בבא קמא קיד ע"א

דף קיד - א

משום דאינהו מפקי ממונא  אפומא דחד, הם שופטים ומוציאים ממון על פי עד אחד בלבד. ונמצא שבעדותו הוא הפסיד לו שלא כדין. ^[65] ולא אמרן אלא חד, רק אם הוא עד יחידי אסור לו להעיד. אבל בתרי, לא. שני עדים מותר להם להעיד בבית דין של הגויים, כי גם בדינינו מוציאין ממון על פיהם. ^[66] וחד נמי, לא אמרן שהוא אסור להעיד, אלא בדיני דמגיסתא, בבית דין של בני הכפר שאינם יודעים לדון כמשפט. ^[67] אבל בי דוואר, בית דין של השלטון, אינהו נמי, חד - אמומתא שדו ליה. הם גם אינם מוציאים ממון על פי עד אחד אלא רק מחייבים את הבעל דין שבועה כדי להכחיש את העד, כדין תורה. ולכן מותר להעיד בפניהם.

אמר רב אשי: כי הוינא בי רב כהנא, כשהייתי אצל רב כהנא איבעי לן: אדם חשוב, דסמכי עליה כבי תרי, שהגויים סומכים עליו כמו שני עדים, האם בגלל שהם מפקי ממונא אפומיה מוציאים ממון על פיו בגלל נאמנותו, ולכן, לא איבעי ליה לאסהודי, אסור לו ללכת להעיד אפילו בבי דוואר, שמא יוציאו ממון על פיו שלא כדין. או דלמא, כיון דאדם חשוב הוא, לא מצי משתמיט להו, הוא אינו יכול להשתמט מהם לא לבא להעיד, ולכן מצי לאסהודי, מותר לו ללכת להעיד?

ומסקינן: תיקו! אמר רב אשי: האי בר ישראל דזבין ליה ארעא לגוי אמצרא דבר ישראל חבריה, ישראל שמכר לגוי שדה הגובלת עם שדה ישראל אחר משמתינן ליה, מנדין אותו.

והוינן בה: מאי טעמא?

אי נימא משום דינא דבר מצרא, שהדין הוא שלבר מצרא [בעל השדה הגובלת עם השדה הנמכרת] יש זכות קדימה בקניית השדה, ולכן מנדין אותו משום שלא מכר את השדה לישראל שכנו?

אי אפשר לומר כן, כי והאמר מר: זבין מגוי וזבין לגוי הקונה שדה מגוי או מוכר שדה לגוי, ליכא משום דינא דבר מצרא!

ומתרצינן: אלא, לכך מנדין אותו, משום דאמר ליה, בעל השדה הסמוכה הישראלי אומר למוכר: ארבעית לי אריא אמצראי הבאת לי אריה בגבולי שעלול להזיק לי. ^[68] ולכן משמתינן ליה עד דקביל עליה כל אונסא דאתי מחמתיה. מנדין את המוכר עד שיקבל על עצמו לפצות את הישראל מכל נזק שהגוי עלול לגרום לו. ^[69]

מתניתין:

נטלו מוכסין את חמורו בשביל המכס, ונתנו לו חמור אחר במקומו.

או נטלו לסטים את כסותו, ונתנו לו כסות אחרת, אף על פי שהחמור והכסות שנתנו לו המוכסין והלסטים הם מן הסתם גזולים, בכל זאת הרי אלו שלו, ^[70] מפני שהבעלים מתייאשין מהן. שמן הסתם כבר התייאשו הבעלים מהחמור ומהכסות, וכשהוא נוטל אותם מהמוכסין והלסטים, קנאם ביאוש ושינוי רשות. ^[71]

המציל מן הנהר, ששטף את ממון חבירו, או מן הגייס חיל המלחמה, או מן הלסטין ששדדו את חבירו, הרי אם נתייאשו הבעלים, שידוע לנו במפורש שהם התייאשו מממונם, כגון ששמענו אותם אומרים "ווי לנו לחסרון כיס", ^[72] הרי אלו שלו, של המציל. ^[73] וכן נחיל של דבורים, עדת דבורים שפרחה מכוורת של חבירו ונכנסה לרשותו, אם נתייאשו הבעלים, שידוע לנו שהם התייאשו מהם, הרי אלו שלו.

אמר רבי יוחנן בן ברוקה: נאמנת אשה או קטן לומר: מכאן יצא נחיל זה וחייבים להחזיר לאדם הזה את הנחיל.

ומהלך בתוך שדה חבירו מי שיצא מרשותו נחיל של דבורים לתוך שדה חבירו, מותר לו ליכנס לשדה חבירו בלי רשות כדי להציל את נחילו.

ואם הזיק בהליכתו, את השדה של חבירו משלם מה שהזיק.

אבל לא יקוץ את סוכו על מנת ליתן את הדמים. אם הדבורים התיישבו על ענף אילן של חבירו, לא יקצוץ את הענף כדי להעביר את כל הנחיל בשלימות לרשותו, ואפילו אם הוא מתכוון לשלם לחבירו את דמי הענף.

רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה אומר: אף קוצץ מותר לו לקצוץ את הענף של חבירו ונותן את הדמים ומשלם לו על כך.

גמרא:

תנא: אם נטל מן המוכסין את החמור שנתנו לו במקום החמור שלו, מחזיר לבעלים הראשונים. צריך להחזירו לבעליו. והברייתא הזו חולקת על משנתנו האומרת "הרי אלו שלו". ^[74]

ומבארינן את סברת התנא של הברייתא: קסבר: יאוש כדי לא קני יאוש בלבד אינו קונה, ואף שנתייאשו הבעלים מן החמור שביד המוכס, לא קנה המוכס את החמור. ומעיקרא באיסורא אתא לידיה וכאשר הגיע החמור ליד השני הוא הגיע אליו באיסור, ולכן הוא חייב להחזירו לבעלים הראשונים.

ואיכא דאמרי שהברייתא גם מודה שהוא אינו חייב להחזיר מצד הדין, אלא הברייתא סוברת שאם בא להחזיר אם הוא חסיד ורוצה להחמיר על עצמו יחזיר לבעלים הראשונים ולא למוכס.

מאי טעמא?

משום שיאוש כדי קני. ^[75] והרי המוכס קנה את החמור ביאוש, ומותר ליטלו ממנו.

מיהו, אי אמר אם זה שהמוכס רוצה לתת לו חמור אחר רוצה להחמיר על עצמו, ואמר: אי אפשי איני רוצה בממון שאינו שלי, מחזיר לבעלים הראשונים.

שנינו במשנה: נטלו ליסטים את כסותו ונתנו לו כסות אחרת הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשין מהן.

אמר רב אשי: לא שנו שהבעלים מתייאשים בלסטים אלא בלסטים גוי, אבל בלסטים ישראל, לא אין הבעלים מתייאשים מהם. כי הבעלים סבר: למחר נקיטנא ליה בדינא שכיון שהלסטים הוא ישראל, מקוים הבעלים שהם יזמינו את הלסטים לדין תורה ויוציאו ממנו את הגזילה, ואינם מתייאשים.

מתקיף לה רב יוסף: אדרבה איפכא מסתברא? גויים דדייני בגיתי, שדנים בבתי דין שלהם בגאוה ובזרוע, לא מייאש, לכן אם הלסטים הוא גוי הבעלים אינם מתייאשים, כי הם מקווים להזמין את הגוי לבית דין שלהם והם יוציאו ממנו את הגזילה בכח. אבל בית דין של ישראל, כיון דאמרי מימר, ^[76] הם רק אומרים לגזלן "צא ותן לו" ואינם חובטין אותו במקלות וכופין אותו להחזיר, מייאש לכן הבעלים מתייאשים מלסטים ישראל?

אלא אי איתמר הא דרב אשי, אסיפא דמתניתין איתמר.

ששנינו בסיפא של המשנה: המציל מן הגויים ומן הלסטים אם נתייאשו הבעלים הרי אלו שלו.

ודייקינן: שדוקא אם נתייאשו הבעלים שאנו יודעים בפירוש שהם נתייאשו אין רק אז הרי אלו שלו, אבל סתמא אם אין אנו יודעים בפירוש שהם התייאשו, לא אמרינן שמן הסתם הם מתייאשים מהלסטים.

ועל כך אמר רב אשי: לא שנו שמן הסתם, הם לא מתייאשים אלא בלסטים גויים, משום דדייני בגיתי שבתי דינים שלהם כופין בכח על הגזלן להחזיר את הגזילה, אבל לסטים ישראל, כיון דאמרי מימר הם רק אומרים להחזיר ולא כופין מייאש הבעלים מתייאשים בסתמא, ואין צריך שנדע בוודאות שאכן הם התייאשו.

תנן התם במסכת כלים: עורות של בעל הבית שאינו נוהג למכור את עורותיו אלא משתמש בהן בעצמו ומתקנם לשמושים שונים מחשבה מטמאתן אם חשב על העורות שלו להשתמש בהם כמו שהם ואין בהם חסרון מלאכה, כגון לעשות מהם מצע למטה או לשולחן, הרי הם מקבלים טומאה מיד כדין דבר שנגמרה מלאכתו.

ושל עבדן עורות של האומן המעבד אותם למכירה אין מחשבה מטמאתן אף על פי שחשב להשתמש בהם כמו שהם, אינם מקבלין טומאה עדיין, שהרי אם יבאו אנשים לקנות את העורות הללו הוא ימכור להם, והם יעשו מהם נעלים, ונמצא שעדיין לא נגמרה מלאכתן של העורות.

עורות של גזלן אין מחשבה מטמאתן מחשבתו של הגזלן להשתמש בעורות הגזולים, כמו שהם, אינה מועילה להוריד עליהם תורת קבלת טומאה, משום שהעורות אינם שלו, כי בגזילה הבעלים לא מתייאשים מאחר והם יודעים מי הוא הגזלן והם מקוים לתבוע אותו לדין ולהוציא ממנו את הגזילה. ואין מחשבה של אדם מועילה לענין קבלת טומאה בדבר שאינו שלו.

ועורות של גנב מחשבה מטמאתן משום שבגניבה הבעלים מתייאשים כי הם אינם יודעים מי הגנב כדי לתבוע אותו לדין, והגנב קונה את העורות ביאוש והם שלו, ולכן מועילה מחשבתו בהם.

רבי שמעון אומר: חילוף הדברים: של גזלן מחשבה מטמאתן כי בגזילה הבעלים מתייאשים מאחר שהם יודעים שהגזלן הוא איש אלים שגזל אותו לעיניהם ולא יכלו לעמוד נגדו, ואין להם תקוה להוציא מידו את הגזילה. הלכך העורות הם שלו ומחשבתו מועילה בהם.

ואילו של גנב אין מחשבה מטמאתן, לפי שלא נתייאשו הבעלים שהם מקוים עדיין למצוא את הגנב ולתובעו לדין, ולכן אין העורות שלו ולא מועילה בהם מחשבתו לקבלת טומאה. ^[77]

אמר עולא: מחלוקת רבנן ורבי שמעון היא רק בסתם, שלא שמענו את הבעלים שהתייאשו, שהתנא קמא סובר שסתם גניבה יש בה יאוש בעלים וסתם גזילה אין בה יאוש בעלים, ורבי שמעון סובר להיפוך שסתם גזילה יש בה יאוש וסתם גניבה אין בה יאוש. אבל בידוע, ששמענו את הבעלים מתייאשים, דברי הכל יאוש קונה. ^[78] ואפילו גזלן לרבנן וגנב לרבי שמעון.

רבה אמר: בידוע נמי מחלוקת. שאפילו שמענו את הבעלים מתייאשים, סוברים רבנן בגזלן שאינו יאוש, משום שכל שעה דעתם של הבעלים לתבעו בדין ולהוציא ממנו את הגזילה, וכן סובר רבי שמעון בגנב שאין זה יאוש לפי שלעולם מקוים הבעלים למצוא את הגנב ולתובעו לדין. ^[79]

אמר ליה אביי לרבה: לא תפלוג עליה דעולא. אל תחלוק על עולא ! דתנן במתניתין כוותיה. שכן שנינו במשנה כמותו.

שבאותה משנה שנחלקו בה רבנן ורבי שמעון נאמר בדברי רבי שמעון שלכך בגניבה לא הוי יאוש לפי שלא נתייאשו הבעלים.

ודייקינן: טעמא שכל הטעם הוא משום דלא נתייאשו הבעלים, אבל נתייאשו הבעלים אם ידוע לנו שהם נתייאשו, גם רבי שמעון מודה שהרי אלו שלו. והרי זה מפורש כדברי עולא!

אמר ליה רבה לאביי: אנן "לפי שאין יאוש לבעלים" מתנינן לה אנו מפרשים את המשנה שאפילו אם נתייאשו הבעלים אין יאושם יאוש הואיל ובלבם עדיין לא התייאשו.

ומקשינן: תנן במשנתנו: נטלו מוכסין חמורו ונתנו לו חמור אחר, נטלו לסטים את כסותו ונתנו לו כסות אחרת הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשין מהן.

והרי מוכס הוא גזלן שלוקח בפרהסיא ואילו לסטים הוא גנב.

ותקשי: מני כמי מהתנאים שנחלקו אם גניבה הוי יאוש בעלים או גזילה, סוברת משנתנו?

אי רבנן, קשיא גזלן. שרבנן סוברים שבגזלן אין הבעלים מתייאשים, ואילו משנתנו אומרת במוכס, שהוא גזלן, שהבעלים מתייאשים מהן?

ואי רבי שמעון, קשיא גנב. שרבי שמעון סובר שבגנב אין הבעלים מתייאשים, ואילו משנתינו אומרת בלסטים שהוא גנב שהבעלים מתייאשים?

בשלמא לעולא דאמר: שבידוע שהבעלים התייאשו, כולי עלמא מודים שבין בגנב ובין בגזלן הוי יאוש וקני הגנב והגזלן את הגזילה על ידי היאוש. אם כן אפשר לתרץ: הכא נמי שהמשנה מדברת בידוע שהבעלים התייאשו ודברי הכל. ^[80] אלא לרבה דאמר: שגם בידוע שהבעלים התייאשו נמי מחלוקת רבנן ורבי שמעון. אם כן תקשי הא מני משנתנו, לא רבנן ולא רבי שמעון!

ומתרצינן: המשנה מדברת רק בגזלן. כי הלסטים האמור במשנתנו אינו גנב שבא בסתר, אלא המשנה מדברת בלסטים מזויין שהוא גזלן הבא בחזקה בפרהסיא. ורבי שמעון היא, הסובר שהבעלים מתייאשים בגזלן.

ומקשינן: אי הכי, היינו גזלן. וכבר שנתה המשנה את דין הגזלן שהוא המוכס, ומדוע צריכה המשנה להשמיענו שוב דין גזלן?

ומתרצינן: תרי גווני גזלן. המשנה רוצה לבאר שישנם שני אופנים של גזלן: מוכס ולסטים מזויין.

ומקשינן: תא שמע: תניא בברייתא: הגנב והגזלן, והאנס, חמסן שמשלם על מה שגוזל, אם הקדישו את הגזילה, או שהפרישו ממנה תרומה או מעשר, הרי הקדישן הקדש, ההקדש חל על הגזילה ואסור ליהנות ממנה, ותרומתן תרומה, והיא אסורה באכילה לזר, ומעשרותן מעשר.

והלא רק הבעלים יכולים להקדיש את ממונם ולהפריש תרומה ומעשר מפירותיהם. והברייתא שאומרת שגם הגנב וגם הגזלן יכולים להקדיש ולהפריש תרומה ומעשר מהגזילה, על כרחך משום שהיא סוברת שבשניהם הבעלים מתייאשים והם קונים את הגזילה ביאוש. ^[81] ומעתה תקשי, מני? כמי סוברת הברייתא?

אי רבנן, קשיא גזלן, איך הוא יכול להקדיש שהרי לא נתייאשו הבעלים?

אי רבי שמעון, קשיא גנב, איך הוא יכול להקדיש?

בשלמא לעולא דאמר בידוע שנתייאשו הבעלים, כולי עלמא מודים דהוי יאוש וקני, אפשר לתרץ: הכא נמי שהברייתא מדברת בידוע, ודברי הכל היא.

אלא לרבה, דאמר בידוע נמי מחלוקת, תקשי, הא מני, לא רבנן ולא רבי שמעון?

ומתרצינן: הכא נמי, גם הברייתא, אינה מתכוונת לגנב רגיל אלא בלסטים מזויין שהוא גזלן. ^[82] ורבי שמעון היא, הסובר שבגזלן הבעלים מתייאשים.

ומקשינן: אי הכי, היינו גזלן! וכבר הזכירה הברייתא דין הגזלן? ומתרצינן: תרי גווני גזלן. הברייתא משמיעתנו שישנו עוד אופן של גזלן, והוא לסטים מזויין, שאף הוא נחשב לגזלן.

ואי בעית אימא: הא מתניתא ברייתא זו רבי היא הסובר שבין בגנב ובין בגזלן הבעלים מתייאשים, ולעולם הגנב האמור בברייתא הוא כפשוטו בגנב רגיל.

דתניא: רבי אומר: גנב דינו כגזלן לענין יאוש הבעלים.

תנא ומחזיר לבעלים הראשונים. יש מי שפירש דהא ברייתא אמתניתין דקתני הרי אלו שלו. ויש מי שאומר מדקתני ומחזיר ולא קתני מחזיר על כרחך אמתניתין קאי וברייתא דינא דמתניתין אית לה, אלא דמתניתין בשאין שם מותר אלא חמור וטלית שנטלו ממנו שוין בדמים כמו אלו שהחזירו לו, וברייתא בשיש שם מותר ובאותו מותר הוא דקתני שיחזיר לבעלים הראשונים ולא למוכס ולאנס. ואינו מחוור מכמה פנים, חדא דאם כן הוה ליה לתנא דברייתא למתני אם יש שם מותר יחזיר מותר לבעלים הראשונים כדתניא באידך ברייתא דאין פורטין מתיבת המוכסין תנא נותן לו דינר ומחזיר לו את השאר (קיג, ב). ועוד דהא חזרה זו בטעמא תלו ליה דאמרינן מאי טעמא קסבר יאוש כדי לא קנה ומעיקרא כי אתא לידיה באסורא אתו לידיה, וכיון שכן מה לי מותר מה כנגד חמורו ואי קני כולי קני ואי לא קני אפילו כנגד חמורו לא קני, אלא שבזו יש לי לומר דבעל חמור זה אין לו ליתן לב לזכות בכולו אלא כנגד חמורו, ואם כן למותר אין שינוי רשות והיינו דקאמר אי משום יאוש שביד המוכס לא קנה דיאוש כדי לא קני ואי משום שינוי רשות שנשתנה בידו באסורא בא לידו ואין דעתו להתכוין לקנות המותר ואין כאן כנגד המותר אלא יאוש כדי ולפיכך צריך להחזיר אותו מותר לבעלים הראשונים.

והראב"ד ז"ל פירש דכי קתני במתניתין הרי אלו שלו לא מפקו מיניה בעלים בלא כלום קאמר משום דקני ליה ביאוש ושינוי רשות, אבל בדמים מיהא מיבעי לה לאהדורי משום דבאסורא אתא לידיה דיאוש כדי לא קנה, והוא הדין לכל גזלה וגנבה הנמכרת והיינו דקאמר בברייתא ומחזיר לבעלים הראשונים כאילו אמר הרי אלו שלו אבל מחזיר הוא לבעלים דלא פליג אמתניתין כלל ובענינא דמתניתין גופה איירי בברייתא. ואף על פי שכתב הרב ז"ל שזה עיקר, עדיין צריך תלמוד דיאוש ושינוי רשות בכוליה תלמודא משמע דקני לגמרי קנין הגוף דאי לא הא דאמר להו רב הונא להנהו אוונכרי כי זבניתו אסא מאינו יהודים ליגזזו אינהו כי היכא דליהוי יאוש בידייהו ושינוי רשות בידא דידכו (סוכה ל, ב) מה אהני דהא מכל מקום האי אסא לא מקניא להו קנין הגוף דהא אינה אלא כעין משכון דבדמים בעי לאהדורי ואנן בעינן ביום הראשון לכם, ומיהו אנן לא קיימא לן הכא כי הא לישנא קמא אלא כלישנא בתרא דאמרינן אם בא לחהזיר שאינו רוצה בממון שאינו שלו וממדת חסידות מחזיר לבעלים הראשונים הא מדינא אינו מחזיר. והא דקאמר מאי טעמא יאוש כדי קני, לאו יאוש כדי ממש אלא לומר אף על פי שלא היה ביד הגזלן וקודם שיבא ליד זה אלא יאוש כדי קני לגמרי ביד זה משום דהוי ליה יאוש בידא דמוכס ושינוי רשות בידא דהאי ואין צריכין שתהא יד לוקח באמצע.

הא דאמרינן: אלא אי איתמר אסיפא אתמר. קשיא לי, למה לי למימר הכי לימא אלא כי אתמר איפכא אתמר. וליתא, דטפי עדיף ליה למימר אסיפא אתמר וכדרב אמי בדקדוק נאמר מלשבושי לישנא דאתמר משמיה דרב אסי.

אמר עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע דברי הכל יאוש קני. הכי גרסינן ולא גרסינן יאוש כדי קני דהכא יאוש ושנוי השם איכא וכדאמרינן בפרק מרובה (בבא קמא סו, ב) דעצבא שנינו דאיכא שינוי השם דמעיקרא משכא והשתא אברזין. אלא משום דפלוגתא דעולא ורבה אם מתייאשין הבעלים יאוש גמור אם לא, דרבה סבר דיאוש כזה אינו יאוש גמור ואף על פי ששמענוהו שאמר ווי ליה לחסרוניה, משום הכי לא חשש עולא להזכיר אלא היאוש בלבד שהוא העיקר במחלקותם. ותדע מדאקשי עליה דרבה ממתניתין דנטלו מוכסין חמורו ולסטים את כסותו ונתנו לו חמור אחר וטלית אחרת והתם הא איכא שינוי רשות אלא שעיקר מחלקותם אינה ביאוש כדי אי קני אי לא קני אלא אי יאוש כזה אי הוה יאוש כזה גמור לקנות או לא. ותדע לך עוד, דהא רבה דאמר הכא דרבנן פליגי בגזלן אפילו שמעינן ליה דמייאש איהו דקאמר בפרק מרובה (שם) גבי הא מילתא קשי בה רבה לבי רב יוסף הא עשרין ותרתין שנין עד דיתיב רב יוסף ברישא ופרקה דשינוי השם קונה דמעיקרא משכא והשתא אברזין. ועוד דהא בגנב מודה,אלא דעולא סבר לא שנא גנב ולא שנא גזלן כל שהבעלים מתייאשין יאוש גמור הוא וקני בו במקום דאיכא בהדיה או שינוי רשות או שינוי השם ורבא סבר דיאוש בגזלן אליבא דרבנן ויאוש בגנב אליבא דרבי שמעון אינו יאוש גמור, ובהא מתרץ לן דעולא אדעולא דהכא אמר קני ובפרק מרובה (בבא קמא סז, א) אמר לא קני שם הארכתי ולתרץ הא דעולא כתבתי שם תירוץ אחר משמו של ר"ח ז"ל.

הא דאמרינן: בידוע ודברי הכל היא. קשיא לי, אם כן מפני מה שנה בבבא דנטלו מוכסין חמורו הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשין ובבא דסיפא דהמציל מן הגייס קתני אם נתייאשו הבעלים הרי אלו שלו, דמהא ודאי משמע דברישא אפילו בסתמא קאמר דנתייאשו ובסיפא דוקא בששמענו שנתייאשו ואתיאן כרב אשי דחילק בין מוכס ישראל למוכס אינו יהודי אלא כי מוקמי' לה לבבא דנטלו מוכסין חמורו דוקא בשנתייאשו קשיא, ועוד דאם כן ליערבינהו להני תרי בבי וליתנינהו. ועוד דלההיא אוקימתא הא דאמר רב אשי דבלסטים ישראל סתמא מייאש אתיא כרבי שמעון ודלא כרבנן ורב אשי מאי טעמא שביק רבנן ואמר כרבי שמעון, אבל לפירוקא דפרקי' אליבא דרבא ניחא ליה כולה מתניתין ודרב אשי נמי דהשתא דפרקי' מתניתין בלסטים מזויין דהיינו גזלן ורבי שמעון היא בבא דנטלו מוכסין חמורו בלסטים ישראל דמסתמא יאושי מייאש וסיפא באינו יהודי דלא הוה יאוש עד דשמעינן דמייאש, וכולה בטעמא דרב אשי, וכיון דרב אשי מסתמא דמתניתין כרבי שמעון קיימא לן כותיה, ואי נמי י"ל דרב אשי לא בפסק הלכה אמרה אלא לפרושי ולתרוצי הנך תרי בבי דמתניתין דבבא דרישא תני דמן הסתם אייאש ודסיפא תני עד דשמעינן דמייאש שפיר קאמר, ומשום הכי נראה לי דהוא הדין דהוה מצי לאקשויי להא דפרקינן אליבא דעולא מלישנא דמתניתין ומשום דלא ערבינהו ותנינהו אלא משום דעולא לא פרקינהו הכי בהדיא אלא אנן הוא דפרקינן [ולדחוי' לדרבה מיגו ההוא פרוקא לא דייקינן ר"י כולי האי דהא לעולא נמי אפשר לאוקמה למתני' _ ש"מ] כדמוקי לה אליבא דרבה בלסטים מזויין ורבי שמעון היא, ונראה לי עוד דמשום הכי כי אתיא בסמוך למידק הא דאמר [רבי] גנב הוא כגזלן כרבי שמעון קאמר ומייתינן כל הנך תא שמע בכולהו לא חיישינא לאוקמתא דאוקימנא בידוע כעולא אלא בכולהו דחייתא נקטינן כדאוקי לרבה ולא מדכרינן כלל לדאוקמתא דבידוע. כנ"ל.

הלוקח מן הגוי או המוכר לגוי אין בו משום דינא דבר מצרא כמו שיתבאר במקומו ומ"מ המוכר לגוי תלם במצרנותו של ישראל מנדין אותו מפני שהרביץ את הארי על כתפו של חברו ואין מתירין אותו עד שיקבל עליו כל אונס הבא לחברו מחמת הגוי הא למדת שאם לא קבל עליו כן אינו חייב באונסיו מן הדין ומ"מ אם אינו מוצא מישראל כמה שהוא מוצא מזה אין לנו עליו דין ודברים:

חכמי האחרונים שבצרפת כתבו שהבתים אין בהם דינא דבר מצרא מפני שהבתים מחיצות מפסיקות ואין בהם ערוב רשויות:

כבר בארנו במשנה שאם נטלו מוכסים את חמורו ונתנו לו חמור אחר הרי זה שלו שהרי יש כאן יאוש ושנוי רשות ואע"פ שבלשון ראשון הבא בגמרא על זה אמרו יאוש כדי לא קני אפשר מתוך ששנוי רשות זה בטעות הוא אינו נקרא שנוי רשות ומ"מ לפי הלשון האחר שהלכה כמותו הרי זה שנוי רשות ומותר ומה שאמרו יאוש כדי קני פירושו אף בשנוי רשות כזה ואפילו לצאת ידי שמים אין צריך להחזיר ומ"מ אם הוא חסיד ומחמיר על עצמו ואומר אי אפשי בממון שאינו שלי יהא נוטלם מידם מ"מ ויהא מחזירן לבעלים הראשונים:

המשנה השלישית והיא מענין החלק השני במה שאדם רשאי לזכות בו אעפ"י שהוא יודע בו שהוא של אחרים ואמר על זה המציל מן הגייס ומן הנהר ומן הליסטים אם נתיאשו הבעלים הרי אלו שלו וכן נחיל של דבורים אם נתיאשו הבעלים מהם הרי אלו שלו אמר המאירי המציל מן הגייס או מן הנהר או מן הליסטים אם נתיאשו הבעלים כגון שנודע בודאי או שהוכר לכל שנתיאשו כגון שלא היו הם יכולים להציל וזה סיכן עצמו הרי אלו שלו יאוש קונה במי שאינו גוזל להדיא הא אם היו יכולים להציל לא זכה וחייב להחזיר וכן נחיל של דבורים שיש בהם גזל מדברי סופרים אם יצא מכוורתו של אחד אם נראה לכל שאין בעלים יכולים להציל וזה רדף ביער אחריהם והציל הרי אלו שלו הא אם היו יכולים להציל לא נתיאשו ולא זכה ופירשו בתלמוד המערב בשטף נהר אפילו היה צוח חזקה התירם וכן כל כיוצא בזה:

זהו ביאור המשנה וכן הלכה ומה שנכנס תחתיה בגמרא כך הוא:

זה שאמרנו במשנה במציל מן הליסטים שהם שלו ופרשנו דוקא בשנתיאשו להדיא או שהיאוש נכר לכל הא סתמא לאו דוקא בליסטים גוי שכל שלא נתיאש בהדיא אינו מתיאש מתוך שהגוים דנין באמתלאות אבל ליסטים ישראל הואיל ודייני ישראל אין מוציאין ממון אלא בעדות וראיות ברורות אף מן הסתם נתיאש מהם והרי הם שלו:

עורות של בעל הבית מחשבה מטמאתן ושל עבדן אין מחשבה מטמאתן של גנב מחשבה מטמאתן ושל גזלן אין מחשבה מטמאתן בד"א בסתם אבל אם נודע שנתיאש בכלם מחשבה מטמאתן וכבר בארנוה בפרק מרבה:

הגנב והגזלן והאנס הקדשן הקדש ותרומתן תרומה ומעשרותיהם מעשר וכבר בארנוה בפרק מרובה וליסטים לענין זה אפילו שאינו מזויין גזלן הוא שסוף הדברים בענין זה הוא שכיון שידע מי גזלה אינו מתיאש אא"כ במי שאי אפשר לו להציל כמו שבארנו במשנה:

המשנה הרביעית והכונה לבאר בה ענין החלק השלישי ונתגלגל בה לבאר עדות אשה שהוא עדות בקצת דברים ואמר על זה אמר ר' יוחנן בן ברוקא נאמנת אשה או קטן לומר מכאן יצא נחיל זה והמהלך לתוך שדה חברו להציל את נחילו והזיק משלם מה שהזיק אבל לא יקוץ את סוכו על מנת ליתן לו דמים ר' ישמעאל בנו של ר' יוחנן בן ברוקא אומר קוצץ ונותן לו דמים אמר הר"ם אין אשה וקטן נאמנים בדין זה אלא כשהוא מסיח לפי תמו כמו שבארנו בגוי לעדות אשה בסוף יבמות ונחיל נקרא עדת דבורים הנקבצים על המלך שלהם כמו שזה מפורסם וידוע ואין הלכה כר' ישמעאל בנו של ר' יוחנן:

אמר המאירי אמר ר' יוחנן בן ברוקא נאמנת אשה או קטן לומר מכאן יצא נחיל זה וחייב מי שנכנס ברשותו להחזירן לבעליהן ואם היו הבעלים לשם הרי הוא יורד לתוך שדה חברו שהנחיל לשם ומציל את נחילו ואע"פ שמזיק לירק או לתבואה שבו משלם מה שהזיק אבל מ"מ מותר הוא בכך אע"פ שהוא יודע שיזיק הואיל ודעתו לשלם אבל אם נתישב גדוד הדבורים בסוכו של אילן ומתירא ליטלן אחת אחת שמא יברחו אסור לקוץ את סוכו ליטלן כלן כאחת אפילו על דעת שישלם שאין תשלומין בזה שהפסד עולמי הוא ור' ישמעאל חולק לומר שרשאי הוא לקוץ ואין הלכה כמותו ויש פוסקין כמותו וכן כתבנוה בפרק מרבה:

זהו ביאור המשנה ועל הצד שבארנוה הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

פיסקא נטלו המוכסין חמורו ונתונו לו חמור אחר הליסטין כסותו ונתנו לו כסות אחרת הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשין מהן. פי' מהכא שמעי' דייאוש ושינוי רשות קונה דאכתי לא תנינן לי' במתני':

תנא ומחזיר לבעלים הראשונים מ"ט כדי לא קנה דמכי אתא לידי' באיסורא אתי לידי' איכא דאמרי אם בא להחזיר יחזור בעלים הראשונים מ"ט ייאוש כדי קנה מיהו אי אמר הלה אי אפשי בממון שאינו שלי מחזיר לבעלים הראשונים עלה בדעתי לפרש דאימתי אמרי' ייאוש ושינוי רשות קונה הנ"מ כי אמרי' ייאוש כדי קנה ואהני שינוי רשות דאילו קמא קנה בכה"ג דלא יהיב גוף הגזילה אלא יהיב דמי ושני אפי' דמי לא יהיב אבל אי אמרי' ייאוש כדי לא קנה שינוי רשות לא מהני מידי דכל היכא דקאי ברשותא דמריה קאי והו"ל כאלו לא נתייאשו הבעלים דאמרי' רצה מזה גובה רצה מזה גובה ומתני' וברייתא פליגו דמתני' סבר ייאוש כדי קני ומש"ה תני הרי אלו שלו וברייתא סבר ייאוש כדי לא קנה ומש"ה תני מחזיר לבעלים הראשונים אבל לא יתכן לו' כן דלעיל בפ' מרובה בה' אין הגונב אחר הגנב כל אותה ההלכ' מוכח' דרב ששת דאמר ייאוש כדי לא קני הי' אומר דייאוש ושינוי רשות קונה ש"מ זהו טעמו של דבר ייאוש בי גזלן לא קני אבל בלוקח מגזלן קני הייאו' ולא שינוי רשות גורם שהרי בלא ייאוש אינו מועיל כלום דאמרי' רצה מזה גובה רצה מזה גובה וההיא דתני מחזיר לבעלים בבא לצאת ידי שמים ולא בעי מידי דאתא באיסורא לידי' ולאו משום דינא דפריש המורה בלישנא בתרא והוא העיקר והנכון בעיני לפרש דהאי קנה ולא קנה לאו אגזלן קאי אלא אלוקח וה"ק בלישנא קמא קסבר האי תנא דברייתא ייאוש כדי לא קני לוקח דמכי אתי לידי' באיסורא אתי ליד' וכאלו הוא גזלו מבעל הבית ופליגי ברייתא אמתני' דסבר ייאוש ושינוי רשות קני דתנא דברייתא סבר ייאוש ושינוי רשות לא קני וכל מאי דאמרי' ייאוש ושינוי רשות קונה ס"ל כמתני' ולא כברייתא ואיכא דאמרי דבהא ליכא מאן דפליג דייאו' ושינוי רשות קונה ושאני דין לוקח מדין גזלן דגזלן גופא לא קני בייאוש כדי אבל לוקח קני בייאוש ושינוי רשות והאי דתני מחזיר לבעלים הראשונים מדת חסידות קא תני:

אלא אי איתמר אסיפא איתמר פי' אלו היה רוצה הי' אומר אלא אי איתמר הכי איתמר לא שני אלא ליסטים ישראל אבל ליסטים נכרי לא מייאש ולעולם ארישא אלא שרוצה לקיים דברי רב אסי שמעמיד משנתינו בליסטים נכרי

אמר עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע דברי הכל ייאוש קני קשיא לי טובא היכי אמר עולא הכא דייאוש קונ' אליב' דדברי הכל והא בהלכה קמייתא דמרובה אמרי' אמר עולא מנין לייאוש שאינו קונה שנאמר והבאתם גזול את הפסח ואת החולה גזול דומי' דפסח מה פסח דלית ליה תקנה אף גזול לית ליה תקנה כלל ובפ' הנזקין נמי תנן ועל חטאת הגזולה שלא נודע לרבים שהיא מכפרת מפני תיקון המזבח ואמר עולא עלה דברי תורה בין נודעה בין לא נודעה אינ' מכפרת מ"ט ייאוש כדי לא קנה ומפני מה אמרו לא נודע מכפרת כדי שלא יה' כהנים עצבים ונראה לי לתרץ דעולא ודאי הכי קסבר דייאוש כדי לא קני והכי אית לן למימר כדאמרי' התם במרובה האי מילתא קשאי בין רבה לרב יוסף עשרין ותרתין שנין ולא איפריק עד דאתי ר"י ברישא ופירקא שינוי השם נמי כשינוי מעשה דמי התם מעיקרא עצים השתא כלים ה"נ מעיקרא קרי לי' משכא השתא קרי אברזין והמורה גריס אבל בידוע דשמעינן דאייאש דברי הכל ייאוש כדי לא קני וזה אינו נראה לי דהא שמעי' לי' לעולא דקסבר דייאוש כדי לא קנה א"ו הכא דקני עם שינוי השם כדאמר רב יוסף התם ובהא פליגי עולא ורבא דעולא סבר בידוע מועיל הייאוש בין בגנב בין בגזלן בין לרבנן בין לר"ש דהיכא דאיכא בהדי' שינוי השם כי הכא או שינוי רשות כי מתני' קני אבל ודאי ייאוש לחוד' לא קני ורבה סבר בידוע נמי פליגי ואין ייאוש מועל לר"ש בגנב ולא רבנן בגזלן שכך דומה הייאוש של גנב לר"ש ושל גזלן לרבנן כאלו לא נתייאש כלל ומשום דלא איפלוגי עולא ורבה בייאוש כדי כדהוה ס"ד וכדפריש המורה מש"ה מקשי' לרבה ממתני' ואמרי' הא מני לא רבנן ולא ר"ש דאי בייאוש כדי פליגי יאמר רבה אנא אמינא ייאוש כדי לא קני ואת מקשית לי מייאש ושינוי רשות דאפילו מאן דאמר ייאוש כדי לא קנה ס"ל דייאוש ושינוי רשות קני אלא לאו ש"מ לאו בייאוש כדי פליגי דלעולם אימא לך ייאש כדי לא קני אבל עם שינוי השם ועם שינוי רשות קונה ובהא פליגי דעולא סבר בידוע הוי ייאוש וקונה עם שינוי השם או עם שינוי רשות ורבה סבר בידוע נמי פליגי ולא יקרא ייאוש כלל ומש"ה מקשי' ליה דאי בידוע נמי לא הוי ייאוש במתני' אמאי קני בשינוי רשות והא שינוי רשו' בלא ייאוש לא קאני:

(אי אמרת) בשלמא לעולא דאמר בידוע ד"ה קני הא בידוע ודברי הכל היא פי' וסיפא דתני גבי לסטים אם נתייאשו הבעלים דמשמע הא מסתמא לא הוי ייאוש בודאי לא מתוקמא אלא כר"ש דהא השתא ס"ד דהאי לסטים דמתני' גנב הוא ולא היא דהא אוקימנה סיפא בליסטים גוי והלכך אפי' כרבנן אתיא דעד כאן לא אמרי רבנן בגנב הוי ייאוש אלא בגנב ישראל דאמרי (מימר מייאש) אבל בגנב גוי ייאוש:

הב"ע בלסטים מזויין פי' עד עתה סברנו דלסטין הם הגנבי' שגונבין מן הבתים וכדתנן הוציאוה לסטים חייבין אלמ' הגנבים קורין לסטים ואין בעל הבית מכיר בהם אבל השתא מוקמי בלסטים מזויין שעומד בפרשת דרכים ולוקח בחזקה דהו"ל גזלן וחזי לי' וידע ביה:

(אמרי) הב"ע בלסטים מזויין ור"ש היא פי' וכיון דחזי ליה ושקיל מיני' בחזקה היינו גזלן והאי דקרי לי' גנב משום דמיחבי מאינשי וקתני תרי גווני גזלן גזלן בעיר וגזלן דדרכים ושניהן לר' שמעון הוי ייאוש כיון דידע ליה ואפ"ה גזלי':

אמר רב אשי כי הוינן בי רב כהנא איבעיא לן אדם חשוב דמהימן להו לבי דורא כבי תרי מאי ועלתה בתיקו. הלכך לכתחילה אסור לאסהודי ביה ואי אסהיד לא משמתינן ליה. הרמ"ה ז"ל בפרטיו.
והרשב"א ז"ל כתב וז"ל ואדם חשוב בבי דואר בעיא ולא איפשיטא. וכתב הראב"ד ז"ל תיקו דממונא לקולא ואזיל ומסהיד ועוד דספקא מצד שידונו בעד אחד בסתם בני אדם יעיד על כל פנים וכל שכן אם הוא צריך להשבע על כך ואין בזה טענת אונס שבועה לסמוך על דברים שבלב. ע"כ.
ח"מ קע"ה האי בר ישראל דזבין ארעא לעכו"ם אמיצרא דישראל חבריה בין בית בין שדה סמוך לשדה או לבית של ישראל חבריה משמתינן ליה אפילו לא ירצה לתת שכנו בדמיו כמו עכו"ם ואפילו ישראל עני גמור שאין לו דרך לנטות ימין ושמאל משמתינן ליה לפי שמניח ישראל מפני שקונה כפי דמיו ומוכר לעכו"ם שמעלה בדמי השדה לפי שלא יוכל ישראל להשמר ממנו ויבוא לידי סכנה ומאי חזי דדמא דידיה סמיק טפי שמוכר ביתו או שדהו במעט יותר שיחיה ממנו וימות ישראל חברו שכנו דילמא דמא דההוא ישראל סמיק טפי. ה"ר יהונתן ז"ל.
וכתב הר"מ ז"ל מסרקסטה וז"ל האי ישראל דאית ליה ארעא אמצרא דישראל חבריה ומזבין לה לעכו"ם משום דמטפי ליה זוזי יותר על שוויה והאיך דהוא בר מצרא הוה בעי למיתב ליה כדי דמים בשומת בקיאין משמתינן ליה עד דמקבל עליה אחריות כל פסידא ואונסא דאתי להאי ישראל בר מצרא מחמתיה. וצריך עיון אמאי משמתינן ליה מאחר דזוזי אנסוהו והאיך לא בעי למיתב ליה ההוא טופיינא דהא גבי ישראל בר מצרא לא מצי טעין הכי אלא או יהיב לי בר מצרא כל מאי דמשכח בה או שקיל לה האיך דבעי למזבנה ואי עני הוא וצריך לזוזי ולא משכח ישראל דיהיב ליה כמה דיהב ליה ההוא עכו"ם איכא מאן דאמר דלא משמתינן ליה וכל שכן היכא דאינו מוצא ישראל שיקח והודיע לשכנים בבית דין ולא רצו ליקח מאחר שהוא צריך למכור מחמת דוחקו נראה לומר דאין ראוי לנדותו על כך ואינהו אפסידו אנפשייהו דהוה להו למזבן דהא אודעינהו. ע"כ.

כתב הרשב"א ז"ל וזה לשונו משמתינן ליה עד דקביל עליה כל אונסא וכו'. תימה ולמה ליה לשמותיה כי אתי אונסא נוקמיה בדינא וניחייביה. ע"כ.

ח"מ ש"ע מתניתין. אמר רבי יוחנן בן ברוקא נאמנת אשה או קטן לומר מכאן יצא נחיל זה. ושמע מינה דכל כהאי גוונא אף על גב דלא מסהיד דפלניא הוא כיון דמסהיד דחזי דנפיק מרשותיה מחזיק ליה בחזקתיה. הרמ"ה ז"ל בפרטיו.
וזה לשון ה"ר יהונתן ז"ל מכאן יצא נחיל זה. נחיל גדוד של דבורים כלומר מכוורת ראובן והמוצאו ברשות הרבים או ברשות חברו חייב להחזיר לו על פי האשה והקטן. ע"כ.

תנא ומחזיר לבעלים הראשונים. יש מי שפירש דהאי ברייתא פליגא אמתניתין דקתני הרי אלו שלו. ויש מי שאומרים מדקתני ומחזיר ולא קתני מחזיר על כרחיה אמתניתין קאי וברייתא דינא דמתניתין אית לה אלא דמתניתין כשאין שם מותר ובאותו מותר הוא דקתני שיחזיר לבעלים הראשונים ולא למוכס ולא לאנס. ואינו מחוור מכמה אנפי. חדא דאם כן הוה ליה לתנא דברייתא למיתני אם יש שם מותר מחזיר לבעלים הראשונים כדתניא באידך ברייתא דאין פורטין מתיבת המוכסין ליתן לו דינר ומחזיר לו את השאר. ועוד דהא חזרה זאת בטעמא תלו לה דאמרינן טעמא קסבר יאוש כדי לא קני ומעיקרא כי אתא לידיה באיסורא אתי לידיה וכיון שכן מה לי מותר מה לי כנגד חמורו כי קני כוליה קני ואי לא קני אפילו כנגד חמורו לא קני. אלא שבזו יש לומר דבעל חמור זה אין לו ליתן כדי לזכות בכולו אלא כנגד חמורו ואם כן למותר אין לו שנוי רשות והיינו דקתני אי משום יאוש עביד המוכס קנה דיאוש כדי לא קנה ואי משום שנוי רשות שנשתנה בידו באיסורא בא לידו ואין דעתו להתכוון לקנות המותר ואין כאן כנגד המותר אלא יאוש כדי ולפיכך צריך להחזיר אותו מותר לבעלים הראשונים. והראב"ד ז"ל פירש דכי קתני מתניתין הרי אלו שלו שלא מפקי מיניה בעלים בלא כלום קאמר משום דקני ליה ביאוש ושנוי רשות אבל בדמים מיהא מיבעיא ליה לאהדורי משום דבאיסורא אתא לידיה דיאוש כדי לא קני. וכן הדין לכל גזלה וגנבה הנמכרת והיינו דקאמר ברייתא ומחזיר לבעלים הראשונים כאלו אמר הרי אלו שלו אבל מחזיר הוא לבעלים דלא פליגא אמתניתין כלל ובענינא דמתניתין גופה מיירי ברייתא. ואף על גב דכתב הרב ז"ל שזה עיקר עדיין צריך תלמוד דיאוש ושנוי רשות בכולי עלמא משמע דקני לגמרי קנין הגוף דאי לא הא דאמר להו רב הונא להנהו אוונכרי כי זבינתו אסא לגזזוהו אינהו כי היכי דלהוי יאוש בידייהו ושנוי רשות בידייכו מאי אהני בהא מכל מקום האי אסא לא מקניא להו קנין הגוף דהא אינה אלא כעין משכון דבדמים מיהא בעינא אהדורה ואנן בעינן ביום הראשון לכם משלכם. ומיהו אנן קיימא לן כלישנא בתרא דאמרינן אם בא להחזיר שאינו רוצה בממון שאינו שלו וממידת חסידות מחזיר לבעלים הראשונים הא מדינא אינו מחזיר. והא דקאמר מאי טעמא יאוש כדי קני לאו יאוש ממש אלא לומר שאף על פי שלא היה ביד הגזלן קודם שיבוא ליד זה אלא יאוש כדי קני לגמרי ביד זה משום דהוה ליה יאוש בידא דמוכר ושנוי רשות בידא דהאי ואין צריך שתהא יד לוקח באמצע. הרשב"א ז"ל.

והרמ"ה ז"ל כתב בפרטיו וז"ל הא דתנן נטלו מוכסין חמורו ונתנו לו חמור אחר וכו'. תנא אם בא להחזיר מחזיר לבעלים הראשונים מאי טעמא קסבר יאוש כדי לא קני. ואף על גב דהכא יאוש ושנוי רשות איכא מכל מקום כיון דקמא לא קני אשתכח דברשות בעלים קאי וכי אתא לידיה דהאי בתרא באיסורא אתא לידיה. ואף על גב דמדינא לא מחייב לאהדורי אם בא לצאת ידי שמים שלא יהנה מדבר האסור חייב להחזיר לבעלים הראשונים וליתא ללישנא בתרא דמשמע מינה דיאוש כדי קני דסוגיין כלישנא קמא דמשמע מיניה דיאוש כדי לא קני כדבעינן למימר לקמן. ע"כ.
וזה לשון הרב המאירי ז"ל כבר ביארנו במשנה שאם נטלו מוכסין את חמורו ונתנו לו חמור אחר הרי זה שלו שהרי יש כאן שינוי רשות ואף על פי שבלשון ראשון הכא בגמרא על זה אמרו יאוש כדי לא קני אפשר מתוך ששנוי רשות זה במעות הוא אינו נקרא שנוי רשות ומכל מקום לפי הלשון האחרון הרי זה שנוי רשות ומותר. ומה שאמרו יאוש כדי קני פירושו אף בשנוי רשות כזה ואפילו לצאת ידי שמים אין צריך להחזיר. ומכל מקום אם הוא חסיד ומחמיר על עצמו ואומר אי אפשי בממון שאינו שלי יהא נוטלם מיד מכל מקום ויהא מחזירן לבעלים הראשונים. ע"כ.

אמר רבא לא שנו אלא בליסטים גוי וכו'. פירוש מתניתין הוא דקשיא ליה לרבא דקתני מפני שהבעלים מתיאשים דמשמע סתמא הוי יאוש ובסיפא תני אם נתייאשו דמשמע סתמא לא הוי יאוש ולהכי איצטריך לפלוגי בין ליסטים גוי לישראל. תוספות שאנ"ץ. והרמ"ה ז"ל לא פירש כן עיין שם.

אלא אי איתמר אסיפא איתמר. קשיא לי למה לן למימר הכי אלא לימא לן כי איתמר איפכא איתמר. וליתא דטפי עדיף ליה למימר אסיפא איתמר ודרב אשי בדקדוק נאמר מלשבושי לישנא דאיתמר משמיה דרב אשי. הרשב"א ז"ל.

אמר עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע דברי הכל יאוש קני. הכי גרסינן ולא גרסינן יאוש כדי קני דהכא יאוש ושנוי השם איכא וכדאמרינן במרובה דעצבא שנינו דאיכא שנוי השם מעיקרא משכא והשתא אברזין אלא דמשום דפלוגתא דעולא ורבא אם מתייאשים הבעלים יאוש גמור אי הוי יאוש דרבה סבר דיאוש כזה אינו יאוש גמור ואף על פי ששמעוהו דאמר ווי ליה לחסרונו משום הכי לא חשש עולא להזכיר אלא היאוש לבד שהוא עיקר המחלוקת. ותדע מדאקשו עליה דרבא ממתניתין דנטלו מוכסין והתם האיכא שנוי רשות אלא שעיקר מחלקותה אינה ביאוש כדי אי קני אלא ביאוש כזה אי הוי יאוש גמור לקנות או לא. ותדע לך עוד דהא רבא דאמר הכא דרבנן פליגי בגזלן אפילו שמעינן ליה דמייאש איהו קאמר במרובה גבי הא מילתא קשו בה רבה ורב יוסף כ"ב שנין עד דיתיב רב יוסף ברישא ופירקה דשנוי השם קונה דמעיקרא משכא והשתא אברזין. ועוד דהא בגנב מודו רבנן אלא דעולא סבר לא שנא גנב ולא שנא גזלן כל שהבעלים מתייאשים יאוש גמור הוא נקני במקום דאיכא בהדיה או שנוי רשות או שנוי השם ורבה סבר דיאוש בגזלן אליבא דרבנן ויאוש בגנב אליבא דרבי שמעון אינו יאוש גמור וכבר הארכתי לעיל במרובה. הרשב"א ז"ל.

אבל בידוע דברי הכל וכו'. קשיא לי אם כן מפני מה שנה בבא דנטלו מוכסין חמורו וקאמר מפני שהבעלים מתייאשים מהם ובבא דסיפא דהציל מן הגייס קתני אם נתייאשו הבעלים וכו' דמהא משמע דברישא אפילו בסתמא קאמר דנתייאש ובסיפא דוקא כששמענום שנתייאשו ואתיין כרב אשי דחלק בין מוכס ישראל למוכס גוי אלא כי מוקמית לה לבבא דנטלו מוכסין חמורו דוקא בנתייאשו אמאי שנה. ועוד דאם כן לערבינהו וליתנינהו להני תרי בבי דמתניתין. ועוד דלהאי אוקמתא הא דאמר רב אשי דבליסטים ישראל מייאש אתיא כרבי שמעון ודלא כרבנן ורב אשי מאי טעמא שביק רבנן ואמר כרבי שמעון. אבל לפירוקא דפרקינן אליבא דרבה ניחא ליה כולה מתניתין ודרב אשי נמי דהשתא דפרקינן מתניתין בליסטים מזויין דהיינו גזלן ורבי שמעון היא בבא דנטלו מוכסין חמורו בליסטים מזויין ישראל דמסתמא ייאושי מייאש וסיפא בגוי ולא הוי יאוש עד דשמעיניה דמייאש וכו' בטעמא דרב אשי וכיון דסתמא דמתניתין כרבי שמעון קיימא לן כוותיה. ואי נמי דרב אשי לא בפסק הלכה אמרה אלא לפרושי ולתרוצי הנך תרתי בבי דמתניתין דרישא תני דמן הסתם אייאש וסיפא תני עד דשמעיניה דמייאש שפיר קאמר. ומשום הכי נראה לי דהוא הדין דהוה מצי לאקשויי להא דפרקינן אליבא דעולא מלישנא דמתניתין ומשום דלא ערבינהו לתרי בבי אלא משום דעולא לא פרקינהו הכי בהדיא אלא אנן הוא דפרקינן ולדחויה לדרבה מגו ההוא פירוקא לא דייקינן ביה כולי האי דהא לעולא נמי אפשר לאוקמה למתניתין כדמוקמינן לה אליבא דרבה בליסטים מזויין ורבי שמעון היא. ולי נראה עוד דמכל מקום כי אתיא בסמוך למידק כרבי דאמר גנב הרי הוא כגזלן דרבי שמעון קאמר ומייתינן להנך תא שמע בכולהו לא חיישינן כאוקמתא דאוקמינן בידוע כעולא אלא בכולהו דחייתא נקטי לן כדאוקימנא לרבה ולא מדכרינן כלל לאוקמתא דבידוע כעולא. כן נראה לי. הרשב"א ז"ל.
והרא"ש ז"ל כתב וז"ל הכי נמי בידוע ודברי הכל. וא"ת אם כן כיון דבידוע מיירי מאי שנא דבהא בבא קתני מפני שהבעלים מתייאשים ובמציל מן הגייס קתני אם נתייאשו הבעלים בתרווייהו הוה ליה למיתני אם נתייאשו הבעלים כיון דבסתמא ליכא יאוש אפילו בהך דהכא אלא היכא דשמעיניה דאייאש. וי"ל בההיא בבא דמציל מן הגייס לא שייך למיתני מפני שהבעלים מתייאשין דבכולהו מילי דמתני התם הוו סתמי בלא יאוש אבל בבא דהכא דקתני בה ליסטים ומוכסין דהיינו גנב וגזלן דחד מינייהו הוי סתמא בלא יאוש וחד מינייהו סתמיה מייאש בין לרבנן בין לרבי שמעון שייך למיתני מפני שהבעלים מתייאשים משום ההוא דסתמיה הוי יאוש וכח דהיתרא עדיף ליה למיתני. ע"כ.

והרמ"ה ז"ל פירש בפרטיו במשנה וז"ל נטלו מוכסין וכו'. המציל מן הנהר וכו' וכן נחיל של דבורים וכו' מאי שנא רישא דקתני גבי ליסטים הרי אלו שלו מפני שבעלים נתייאשו מהן אלמא מסתמא הוי יאוש ומאי שנא סיפא דקתני אם נתייאשו הבעלים הרי אלו שלו הא סתמא לא. רישא בשאין יכולין להציל סיפא ביכולין להציל. דייקא נמי דרישא קתני נתנו לו דמשמע מדעתייהו דאי לאו הכי לא הוה יכול למשקל מינייהו וסיפא דקתני המציל מן הגייס ומן הליסטים אלמא ביכולין להציל עסקינן דאיכא למימר דכי היכי דיכול איהו לאצולי הכי נמי הוו יכלי בעלים לאצולי על ידי עצמן אי נמי בהדי אחרינא ומסתמא אימר לא אייאוש ואוקימנא בליסטים גוי אבל בליסטים ישראל כיון דדייני במי יאמר מסתמא נמי אייאושי מיאש. ע"כ.

ובגמרא כתב עוד הא דתנן נטלו מוכסין חמורו וכו'. דמסתמא הוי יאוש לא שנא ליסטים גוי ולא שנא ליסטים ישראל כדרב יוסף דאמר אדרבה ומה גויים דדייני בגיתי וכו'. אלא מיהו הא מילתא לא משכחת לה אלא לטעמא דרבי שמעון דאמר סתם גזלה יאוש בעלים היא אבל לרבנן לא משכחת לה גבי גזלן אלא בידוע שנתייאש ואליבא דעולא דאמר בידוע דברי הכל הוי יאוש כדבעינן למימר קמן דקיימא לן כרבנן ואליבא דעולא דסוגיין כוותיה. עד כאן.

עוד כתב אמר עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע דשמעינן ליה דאייאש דברי הכל יאוש קני לענין טומאה. וקיימא לן כעולא חדא דדייקא מתניתין כוותיה ועוד דסוגיין כוותיה דגזלן אית ליה יאוש דגרסינן בפרק לולב הגזול אמר רב אשי לא מיבעיא קאמר לא מיבעיא שאול דודאי לאו דידיה הוא אבל גזול אימא סתם גזלה יאוש בעלים היא ולקנייה ביאוש ושנוי רשות קמשמע לן טעמא דסתם גזלה לאו יאוש בעלים הא בידוע הוי יאוש וקנייה לוקח ביאוש ושנוי רשות. ותוב ממעשה דבתריה דאמר להו רב הונא להנהו אונכרי דזבני אסא מגויים וכו'. ותוב מדרבי יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש טעמא דלא נתייאשו הבעלים הא נתייאשו יכול גנב לאקדושי. ותוב מדרב חסדא דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה טעמא דלא נתייאשו הבעלים הא נתייאשו הבעלים אין לבעלים על השני כלום וכיון דהני כולהו סבירי להו דיאוש דגזלן הוי יאוש שמע מינה הילכתא כעולא. ע"כ.
עוד כתב והא דתנן נטלו המוכסין חמורו ונתנו לו חמור אחר נטלו ליסטים כסותו ונתנו לו כסות אחרת הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשים מהן אוקמה עולא בידוע דנתייאש ודברי הכל היא אבל בסתם לא וקיימא לן כוותיה ולא תימא הני מילי לענין טומאה אבל לענין דינא לא כדמוכרח ממתניתין דהמכיר כליו וספריו ביד אחר. ע"כ לשון הרמ"ה ז"ל.
וכתב הר"מ ז"ל מסרקסטה וז"ל והיכא דהציל ממון חברו מיד ליסטים גוי אף על גב דאיכא בי דוורא דכייפי להו לאהדורי מה דאנסי אפילו הכי כיון דשמעיניה דאייאש אם הצילן אחד מידן הרי הן של מציל וסתמייהו לא מייאש אף על גב דגזליה בלא סהדי כיון דאינהו דייני בגאוה וזרוע רמה בדברים שנראה להם שהוא אמת אף על פי שאין עדים בדבר. והיכא דחזינן דלא מפקי מידי מליסטים גוי אלא בסהדי נראה לומר דסתמייהו נמי אייאושי מייאש לא עדיפא מליסטים ישראל. ע"כ.

הגנב והגזלן והאנס הקדשן הקדש. הקשה ר"מ כיון שאפילו גנב וגזלן לא יהבי דמי הקדשן הקדש כל שכן אנס דיהיב דמי דקיימא לן דתלוהו וזבין זביניה זביני. ותירץ משום רבותא דסיפא נקט אנס דקתני סיפא ואם היו הבעלים מרדפין אהריהם אין הקדשן הקדש וכו' ואשמועינן דכהאי גוונא אפילו אנס אין הקדשו הקדש. הרא"ש ז"ל.

בפרש"י בד"ה אם נתייאשו כו' וקשיא ליסטים דסיפא אליסטים דרישא ובגמרא פריך ומשני לה כו' עכ"ל ליתא מפורש בהדיא בגמרא אבל מדקאמר רב אסי אסיפא דקתני אם נתייאשו אין אבל סתמא לא ל"ש אלא עכו"ם כו' א"כ ע"כ רישא דקתני מפני שהבעלים מתייאשין דמשמע סתמא נמי מתייאשין מיירי דוקא בישראל ואע"ג דסתמא דתלמודא לא משמע ליה לישנא דרישא מוכרח הכי כדקאמר בשלמא לעולא כו' ה"נ בידוע וד"ה היינו לפי סברת המקשה אבל למאי דמסיק תלמודא בליסטים מזוין ור"ש היא שפיר איירי לכ"ע רישא דמתני' נמי אפי' בסתמא דהכי משמע לישנא דרישא מפני שהבעלים כו' ולא קתני אם נתייאשו כו' ואין להקשות דא"כ אמאי לא פריך בפשיטות מההיא דעורות לרב אסי דמוקי רישא דמתני' דהכא אפי' בסתמא לרבנן קשיא גזלן לר"ש קשיא גנב דאיכא למימר דהך מתני' דהכא איירי בליסטים ישראל דמייאשי אפי' לר"ש והך דעורות איירי בגנב עכו"ם דלא מייאשי לר"ש בסתמא ומיהו לרבה לא בעי תלמודא למפלג הכי דכיון דאיהו לא מפליג בין סתם לידוע ואפילו בידוע שנתייאשו אינו יאוש אין סברא נמי לפלוגי בין עכו"ם לישראל ודו"ק:

[רש"י] במתני' ד"ה הרי אלו שלו וקננהו האיך ביאוש ושינוי רשות. וכ"כ אחריו הרע"ב ובתור"ע הקשה דבסוגיין משמע דזה לא מיקרי ש"ר וה"ר מהתוס' (לעיל סז) שכתבו טעם מדוע לא הוה כאן ש"ר ותמיהני שהביא מקושיית התוס' והעלים עין מתירוצם דמסקי דזה הוה שפיר ש"ר וסוגיין ישבו שם א"כ על הרע"ב אין כאן תלונה כלל ויסבור כשיטתייהו ורש"י שפי' לקמן בגמרא בד"ה יאוש כדי שנתיאשו הבעלים ביד המוכס (וזה דלא כדמסקי התוס' שם) הרי פי' דברייתא פליגא אמתני' והברייתא סברה דאפי' יאוש וש"ר לא קנה והא דקאמרה הגמ' קסבר יאוש כדי לא קני הוא להסביר הטעם דהואיל דיאוש כדי ל"ק ה"ל כקודם יאוש דאר"ח לעיל בר"פ דרצה מזה גובה כו' ופרש"י דהשני נעשה כגוזלו מבעליו וזהו ג"כ כוונת סיום הגמרא ומעיקרא באיסורא אתא לידיה כנ"ל נכון ליישב שיטת רש"י בעז"ה:

רש"י ד"ה מחשבתו חשב עליהם לדבר כו'. כצ"ל:

תד"ה ת"ש הגנב והגזלן כו' ומשום כו'. כצ"ל וכוונתם על הא דמשני בלסטים מזויין:

בדינא ״דמגיסתא". נ"ב צ"ל בזיי"ן עי' ב"מ (ל׳ ע״ב) ונ"ל שהם היושבים על מעברות הנהר. שכן תרגום מעברות:

גמ' קסבר יאוש כדי לא קני. תמוה לי בסוגיא דלעיל דף סו ע"ב דהקשה אביי לר"י מעורות של בעה"ב וכו' הא ממתניתין דהכא מוכח כר"י דעכ"פ יאוש לחוד לא קני:

שם ל"ש אלא לסטים עכו"ם. עיין עירובין דף סב ע"א תוד"ה בן נח:

רש"י ד"ה הרי אלו שלו וכו' ושינוי רשות. ק"ל דא"כ האיך אמרי' בגמ' קסבר יאוש כדי ל"ק הא הוי יאוש ושינוי רשות אלא ע"כ דלא מקרי שינוי רשות כמ"ש תוס' לעיל דף סז ואי דבסברא זו דתוספ' פליגי מתני' וברייתא מתני' ס"ל דמקרי שינוי רשות א"כ איך אמרי' א"ד אם בא וכו' מ"ט יאוש כדי קני הא י"ל דס"ל כמתני' דמקרי ש"ר וצ"ע:

שם ד"ה בגיותא בגאוה. ברש"י בב"מ דף ל ע"ב הביא הגי' כאן גזתיא ובערוך ערך מגסתא הגיר' בדני דמגוסתא ופי' דדנין בגסות:

תוס' ד"ה עד וכו' אין להפסיד בשביל כן. עיין ב"ב דף כא ע"א תוס' ד"ה ולא לסופר:

רש"י בד"ה הרי אלו שלו וכו' וקנינהו היאך ביאוש ושינוי רשות עכ"ל. ויל"ד דהא אמרינן בהדיא בגמרא דהאי ברייתא דקתני אם בא להחזיר סברה דיאוש כדי קנה וא"כ משמע דכ"ש דטעמא הוי נמי משום יאוש כדי ואמאי נקט רש"י משום יאוש ושינוי רשות וא"ל דהא דנקט בגמרא לשון יאוש כדי היינו נמי יאוש ושינוי רשות אלא משום דהוי שינוי רשות גרוע כיון דבאיסורא אתי לידיה קרי ליה יאוש כדי דל' רש"י לא משמע כן ועוד שכבר כתבתי בריש פירקין בל' רש"י דע"כ איכא תנא דס"ל דיאוש לחוד נמי קנה והיינו ע"כ תנאי דהכא לכך נ"ל דבאמת הא בהא תליא דמאן דס"ל יאוש לחוד לא קנה ה"ה ליאוש ושינוי רשות היכא דבאיסורא אתי לידיה דכה"ג לא מיקרי כלל שינוי רשות וכן משמע להדיא מפרש"י בסמוך בגמרא וא"כ מוכח דברייתא בתרייתא סברה דיאוש כדי נמי קנה והיינו נמי טעמא דמתניתין ואפ"ה הוצרך רש"י לטעמא דשינוי רשות משום דבלא"ה נהי דקנה גוף החמור והכסות ביאוש לחוד מ"מ היה צריך להחזיר דמי החמור לבעליו כמו הגזלן עצמו דפשיטא לן דאפילו למ"ד דקניא ביאוש מ"מ צריך להחזיר הדמים אבל כיון דאיכא שינוי רשות בהדיה ממילא קנהו לגמרי דהא כיון דאייאש מיד ממילא קנהו המוכסן לגוף החמור ודמיו ה"ל כחוב בעלמא וכשנתנו אח"כ לזה הרי בהיתרא אתי לידיה וקנהו לגמרי ביאוש ושינוי רשות כיון דגוף החמור ברשותיה דמוכסין הוי קאי מעיקרא דקניא ביאוש כן נראה לי ברור בכוונת רש"י ויתבאר עוד בסמוך ודו"ק (ועיין בלשון תוספות פרק מרובה דף ס"ז)):

בד"ה יחזיר וכו' ופליגא ברייתא אמתני' עכ"ל. אבל בבעל המאור כתב דלא פליגי אלא האי מחזיר לבעלים הראשונים דקתני בברייתא קאי אמותר מה ששוה זה החמור יותר מדמי החמור שלקחו ממנו ועי"ש באריכות מלתא בטעמא ובס' המלחמות:

בד"ה יאוש כדי וכו' לא קנה המוכס ביאוש לבדו בלי נתינת דמים או בשינוי מעשה עכ"ל. וזה הל' תמוה מאד דמשמע מדבריו דמאן דס"ל יאוש כדי קנה היינו שא"צ ליתן אפי' הדמים וזה דבר שאינו עולה על הדעת כלל ואפי' התינוקות של בית רבן יודעין שהגזלן גופא אף אם קונה גוף הגזילה כגון בשינוי מעשה או ביאוש למאן דס"ל יאוש קונה אפ"ה צריך ליתן הדמים וכבר התמיה מהרש"א כן על לשון רש"י בריש פירקין וישבתי שם וכן יש לדקדק על מ"ש בלי נתינת דמים או בשינוי מעשה משמע דבשינוי מעשה ביד הגזלן אין צורך עוד לנתינת הדמים וג"ז מן התימא כמ"ש. והנלע"ד בישוב ל' רש"י על הדרך שכתבתי בסמוך דלפרש"י הא דשקלינן וטרינן בשמעתין אי יאוש כדי קנה או לא אמוכסן גופא קאי דאי לגבי היאך שנתנו לו לא שייך ל' יאוש כדי אלא יאוש ושינוי רשות וכיון דאמוכסן קאי ע"כ צ"ל כמ"ש דהא בהא תליא דמאן דס"ל יאוש כדי קנה המוכסן גוף החמור והדמים נשאר עליו בחוב א"כ בהיתירא אתי לידיה דשני וה"ל יאוש ושינוי רשות ומש"ה קנהו לגמרי וא"צ ליתן שום דמים ומאן דס"ל יאוש כדי לא קנה המוכסן ממילא אתי באיסורא ליד השני ולא הוי שינוי רשות וצריך להחזירו בעינא וכ"ז נראה להדיא מל' רש"י להמעיין היטב אלא דלפ"ז קשה לרש"י ל' כדי דנקיט בגמרא דכיון דאמוכסן גופא קאי כ"ש דלא שייך לשון כדי כיון דשינוי רשות לא שייך כלל גבי המוכסן גופא לכך כתב רש"י דהאי ל' כדי פירושו בחנם וכוונתו דכיון שלא נתן דמים לכתחילה כדרך מכירה הנוהג בעולם א"כ א"א לקנות החפץ של אחרים בחנם אף ע"ג דאייאש מריה מיניה מ"מ כיון שלא קיבל המעות אכתי ברשותיה דמריה קמא קאי גוף החפץ ואף אם יתן לו עכשיו המעות מ"מ אינו יכול לזכות בו כיון שהלה אינו מתרצה למוכרו עכשיו ומעיקרא נמי לאו בתורת מכירה אתי לידיה ואפשר עוד דבא למעט היכא שנתן המוכסן מעות בתחילה אע"ג שאנסו למכרו לו מ"מ הא קי"ל דתלוה וזבין זביניה זבינא אלא דבלא"ה מיושב ל' רש"י דמ"ש בלי נתינת מעות אינו אלא לפ' תיבת כדי דהיינו בחנם וכמ"ש וע"ז כתב עוד או בשינוי מעשה והאי או הוי כמו אי נמי פי' די"ל עוד דהאי ל' כדי היינו כיון דליכא שינוי מעשה בהדיא אצל המוכסן אלא יאוש לבד מש"ה קרי ליה יאוש כדי כן נראה לי לענ"ד ברור ופשוט בכוונת רש"י והתמיה על כל המפרשים שלא הרגישו בזה ודוק היטב:

גמרא לא שנו אלא ליסטים עכו"ם אבל ליסטים ישראל כו' כיון דאמרי מימר מייאש. האי ליסטים דמחלקינן בין ישראל לעכו"ם היינו ע"כ בגנב דוקא אבל בגזלן אפילו בישראל לא הוי יאוש דקי"ל כרבנן דר"ש ובישראל פליגי וע"ז מסקינן הכא דנהי דסברי רבנן דסתם גניבה הוי יאוש בעלים היינו בליסטים גנב דישראל אבל גנב עכו"ם לא מייאש ודייקינן הכי מדמקשה סתמא דמתני' אהדדי כפרש"י במשנה ולסטים דמתניתין היינו גנב כדפרש"י לקמן בסמוך וכן כתבו תוספ' לקמן בד"ה המכיר ספריו וכ"כ הבעל המאור דבגנב איכא לאפלוגי בין עכו"ם לישראל משא"כ בגזלן וכ"ז ברור ומוכרח בכל סוגיית הש"ס ולאפוקי ממ"ש הטור בסי' שס"ח להיפוך בשם הרא"ש דהחילוק בין ליסטיס עכו"ם לישראל היינו בגזלן דוקא ובגנב בכל ענין הוי יאוש וכבר השיג על דבריו הש"ך באריכות וכל דבריו מוכרחים בלי גמגום ועוד דהמעיין בל' הרא"ש בשמעתין משמע להדיא דלא כדברי הטור מדכתב דלרבה בסמוך לא משכחת בגזלן שום יאוש לרבנן וקשיא אדר"י דאמר גזל ולא נתייאשו וכו' שניהם אין יכולין להקדיש עכ"ל ואי כדברי הטור מאי קושיא הא ר"י ע"כ בגזלן ישראל מיירי לענין הקדש ואפי' רבנן מודו אע"כ דעיקר החילוק בליסטים גנב דווקא איירי ולרוב פשיטות הדברים אין להאריך אלא שצריך ליתן טעם אמאי מחלקינן בגנב בין עכו"ם לישראל משא"כ בגזלן ובאמת שהדבר נכון בטעמו דהא סתם גנב היינו דמיטמרי מאינשי וא"כ אין זה יודע מי הוא הגנב ואף כשנודע לו קצת עפ"י אומדנא כגון שלנו בביתו ויצאו בלילה כדאמרינן לקמן בשמעתא דהמכיר כליו מ"מ אין יכול לברר דבריו כ"כ וא"כ בכה"ג יש לחלק שפיר דכשנודע לו עפ"י אומדנא שהגנב הוא עכו"ם סבר דנקטינא ליה בדינא כיון דעכו"ם דייני בגיתי אבל בגנב ישראל מייאש כיון דאמרי מי יימר ואין דנין ע"פ אומדנא אבל גזלן היינו דלא מיטמר מאינשי ולוקח בזרוע לעין כל נמצא שזה תובעו בבירור והלה ג"כ אינו יכול לכפור בעיקר הדבר אלא שהוא גברא אלמא דלא ציית דינא וא"כ בכה"ג לא שייך כלל לומר מי יימר אלא בכל ענין לא מייאש כיון שאין הדבר אלא מצד אלמותו וקסבר עתידין בעלי זרוע ליפול ונקטינא ליה בדינא וכ"ז ברור והסכימו בו כל הפוסקים לדעתי זולת הטור והש"ע נמשך אחריו וכמ"ש נראה עיקר ודברי הטור וש"ע ורמ"א צריכין נגר ובר נגר דיפרקיניה ודוק מיהו דברי הטור גופא י"ל דאיהו נמי לא מחלק בגזלן גמור בין עכו"ם לישראל שהרי לא נזכר לשון גזלן בדבריו אלא דלדידיה עיקר החילוק בין עכו"ם לישראל אינו לא בגנב ולא בגזלן אלא דוקא בליסטים מזויין שאינו דומה לשאר גזלן כיון דמיטמר מאינשי ויש סברא לחלק כמ"ש לקמן בסוף הסוגיא אלא דמל' הב"י ורמ"א לא משמע כן ויש ליישב דבריהם בדוחק:

שם ת"ש הגנב והגזלן וכו' ויש להקשות דמאי מקשה מהכא לרבה דמנ"ל דטעמא דהתם משום יאוש הוא דלמא משום שינוי השם דמעיקרא חולין והשתא הקדש והכי אוקמוה להדיא בפ' מרובה ועוד דשמעינן ליה לרבה דשינוי השם אפי' החוזר קונה לגמרי אפי' בלא יאוש אלא שכבר כתבתי שם דלק"מ דשינוי השם כי האי כיון שאינו בא אלא ע"י מעשה הגזלן לא מהני לכ"ע אלא לאחר יאוש וכ"כ התוספ' שם גבי מריש לחד תירוצא וכתבתי שם דבתירוץ השני נמי מודו לזה אלא מילי אחרינא איכא בינייהו והארכתי שם עיין עליו ודו"ק:

(קיד א משנה) המציל מן הנהר וכו' הרי אלו שלו.—פי' הא דבעינן הכא יאוש בעלים היינו בשהיה יכול להציל ע"י הדוחק, דאל"כ אפי' לא נתייאשו הבעלים הרי אלו שלו (עי' רא"ש ב"מ פ"ב סי' ב): אבל לא כן היא דעת הרמב"ם (הל' גזילה רפ"ו), אלא דאפי' א"א להציל בשום אופן מ"מ צריכים יאוש בעלים (ע"ש במ"מ).

והנה הא דאמרינן הכא דמציל מליסטיס ישראל הרי אלו שלו - נראה שטעם דין זה הוא מפני שקנה מה שהציל מדין מלחמה, דמה שבוזזים ושוללים במלחמה הרי הוא קנוי לשולל ובוזז^*עי' שו"ת ר"י בן מיגאש סי' קכה ורמב"ם הל' עבדים פ"ט ה"ד ופאר הדור סי' קלא.. ואם אין דין מלחמה בליסטיס, צ"ל דמיירי שלא חטף מידי הליסטיס עצמו, אלא שברודפו אחריו השליך הליסטיס מידו להקל מעליו, ובאופן זה הרי הפקיר הליסטיס מה שהשליך; ומאחר שהבעלים מסתמא התייאשו כבר זכה המציל במה שבידו. אבל החוטף ממש מידי הגזלן הדבר ברור שצריך להחזיר לידי הבעלים או לידי הגזלן, דלא גרע מגונב מן הגנב אחר שכבר נתייאשו הבעלים, דחייב לשלם הקרן לגנב (כלעיל סח א). וכ"כ בתוס' רי"ד ריש פרקין, דגוזל מן הגזלן אחר שנתייאשו הבעלים, דגזלן שני צריך להחזיר לגזלן ראשון. וכ"כ בשו"ת רשב"ץ ח"ב סי' קלו. וגם מדבריו שם נראה דמפרש מ"ש כאן "הרי אלו שלו" שאינו אלא לענין שאינו מחוייב להחזיר לבעל הבית, אבל ודאי שהוא צריך להחזיר לגזלן (ע"ש).

אפומא דחד. ונמצא שהפסידו שלא כדין: דמגיסתא. בני כפר שאין יודעין לדון במשפט: בי דוואר. שלטון: חד אמומתא שדו ליה. על פי עד אחד אין מוציאין ממון אבל מחייבין בעל דין שבועה להכחיש העד כדין תורה לשון אחר דמגוזתא אנסין בחזקה כמו אתו גוזאי וקא מחו ליה (מגילה כח.) סריסים (של בית רבי) העומדין לרדות בחזקה: והאמר מר זבין מעכו''ם כו'. בבבא מציעא בהמקבל: ארבעית. הרבעת: מתני' הרי אלו שלו. דמסתמא נתייאשו הבעלים מיד וקננהו היאך ביאוש ושינוי רשות: אם נתייאשו. הבעלים דשמעינן דאייאוש דאמר ווי לחסרון כיס אבל סתמא לא וקשיא לסטים דסיפא אלסטים דרישא ובגמרא פריך ומשני לה חדא בלסטים עכו''ם וחדא בליסטים ישראל דמייאש מסתמא: נחיל. גיור''א: לא יקוץ את הסוכה. נתיישבו דבורים על סוכת חבירו וירא ליטלן אחת אחת שלא יברחו לא יקוץ את הסוכה להוליכן כולן ביחד ואפילו ע''מ ליתן דמים: גמ' אם נטל. חמור מן המוכסין: יחזיר לראשונים. ופליגא ברייתא אמתני': יאוש כדי. שנתייאשו הבעלים ביד מוכס לא קנה המוכס ביאוש לבדו בלא נתינת דמים או שינוי מעשה וכי אתא ליד שני באיסור אתא לידיה: אם בא להחזיר. שחסיד הוא: יחזיר לבעלים הראשונים. ולא למוכס: בגיותא. בגאוה ובזרוע: אמרי מימר. צא ותן לו ואין חובטין במקלות לשון אחר דאמרי לנגזל מי יימר כדקאמרת הבא עדים שגנבו ממך: מחשבתו מטמאתן. חישב עליהם בדבר שאין בו חסרון מלאכה כגון לעוצבא ולמטה ירדו לטומאה מיד: ושל עבדן. שאומנותו בכך סתמיה למכירה הלכך אין מחשבתו מחשבה שאם יבאו בני אדם לקנותו ימכרנו להן ונמצא שסופן למנעלין ועדיין לא נגמרה מלאכתן לכך: של גזלן אין מחשבתו מטמאתן. דלאו דידיה הוא דכיון דידע מאן שקליה מיניה לא מייאש: ושל גנב מחשבתו מטמאתן. דאייאוש מרייהו דלא ידעי למאן יתבעו. חילוף הדברים גזלן כיון דשקליה מיניה בהדיא ולא מצי קאי באפיה מייאש גנב סבר בחישנא ליה ומשכחינא ליה: בסתם. דלא שמעינן דמייאש דבהא פליגי דמר סבר סתם גניבה יאוש בעלים הוא ולא סתם גזילה ומר סבר חילוף הדברים כדפרישית: אבל בידוע. דשמעינן דמייאש: דברי הכל יאוש כדי קני. ואפי' גנב לר''ש וגזלן לרבנן: בידוע נמי מחלוקת. דאי נמי דשמעינן דמייאש אמרי רבנן בגזלן דלא הוי יאוש דכל שעתא דעתיה למנקטיה בדינא וכן גנב לרבי שמעון: דתנן במתניתין. הך מתניתין דעורות דטהרות דקתני לפי שלא נתייאשו הבעלים: שאין יאוש לבעלים. אין יאושן יאוש: מוכס גזלן. לסטים גנב: ומשני בלסטים מזויין. דגזלן הוא: היינו גזלן. והא תנא ליה מוכס: אנס. דקתני גבי גזלן הוי חמסן דיהיב זוזי: ורבי שמעון היא. דאמר גזלן קני:

ולא אמרן אלא חד אבל בתרי לא. וא''ת והא לעיל שרי להפקעת הלואה וא''כ מפסידים אותו הרבה שאם היה רוצה יכול לכפור וי''ל דמכל מקום לא משמתינן ליה כיון שאין משלם על ידם אלא מה שחייב לו: ליכא משום דינא דבר מצרא. פירשתי בפרק המקבל (ב''מ דף קח:): עד דמקבל עילויה כו'. אומר ר''ת דהיינו דוקא כשישראל רוצה ליתן לו כמו שנותן לו העכו''ם אבל אם העכו''ם רוצה ליתן לו יותר אין להפסיד בשביל כן: תנא ואם נטל כו'. מפורש לעיל במרובה (דף סז:): רבה אומר בידוע נמי מחלוקת. והא דאמר במרובה (לעיל דף סח.) ואף רבי אלעזר סבר חיוביה לאחר יאוש כו' עד דפריך ודלמא דשמעי' דאייאש האי פירכא לא אתי אליבא דרבה דאיהו לא מפליג מידי בין סתם לידוע: לפי שאין יאוש לבעלים מתנינן לה. אין מגיה המשנה אלא כך מפרש שלא נתייאשו הבעלים בלבם אפילו אומרים שנתייאשו: היינו גזלן. ואפי' למ''ד לסטים מזויין גנב הוא לענין שמשלם כפל אבל מ''מ גזלן הוא דמקרי: ת''ש הגנב והגזלן. ומשום דמיטמר מאינשי קרי ליה גנב אע''ג דלא משלם כפל למ''ד (שם) גזלן הוא: