורים אם נתייאשו הבעלים ממנו ונטלו אחר — הרי אלו שלו. ושואלים: מאי [מה] פירוש "וכן"? מדוע יש צורך להוסיף במשנה דוגמא זו?

ומסבירים, הכי קאמר [כך הוא אומר]: אפילו נחיל של דבורים, שקנין דרבנן [מדברי חכמים] הוא, שאין לאיש קנין מן התורה בדבורים, סלקא דעתך אמינא [יעלה על דעתך לומר]: האי [זה] כיון דרבנן בעלמא [שמדברי חכמים בלבד] הוא דקני ליה [שקונה אותו], אפילו סתמא נמי מייאש [בסתם גם כן מתייאש], ועל כן קא משמע לן [השמיעה לנו] משנתנו שאם נתייאשו הבעלים — אין [כן], אי [אם] לא — לא.

ג עוד שנינו במשנה, שאמר ר' יוחנן בן ברוקה: נאמנת אשה וכן קטן לומר: מכאן יצא נחיל זה ולכן שייך הוא לבעלי מקום זה.

ותוהים: וכי אשה וקטן בני עדות נינהו [הם]? והרי פסולים הם לעדות! אמר רב יהודה אמר שמואל: הכא במאי עסקינן [כאן במה אנו עוסקים] — כגון שהיו בעלים מרדפין אחריהם, כלומר, אחרי הדבורים, ואשה וקטן מסיחין לפי תומם ואומר הקטן: מכאן יצא נחיל זה.

ובענין זה מסופר שאמר רב אשי: אין מסיח לפי תומו כשר להעיד על כך, אלא לעדות אשה בלבד, שתיקנו חכמים שמי שהיה מסיח לפי תומו שמת בעלה של אשה, אף על פי שהוא פסול לגמרי לעדות, כגון גוי, יהא נאמן, אבל לדבר אחר לא תיקנו.

אמר ליה [לו] רבינא לרב אשי: והאם לא סומכים גם בדברים אחרים? והרי נחיל של דבורים מסיח לפי תומו הוא ואשה וקטן נאמנים! ענה לו: שאני [שונה] נחיל של דבורים, שקנין דרבנן [מדברי חכמים] הוא מעיקרו, ולכן סמכו חכמים גם על אלה.

ושואלים: ודאורייתא [ובדבר שמן התורה] לא? והאמר [והרי אמר] רב יהודה אמר שמואל: מעשה באדם אחד שהיה מסיח לפי תומו ואומר: זכורני כשאני תינוק ומורכבני (הייתי מורכב) על כתיפו של אבא, והוציאוני מבית הספר והפשיטוני את כתנתי והטבילוני לאכול בתרומה לערב,

ור' חנינא היה מסיים בה בהרצאת דבריו הכי [כך]: שאותו אדם הוסיף וסיפר וחבירי היו בדילין (נבדלים) ממני, והיו קורין אותי "יוחנן אוכל חלות", והעלהו רבי לכהונה על פיו. ואם כן, הרי שהעלהו לכהונה, והתיר לו לאכול תרומה שהיא מן התורה, על סמך סיפור שסיפר לפי תומו!

ענה לו רב אשי: מדובר פה בתרומה דרבנן [שמ דברי חכמים] שבזמן הזה, לאחר חורבן, אבל בדין תורה אין סומכים על מסיח לפי תומו.

ושואלים עוד: ואכתי דאורייתא [ועדיין בדברים שמן התורה] לא? והא [והרי] כי אתא [כאשר בא] רב דימי אמר רב חנא קרטיגנא (מקרטגו), ואמרי לה [ויש אומרים] בנוסח זה: רב אחא קרטיגנא משתעי [היה מספר]: מעשה בא לפני ר' יהושע בן לוי ואמרי לה [ויש אומרים]: שמעשה זה בא לפני רבי, בתינוק אחד שהיה מסיח לפי תומו ואמר: אני ואמי נשבינו לבין הגוים, יצאתי לשאוב מים — דעתי היתה באותה שעה על אמי, ללקוט עצים — דעתי על אמי, משמע שהיה עם אימו כל הזמן, ולא נבעלה לגוי ונפסלה בכך לכהונה,

והשיאה רבי על פיו לכהונה. ואם כן סומכים על כך אפילו בדבר שיש בו צד איסור מן התורה!

ומשיבים: בשבויה הקילו, שכיון שאין איסורה ברור, אלא רק חשש חכמים הוא, לכן הקלו בכך.

ד שנינו במשנה: אבל לא יקוץ את סוכו של חבירו כדי להציל את הנחיל שלו שנמצא עליו, ואף לא על מנת ליתן לו את הדמים. תניא [שנויה ברייתא]: ר' ישמעאל בנו של ר' יוחנן בן ברוקה אומר: תנאי בית דין הוא, שיהא אדם יורד לתוך שדה של חבירו וקוצץ סוכו (ענפו) של חבירו כדי להציל בכך את נחילו, ונוטל בעל השדה דמי סוכו מתוך נחילו של חבירו. וכן

תנאי בית דין הוא, שיהא אדם שרואה חבית דבש של חבירו נשברת שופך את יינו מן החבית שלו ומציל לתוכה את דובשנו של חבירו, שדבר יקר הוא בהרבה מן היין, ונוטל דמי יינו מתוך דובשנו של חבירו. וכן תנאי בית דין הוא, שיהא אדם מפרק את עציו שהוא נושא על חמורו וטוען במקומם את פשתנו של חבירו שחמורו נפל, ונוטל דמי עציו מתוך פשתנו של חבירו, שעל מנת כן שיעשו דברים אלה אף שאינם בעצם מן הדין, הנחיל יהושע לישראל את הארץ.

ה משנה המכיר כליו וכן ספריו ביד אחר, ויצא לו שם גניבה בעיר, כלומר, יצאה שמועה קודם לכן שנגנבו מאיתו דברים אלה — ישבע לו לוקח (הקונה שקנה אותם מן הגנב ומחזיק כעת בכלים או בספרים) כמה נתן (שילם) בעד אלה ויטול ממנו, מבעל הכלים או הספרים את מה ששילם, ויחזיר את הכלים או הספרים לבעליהם. ואם לאו [לא] יצא לו שם גניבה — לאו כל המנו (אין זה בכוחו) לטעון שחפץ זה נגנב ממנו, וליטול אותו (ואף בתשלום), אף שיכול להוכיח שהחפץ היה פעם שלו, שאני אומר: שמא מכרן לאחר ולקחן (קנאם) זה (המחזיק בספרים) הימנו (ממנו), מאותו אדם שקנה אותם מבעליהם.

ו גמרא ושואלים על השנוי במשנתנו: וכי [וכאשר] יצא לו שם גניבה בעיר מאי הוי [מה היה בכך]? ליחוש דילמא זבנינהו [נחשוש שמא הוא עצמו מכר אותם], והוא ניהו קא מפיק שמא [זה שמוציא את השם] שהיתה גניבה כדי לקבל את ספריו!

אמר רב יהודה אמר רב: כגון שבאו בני אדם בתוך ביתו, ועמד והפגין (וצעק) בלילה, ואמר: נגנבו כליי. ואומרים: כל שכן עילא (תואנה) מצא שמצא לעצמו עילה טובה יותר להיתלות באנשים אלה, ולטעון טענת גניבה שלא כדין!

רב כהנא היה מסיים בה בהלכה זו משמיה [משמו] של רב: מדובר כאן כגון שהיתה מחתרת חתורה בתוך ביתו, ובני אדם שלנו בתוך ביתו יצאו ואנבורקראות (חבילות) של כלים על כתפיהם, והכל אומרים "נגנבו כליו של פלוני", ואין אנו סומכים על צעקותיו וטענותיו.

ושואלים: אף שאנשים כך אומרים "נגנבו כליו של פלוני" מדוע נאמין לו גם על גניבת הספרים? ודלמא [ושמא] כלים בלבד הוו [היו], ספרים לא הוו [היו שם] בתוך מה שגנבו ממנו! אמר ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן: כגון דקאמרי נמי [שהכל אומרים גם כן] שספרים נגנבו לו.

ושואלים: וליחוש דלמא זוטרי [ונחשוש שמא נגנבו ספרים קטנים], וקא טעין רברבי [והוא טוען בגדולים], כלומר, על ספרים אחרים! אמר ר' יוסי בר חנינא: דקאמרי [שאומרים] ספר פלוני ופלוני נגנבו, שנוקב בשמות הספרים שאכן היו באותן חבילות שנלקחו מביתו.

ושואלים: ודלמא הוו עתיקי [ושמא היו ספרים אלה ישנים] שהם זולים יותר, וקא טעין חדתי [והוא טוען על ספרים חדשים] שהם יקרים יותר! אמר רב: כגון דאמרי [שאומרים אנשים] במפורש "הללו כליו של פלוני, הללו ספריו של פלוני".

ושואלים: ומי [והאם] אמר רב הכי [כך] כפי שמסר בשמו רב כהנא? והאמר [והרי אמר] רב עצמו: מי שבא במחתרת ונטל כלים ויצא — פטור מלשלם. מאי טעמא [מה טעם]? — בדמי קננהו [בדם קנה אותם] שהרי בעל הבית רשאי להרוג את הגונב במחתרת, ואם לא נהרג — אין מענישים אותו עונש אחר, ואם הגנב עצמו פטור מלהחזיר את הכלי, כיצד נוכל לחייב את הקונה ממנו לעשות זאת?

ומשיבים: הני מילי דקננהו [דברים אלה אמורים שקנה אותם] בגנב הבא במחתרת, דמעיקרא מסר נפשיה לקטלא [שמתחילה מוסר את עצמו למיתה עליהם], אבל הני [אלה] כיון שלא מסרו נפשייהו לקטלא [עצמם למיתה], שהרי לא חתרו מתחילה, אלא באו כאוהבים לביתו ולנו שם אצלו — לא.

אמר רבא: לא שנו שזקוק בעל הבית לכל ההוכחות הללו, אלא בבעל הבית העשוי המסוגל למכור את כליו, שצריך להוכיח שנגנבו, אבל בעל הבית שאינו עשוי למכור את כליו —

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

מכאן יצא נחיל זה. ירושלמי (הלכה ב'): ובפורח ובלבד על אתר אבל אם יצאו וחזרו אני אומר לא אמרו אלא מפני היראה ומפני הפתוי. ונראה פירוש פורח תינוק פורח (עיין ברכות מז, ב) אבל קודם שהגיע לכלל פורח אינו נאמן.

האמר רב הבא במחתרת ויצא פטור מאי טעמא בדמי קננהו. קשיא לי מאי קא מקשה מהא דרב והאמר רבא מסתברא מלתא דרב בדליתנהו הא אחתנהו חייב להחזירן כדאיתא בפרק בן סורר (סנהדרין עב, א), וליתא, דהכא דרב אדרב קא מקשה דרב יהודה משמיה דרב הוא דאמרה הכא.

זה שבארנו שאשה וקטן נאמנין בזה לא מתורת עדות שאלו אמר בעל הנחיל נחיל זה שלי ובעל המקום כופר בו ובעל הנחיל מוציא אשה או קטן לעדות אין נאמנין אלא אין זה אלא במסיחין לפי תמן כגון שהיו הבעלים רודפים אחר הנחיל ושמענו אשה וקטן משיחים לפי תמן ואומרים מכאן יצא נחיל זה:

כשהכשרנו עדות אשה וקטן במשיחין לפי תמם דוקא בשל סופרים ר"ל שאין בהם גזל גמור אלא מדברי סופרים ואם יעידו שקר אין כאן גזל תורה הא בשל תורה אין נאמנין אף לפי תמן וכן כל פסולי עדות וכן מה שאמרו באחד שהיה מסיח לפי תמו ואומר זכורני כשהייתי תינוק ומורכבני על כתפו של אבא והוציאוני מבית הספר והפשיטוני את כתנתי והטבילוני לאכול תרומה לערב והעלהו ר' לכהנה על פיו אע"פ שבתורת עדות לא היה נאמן על פי עצמו דוקא בתרומה דרבנן ומ"מ בשבויה נאמנין פסולי עדות לפי תמן אף באיסור תורה והוא שאמרו באחד שהיה משיח לפי תמו ואומר פעם אחת נשבינו אני ואמי לבין הגוים יצאתי לשאוב מים ודעתי על אמי ללקוט עצים ודעתי על אמי והשיאה ר' לכהונה על פיו אע"פ שאין בן מעיד לאמו וטעם הדבר שבשבויה הקלו וכן נאמנים לפי תמם בעדות אשה להשיאה אע"פ שהוא איסור תורה וטעם הדבר שמתוך חומר שהחמרת לה בסופה שאם בא בעלה תצא מזה ומזה ואין לה כתבה ולא פירות ומזונות לא מזה ולא מזה הקלת עליה מתחלתה להנשא אף בעדות אשה ועבד וקטן וגוי לפי תמן אע"פ שאם יתכונו להעיד אין נאמנין שמתוך חומר העתיד לבא אינה נשאת אלא לאחר שתדקדק בדבר הרבה:

מה שאמרו בכאן שתנאי בית דין הוא שיהא זה יורד לתוך שדה חברו וקוצץ את סוכו ומציל את נחילו ונוטל דמי סוכו מנחילו של חברו כבר בארנו במשנה שגדולי הפוסקים חולקים בה וכן מה שאמרו בכאן תנאי בית דין הוא באחד בא בחבלת פשתנו על חמורו וזה בחבלת עציו ומת חמורו של בעל פשתן שזה מפרק עציו וטוען את הפשתן וכן זה בא בכדו של יין וזה בכדו של דבש ונסדקה חבית של דבש שיהא זה שופך את יינו ומציל דבשונו של חברו ונוטל דמי יינו מתוך דבש חברו כתבו גדולי הפוסקים שאין הלכה כן אלא אין לו אלא שכרו ועיקר הדברים שכל שחברו תובעו בכך חייב לעשות מכח התקנה אלא שאם לא רצה לעשות אינו חייב הא אם עשה מעצמו אין לו אלא שכרו כמו שבארנו בפרק המניח וכמו שיתבאר במשנה הששית ומה שאמרו בפרק מרובה שהתועה בין הכרמים מפסג ועולה מפסג ויורד אבדת גופו שאני שהוא מותר להצילה בממון חברו אף שלא בפניו על דעת תשלומין הא הצלת גופו בממון חברו על דעת שלא לשלם אסור הא הצלת ממונו בממון חברו אף על דעת תשלומין אסור אא"כ ברשות וכל שאתה מוצא בתלמוד הצלת עצמו בממון חברו שאסורה דוקא שלא על דעת תשלומין וכל שתמצא בו שמותרת דוקא על דעת תשלומין וכל שאתה מוצא איסור בהצלת ממונו בממון חברו פירושו אף על דעת תשלומין וגדולי המפרשים פרשו שכל שאין בעל הממון לשם אסור הא אם הוא לשם תובעו מכח תנאי בית דין ומותר וקשה שבכלם לדעת זה מה שאמרו בפרק אלו מציאות ל' א' או שהיתה אבדה שלו מרבה משל חברו והתעלמת אלמא שאם היתה אבדה שלו מועטת צריך להציל את של חברו וודאי לא על דעת פסידא אלא שיהא זה נוטל דמי אבדתו המועטת מתוך של חברו ושמא דבר זה לאו דוקא אלא כל שיש לו צד אבדה פטור משל חברו:

המשנה החמישית והכוונה לבאר בה עניני החלק הרביעי ואמר על זה המכיר את כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גנבה בעיר ישבע כמה הוציא ויטול ואם לאו לא כל הימנו שאני אומר מכרן לאחר ולקחן זה ממנו אמר הר"ם זה הדין כשיהיה האיש ההוא אינו ידוע למכור אותן הדברים שהוא טוען עליהם שנגנבו לו ויצא לו שם גנבה בעיר ואין צריך שנבאר שצריך שני עדים שיעידו שאלו הכלים היו שלו ושאלו הספרים היו שלו לפי שזה מבואר אבל אם היה דרכו שימכור כלים וספרים לא ידינו לו זה הדין אלא אם לנו עמו בני אדם ומצאו בבקר קיר חתור ואותם אנשים שלנו בביתו יצאו על אותה המחתרת וכליו וספריו של בעל הבית בידיהם באותה שעה ידינו לו דין זה כמו שכתבנו וכבר בארנו פעמים כי בכל מקום שאמרו במשנה שבועה הוא שבועה בתורה:

אמר המאירי המכיר כליו וספריו ר"ל שראובן זה היה מחזר אחר כליו וספריו שנגנבו ממנו הרי שאין זו סתם גנבה שהרי מאחר שהוא מחזר אחריהם ומודיע חסרונו ומחזר אחריו ידוע הוא שאינו מתיאש וזה שהכלים והספרים בידו טען שלקחם בשוק וראובן זה טוען שנגנבו לו ומן הגנב לקחם ולפני יאוש ואין כאן אלא שנוי רשות לבד אם יצא לו קול גנבה בעיר הרי הלוקח מחזיר כליו וספריו לזה וישבע כמה נתן ויטול ואע"פ שמן הדין היה ראוי ליטלם בלא החזרת דמיו עשו בו תקנת השוק והוא שתקנו שכל הלוקח בשוק אע"פ שנודע אחר כן שמן הגנבה היתה לא יחזיר אלא בדמים הואיל ובפרהסיא לקח שאם כן נעלת דלת בפני המוכרים ואם לא יצא לו קול גנבה אע"פ שראוהו מחזר אחריה לא כל הימנו שמא מכרן מתוך הדחק וכשנזדמנו לו מעות הוא מחזר אחריהם:

שמא תאמר אף בלא יצא לו קול גנבה יהא נאמן מתוך שיכול לומר שאולים הם בידך שהרי דברים העשויים להשאיל ולהשכיר הם פרשו בו בשאינם בעיר אחת ואין דרך להשאיל ולהשכיר חוץ לעירו או בספרים חשובים שאין דרכם להשאיל ולהשכיר ומ"מ עיקר הפירוש בעשויים להשאיל ולהשכיר אינו כדבריהם שכל הדברים דרך הוא להשאילן ולהשכירם אלא פירושו שעקר עשייתן להשאיל ולהשכיר כמו שיתבאר במקומו:

זהו ביאור המשנה והלכה כן אלא שצריך לבאר איזה קול מספיק לכך ודברים שבאו בגמ' לביאור ענין זה ושאר דברים שנכללו תחתיה אלו הן:

אי זה קול מספיק לכך ר"ל להאמין לבעל הכלים להחזירן לו בדמיהן אם הוא בעל הבית שאינו עשוי למכור את כליו כל שיצא עליו קול שבאו גנבים בביתו כגון שצעקו שם בלילה או שנמצא מקום מחתרת ושמעו שכך וכך הוציאו דיו ואם הוא בעל הבית העשוי למכור את כליו חוששין אנו שמא הוא הוציא הקול וצעק בלילה אלא אינו כלום אלא אם כן באו בני אדם ולנו בתוך ביתו וצעק בלילה ונראו בני אדם יוצאים בכלים על כתפיהם והכל אומרים הללו כליו והללו ספריו:

הבא במחתרת אם הוא על צד שאין להורגו דמים אם שבר כלים בביאתו פטור ואם יש להורגו דמים כגון שנתברר לבעל הבית שאף אם יעמוד בפניו להציל ממונו לא יהרגהו אם שבר כלים חייב ומ"מ נטל כלים ויצא אף בזה שאין לו דמים חייב להחזירם ואין אומרים שקנאם בדמו שהותר:

איבעי להו ר' כגזלן דר"ש קאמר דקני או דילמא כגזלן דרבנן אמר דלא קני פי' אמרי' ר' עונה לר"ש אז משמע דשניהם קונים דמה אמר ר"ש גזלן הוי ייאוש אבל גנב לא וענה לו ר' גנב כגזלן ושניהם הוי ייאוש ואם ענה לרבנן דאמר גזלן לא הוי ייאוש אבל גנב הוי ייאוש והוא אמר גנב כגזלן אז משמע דשניהם לא הוי ייאוש:

אלא לאו ש"מ ר' כגזלן דר"ש קאמר ש"מ. גם הנה הייתי מקשה ולימא דר' לא סבר כר"ש והכא משום דס"ל כרמי בר חמא דאמר רשות יורש כרשות לוקח דמי ולא היא דכל האי שקלא וטריא לא הוי אלא אליבא דרבה דאמר בידוע נמי פליגי ואי ייאוש כגזלן לא חשיב ייאוש לר' כרבנן מה מהני שינוי רשות אלא לאו בע"כ ר' כגזלן דר"ש ס"ל וכי אמר גנב הרי הוא כגזלן שמעי' מינה דבתרוייהו ס"ל דייאוש קונ' ודלא כרבנן דאמרי ייאוש בגזלן לא קני ולא כר' שמעון דאמר ייאוש בגנב לא קני דלא הוי ייאוש כלל אבל עולא דאמר בידוע כ"ע ל"פ דהוי ייאוש מוקי הני מתנייתא והך דר' נמי בידוע והן לדברי הכל:

והעלהו ר' לכהונה על פיו פי' אע"פ שאין אדם נאמן ע"י עצמו היכא דמסל"ת נאמן וכן לגבי שבוי' אע"ג דאין (נאמן) הבן על אמו כדאמרי' בפ"ב דכתובות היכא דהוא מסל"ת נאמן ומאי דתנן בפ"ב דכתובות ואלו נאמנין להעיד בגדלן על מה שראו בקוטנן אותה היא שמעיד לב"ד ולא הוי מסל"ת ואפ"ה נאמן אבל הכא דוקא מסל"ת אבל אם היה מעיד לב"ד לא הוי מהימן:

פיסקא המכיר ספריו ביד אחר כו' פי' הכיר כליו וספריו ביד אחר ומביא עדי' המכירים אותם שהיא שלו וטוען ואומר נגנבו ממני וזה טוען כי אני קניתים מאחד שהלך לו למד"ה ולא ידעתי היאך באו לידו וכסבור הייתי שהן שלו כיון שבעל הכלי' לא נתייא' הדין היה ליקח אות' בלא דמי' וזה יחזר אח' מי שמכר' לו אבל מפני שלא ידע זה הלוקח כי גנובים היו בידו וקנ' אותם בשוק בפרהסיא בחזק' שהן שלו עשו לו חכמי' תקנ' השו' שישב' כמה נתן בהם ויטו' הדמי' מבע' הכלים ויחזור לו את כליו ואם נמצא הגנב שמכרם לו לקמן מפרש איך הדין נותן וסבירא לי' להאי תנא דסתם גניבה לא הוי ייאוש בעלים דאי הוה התם ייאוש הוי קני להו לוקח בייאוש ושינוי רשות ואפי' בדמי' לא הוה מהדר להן וסתמא דמתני' כר"ש דאלו גבי מוכסין תנן הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתיאשין אלמא סתם גזלה ייאוש בעלים הוי ולגבי גנב תני יחזור הכלים לבעלים אלמא סתם גנבה לא הוי ייאוש בעלים:

ח"מ ש"ע. מכאן יצא נחיל וכו'. ירושלמי ובפורח ובלבד על אתר אבל אם יצאו וחזרו אני אומר לא אמרו אלא מפני היראה ומפני הפתוי. ונראה כי פורח תינוק פורח אבל קודם שהגיע לכלל פורח אינו נאמן. הרשב"א ז"ל.

והא איכא נחיל של דבורים וכו'. שאני נחיל של דבורים דתקנתא דרבנן היא. קשה לגירסא זו דעדות אשה תקנתא דרבנן היא דמתוך חומרא שהחמרת עליה בסופה וכו' כדאיתא בפרק האשה רבה. אלא ודאי נראה כההיא גירסת הספרים דגרסי שאני נחיל של דבורים דקנין דרבנן וחצרו אינו קונה לו כיון שהן פורחין ויכולין לברוח דלא קניא חצרו אלא כגון צבי שבור. תוספות שאנ"ץ.

וזה לשון ה"ר יהונתן ז"ל והא נחיל של דבורים וכו'. אמר ליה בתקנתא דרבנן וכו' כלומר באיסורא דאורייתא לעולם אינו נאמן עד אחד ושאר פסולים אפילו במסיחין לפי תומן ואי נמי לענין דבר דשייך ביה גזל גמור אבל בנחיל של דבורים ליכא גזל גמור אלא משום דרכי שלום כדתנן יוני שובך ויוני עליה יש בהן גזל מפני דרכי שלום. ע"כ.
כתב הר"מ ז"ל מסרקסטה וז"ל ונראה לומר בשבויה ובעדות אשה שאם האשה בת דעת ונתכוונה להעיד נאמנת כדאמרינן התם שתי נשים שנשבו אבל בקטן או בגוי הוא דמכשרינן מסיח לפי תומו ולא מקבלינן בתורת עדות ועבד ושפחה נמי כאשה בת חורין דמי והכא גבי נחיל דבורים אשה גדולה לא מהימנא אלא במסיח לפי תומה. ע"כ.

תניא רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקא אומר תנאי בית דין הוא וכו'. כולם פשוטין הן לא הוצרכו לכתבם אלא מפני שהן הלכות. רבינו חננאל ז"ל.
ורבינו גרשום מאור הגולה ז"ל כתב בתשובה סימן ס"ד דגבי קוצץ סוכו של חברו לית הלכתא כרבי ישמעאל אבל באידך דשופך יינו ומפרק עציו הלכתא היא. ע"כ. עיין לקמן בלשונו ז"ל הכתוב על משנה זו בחבית של יין וכו'.

והרב המאירי ז"ל כתב וז"ל מה שאמרו בכאן שתנאי בית דין הוא שיהא זה יורד לתוך שדה חברו וקוצץ את סוכו וכו'. כבר ביארנו במשנה שגדולי הפוסקים חולקים בה. וכן מה שאמרו בכאן תנאי בית דין הוא באחד בא בחבילת פשתנו על חמורו וזה בחבילת עציו ומת חמורו של בעל פשתן וכו' וכן זה בא בכדו של יין וכו' כתבו גדולי פוסקים שאין הלכה כן אלא אין לו אלא שכרו. ועיקר הדברים שכל שחברו תובעו בכך חייב לעשות כן מכח תקנה אלא שאם לא רצה לעשות אינו חייב הא אם עשה כן מעצמו אין לו אלא שכרו כמו שביארנו בפרק המניח וכמו שיתבאר במשנה השישית. ומה שאמרו בפרק מרובה שהתועה בין הכרמים מפסג ועולה מפסג ויורד אבדת גופו שאני שהוא מותר להצילו בממון חברו אף שלא בפניו על דעת תשלומין הא הצלת גופו בממון חברו על דעת שלא לשלם אסור הא הצלת ממונו בממון חברו אף על דעת תשלומין אסור אלא אם כן ברשות. וכל שאתה מוצא בתלמוד הצלת עצמו בממון חברו שאסורה דוקא שלא על דעת תשלומין וכל שתמצא בה שמותרת דוקא על דעת תשלומין וכל שאתה מוצא איסור בהצלת ממונו בממון חברו פירושו אף על דעת תשלומין. וגדולי המפרשים פירשו שכל שאין בעל הממון לשם אסור הא אם הוא לשם תובעו מכח תנאי בית דין ומותר. וקשה שבכולם לדעת זה מה שאמרו בפרק אלו מציאות או שהיתה אבדה שלו מרובה משל חברו והתעלמת אלמא שאם היתה אבדה שלו מועטת צריך להציל את של חברו ודאי לא על דעת פסידא אלא שיהא זה נוטל דמי אבדתו המועטת מתוך של חברו. ושמא דבר זה לאו דוקא אלא כל שיש לו צד אבדה פטור משל חברו. ע"כ.

מתניתין המכיר כליו וספריו. רצה לומר שראובן זה היה מחזר אחר כליו וספריו שנגנבו ממנו והרי שאין זו סתם גנבה שהרי מאחר שהוא מחזר אחריהן ומודיע חסרונו ומחזר אחריהן ידוע הוא שאינו מתייאש וזה שהכלים והספרים בידו טען שלקחן בשוק וראובן זה טען שנגנבו לו ומן הגנב לקחן ולפני יאוש ואין כאן אלא שנוי רשות לבד אם יצא לו קול גנבה בעיר הרי הלוקח מחזיר כליו וספריו לזה וישבע כמה נתן ויטול ואף על פי שמן הדין היה ראוי ליטלן בלא החזרת דמיהן עשו בו תקנת השוק והוא שתיקנו שכל הלוקח בשוק אף על פי שנודע אחר כך שמן הגנבה היתה לא יחזיר אלא בדמים הואיל ובפרהסיא לקח שאם כן נעלת דלת בפני המוכרים. הרב המאירי ז"ל. וכן פירשו בתוספות.

אבל הרמ"ה ז"ל כתב בפרטיו וז"ל המכיר כליו וספריו ביד אחר וכו'. מהא מתניתין שמעינן דלא אמרינן סתם גנבה יאוש בעלים היא אלא לענין טומאה אבל לענין דינא לא הוי יאוש דאם כן כי יצא לו שם גנבה בעיר נמי היכי מפקינן לה מנתבע הא איכא יאוש בידא דגנב ושינוי רשות בידא דלוקח ודכולי עלמא קני. וליכא למימר דתקנתא הוא דעבדו ליה רבנן לבעלים דודאי דהא אמרינן בגמרא דהאי דינא תקנתא דלוקח הוא דלא מפקינן מיניה אלא בדמי מדקרי לה בגמרא תקנת השוק. ועוד דאי אמרת דתקנתא הוא דעביד להו רבנן לבעלים אם כן אפילו גזלן נמי נעביד להו תקנתא דהשתא לוקח מגנב דלא מפרסם עבדו ליה רבנן תקנתא לבעלים לוקח מגזלן לא כל שכן וכי הכי נמי הא סוגיין בכוליה תלמודין וככולה מתניתא דיאוש ושנוי רשות קני אלא לאו שמע מינה כדקאמרינן. והאי שבועה דרמו רבנן עליה דנתבע אף על גב דנקיט להו לכלים ולספרים תותי ידיה הני מילי בלוקח מגנב דמדינא הדרי כלים וספרים בלא דמי למרייהו וכי טעין נתבע דדידיה נינהו לא מהימן כלל ואשתכח דליכא למימר מיגו למיפטריה משבועה אבל מאן דמנקיט משכון תחת ידו כל היכא דאי בעי טעין דדידי הוא מהימן בשבועת היסת כי טעין נמי דבהכי והכי נקיטא ליה בתורת משכון מהימן בשבועת היסת דאמרינן מיגו כדמבורר בפרק כל הנשבעין. ע"כ.
ואם לא יצא לו קול גנבה אף על פי שראוהו מחזר אחריה לא כל הימנו שמא מכרם מתוך הדחק וכשנזדמנו לו מעות מחזר אחריהן. הרב המאירי ז"ל.
והרמ"ה ז"ל כתב בפרטיו וז"ל ואם לא יצא לו שם גנבה בעיר אף על פי שהביא עדים שהיו שלו ואין הנתבע טוען שלקחן מזה אלא מאחר לאו כל הימנו להוציאן בעדות זו שאני אומר שמכרן לאחר ולקחן זה הימנו. ע"כ.
שמא אף בלא יצא לו קול גנבה יהא נאמן מתוך שיכול לומר שאולין הן בידך שהרי דברים העשויין להשאיל ולהשכיר הן פירשו בו בשאינן בעיר אחת ואין דרך להשאיל ולהשכיר חוץ לעירו או בספרים חשובים שאין דרכן להשאיל ולהשכיר. ומכל מקום עיקר הפירוש בעשויין להשאיל ולהשכיר אינו כדבריהם שכל הדברים דרב הוא להשאילן ולהשכירן אלא פירושו שעיקר עשייתן להשכיר כמו שיתבאר במקומו. הרב המאירי ז"ל.
וזה לשון ה"ר יהונתן ז"ל ומיירי מתניתא זו שנשבע ונוטל שידוע לבני העיר שזה הלוקח קנה אותם בדמים אבל אינם זוכרים הדמים ומשום הכי אין לנו להאמין בעל הבית שאמר נגנבו משום טענת מיגו מיגו דיכול למימר שאולין הן בידך דהא ספרים דברים העשויים להשאיל ולהשכיר הם ובלא דמים יכול להוציא אותם מידו כי אמר גנובים הם ממני ויש לי להחזיר לך דמיהם נאמן בלא שום קול בעולם. אי נמי יש לומר שאינן מעיר אחת. אי נמי בספרים חשובים הרבה שאינם עשויין להשאיל ולהשכיר ומשום הכי בעינן שיצא קול גנבה בעיר קודם לכן. ע"כ.
וכתב הרב המאירי ז"ל וז"ל כשם שביארנו במשנה שהלוקח מבעל הבית שהוא נשבע כמה לקח ויטול כך כשהוא צריך לחזור על הגנב וחולק עם הגנב שזה אומר בכך וכך לקחתי וזה אומר לא נתת לי אלא כך ישבע הלוקח כמה הוציא ויטול. ע"כ.
גמרא ודילמא עילה מצא כל שכן שאין להאמינו לענין הספרים והכלים שהרי ליכא אדם בעולם שראה אותם שהוציאו דבר ושמא לא ברחו אלא ברצונו הלכו להן והוא מצא רגליים לדבר למה שחשב לכזב על מכירת הספרים לכן עמד בלילה והפגין בעיר להאמין דבריו כשיערער. ה"ר יהונתן ז"ל.

כתב הרמ"ה ז"ל בפרטיו וז"ל הא דתנן המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו וכו'. אוקימנא כגון שבאו בני אדם ולנו בתוך ביתו ועמד והפגין בלילה ואמר נגנבו כלי נגנבו ספרי והוא שהיתה מחתרת חתורה בתוך ביתו ובני אדם שלנו בתוך ביתו יצאו ואנבוקראות של כלים ושל ספרים על כתפיהן והכל אומרים נגנבו כליו של פלוני נגנבו ספריו של פלוני והוא דמשתמודעי להו בההיא שעתא ואמרי הללו כליו של פלוני הללו ספריו של פלוני אבל היכא דלא הוי כהאי גוונא אף על גב דיצא לו שם גנבה בעיר לא מצי לאפוקינהו מלוקח וחיישינן דילמא איהו הוא דמפיק שמיה. ואפילו באו בני אדם ולנו בתוך ביתו ועמד והפגין בלילה ואמר נגנבו כלי והיתה מחתרת חתורה לו בתוך ביתו ובני אדם שלנו בתוך ביתו יצאו ואנבוקראות של כלים על כתפיהן והכל אומרים נגנבו כליו של פלוני לא מצי טעין ספרים דדילמא כלים שקול ספרים לא שקול. ואפילו אמרו נגנבו כליו של פלוני נגנבו ספריו של פלוני נמי לאו מילתא היא דחיישינן דילמא זוטרי שקול וקאמר איהו רברבי. ואפילו אמרו ספר פלוני ופלוני נמי לאו מילתא היא דדילמא עתיקי שקול וקאמר איהו חדתי עד שיאמרו הללו כליו של פלוני הללו ספריו של פלוני כדמפרש ואזיל. ומסקנא לקמן דלא צריך כולי האי אלא בבעל הבית העשוי למכור כליו. ע"כ.

והאמר רב בא במחתרת וכו'. קשה לי מאי מקשה מהא דרב דהא אמר רבא מסתברא מילתא דרב בדליתנהו הא איתנהו חייבין להחזיר כדאיתא בפרק בן סורר ומורה. וליתא דהכא דרב אדרב קא מקשה דרב יהודה משמיה דרב הוא דאמרה הכא. ועוד דמאי דאמר רבא מסתברא מילתיה דרב הכי קאמר מסתברא דלא אמר רב גופיה אלא בדליתנהו ואמרינן התם והאלהים אמר רב בדאיתנהו ורבא גופיה עבד עובדא כרב אפילו בדאיתנהו וכדאמרינן התם ובפירקין דלעיל מייתי לה רבא איגנוב ליה אמרי בדמחתרתא אהדרינהו ניהליה ולא קבלינהו אמר הואיל ונפק מפומיה דרב. הרשב"א ז"ל.
וזה לשון הרמ"ה ז"ל בפרטיו והאמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מאי טעמא בדמיה קננהו הני מילי בא במחתרת דמסר נפשיה לקטלא אבל האי כיון דמעיקרא לאו אדעתא דהכי אתו לא. וליתא להא דרב דהא אסיקנא בפרק בן סורר ומורה דלית הלכתא אלא היכא דליתנהו לכלים אבל איתנהו מחייב לאהדורינהו. והא דמקשינן מינה הכא משום דמאריה דשמעתא דהכא מנו רב הלכך מקשינן דרב אדרב. אלא מיהו שמעינן מינה דכי אמרינן הבא במחתרת פטור מתשלומין היכא דעייל מעיקרא אדעתא דמיגנב אבל מאן דעייל לחצר בעל הבית מדעתו לשם לינה והדר חתר מחתרת וגנב כלים ואפקינהו דרך מחתרת כיון דמעיקרא לאו אדעתא דהכי אתי לאו מתחייב בנפשו הוא וחייב בתשלומין כדמפרש ואזיל לטעמיה דרב ומדרב נשמע לרבנן. ע"כ.
לא שנו שמצריכין לכל הראיות הללו שאמרנו שהן מחתרת ועדות בני העיר שרדפו אחריהם אלא בבעל הבית העשוי למכור כליו כלומר שהוא עני ואינו אוהב כל כך ספריו שיסבול חרפת רעב יום אחד עליהן אבל בבעל הבית שלא ראינו מעולם שמכר את כליו מעודנו לא צריך כולי האי אלא בלא מחתרת ואנבוקראות סגי ובלבד שבאו בני אדם ולנו בתוך ביתו ועמד והפגין בלילה ואמר נגנבו כלי וספרי. ה"ר יהונתן ז"ל.

וכתב הר"מ ז"ל מסרקסטה על זה וזה לשונו המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו לזה שם גנבה בעיר ואינו עשוי למכור כליו וספריו ושמע הלה כמה הוציא וכו'. כתב המפרש ז"ל והוא שבאו בני אדם ולנו בתוך ביתו ועמד והפגין בלילה ואין צריך שיראו מחתרת חתורה. ע"כ.
וקרוב לומר שאף על פי שלא לנו בני אדם בתוך ביתו כיון ששמעו ממנו מקודם שאמר שנגנבו לו כלים וספרים ועכשיו מביא עדים שאלו היו כליו או ספריו נאמן לומר שלא מכרם כיון שזה הלוקח לא לקחן מבעל הבית ואין עשוי למכור כליו וספריו. ומלישנא דאשכחן בנוסחא דגמרא הכיר ואינו מוחזק למכור ודאי דטפי אית לן להימוני אם לא לנו בני אדם בתוך ביתו דקא מקשי בגמרא כל שכן שעילה מצא אלמא שזו היא הנותנת שלא להאמינו. כן נראה. וצריך עיון. ע"כ. והמפרש שזכר הוא הרב רבי יהונתן ז"ל.
וזה לשון הרמ"ה ז"ל בפרטיו במשנה המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גנבה בעיר ישבע הנתבע כמה הוציא בקנייתם ויטול ויחזרו כלים וספרים לבעלים הראשונים ודוקא בבעל הבית שאינו עשוי למכור את כליו כדמבורר בגמרא לקמן. ע"כ.
ובגמרא כתב וז"ל אמר רבא לא שנו דבעינן כולי האי אלא בבעל הבית העשוי למכור את כליו שלא לצורך אבל בבעל הבית דלא עשוי למכור את כליו שלא לצורך לא צריך כולי האי אלא כיון דיצא לו שם גנבה בעיר אף על גב דליכא הני מילי כולהו מפקינן להו מלוקח. ודייקינן ודילמא איצטריכו ליה זוזי וזבין אמר רב אשי הרי יצא לו שם גנבה בעיר. ע"כ.

בד"ה מאי וכן כו' דמ"ש נחיל מכסות עכ"ל לשון רש"י הוא ולאו היינו כסות דקתני ברישא דבההוא סתמא נמי הוי יאוש ולא קאי האי וכן נחיל כו' אלא אליסטים דסיפא וק"ל:

בד"ה בשבויה הקילו דספיקא בעלמא היא עכ"ל ר"ל שאיסור שבויה לכהן אינו אלא ספיקא בעלמא שאשה זו בחזקת היתר לכהן עומדת משא"כ בעדות אשה להתירה לעלמא שהיא בחזקת איסור לעלמא עומדת ואפ"ה קטן מל"ת נאמן וק"ל:

תוס' בד"ה המכיר כליו כו' ועי"ל כו' מאדם אחר נאמן ולא מאותן שלנו כו' והא דלא קאמר שאני אומר שהוא מכרו כו' עכ"ל דלפום סוגיא דשמעתין אין אנו תולין דברי הלוקח במכחיש הנגנב אלא שהוא מודה לו שקנאו מאותן שלנו בתוך ביתו אלא שהבעל הבית מכרו להן אבל להאי תירוצא דע"כ אנו תולין דברי הלוקח במכחישו שהוא אומר שקנאו מאדם אחר נאמן ולא מאותן שלנו בתוך ביתו א"כ אמאי אין אנו תולין רק במכירה אחת ובמכחישו לומר שקנאו מבעל הבית וע"ז תרצו דאין לנו לתלות רק במה שהלוקח טוען והלוקח אינו טוען שזה הבעל הבית מכרו לו ודו"ק:

גמרא והיו קורין אותי יוחנן כו'. כצ"ל וכ"ה בכתובות:

א"ל רב אשי לרבה. נ״ב שמא רבה בריה דר״ה הוא או אחר היותר מאוחר כי כמה רבה הוי אבל סתם רבה ודאי לא אפשר. או דלמא לאו היינו סתם רב אשי:

גמרא וקי"ל כגזלן לר"ש. והא דלא קאמר בהיפך גזלן כגנב לרבנן י"ל משום דרבי תלמידו דר"ש הוי כדאמרינן בכמה דוכתי וא"כ אמילתיה דר"ש גופא קאי דמחלק בין גנב לגזלן ונחלק עליו רבי וקאמר ליה אומר אני גנב כגזלן לדידך ועי"ל משום דרבנן גופייהו מפלגי בגנב בין עכו"ם לישראל וא"כ לא פסיקא ליה מלתא לומר גזלן כגנב דהא בגנב גופא נמי פליג אדרבנן דאיהו ס"ל דבכל ענין הוי יאוש ומש"ה קאמר גנב כגזלן לר"ש דבודאי בגזלן לא שייך לחלק בין עכו"ם לישראל כמ"ש וכה"ג לרבי בגנב נמי אין חילוק וק"ל ומיהו בסמוך אכתוב דמשמע להיפוך דעיקר החילוק בין עכו"ם לישראל היינו אליבא דרבי:

גמרא איבעיא להו כגזלן דרבנן וכו' עד סוף הסוגיא. ויש לתמוה דלכאורה לא מיתוקמא כל הסוגיא אלא אליבא דרבה דאי לעולא לא מצינן למיפשט מידי דהא איכא לאוקמי כל המשניות וברייתות דמייתי בידוע וא"כ קשה דהא קי"ל הלכתא כעולא ולא כרבה והסכימו כל הפוסקים בזה ויש ליישב דמשום דקי"ל סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים מה"ט גופא נראה דוחק לאוקמי סתמי המשניות בידוע שנתייאש דכיון דמסתמא לא מייאש הו"ל לפרושי והא דקאמרינן לעיל בשלמא לעולא בידוע היינו מקמי דסליק אדעתיה דאיכא לאוקמי באוקימתא אחריתי אבל למסקנא נ"ל דוחק לאוקמי בהכי וכ"כ ג"כ המפרשים אלא דלפירושם למסקנא דשמעתין מיתוקמא מתני' בלסטים מזויין וכר"ש אף אליבא דעולא והכריחם לפרש כן כדי ליישב מה דקאמר רב אסי לעיל לחלק בין לסטים עכו"ם לישראל והיינו משום דמשמע ליה דהא דקתני רישא מפני שהבעלים מתייאשין היינו דבסתמא הוי יאוש כדפרש"י במתני וא"כ ע"כ א"א לאוקמי מתניתין בידוע אע"כ דבלסטים מזויין איירי אלא דלפמ"ש לעיל בסמוך דבגזלן לא שייך כלל לחלק בין עכו"ם לישראל וכמ"ש בשם הש"ך והוא מוכרח וא"כ לא הועילו כלל בפירושם דאף אם נאמר דבליסטים מזויין אף על גב דגזלן הוא מ"מ כיון דמיטמר מאינשי שפיר שייך לחלק בין ישראל לעכו"ם וע"פ הסברות שכתבתי לעיל מ"מ קשיא דיוקי דמתני' אהדדי לענין גזלן דהיינו ממוכסן דרישא לגייס דסיפא מיהו י"ל דבקל יש לחלק בין סתמא דמוכסן ובין סתמא דגייס ובענין זה נ"ל לפרש דיותר י"ל דלמסקנא אליבא דעולא לא איירי מתני' בלסטים מזויין אלא בליסטים גנב דהאי אוקימתא דליסטים מזויין דחיקא הוא כדמקשינן א"ה היינו גזלן אלא מוקמינן למתניתין למסקנא אליבא דרבי דס"ל גנב כגזלן לר"ש ומש"ה נקיט ברישא דמסתמא הוי יאוש בתרווייהו והא דנקט בסיפא דלא הוי יאוש מסתמא היינו בעכו"ם דמלתא דרבי ע"כ בישראל איירי דאפלוגתא דר"ש ורבנן קאי דאיירי בישראל ואף שראיתי למפרשים דפלוגתא דר"ש ורבנן בעכו"ם איירי וכ"כ הש"ך שהיא שיטת הטור אבל כבודם במקומם מונח שא"א לומר כן בשום ענין בעולם כמו שהאריך הש"ך ועוד מצאתי להדיא בתורת כהנים והביאו התוספות לעיל בפ' מרובה דף ס"ז ע"ב דההיא פלוגתא דר"ש ורבנן היינו מקרא דאיש אשר יגע במשכבו דמר דריש משכבו ולא גזול ומר דריש משכבו ולא גנוב ובטעמא דיאוש פליגי עיין לעיל בתוספ' ל' הת"כ באריכות נמצא להדיא דבישראל פליגי ועליה קאי מלתא דרבי ומוקמינן מתני' דידן אליביה כדבעינן למימר מעיקרא שרוצה לפשוט האיבעיא בזה אלא דדחינן דאיכא לאוקמי בליסטים מזויין כדרך הש"ס לדחות כי היכי דלא נפשוט האיבעיא אבל לבתר דפשטינן האיבעיא ממקום אחר דר' גנב כגזלן לר"ש קאמר ממילא אוקמינן מתני' ברווחא כדמעיקרא אליבא דר' דליסטים דמתני' היינו אפי' בסתם ליסטים שהוא גנב ועוד דאליבא דר' מיתוקמא דיוקי דמתני' שפיר דלא קשיא רישא אסיפא בין בגנב ובין בגזלן אלא רישא בישראל וסיפא בעכו"ם דלדידיה גנב וגזלן שוין לכל מילי אלא דאפ"ה לא נקט ר' אסי לעיל לחלק בין עכו"ם לישראל אלא בליסטים דוקא דהיינו גנב ולא בגזלן אף ע"ג דמתני' בתרווייהו איירי היינו משום דאליבא דרבי איירי ואנן לא קי"ל כר' לענין גזלן אלא כאידך סתמא דמתני' דפרק לולב הגזול דאפי' בישראל סתם גזילה לאו יאוש בעלים היא והכי מוכח בכל הש"ס כמ"ש הש"ן אבל לענין גנב דבודאי קי"ל כרבנן דמודו לר' ולהכי קאמר רב אסי דיש לחלק בין עכו"ם לישראל לענין גנב דהיינו אליבא דהלכתא ומדר' נשמע לרבנן כיון דלא אשכחן דפליגי לענין גנב ודוק היטב שכמ"ש במימרא דר' אסי כן הוא הפסק הלכה כמ"ש הש"ך שהיא שיטת רש"י ותוספ' ובעל המאור והרמב"ן ודלא כמ"ש הטור וש"ע ורמ"א אלא שהש"ך לא שת לבו לדקדק בסוגיא דשמעתי' ומתוך מ"ש מסוגיא דשמעתין גופא מוכח כן ובהכי רווחא שמעתא כנ"ל נכון וברור בעז"ה אח"ז עיינתי היטב בלשון בעל המאור ונ"ל מתוך דבריו שכיון לכל מ"ש אלא שקיצר בלשונו והוי יודע דכל מה דאמרינן בשמעתין דבידוע שנתייאש קונה לא איירי ביאוש כדי אלא כשיש עמו שינוי רשות או שינוי מעשה גרוע כמבואר לעיל בפ' מרובה:

שם כגון שהיו בעלים מרדפין אחריהם. והקשה בת"ח מאי איריא בעלים מרדפין ותיפוק ליה כיון דקנין נחיל דרבנן מהני מסיח לפ"ת כדאמרינן בסמוך לענין תרומה ונדחק שם ולענ"ד נראה דשאני תרומה דאיסורא הוא ומקילינן לענין עדות דהא בלא"ה עד א' נאמן באיסורים אבל בנחיל של דבורים דממונא הוא אף על גב דמדרבנן הוא אפ"ה לא מהני מסיח לפי תומו אלא דוקא בבעלים מרדפין והא דמקילינן לענין קיום שטרות משום דלכל מילי אמרינן דהקילו בקיום שטרות דאינו אלא לגילוי מלתא בעלמא דלא חיישינן לזיוף ועי"ל דהא דאיצטריך לאוקמי במרדפין היינו משום דלישנא דמתני' משמע דאשה וקטן נאמנים אף על פי שאין אחר עמו ונאמנים לבדם לכך הוצרך לאוקמי במרדפין וק"ל:

בתוספות בד"ה המכיר וכו' מ"מ נוטל מה שנתן מפני תקנת השוק כדאמרינן בגמרא עכ"ל. כוונתם דאפילו לרב דאמר לקמן דלא עשו תקנת השוק היינו דוקא היכא דהוכר הגנב ומצי לאשתלומי מיניה אבל הכא אף על גב דאיירי בהוכר הגנב שהרי יודע שאותן שלנו בתוך ביתו גנבו מ"מ אפשר דאיירי דליכא לאישתלומי מינייהו דבכה"ג אפילו רב מודה כדאמרינן לקמן גבי חנן בישא ואף למאי דמסקו התוספ' דאיירי שהיה יכול להוציאו מאותן שלנו בתוך ביתו היינו בעוד שהיו החפצים בידם קודם שקנה זה אבל לאחר שמכרו הוציאו המעות בהוצאה וליכא לאשתלומי מינייהו כנ"ל לפי' התוס' וק"ל:

בא"ד וא"ת בלא תקנה יטול מה שנתן דמצי אמר להציל נתכוונתי עכ"ל. ויש לתמוה דמי הכריחם באמת לפ' דטעמא דמתני מפני תקנת השוק ואמאי לא מפ' טעמא דמתני' מה"ט גופא דמצי אמר להציל נתכוונתי דבמתני' לא נזכר כלל מתקנת השוק וכן בגמרא לקמן לא מייתי כלום ממתני' ודוחק לומר דאמלתא דרב גופא מקשו דאפילו בהוכר הגנב אמאי ס"ל דהדין של הלוקח עם הגנב משום דלא עשו בו תקנת השוק ות"ל דאפ"ה יטול מעותיו מבע"ה מטעמא דלהציל נתכוונתי אלא שזה דוחק ויש ליישב בדרך אחר בדוחק וצ"ע:

בא"ד ועי"ל דלא שייך למימר הכי כלל שהרי הלוקח טוען שקנה מאדם אחד נאמן עכ"ל. פי' דבכה"ג שטוען כן ודאי איצטריך לאשמעינן במתני' שנוטל דמיו מפני תקנת השוק דבלא"ה היה הדין נותן שצריך להחזיר בחנם משום דאף אם זה טוען האמת שלקחו מאדם אחר מ"מ אותו אחר מיהא לקחו מגנב שהרי יצא הקול שנגנבו אותן הכלים ואפי' עד מאה לוקחים כה"ג אכתי ברשותיה דמרא קמא קאי כיון דלא אייאש מינייהו וצריך להחזיר בחנם ולכך הוצרכו לתקנת השוק וק"ל:

כגון שהיו בעלים מרדפין אחריהם וכו' והרי נחיל של דבורים וכו'. הרב מהריב"ל בח"א סימן ב' וסימן ג' הקשה דמאי פריך מנחיל שאני נחיל דאיכא נמי בעלים מרדפין ורבנן בתראי איש איש ממקומו עבידי רבנן דמשנ"ו והזכרתי קצת מדבריהם בספרי הקטן ברכי יוסף א"ה סימן ז' דף צ"ו ע"ג עש"ב:

וקיימא לן. לקמן דהא גנב כגזלן דקאמר רבי כגזלן דר''ש קאמר דקני ולא כגזלן דרבנן דלא קני: הא לאו מפני כבוד אביהם לא. אלמא גזלן לרבי קני כר''ש וקאמר גנב כגזלן אלמא תרוייהו קני: מאי וכן. פשיטא דקני ביאוש דמ''ש נחיל מכסות: קנין דרבנן הוא. דאין כאן גזל אלא מפני דרכי שלום דהא דהפקר נינהו ותניא (חולין דף קמא:) יוני שובך ויוני עלייה אין בהן משום גזל אלא מפני דרכי שלום: מרדפין אחריהם. קודם דיבור הקטן דרגלים לדבר דשלו הם: לעדות אשה. שמע מן התינוקות שהיו אומרים הרי אנו הולכין לספוד ולקבור איש פלוני בפ' בתרא דיבמות (דף קכא:): והטבילוני. לפי שדרכו של תינוק לטפח בשרצים ובטומאות: בדילין ממני. מפני תרומתי: בתרומה דרבנן. בזמן הזה דרבי לאחר חורבן היה ואיכא מ''ד לא קידשה לעתיד לבא: והשיאה רבי לכהונה. ואע''ג דאיסורא דאורייתא היא משום זונה: בשבויה הקילו. דספיקא בעלמא היא: שיהא שופך יינו. במתני' הוא זה בא בחביתו של יין וזה בא בכדו של דבש נסדקה חבית של דבש: וטוען פשתנו. אם מת חמור חבירו הטעון פשתן בדרך וחמורו של זה טעון עצים: מתני' שם גניבה. שיצא קול שנגנבו כליו: נשבע לוקח כמה נתן ויטול. ויחזיר לו כליו ולפני יאוש קמיירי: גמ' הפגין. צעק: עילא מצא. פירכא היא כלומר עילא מצא כשמכר כליו ונתחרט וידע שמכרן לוקח לאחר עמד והפגין וצעק בלילה להאמין דבריו כשיערער: אנברקראות. חבילות: בדמי קננהו. דהבא במחתרת בר מיתה הוא כדכתיב אם במחתרת ימצא הגנב וגו' וכיון דאי הוה בידיה פטור כי מכרן לאחר אמאי מהדר להו לוקח:

דתקנה בעלמא תקנו ליה. משום דרכי שלום כמו יוני שובך ותימה דאמאי לא קני להו מדאורייתא בהגבהת הכוורת: המכיר כליו וספריו ביד אחר כו'. לפני יאוש איירי כדפירש הקונטרס דאי לאחר יאוש דאיכא יאוש ושינוי רשות לא היה מתחייב להחזיר ונראה דבספרים הוי לעולם לפני יאוש שאין רגילות להתייאש מספרים ולא מיבעיא מגנבים עובדי כוכבים דלא מייאש אפי' מכלים כיון דדייני בגיותא כדאמר לעיל אלא אפי' בגנב ישראל אין רגילות להתייאש מספרים דסוף יבאו ליד ישראל דאין גנבים מוכרין אותן רק לישראל ולסוף חוזרין לבעלים ובכלים נמי מיירי לפני יאוש ואפילו לרבנן נמי דאמרי סתם גניבה יאוש בעלים הוא מיירי כגון שהבעלים רודפין אחריו וידוע שלא נתייאשו מהן מעולם מ''מ נוטל מה שנתן מפני תקנת השוק כדאמר בגמרא וא''ת בלא תקנה יטול מה שנתן דמצי אמר להציל נתכוונתי ולהשיב אבידה וי''ל דמיירי שהיה יכול לתבוע מבני אדם שלנו בתוך ביתו אפילו לא היה זה קונה אותם ועי''ל דלא שייך למימר הכי כלל שהרי הלוקח טוען שקנה מאדם אחר נאמן ולא מאותם שלנו בתוך ביתו כדקתני סיפא שאני אומר מכרן לאחר ולקחן זה ממנו והא דלא קאמר שאני אומר שהוא מכרן לו משום שאין הלוקח טוען שזה מכרן ומה שמקש' אמאי נאמן לומר לקוחין הן בידי והלא ספרים עשויין להשאיל ולהשכיר מפורש בסוף המקבל (ב''מ דף קטז. ושם): דקאמרי הללו כליו של פלוני. כלומר כשיצא הקול אומרים אלו כליו וספריו של פלוני שבני אדם הללו נושאין והן מכירין שהם חדשים:

בבא קמא קיד ע"ב