בבא קמא קיב ע"ב

דף קיב - ב

אמר ליה רבי אבין: וכי מקבלין עדים  שלא בפני בעל דין!? ובן חמיך הוא הלא קטן והרי זה כאילו שלא בפניו.

אמר ליה רבי ירמיה: וכי לא מקבלין עדים שלא בפני בעל דין?

והא קתני בברייתא דלעיל, שלדעת תנא קמא בין גדולים בין קטנים חייבין, שהנגזל מביא עדים שהגזילה שייכת לו ומוציאים מהקטנים?

אמר ליה רבי אבין: הרי מחלוקת סומכוס בצידך! שסומכוס אכן חולק ופוטר את הקטנים משום שאין מקבלין עדים נגד קטנים, דהוי כאילו שלא בפני בעל דין.

אמר רבי ירמיה: איכפל כולי עלמא וקאי כסומכוס וכי כולם עמדו בשיטת סומכוס לאפקוען לדידי כדי להפקיע ממני את ביתי?

אדהכי, בינתיים איגלגל מילתא אתא ומטא נתגלגלו הדברים והגיעו לקמיה דרבי אבהו.

אמר: לא שמיע לכו, וכי לא שמעתם את הא דאמר רב יוסף בר חמא אמר רבי אושעיא!?

דאמר רב יוסף בר חמא אמר רבי אושעיא: תינוק שתקף בעבדיו, שלקח עמו את עבדיו כדי שיסייעוהו [או שתקף בהן ואמר שהם שלו] וירד לתוך שדה של חבירו, ואמר שלי הוא! אין אומרים נמתין עד שיגדיל ובינתיים יחזיק בשדה אלא מוציאין את השדה מידו מיד. ולכשיגדיל יביא עדים, ונראה אם היא באמת שלו או לאו. ^[25]

הרי שמוציאין מיד הקטן עד שיגדיל ויתברר הדבר, וגם כאן צריך לסלק את הקטן מהבית ויחזיק בו רבי ירמיה עד שיגדיל ויתברר הענין.

ודחינן את הראיה: מי דמי המקרה של רבי ירמיה אינו דומה לשם התם הוא דמפקינן מיניה מוציאין את השדה מיד הקטן, משום דלא קיימא ליה אחזקה דאבוה לא היה לו חזקת אבות בשדה זו אבל היכא דאית ליה חזקה דאבוה כגון אצל רבי ירמיה שאבותיו של הקטן היו מוחזקים מעולם בשדה זו לא מוציאין אותה ממנו, אלא ממתינים עד שיגדיל, ואז יביא רבי ירמיה עדיו וידון עמו. ^[26]

אמר רב אשי ^[27] אמר רבי שבתאי: מקבלין עדים שלא בפני בעל דין.

תהי בה רבי יוחנן, נתקשה בדבר: וכי מקבלין עדים שלא בפני בעל דין!?

קיבלה מיניה רבי יוסי בר חנינא מרב אשי אמר רבי שבתאי, שמה שמקבלין עדים שלא בפני בעל דין, זה רק בכגון שהיה הוא חולה התובע שמבקש להביא את העדים היה חולה מסוכן ונוטה למות. ^[28] או שהיו עדיו חולים מסוכנים, ואם לא עכשיו אימתי. או שהיו עדיו מבקשין לילך למדינת הים, ושלחו לו לבעל הדין ^[29] ולא בא שאז מקבלין את העדים אפילו שלא בפניו.

אמר רב יהודה אמר שמואל: מקבלין עדים שלא בפני בעל דין.

אמר מר עוקבא: לדידי מיפרשא לי מיניה דמר שמואל שמואל ביאר לי שזה אמור רק בכגון דפתחו ליה בדיניה שכבר התחילו לדון ושלחו ליה שיבא ולא אתא. אבל לא פתחו ליה בדינא אם עדיין לא התחילו לדון מצי אמר ליה יכול הנתבע לומר שאינו רוצה כלל לדון לפני הבית דין הזה אלא לבית דין הגדול אזילנא אני רוצה לדון לפני הבית דין הגדול. ^[30]

והוינן בה: אי הכי, כי פתחו ליה נמי, גם כשכבר החלו לדון, מצי אמר ליה, למה לא יוכל לומר: לבית דין הגדול אזילנא?

ומתרצינן: אמר רבינא: כגון דנקט דיסקא מבית דין הגדול שהתובע יש בידו איגרת מבית דין הגדול שהם שלחו לבית דין כאן שהם יכופו את הנתבע לדון לפניהם.

אמר רב: מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין אם העדים החתומין על השטר חוב רוצים לילך למדינת הים ^[31], מביאם המלוה לבית דין, והם מעידים שזהו כתב ידם, והבית דין כותבים בתחתית השטר שהם מאשרים ומקיימים אותו.

ורבי יוחנן אמר: אין מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין.

אמר ליה רב ששת לרבי יוסי בר אבוה: אסברה לך טעמיה דרבי יוחנן: אמר קרא בשור המועד [שמות כא כט] "והועד בבעליו ולא ישמרנו" אמרה תורה: יבא בעל השור, ויעמוד על שורו! לפי שאין מעידין על האדם שלא בפניו, ולכן גם לא מקיימים את השטר שלא בפני בעל הדין. ^[32]

אמר רבא: הלכתא: מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין. ואפילו עומד הבעל דין וצווח אל תקיימוהו כי הוא מזויף, אין חוששין לו ומקיימין את השטר שלא בפניו.

ואי לאחר שנתקיים השטר ואמרו הבית דין ללוה: פרע את חובך אמר הלוה לבית דין: נקיטו לי זימנא קיבעו לי זמן עד דמייתינא סהדי ומרענא ליה לשטרא, עד שאביא עדים לערער על אמיתותו של השטר, נקטינן ליה, קובעים לו זמן, ואין יורדין לנכסיו בינתיים.

אי אתא אתא אם הגיע באותו זמן לבית דין, מה טוב.

אי לא אתא אם לא הגיע נטרינן ליה בה"ב, מחכים לו עוד שני וחמישי ושני.

אי לא אתא אם גם אחרי כן לא הגיע כתבינן פתיחא עלויה כותבין עליו שטר נידוי על שאינו פורע את החוב, והוא נשאר בנידוי במשך תשעין יומין. ^[33]

וכל אותו הזמן אין יורדין לנכסיו מן הטעמים הללו:

תלתין קמאי, שלשים יום הראשונים לא נחתינן לנכסיה אין יורדין לנכסיו, משום דאימור קא טרח בזוזי וניזוף שמא הוא טורח למצוא הלואה כדי לפרוע את החוב.

מציעאי, שלשים יום האמצעים, נמי לא נחתינן ליה לנכסיה משום דאימור דלמא לא אשכח למיזף שמא לא מצא מי שילוה לו וקא טרח ומזבין והוא טורח למכור נכסיו.

בתראי, שלשים האחרונים, נמי לא נחתינן לנכסיה משום דאימור לוקח גופיה קא טרח בזוזי. שמא הלוקח שרוצה לקנות מנכסיו טורח להשיג כסף. לא אתא. אם לא הגיע בסוף התשעים יום, מתירין לו את הנידוי ^[34] וכתבינן אדרכתא ^[35] אניכסיה. כותבין עליו שטר פסק דין שהמלוה רשאי לרדת לנכסיו וליטלם עבור החוב, ומוסרים את השטר למלוה.

והני מילי שממתינים לו את כל הזמן הזה, דאמר "אתינא", שהלוה אומר שהוא עדיין יבא לבית הדין אבל אם אמר לא אתינא אינני רוצה לבא לבית דין, לאלתר כתבינן כותבין מיד את האדרכתא.

והני מילי שממתינים, במלוה, אבל בפקדון, מפקיד שיש בידו שטר פקדון, והנפקד אינו רוצה להחזיר את הפקדון ומשתמט מלבא לבית דין, לאלתר כתבינן את האדרכתא על נכסי הנפקד. ^[36]

וכי כתבינן אדרכתא רק אמקרקעי על קרקעות של הלוה. אבל אמטלטלי של הלוה לא כתבינן אדרכתא שיגבה מהם המלוה. דלמא שמיט ואכיל להו מלוה למטלטלי. שמא המלוה יכלה את המטלטלין, וכי אתי לוה ומייתי סהדי ומרע ליה לשטרא, וכשיבא הלוה לבית דין ויביא את עדיו לבטל את השטר, לא משכח מידי למיגבה, לא ימצא כלום מהמטלטלין שלו.

ואי אית ליה מקרקעי למלוה, אם יש למלוה קרקעות, כתבינן אדרכתא אפילו על המטלטלין של הלוה, שאם יכלו המטלטלין יגבה הלוה מהקרקעות.

ומסקינן: ולא היא! אדרכתא אמטלטלי לא כתבינן! ואף על גב דאית ליה מקרקעי למלוה חיישינן שמא תכסיף, שמא הקרקעות של המלוה יבורו, ויפחת ערכם, ולא יוכל הלוה לגבות מהם. ^[37]

וכי כתבינן אדרכתא מודעינן ליה מודיעים ללוה שכתבו לו אדרכתא על נכסיו.

והני מילי דמיקרב, כשהלוה נמצא כאן קרוב. אבל מירחק, אם הוא רחוק מכאן, לא. אין צריך להודיע לו.

ואי מירחק אם הוא רחוק ואיכא קרובים, יש לו כאן קרובים העומדים אתו בקשר, אי נמי, איכא שיירתא דאזלי ואתי התם, יש שיירות ההולכות ובאות לשם, משהינן ליה תריסר ירחי שתא. מחכים עם האדרכתא שנים עשר חדש עד דאזלא ואתי שיירתא, עד שהשיירא תגיע לשם ותחזור, ובתוך כך יודיעוהו ללוה על האדרכתא שבית דין רוצים להוציא עליו.

כי הא דרבינא, שהא למר אחא אדם ששמו מר אחא הלוה כסף לחבירו, והלוה לא היה בעיר, והמתין לו רבינא בכתיבת האדרכתא תריסר ירחי שתא, עד דאזלא ואתייא שיירתא מבי חוזאי, עד שיספיקו השיירות לחזור מבי חוזאי שם היה הלוה.

ודחינן: ולא היא! אין ראיה מהמעשה של רבינא, כי התם איניש אלימא הוה מר אחא היה אדם אלים ואי הויא מטיא אדרכתא לידיה אילו היה מקבל את האדרכתא לידו וגובה מנכסיו של הלוה, לא היה אפשר לאפוקי מיניה, שוב לא היה ניתן להוציא ממנו את הנכסים במקרה והלוה היה מצליח להוכיח שהשטר חוב פסול והוא אינו חייב לו כלום, ולכן המתין רבינא על הלוה עד שיודיעוהו.

אבל הכא, במלוה רגיל, לא נטרינן ליה. לא ממתינים עם האדרכתא אפילו אם שיירות מצויות למקום שהלוה נמצא אלא עד דאזיל שליחא בתלתא בשבתא, רק אם הוא נמצא במרחק יום אחד מפה שאז בית דין שולחין לו שליח להודיעו ביום שלישי [שמן הסתם ביום שני דנו אותו, שבית דין יושבים בשני וחמישי. תוס'], ואתא בארבעה בשבתא, הוא מגיע ביום רביעי, ולחמשא בשבתא קאי בדיניה. וביום חמישי הוא עומד לדין על דבר האדרכתא.

אמר רבינא: האי שלוחא דרבנן, שליח בית דין שהלך להזמין אדם לדין תורה, וחזר ואמר לבית דין שהוא אינו רוצה לבא מהימנינן ליה כבי תרי, השליח נאמן על כך כמו שני עדים, שמסתמא לא ישקר לפני בית דין.

והני מילי שהשליח נאמן לשמתא, רק לנדותו בעל פה. אבל לפתיחא לכתוב עליו שטר נידוי כיון דממונא קא מחסר ליה, הוא גורם נזק ממוני ללוה על ידי עדותו, דקא בעי ליה למיתב ליה זוזי לספרא שכאשר יתירו את הנידוי יצטרך קודם הלוה לשלם שכר הסופר שכתב את השטר נידוי, ^[38] לא. אין השליח הבית דין נאמן על כך, שאין עד אחד נאמן לגרום הפסד ממוני לאדם. ^[39]

אמר רבינא: יהבינן זימנא אפומא דאיתתא. בית דין יכולים לזמן אדם לדין ליום פלוני על ידי אשה ההולכת לשם במקרה ואפומא דשיבבי או על ידי שכניו. ואנו סומכים עליהם שיעשו את שליחותם. ואם הוא לא יבא לדין, מנדין אותו על סמך הזמנה זו.

ולא אמרן שמסתמכין על שליחותם אלא דליתיה במתא, שאותו אדם לא נמצא עכשיו בעיר שהבית דין נמצא בה, והשליח בית דין אומר לשכניו שכשישוב לביתו יודיעוהו את דבר ההזמנה.

מצי אמר אנא לבית דין הגדול קאזלינא. פירוש, בית דין הגדול בארץ ישראל. ואפשר דהכא לאו במלוה ולוה דהא אמרינן בסנהדרין (לא, ב) דלוה שאמר נלך לבית הועד אין שומעין לו אלא כופין אותו ודן בעירו משום עבד לוה לאיש מלוה, ושמעינן מיהא דהא דאמרינן התם דכופין אותו ודן בעירו לא אמרו אלא בלוה אבל בנתבע בפקדון או בגזילה ובכיוצא בזה לא דהא אמרינן הכא דמצי למימר לבית הגדול קאזילנא. וי"ל דההוא דסנהדרין בכל נתבע קאמר וההיא בבית הועד של חכמים שבחוץ לארץ והכא בבית דין הגדול שבארץ, וכן כתבו שם בסנהדרין משמו של רבינו תם ז"ל [בתוספות _ ש"מ].

הא דאמר ליה רב ששת לרב יוסף בר אבא אסברה לך טעמיה דרבי יוחנן דאמר קרא והועד בבעליו אמרה תורה יבא בעל השור ויעמוד על שורו. קשיא לי, דרב נמי דפליג על רבי יוחנן במקיימן את השטר שלא בפני בעל דין, וכן נמי רבא דאמר הלכתא מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין אינהו נמי אית להו שאין מקבלין את העדים שלא בפני בעל דין דהא אינהו לא פליגי אלא במקיימין את השטר ומשום דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבית דין (כתובות יח, ב) ועדי קיום לאו אמנה שבשטר הם מעידין אלא אכתב ידי עדים (שם כא, א) ואם כן והועד בבעליו מאי שייך לגבי קיום וצריך עיון. ואפשר דהא דרב ששת לא קאי אפלוגתא דרב ורבי יוחנן דקיום השטר אלא אמאי דקא תהי רבי יוחנן וכי מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. ועדיין אינו מתיישב בעיני, דאם כן לא הוה ליה לבעל הגמרא לאתויי הא דרב ששת בתר פלוגתא דרב ורבי יוחנן דמקיימין את השטר ואין מקיימין אלא בתר תהייה דרבי יוחנן, ומיהו במקצת ספרים מצאתי שאמרה בתר ההיא דתהי בה רבי יוחנן. ואכתי לא ניחא לי, דהוה ליה למימרא אסברה לך טעמא [דסוכמוס דהוא עיקר וי"ל דאסברא לך טעמא _ ש"מ] דרבי יוחנן דשבק תנא קמא ואמר כסומכוס.

וקשיא לן אשמעתין דהא אמרינן דטעמא דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין משום דאמר קרא והועד בבעליו ואם כן כי הוה הוא חולה או עדיו [או] שמבקשים ללכת ללכת למדינת הים היאך מקבלין והתורה אמרה והועד בבעליו. וי"ל דעיקר קרא לגבי שור דהוא כדיני נפשות כתיב ובדיני ממונות אסמכתא בעלמא ומדרבנן. ולגבי שור המוחזק בנגחן דמוקמינן אפטרופין כדאיתא בשור שנגח ארבעה וחמשה (לט, א) כבר כתבנו (ע"א ד"ה משום סומכוס) דאפטרופין כבעלים. אלא שיש עדיין מקום עיון בההיא דמשמע לרבי יוחנן דאי לאו משום דלא למנעו אפטרופין לא הוו גבו מעליית (של) יתומים לפי שאין נזקקין לנכסי יתומים משום דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, והשתא י"ל מעידין בפני אפטרופין דמשוינן ליה כבעלים ליעודי תורא שהוא דבר תורה ולא משווינן להו כבעלים לתשלומי ממון שאין צריכין להעיד בפני בעל דין דבר תורה. וצריך עיון.

הא דאמר רבא הלכתא מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין ואפילו עומד וצווח. לא אף על פי שהוא צווח אל תקיימוהו קאמר דפשיטא, אלא מקיימין וגובין בו אף על פי שהוא עומד וצווח דמזוייף הוא, והיינו דקאמר בתריה ואי אמר נקוטו ליה זימנא עד דמייתינן סהדי ומרענא ליה לשטרא נקטינן ליה והא ודאי לא נקטינן ליה דלא לקיומיה קאמר אלא דלא נחתינן לנכסיה בההיא שטרא.

אי אתא אתא ואי לא אתא נטרינן ליה שני וחמישי. מסתברא דדוקא בדאמר דאית ליה סהדי לאורועי שטרא הכא אבל אי טעין ואמר אית לי סהדא באתר רחוק דלא אפשר לאתויינהו גו שני וחמישי ושני הא מילתא תליא בהכרת בית דין אם מכירין שהוא גברא מהימנא ולא מכוון לאערומי נטרינן ליה טפי ואי לא לא. ואי לא אתא גו שני וחמישי ושני משמתינן ליה לאלתר אבל לא נחתינן לנכסיה עד לבתר תשעין יומין, ואמרינן הכא ודוקא למאן דטעין מייתינא סהדי ומרענא לשטרא אבל למאן דמודה בשטר לא יהבינן ליה זמן, ואי לא צאית דינא דלא בעי מיפרע לאלתר כתבינן שמתא ונטרינן ליה תשעים יום כדאיתא בגמרא. כך כתב הראב"ד ז"ל. והוא תימה בעיני, דכל דלא צאית דינא מורד הוא וטפי מן שמתא עבדינן ליה דפתחא נמי כתבינן עליה כדאמרינן (קג, א) רב אשי איקלע לרב כהנא חזייה לההיא איתתא דאזמנה לדינא בצפרא ולאורתא כתב פתיחא עלויה אמר ליה לא סבר לה מר להא דאמר רב חסדא קובעין זמן שני וחמישי ושני אמר ליה הני מילי בגברא דלא שכיח במתא אבל איתתא דשכיחא במתא ולא אתיא מעיקרא מורדת היא, אלמא לכל מאן דלא צאית לאלתר כתבינן עליה פתיחא ותשעין יומין נמי לא יהבי למאן דלא צאית דינא אלא לאלתר כתבינן אדרכתא אנכסיה וכדאמר והני מילי דאמר אתינא אבל אמר לא אתינא לאלתר כתבינן.

גרסינן במועד קטן בפרק ג' (טז, א) מנלן דקבעינן זימנא ומשדרינן שליח לבי דינא דכתיב היו לפני ה' אתה והם ואהרן ומחר, ומנלן דמשמתינן דכתיב קראו שם פרעה מלך מצרים שאון העביר המועד, ומנלן דמחרימין דכתיב אורו מרוז.

והני מילי במלוה אבל בפקדון לאלתר כתבינן וכי כתבינן אדרכתא אמקרקעי אבל אמטלטלי לא כתבינן דלמא שמיט ואכל להו. ודוקא בדאמר מייתינא סהדי ומרענא שטרא דבכי הא איכא למיחש למאי דקאמר ודלמא קושטא קאמר ואדמייתי הך סהדי ומרע לההיא שטרא שמיט מלוה אכיל להו וליכא לאישתלומי מיניה הא בעלמא דלא אמר מרענא לשטרא כתבינן אדרכתא אפילו אמטלטלי. וכן כתב הרמב"ם ז"ל בהלכות מלוה ולוה (פכ"ב ה"ה).

אלא כגון דאזיל שליחא בתלתא בשבתא ובחמשא בשבתא קאי בבי דינא. והני מילי בתובע לאו גברא אלמא הא בגברא אלמא משהינן תריסר ירחא שתא כלומר אפילו הוא במקום רחוק דצריך להודיע ושיבא בתוך שנים עשר חדש כעובדא דרבינא דשהויה למר אחא (בר סמא) (י"ב) [ש"מ _ תליסר] ירחי שתא משום דגברא אלמא הוה ואי מטא אדרכתא לידיה לא הוי אפשרלאפוקי.

ירושלמי. כתובות פרק הכותב (הלכה ח') גמרא הנפרעת שלא בפניו ונפרעין מן האדם שלא בפניו: תפתר בשהיה רבית אוכלת בהן ובשערב לו מן האינו יהודי כהדא אלכסא אמרו ליה לרבי מנא אנן עבדין טבאות סגין מנכון אנן כתבינן (דינין) [בש"מ: דיוטין] גמורין אין אתא הא טבאות ואין לא אנן מחליטין נכסיה, אמר להו אף אנן עבדינן כן אנן משלחין בתריה תלת אגרין אין אתא הא טבאות ואין לא אנן מחליטין נכסיה, אמר ליה הגע עצמך (לדרוהו) [דהוה] באתר רחוק, אמר להו אנן משלחין בתריה תלת אגרין חדא גו תלתין וחדא גו תלתין וחדא גו תלתין אין אתא הא טבאות ואין לאו אנן מחליטן נכסיה. עד כאן. ונראה שזה הירושלמי חולק עם גמרין, דאילו לפי שמועת גמרין כל שהוא רחוק יותר ממהלך יום אין משלחין לו, ואפשר דההיא דירושלמי בשעמד בדין ואמר מייתינא סהדי וברח כי הא דגמרין דאין כותבין אדרכתא עד צ' יומין, והכין משמע קצת התם מדגרסינן תו התם עליה דההיא אמר ר' מתנה והוא שעמד בדין וברח אבל אם לא עמד בדין וברח לית אנן מחליטין אלא מכריזין, עד כאן. ומכל מקום למדנו מן הירושלמי דאותן צ' יום אינן רצופים הן כלומר שנמתין ולא נשלח לו ולא לכתוב האדרכתא עד סוף התשעים אלא כל שלשים ושלשים שולחין לו וזהו שחלקום בגמרא מצ' לשלשים ואמרו תלתין יומין קמאי לא נחתינן לנכסיה דאמרינן דילמא קא טרח ויזיף מציעא דילמא לא אשכח לאוזופי ומזבין בתראי דאמר לוקח גופיה קא טרח אזוזי, והוא הדין לקביעות זמן דאמר רב חסדא קובעין זמן דשני וחמישי ושני לא שנתן לו ג' זמנים אלו יחד אלא קובעין לו מיד שני ואי לא אתא קובעין לו עוד חמישי ואי לא אתא קובעין לו שני. וכן פירש רש"י ז"ל קובעין לו יום שני בשבת ואם לא יבא מזמנין אותו ליום ה' ואם לא יבא מזמנין אותו ליום שני. עד כאן.

אמר רב שליחא דבי דינא מהימן כבי תרי והני מילי לשמותיה אבל לפתיחא לא. כלומר לכתוב עליו השמתא בשטר לא מאי טעמא ממונא קא מפסיד ליה דבעי למיתן זוזי לפתיחא והלכך לא כתבינן אלא אפומי דתרי.

כבר בארנו בקטנים שיש מי שמחייב בגזלה קיימת כגדולים ואע"פ שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין והקטן אינו נקרא בעל דין וכמו שאינו הוא הרי זה כאחד מן הצדדין שמקבלין עדים שלא בפני בעל דין כגון היה הוא חולה או עדיו חולים שמא מתוך האריכות ימותו ואף בזו שמא ימות או שמא תאבד הגזלה ויש פוטרין מ"מ שאין מדמין אותה לאחת מאלו ופוטרין אותו לגמרי עד שיגדל ויש מכריעין בדבר לפטרם אלא שמעמידין הגזלה ביד בית דין שמא ישמט ויאכל מ"מ בשאר תביעות נראה לפסוק שאין מקבלים עדים כנגד קטן והוזכר מעשה בכאן על קטן שהיה ידוע לכל בבית אחד שהיה של אביו והיה גיסו דר שם ואומר שהוא שלו ושכבר החזיק בה בחיי אביו ובא הקטן ונכנס וסגר הדלת בעד גיסו ונמצא הוא מוחזק והלה תובע וגמרו את הדין להחזיק את התינוק בבית וכשהיה גיסו צווח שמאביו לקחה ודר בה שלש שנים בחיי אביו אמרו לו שאין מקבלים אותם עדים עד שיגדל התינוק ודבר זה אומר אני שלא היו לגיסו אלא עדי חזקה שאם היה עמו שטר מכר מאביו הרי אמרו מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין כמו שיתבאר אבל זה עדות על פה היה ויש אומרין שאף בזו אין דנין כן שאין כח ביד התינוק להוציא בדרך זה את המוחזק מחזקתו אלא התינוק היה מוחזק וגיסו היה תובע את הבית והיה מביא עדים ואומר אני שזה אינו שהרי אמרו על התינוק שלו הוא תובע אלמא שהתינוק תובע ועוד שזה אינו מביא אלא עדי חזקה וכמו שאמר והא מייתינא סהדי דאחזיקי בחיי אבוהון ועידי חזקה אין מועילים אלא להעמיד המוחזק בחזקתו ואע"פ שהם תלו את הדבר בסמכוס שאמר בגזלה קטנים פטורים ואנו פסקנו שלא כסמכוס אומר אני שזהו פי' מה שאמר ר' אבהו לא שמיע ליה לר' אבין הא דרב חמא וכו' כלומר שאלו שמעה לא היה בא מטעם סמכוס אלא מטעם דברי רב חמא ומה שאמר התם הוא דלא קיימא בחזקה דאבוה וכו' דברי ר' אבהו הם ולפרש דברי רב חמא וענין זה הוא שהתינוק שאסר את רכבו ולקח את עבדיו וירד לתוך שדה חברו והחזיק בה ואמר שלי היא אין אומרין נמתין לו עד שיגדיל אלא מוציאין אותה מידו ולכשיגדיל יביא עדיו ונראה ודוקא בשדה שאינו עומד בחזקת אביו של תינוק הא שדה העומד בחזקת אביו של תינוק מניחין אותו להחזיק ואין מקבלין עדים כנגדו עד שיגדיל ומ"מ דוקא עדות על פה כגון עדות חזקה הא עדות שטר מקבלין ומעמידין להם אפטרופוס ונזקקין להם שהרי זה שדה שאינה שלו וכבר אמרו שאין נזקקין לנכסי יתומים אלא לדברים ידועים ואחת מהם נמצאת שדה שאינה שלו ומ"מ במלוה אפילו בשטר אע"פ שמקיימין אותה אין נזקקין בה לנכסי יתומים הרבה טענות יש בשטר לשבר את כחה הן מצד פרעון הן מצדדין אחרים שמניחין את התינוק עד שיגדל ונראה מה יאמר ואף בנמצאת שדה שאינה שלו כתבו גדולי קדמונינו בבבא בתרא פרק ראשון דוקא בשקבלו עדים בחיי האב ולא הספיק לגמור עד שמת ולא יראה לי כן אי אפשר שכן וישמט בעל התלמוד מלהודיע ויכתוב הדבר בסתם:

כל שהסכמנו עליו שנזקקין לנכסי יתומים הסכימו רוב מפרשים שאין נזקקין אלא על ידי העמדת אפטרופוס וגדולי המפרשים הסכימו שעדי הצואה כותבין הצואה למקבלי מתנות ומקבלי מתנות נפרעין מן היתומים אפילו קטנים ואף אם העידו על פה שדברי שכיב מרע מתקיימים הם מן הדין ויש אומרים שמזקיקים אותם לכתוב הצואה כדי שיהא עדות בשטר:

הסכימו רוב מפרשים שכל שאמר מתירא אני שמא ימותו העדים לארך הזמן בבקשה מכם לקבל עדותם ותהא שמורה בידי שיגדל הקטן עושין שאין גוזלין אותו בידים לא נאמר שאין מקבלין אלא על מנת להזקק עכשו לנכסיהם וכן הדין נותן ואין לזוז מזו:

למדת מ"מ שכל מי שקבל בבית דין על חברו ותבעו שאין מקבלין עדות שלא בפני הנתבע ומ"מ יש צדדין שמקבלין עדות אף שלא בפניו והם אם היה הנתבע חולה וזה אומר עד כאן הייתי בטוח באמונתו מכאן ואילך אני צריך לעדות ושמא לא אמצאנו כל עת שארצה והרי החולה אי אפשר לבא לבית דין ויש מפרשים שהיה התובע חולה ומתירא שמא בניו לא ידעו את העדות וכן אם היו העדים חולים או שהיו מבקשים לילך למדינת הים או ששלחו בית דין בעד הנתבע ולא בא לזמן שנתנו לו והוא הענין שנכפל בגמרא באמרם ושלחו לו ולא בא וחזרו ואמרו דפתחו בי דינא ולא אתא וכן אם העדים שקבלו העדות אין יודעים לחתום או כל סבה המביאתם לכך:

כללו של דבר כל שהבית דין יכולין להביא את הנתבע לפניהם שולחין לו שיבא וכל שלא בא או שאי אפשר לבא מקבלין שלא בפניו וכותבין בנסח שלהם הסבה שהכריחתם לקבלו שלא בפניו ומ"מ כל שיש שהות להודיעו בלא היזק עושין:

הוזכר בכאן שזה שאמרנו שכל שפתחו בדינו והוא כגון ששלחו לו ולא בא מקבלין עדות שלא בפניו דוקא בשהיה ביד הדיין רשות מיד בית דין הגדול לדון בעירו שאם לא כן הרי יש לו לזה טענה לומר זה שלא באתי מפני שדעתי לילך לארץ ישראל ואפילו פתחו בדינו ואין הלכה כן שהרי אין בזה רשות אלא למלוה כמו שיתבאר בפרק זה בורר ומתוך כך דחו רוב פוסקים שמועה זו אלא כופין אותו ודן בעירו ואף בשלא היה לו רשות:

מקצת גאונים כתבו שלא נאמר שאין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין אלא דוקא בעדות בלא קנין הא עדות בקנין דנין אותו כשטר ומקבלין אותו שלא בפני בעל דין ויש חולקין בדבר:

חכמי הנשיאים שבברצלונה כתבו שלא נאמר שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אלא לגמור את הדין הא שלא בשעת גמר דין מקבלין ולא יראה כן:

עברו הבית דין וקבלו העדות שלא בפני בעל דין הסכימו קצת גאונים שקבלתן עדות וגומרין את הדין על פיו ובתלמוד המערב יראה שאם ערער ערעורו קיים עד שיחזור ויעיד בפניו:

וכן הסכימו שבענין איסורין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין כגון אם באו עדים והעידו שלא בפניה שנתקדשה לפלוני או שנטמאו טהרותיו שזכות הוא לו להפרישו מאיסור ואפילו היה נראה לדיין שיש שם צד רמאות לא יקל בכך:

מקצת מפרשים כתבו שכל מה שכתבנו שיש סבות שמקבלין בהם עדיות שלא בפני בעל דין דוקא בדיני ממונות אבל בדיני נפשות אין מקבלין לעולם שלא בפניו וראיה להם ממעשה של ינאי המלך בשני של סנהדרין י"ט א' שהרג עבדו את הנפש ושלחו לו תא את נמי דכתיב והועד בבעליו ויש חולקים שלא נאמרה אלא לגמר הדין אבל לקבלת עדות לא וכן מה שאמרו במסכתא זו בפרק ארבעה וחמשה הוה מעריקנא ליה לאגמא אלמא שאלו היה באגם לא היה אפשר לדונו פי' לגמר דינו שמא אם היה כאן היה לו לטעון אבל קבלת עדות הרי אף לאחר קבלה יכול לטעון:

כל שאין מקבלין עדות שלא בפניו אם העמיד אפטרופוס מקבלין לפני אפטרופוס שלו ואפילו לגמר הדין שהרי מעמידין אפטרופוס לשור לעשותו מועד וכן יש מפרשים בזו שהשליח כאפטרופוס ממה שאמרו בנדרים פרק נערה האומר לאפטרופוס כל נדרים שתדור אשתי הפר לה אינו מופר שנאמר אישה יקימנו אמר לו ר' יונתן מצינו בכל התורה שלוחו של אדם כמותו ואף ר' יאשיה לא אמרה אלא בנדר מגזרת הכתוב דכתוב אישה יקימנו אבל בעלמא שלוחו של אדם כמותו ואם תאמר במעשה של ינאי שהזכרנו היאך שלחו לו תא את נמי והיה להם לכבדו שישלח שלוחו לשם במקומו מעשה שהיה כך היה או שמא כל שאפשר לו לבא אין מקבלין שלוחו ומכבוד בית דין וכמו שאמרו שם עמוד על רגליך אע"פ שהיו יכולים למחול:

קבלת עדות דין הוא וצריך שלשה כהלכות עדות וחקירותיו וכל שבא לפני בית דין שטר קבלת עדות ומפקפקין במקבלי העדות אם העדים בעיר מביאין אותם לפניהם ואם לאו [אין] סומכין על קבלת העדות וכן הסכימו מקצת גאונים בבבא בתרא פרק נוחלין בביאור שמועת בי דינא בתר בי דינא לא דייקי וכלל הדברים כתבו מקצת גאונים שלא יקבל עדות אלא מי שהוא ראוי לדון וכל שנודע שאינו כן אין ראוי לדון על פי אותו שטר וכן שלחו מקצת גאונים בתשובה וכבר הביאוה גדולי פרובינציה בחבוריהם:

מי שאין לו אלא עד אחד ומתירא שמא ילך ובא לבית דין ומודיע לפניהם הענין ומבקש מהם לקבל עדותו עד שכשיבא האחד ויצטרף יהא לו עדות המספיק על תביעתו הסכימו הגאונים שמקבלין עדותו וכותבין את דבריו:

בית דין המקבלים את העדות כותבין במותב תלתא כחדא הוינא כד אתא לקדמנא פלני בר פלני ואמר לנא רבותי הרי שיש לי תביעה על פלני מחמת סבה זו ועדים שלי פלני ופלני ועכשו וכו' בבקשה מכם שתקבלו עדותם וכו' ואנו ראינו דבריו שהם דברים של טעם ובאו לפנינו אותם וכו' והעידו וכו' ובדקנו אחריהם וידענו שהם כשרים ונאמנים וראויים לעדות וחקרנו עדותם כראוי וכתקון חכמים וקבלנו עדותם וחתמנו כמו ששמענו מפיו ומה שהיה בפנינו בזמן פלני כתבנו ונתננו ביד פלני להיות בידו וכו' ומודיעים הסבה שמכריחתם בכך:

כבר בארנו שלא נאמרו דברים הללו אלא בעדות על פה אבל שטר מקיימין אותו שלא בפני בעל דין ואין מודיעין אותו כלל שכל עדים החתומים בשטר כמי שנחקרה עדותם בבית דין הוא וענין הקיום יתבאר במסכת כתבות אפילו היה הלוה צווח ואומר אל תקיימו את השטר שמזוייף הוא אין שומעין לו אלא מקיימין אותו שכל עצמו של קיום אינו אלא מדברי סופרים שכל עדים חתומים על השטר כמי שנחקרה עדותם הוא אלא שמחשש זיוף הצריכו כן כמו שיתבאר במקומו מ"מ אם אמר תנו לי זמן שאביא עדים שהשטר מזוייף או אזים העדים או כל כיוצא בזה מקיימין השטר מ"מ ונותנין לו זמן ומזמינין את המלוה לאותו היום אם יבא יבא אם לא יבא מתחילין בסדר גביית החוב וגדולי המחברים כתבו בזה דוקא בשנראה לדיינין שיש ממש בדבריו אבל אם נראה להם שאין ממש בדבריו מתחילין מיד בסדר גביית החוב ואומרין שכשיביא ראיה שהשטר מזוייף יתבע ויעמידוהו בדין עמו על זה:

קבעו לו זמן על בטול השטר ולא בא ממתינין לו שלשה ימים הקבועים לבית דין והם שני וחמישי ושני ואם לא בא כותבין עליו שטר פתיחא והוא שמתא על שאינו פורע וממתינין לו בנדויו תשעים יום שלא לירד לנכסיו שלשים יום ראשונים שמא הוא טורח ללוות אמצעיים שמא לא מצא ללות וטורח למכור אחרונים שמא מכר והלוקח עצמו טורח אחר המעות ואם לא בא לתשעים יום מתירין את נדויו וכותבין לתובע אדרכתא על נכסיו והוא שטר בית דין ענינו הרשאה והשלטה לירד לנכסיו בכל מקום שהם וליפרע מהם כך וכך על פי שומא ויתבאר למטה שאין כותבין אדרכתא עד שיודיעו לו ודוקא שיהא קרוב לבית דין מהלך שני ימים או פחות הא יתר על זה אין צריכין להודיע ואם היה התובע אלם ותקיף ומתיראין שאם יחזיק באדרכתא לא תצא מתחת ידו אלא בקושי משהין אותו עד שיודיעוהו על כל פנים כפי מה שיראה לבית דין אלא שאף לתקיף שבתקיפים אין משהין יתר על שנים עשר חדש:

זמנים אלו אינם אלא למי שאומר תמיד בכל אותם התשעים יום הריני בא או ליום פלוני אבא או לבטל את השטר או לעשות כמצות בית דין או שלא נראה כלל לבית דין הא אם אמר איני בא לבית דין כותבין מיד אדרכתא על נכסיו בין על הקרקעות בין על המטלטלין הואיל ומעיז כל כך זמנים אלו לא נאמרו אלא בהלואה אבל אם היה השטר של פקדון הואיל ולא היה לו לשלוח בו יד כותבין עליו אדרכתא מיד ואינו בדין תשעים יום:

מה שבארנו בהלואה למי שאומר אבא ואבטל או אתפשר שכל שעברו תשעים כותבין למלוה אדרכתא דוקא על קרקע אבל על המטלטלין כל שהנתבע טוען שיבא ויבטל את השטר ויראה לבית דין ממש בדבריו אין כותבין עליהם אדרכתא עד שיתנו לו זמן שיראה להם שאם כדבריו יהא לו שהות להביא עדיו ולברר את דבריו שמא יאכלם ויביא זה ראיה ויבטל את השטר ולא ימצא במה לגבות ואפי' היה קרקע לתובע שמא תכסיף או ישדף ואומר אני מכאן שכל שגבה בבית דין בשטר מזוייף ויש לו קרקע ומכרו והביא האחר ראיה ובטל את השטר שטורף את הקרקע שמכר אחר כן שאם לא כן היה לו לומר בכאן שמא ימכרנו לאחר וכן הדעת נוטה שכל שטען בבית דין שמזוייף הוא קול יש לו ולא היה לו ליקח ומ"מ אם לא טען שיבטל את השטר אלא שישלם והוא שואל זמן אם היו לו מטלטלין גובין מיד ואין נותנין לו זמן ואם לאו הסכימו גדולי הפוסקים והמחברים שאין נותנין לו זמן אלא שלשים יום ואם הגיעו שלשים ולא בא כותבין אדרכתא על נכסיו ואם אמר מיד איני משלם כותבין עליו אדרכתא מיד:

כבר בארנו שכל שבא המלוה וקיים השטר אין בית דין מתחילין בסדר גביית החוב עד שיודיעו לנתבע ויזמינוהו לבית דין שלחו לו שליח בית דין וחזר ואמר אינו רוצה לבוא נאמן כשנים לענין שבית דין מנדין אותו על שהעיז אבל לא שיכתבו עליו פתיחא והוא שטר שמתא עד שיפרע את החוב שהרי זה חסור ממון שלא יתירו לו נדויו עד שיתן שכר הפתיחא לסופר הדיינין וכן אם אמר פלוני בזני או בזה את הבית דין נאמן ומשמתין אותו על מה שהעיז הא לענין פתיחא צריך שיעידו שנים בכך:

ולא והתניא בין גדולים בין קטנים חייבין פי' השיב ר' ירמי' לר' אבין הרי מיכן מוכיח שמקבלין שהרי היתומים הן מוחזקין בדבר וחזקת מטלטלין הויא חזקה שהרי אם נתייאש ומכח (ומכרו) מכור ואם לא נתייאש נמי אין הבעלים יכולין להקדיש כר' יוחנן אלמא הני מטלטלים לאו בחזקת בעלים קיימי ולא דמי לקרקע דאינה נגזלת וכל היכא דקיימי ברשותא קיימא וע"י המעידים כי אביהם גזלם אנו מוציאים המטלטלין מידם ונותנין לבעלים. ואי אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד. נמתין להם עד שיגדילו. א"ו מקבלין א"ל הרי מחלוק' בצדך משום סומכוס אמרו גדולים חייבין קטנים פטורין. פי' הודה ר' אבין לר' ירמי' דלרבנן מוכח דמקבלין ואני סובר כסומכוס דאמר קטנים פטורין עד שיגדילו דאלמא אין מקבלין איגלגל מילתא ומטית לקמי' דר' אבוהו אמר לא שמיע לי' כו' פי' רבי אבוהו הי' תופש את ר' אבין למה הניח היתום שיסגר הדלת בפני ר' ירמי' שהי' דר בה מדאמר ר' הושעיא תינוק שתקף כו' דאלמא אע"ג דהוא קטן מוציאין מידו. ה"נ בההיא יתום נוציא מידו. ור' אבין ענה מי דמי התם היא דלא קיימא בחזקה דאבוה אבל הכא דקיימא בחזקה דאבוה לא מפקי' מיני' פירוש כשהחזיק בשדה חבירו אין מניחין אותו שהדבר ידוע כי הוא של חבירו. אבל הבית זה שהוא סוגר הבית הי' של אביו ואע"פ שר' ירמי' דר בו עכשיו אין הבית יוצא מחזקתו ובחזקת יתום קיימא ולא מצי לאפוקי' מיני' כ"א בעדי חזקה הילכך לא מפקי' מיני' עד שיגדיל אבל המטלטלין מועיל בהם חזקה כדפרישית הילכך אליבא דר' אבין אינו דין שנקבל עדים שגזל אביהן ונוציא מידם עד שיגדילו כסומכוס:

או שהיו עדים מבקשין לילך למ"ה ושלחו לו ולא בא פי' הודיעו לו שיבו ויקבל עדים בפניו ולא רצה לבא פי' אע"פ שזה התובע הוא אנו צריכים ב"ד להודיע לנתבע אם רוצה לבא יבא ואם אינו רוצה לבא ב"ד מקבלין עדותן שלא בפניו ואם אינו בעיר שיוכלו להודיעו בודאי שמקבלין עדותן כיון שאינן יכולין להודיעו וזה אנוס אבל אם לא הי' אנוס אין מקבלין עדותם שלא בפני הנתבע ואע"פ שמורד ואינו רוצ' לבא לב"ד אלא משמתינין לי' עד דאתי ואי לא אתי קאי בשמתא והעדות לא נקבל שלא בפניו כדי שנכתוב אדרכתא אנכסיו מה דאמרי' לקמן דלבתר תשעין יומין כתבי' אדרכתא אנכסי' דוקא בשיש שטר ביד המלוה שהועדה העדות משעה שחתמו בשטר כדאמרי' העדים החתומין בשטר נעש' כמי שנחקרה עדותן בב"ד אבל לעולם במלוה ע"פ עדים אין מקבלין העדים בלא הנתבע אע"פ שמורד לבא לבית דין אך אם הי' התובע אנוס א"נ יש לפרש ושלחו לו ולא בא שאם הנתבע מורד ואינו רוצה לבא לב"ד מקבלין עדותן שלא בפניו ואע"פ שאין התובע אנוס:

אמר רבינא כגון דנקיט דיסקא כו' ה"ג ול"ג אלא ודוקא היכא דפתחו בדיני' אבל אי לא בדיני' אע"ג דנקיט דיסקא ושלחו לו ולא בא אין מקבלין אלא משמתין אותו אך אם הי' התוב' אנוס והיכא דפתחו בדיני' אע"פ שאין התובע אנוס מקבלין אם שלחו לו לבא ולא בא ול"פ אמר עוקבא והנכון בעיני דה"ג רבינא אמר ואתי לאיפלוגי אמר עוקבא דאמר כגון דפתחו לי' בדיני' אלא אע"ג דלא פתחו לי' בדינא אי נקט דיסקא ואינו רוצה לבא מורד הוי ומקבלין העדים שלא בפניו:

ואי לא אתי כתבי' פתיחא עליו פי' מקיימין את השטר וכתבי' פתיחא עלי' בעבור שאינו בא לפרוע את בעל חובו:

וכי כתבי' אדרכתא מודעינן לי' והנ"מ דמקרב אבל מרחק לא. פי' האי דאמרי' דכי כתבי' אדרכתא מודעינן ליה דוקא אי מקרב אבל מרחק כגון שהלך לו לארץ רחוקה אחר שהמתינו לו תשעים יום לא מודעי' לי' אלא מיד כותבין האדרכתא ואי איכא קרובין או שיירתא דאזלי התם ואתי משהינן ליה עד דאזלן שיירתא ואתיין דודאי ב"ד אין שולחין לו אבל כיון שאלה הולכין מאליהם שם משהינין ליה ומסיק ולא היא דלא משהינן ליה אלא תלתא יומי אם הוא קרוב כ"כ דאזיל שליח בתלתא בשבא ואתי בארבעה וקאי בחומשא בי דינא אבל יותר אין משהין אותו שלא היה לו ללכת אלא כותבין לו אדרכתא:

וכתב תלמיד אחד מתלמידי הרב ר' יהוסף הלוי ז"ל אבן מיגש וז"ל מועתק מלשון ערבי אמר רב חמא בר יוסף אמר רבי הושעיא תינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו ואמר שלי היא אין אומרים נמתין לו עד שיגדיל אלא מוציאין אותה מידו ולכשיגדיל אם יש לו עדים יביא עדים ונראה וכו'. אירע מעשה לפני הר"ר יוסף הלוי ז"ל אבן מיגש ודן אותו מהמאמר הזה וזה שאנשי אלישאנה כששמעו מה שאמרו אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ושהעדות על הקטן לא תקובל לפי שהיא כאלו היתה שלא בפני בעל דין היה כל אחד מהם כשהיה לו קרקע ויש עליו בו ערעור ויודע שיהיה נתבע עליו היה נותנו לבנו או לקטן שהיה קרובו כדי שישאר כפי מחשבתו ביד הקטן ולא ימצא בעל ריבו דרך להוציאו מידו בטענת היותו קטן ואין מעידין שלא בפני בעל דין וקטן כאלו לא היה שם. ועשה כיוצא בזה איש ידוע אבן באה"ן ונתן בית אחד שהיה עליו בו ערעור לקטן אחד וחשב שבזה יפטר מלטעון עליו בו ובטל רבינו ז"ל זה ואמר שאין זו תקנה כללית ואין זה אלא אם היה הקרקע נודע ביד מי שהוא תחת ידו בידיעה שלמה אם מחמת ירושה או מתנה או בזולת זה בדרך מדרכי הקנין ונתן אותו הקרקע לקטן וקם עליו בו ערער אז נאמר ישאר תחת יד הקטן עד שיגדיל כמעשה דבר חמוה דרבי ירמיה דטרק גלא באפיה דרבי ירמיה שהיה הקרקע ידוע לבר חמוה דרבי ירמיה והוה קטן ורבי ירמיה היה לו טענה עליו שאין ראוי להוציאו מידו ולא לקבל עדות עליו עד שיגדיל אבל קרקע שאין לקטן בו שום דבר כלל ולא למורישיו ולא לנותנו לו אין לקטן לבטל מעליו טענה ודברים אלא מוציאין אותו מתחת ידו ויעידו עליו וידונו בו עליו ועל הקטן ויוציאו הקרקע מידו. וכן דן רבינו ז"ל ולא הועילה המתנה שנתן אבן באה"ן הנזכר כלום ושב לטעון עם בעל דינו חגי ולשבת עמו בדין ונסתלק הקטן והביא עדיו חגי וקבלו עדותו ולקח השליש מהבית מחמת שבעליו הראשונים נתנוהו לאבי חגי זה מתנה גמורה ואם היה שאבן באה"ן הנזכר היה יורש או שהיה השליש הנזכר ידוע לו מחמת קנין אמתי מצד ירושה או מתנה אז היתה המתנה שנתן אותו לקטן מתנה אבל אבן באה"ן הנזכר אינו יורש ולא היתה לו קורבה שיבוא לו ממנה ירושה זו ואם כן מה שהחזיק בבית היה גזלן ולא תועיל מתנתו לקטן ונשאר הקרקע ברשות חגי הנזכר מצד שנית לאביו וכשנתקיימה בידו המתנה הורידו בו אותו שהיה עליו חוב וקם לו הבית. ע"כ.
וזה לשון הרמ"ה ז"ל בפרטיו ואסיקנא דהיכא דלא קיימא בחזקת דאבוה דמוציאין אותה מידו דהא לית ליה סהדי דהאי ארעא דאבוה הוא אבל היכא דקיימא בחזקת דאבוה אין מוציאין אותה מידו דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין כדרבי אבין ושמע מינה דהלכתא כסומכוס דאמר גדולים חייבין וקטנים פטורים שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין דהתם נמי כיון דמטלטלי נינהו בחזקת דאבוהון דיתמי קיימי ואין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין חדא דבהכי סלקא שמעתא ועוד דהא רבי יוחנן ורבי יוסי בר חנינא ומר עוקבא משמיה דשמואל הכין סבירי להו כדבעינן למימר לקמן והוא הדין נמי במטלטלי דגזלינהו כשהוא קטן אין אומרים נמתין לו עד שיגדיל אלא מוציאין אותן מידו אבל במטלטלי דאתא לידא דאבוה בתורת גזלה אין מוציאין אותם מידו עד שיגדיל כסומכוס וכדברירנא טעמא בפרק החובל אמתניתין דחרש שוטה וקטן. והוא הדין היכא דאתו סהדי דהאי מידי פלניא אפקדיה גביה אבוה דהאי קטן אי נמי דשותפות הוה בגויה לא מקבלין לה להא סהדותא לאפוקי מיניה מידו עד דגדיל מידי דהוה אגזלה דאף על גב דגזלה קיימת פטורין הני מילי במידי דלא מוכחא מילתא מאנפא אחרינא דהאי מידי דלא דאבוה דהאי קטן הוה אלא מחמת סהדותא דהני סהדי בלחוד דהא אין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין אבל היכא דמוכחא מילתא מאנפא אחרינא דהאי מידי לאו דאבוה הוא מקבלין. ומהאי טעמא אפיק רבא זוזא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר. והוא הדין גבי ההוא דאפקיד כסא דכספא בי חסא וההוא דאפקיד שב מרגניתא בי רבי מיאשא וההוא דאפקיד מטכסא בי רבי אמי ואפקינהו מטעמא דידעינן ביה במיתנא דלא אמיד מהאי טעמא נמי הוא משום דמוכחא מילתא דהאי מידי לאו דמיתנא הוה. וכהאי גוונא היכא דמייתי תובע סהדי או סימנא מפקינן אפילו מיתמי ואפילו מקטנים ועיקרא דמילתא דכיון דמוכחא מילתא דהאי מידי לאו דאבוה דהאי קטן הוה הוה ליה כמידי דלא הוה קאי בחזקת דאבוה ובמידי דלא קאי בחזקה דאבוה מקבלין. והא מילתא צריכי עיונא דאיכא לאוקמי הני שמעתתא ביתומים גדולים. אמר רב אסי אמר רב שבתאי מקבלים עדים שלא בפני בעל דין תהי בה רבי יוחנן וכו' קבלה מיניה רבי יוסי בר חנינא כגון שהיה בעל דין חולה ולא יכול לבוא לבית דין או שהיו עדיו חולים והתובע מתירא שמא ימותו ותבטל העדות או שבקשו עדיו לילך למדינת הים ושלחו לו מבית דין לבא ולקבל העדות בפניו ולא בא דכיון דאית ליה פסידא לבעל העדות לא נטרינן ליה לבעל דין אבל בעלמא דלית ליה פסידא אין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין אבל היכא דפתחו ביה בדינא ושלחו ליה ולא אתא מקבלים והוא דנקיט ההוא דיינא גופיה דיסקא מבית דין הגדול דיהבי ליה רשותא למידן דינא כדמבורר לקמן. מהא שמעינן דאפילו בקבלת עדות בעלמא דלא פסקי ליה השתא לדינא אין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין מדקאמרינן כגון שהיה הוא חולה או עדיו חולים והא הכא בשהיה הוא חולה לא אפשר למפסקיה לדינא עליה שלא בפניו ולקבולי לסהדותא בלחוד הוא דבעינן כי היכי דלא תתאביד ראיה מיניה דתובע ואפילו הכי טעמא דהוי הוא חולה או עדיו חולים הא לאו הכי לא מקבלין להו ואי עביד וקביל ולא כלום הוא דהוה להו כמו שטעה בדבר משנה וחוזרין. תדע נמי מדקא פסיק סומכוס ותני וקטנים פטורים ופטורים לגמרי משמע. תדע נמי דבהדיא אסיקנא בפרק האשה שנתארמלה אין מזימין את העדים אלא בפניהם ומכחישין את העדים שלא בפניהם והזמה שלא בפניהם נהי דהזמה לא הויא הכחשה מיהא הויא מאי שנא הכחשה ומאי שנא הזמה משום דהזמה לחיובינהו לסהדי נמי קא אתיא ואין מקבלים עדים אלא בפני בעל דין ואלו הכחשה לא אתיא אלא לבטולי לסהדותייהו ולאפסודיה לבעל דין דאסהידו ליה סהדי קמאי קא אתיא ולית בה חיובא לסהדי כל עיקר ואמטו להכי מקבלין. ומדקאמרינן דהזמה שלא בפניהם לא הויא הזמה לחיובינהו לסהדי מינה דבית דין שקבלו עדים שלא בפני בעל דין לא מהניא ההיא קבלה לחיוביה לההוא בעל דין כלל. ע"כ לשון הרמ"ה ז"ל בפרטיו.
וזה לשון הרב המאירי ז"ל כבר ביארנו בקטנים שיש מי שמחייב בגזלה קיימת כגדולים ואף על פי שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין והקטן כמי שאינו הרי זה כאחד מן הצדדין שמקבלים עדים שלא בפני בעל דין כגון היה הוא חולה או עדיו חולים שמא מתוך האריכות ימות ואף בזו שמא ימות או שמא תאבד הגזלה. ויש פותרין מכל מקום שאין מדמין אותם לאחת מאלו ופוטרין אותו לגמרי עד שיגדל. ויש מכריעין בדבר לפוטרו אלא שמעמידין הגזלה ביד בית דין שמא ישמט ויאכל. מכל מקום בשאר תביעות נראה לפסוק שאין מקבלים עדים כגון קטן והזכיר מעשה בכאן על קטן שהיה ידוע לכל בבית אחד שהיה של אביו והיה גיסו דר שם ואומר שהוא שלו בשכבר החזיק בה בחיי אביו ובא הקטן ונכנס וסגר הדלת בעד גיסו ונמצא שהוא מוחזק והלה תובעו וגמרו את הדין להחזיק את התינוק בביתו כשהיה גיסו צווח שאביו לקחה ודר בה שלש שנים אמרו לו שאין מקבלים אותם עדים עד שיגדיל התינוק. ודבר זה אומר אני שלא היו לגיסו אלא עדי חזקה שאם היה עמו שטר מכר מאביו הרי אמרו מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין אבל זה עדות על פה היה. ויש אומרים שאף בזו אין הדין כן שאין כח ביד התינוק להוציא בדרך זה את המוחזק מחזקתו אלא התינוק היה מוחזק וגיסו היה תובע את הבית והיה מביא עדים. ואומר אני שזה אינו שהרי אמרו על התינוק שלו הוא תובע אלמא כשהתינוק תובע. ועוד שזה אינו מביא אלא עדי חזקה וכמו שאמר וקא מייתי סהדי דאחזיקו בחיי אבוהון ועידי חזקה אין מועילין אלא להעמיד המוחזק בחזקתו. ואף על פי שהם תלו את הדבר בסומכוס שאמר בגזלה קטנים פטורים ואנו פסקנו שלא כסומכוס אומר אני שזהו פירוש מה שאמר רבי אבהו לא שמיעה ליה לרבי אבין הא דדב יוסף בר חמא וכו' כלומר שאלו שמעה לא היה אומר מטעם סומכוס אלא מטעם דרב יוסף בר חמא ומה שאמר התם הוא דלא קיימא בחזקה דאביו וכו' דברי רבי אבהו הם ולפרש דברי רב יוסף בר חמא. וענין זה דומה לתינוק שאסר את רכבו ולקח את עבדיו וירד לתוך שדה חברו והחזיק בה ואמר שלי היא אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין אותה מידו ולכשיגדיל יביא עדיו. ונראה דוקא בשדה שאינו עומד בחזקת אביו של תינוק הא שדה העומד בחזקת אביו של תינוק מניחין אותו להחזיק ואין מקבלים עדים כנגדו עד שיגדיל. ומכל מקום דוקא עדות על פה אבל עדות בשטר מקבלין ומעמידין להן אפטרופוס ונזקקין וכו' שאין אומרים נזקקין לנכסי יתומים אלא לדברים ידועים ואחד מהן נמצאת שדה שאינו שלו. ומכל מקום אף על גב שמקיימין אותה אין נזקקין בה לנכסי יתומים הרבה טענות יש בשטר וכו'. וגדולי קדמוננו כתבו בבבא בתרא פרק קמא דוקא בשקבלו עדים בחיי האב ולא הספיקו לדון עד שמת. ולא יראה לי כן דאי אפשר שלא היה נשמט בעל התלמוד מלהודיע ויכתוב הדבר בסתם. וכל שאמרנו נזקקין לנכסי יתומים הסכימו רוב מפרשים שאין נזקקין אלא על ידי העמדת אפטרופוס. וגדולי המפרשים הסכימו שעדי הצוואה כותבין הצוואה למקבלי מתנות ומקבלי מתנות נפרעין מן היתומים ואפילו קטנים ואף אם העידו על פה שדברי שכיב מרע מתקיימין הם מן הדין. ויש אומרים שמזקיקין אותן לכתוב הצוואה כדי שיהא עדות בשטר. והסכימו רוב מפרשים שכל שאמר מתירא אני שמא ימותו לארך הזמן בבקשה מכם שתקבלו עדותם ותהא שמורה בידי עד שיגדל הקטן עושין שאין גוזלין אותו בידים לא נאמר שאין מקבלין אלא על מנת להזקק עכשיו לנכסיהם וכן הדין נותן ואין לזוז מזו. הרב המאירי ז"ל.

למדת מכל מקום שכל מי שקבל בבית דין על חברו שאין מקבלין עדות שלא בפני הנתבע. ומכל מקום יש צדדין שמקבלין עדות אף שלא בפניו והן אם היה הנתבע חולה. ויש מפרשים שהיה התובע חולה. וכן אם היו העדים חולים או שהיו מבקשים לילך למדינת הים או ששלחו בית דין בעד הנתבע ולא בא לזמן שנתנו לו והוא הענין שנכפל בגמרא באמרם ושלחו לו ולא בא וחזרו ואמרו דפתחו בי דינא ולא אתא. וכן אם העדים שקבלו העדות אין יודעים לחתום או כל סיבה המביאתם לכך. כללו של דבר כל שהבית דין יכולין להביא את הנתבע לפניהם שולחין לו שיבא וכל שלא בא או שאי אפשר לבא מקבלין שלא בפניו וכותבין בנוסח שלהן הסיבה שהכריחם לקבל שלא בפניו. ומכל מקום כל שיש שהות להודיעו בלא היזק עושין. מקצת גאונים כתבו שלא נאמר שאין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין אלא דוקא בעדות בלא קנין הא עדות בקנין דנין אותו בשטר ומקבלין אותו שלא בפני בעל דין. ויש חולקין. הרב המאירי ז"ל.
וחר"ר יהוסף הלוי ז"ל אבן מיגש כתב בתשובת שאלה בלשון ערבי כדברי מקצת הגאונים ז"ל דעדות בקנין מקבלים.
עוד כתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו חכמי הנשיאים שבברצלונה כתבו שלא נאמר שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אלא לגמור את הדין הא שלא בשעת גמר דין מקבלין ולא יראה כן. עברו בית דין וקבלו העדות שלא בפני בעל דין הסכימו קצת גאונים דהוי קבלה וגומרין את הדין על פיו. ובתלמוד המערב יראה שאם ערער ערעורו קיים עד שיחזרו ויעידו בפניו. וכן הסכימו שבענין איסורים מקבלין עדות שלא בפני בעל דין כגון אם באו עדים והעידו שלא בפניה שנתקדשה לפלוני או שנטמאו טהרותיו שזכות הוא לו להפרישו מאיסור ואפילו היה נראה לדיין שיש שם צד רמאות לא יקל בכך. מקצת מפרשים כתבו שכל מה שכתבנו שיש סבות שמקבלים בהם עדיות שלא בפני בעל דין דוקא בדיני ממונות אבל בדיני נפשות אין מקבלין לעולם שלא בפניו. וראיה ממעשה של ינאי המלך בפרק שני של סנהדרין שהרג עבדו את הנפש ושלחו לו תא את נמי דכתיב והועד בבעליו. ויש חולקין שלא נאמרה אלא לגמר הדין אבל לקבלת עדות לא כן. ומה שאמרו בפרק ארבעה וחמשה הוה מערקנא ליה לאגמא אלמא שאלו היה באגם לא היה אפשר לדונו פירוש לגמר דינו שמא אם היה כאן היה לו לטעון אבל קבלת עדות הרי אף לאחר קבלה יכול לטעון. כל שאין מקבלין עדותו שלא בפניו אם העמיד אפוטרופוס מקבלין לפני האפוטרופוס שלו ואפילו לגמר דין שהרי מעמידין אפוטרופוס לשור לעשותו מועד. וכן יש מפרשים שהשליח כאפוטרופוס ממה שאמרו בנדרים פרק נערה האומר לאפוטרופוס כל נדרים שתדור אשתי וכו' אמר ליה רבי יוחנן מצינו בכל התורה שלוחו של אדם כמותו וכו'. וא"ת במעשה של ינאי שהזכרנו האיך שלחו לו תא את נמי והיה להם לכבדו שישלח שלוחו לשם במקומו מעשה שהיה כך היה או שמא כל שאפשר לבא אין מקבלין שלוחו ומכבוד בית דין וכמו שאמרו שם עמוד על רגליך אף על פי שהיו יכולין למחול. קבלת עדות דין הוא וצריך שלשה יודעין בהלכות עדות וחקירותיו וכל שבא לפני בית דין שטר קבלת עדות ומפקפקין בקבלת העדות אם העדים בעיר מביאים אותם לפניהם ואם לאו. סומכין על קבלת העדות. וכן הסכימו מקצת גאונים בבבא בתרא פרק יש נוחלין בביאור שמועת בי דינא בתר בי דינא לא דייקי. וכלל הדברים כתבו מקצת גאונים שלא יקבל עדות אלא מי שהוא ראוי לדון וכל שיודע וכן אין ראוי לדון על פי אותו השטר. וכן שלחו מקצת גאונים בתשובה וכבר הביאוה גדולי פרובינצה בחיבוריהן מי שאין לו אלא עד אחד ומתירא שמא ילך ובא לבית דין ומודיע לפניהם הענין ומבקש מהם לקבל עדותו עד שכשיבא האחד ויצטרף יהא לו עדות המספיק על תביעתו הסכימו הגאונים שמקבלין עדותו וכותבין את דבריו. בית דין המקבלין את העדות כותבין במותב תלתא כחדא הוינא כד אתא לקדמנא פלוני בר פלוני ואמר לנא רבותי הרי שיש לי תביעה על פלוני מחמת סיבה זו ועדים שלי פלוני ופלוני ועכשיו וכו' בבקשה מכם שתקבלו עדותם וכו' ואנו ראינו דבריו שהם דברים של טעם ובאו לפנינו אותם וכו' והעידו וכו' ובדקנו אחריהם וידענו שהם כשרים ונאמנים וראוים לעדות וחקרנו עדותן כראוי וכתקון חכמים וקבלנו עדותם וכתבנו וחתמנו כמו ששמענו מפיו ומה שהיה בפנינו בזמן פלוני כתבנו ונתננו ביד פלוני להיות בידו וכו' ומודיעין הסיבה שהכריחם בכך. עד כאן לשון הרב המאירי ז"ל.

דפתחו ביה בדיניה ושלחו ליה ולא אתא דכי האי גוונא אף על גב דלא הוי חולה ואין עדיו חולים מקבלים עדים שלא בפני בעל דין. ודוקא נמי דנקט האי דיינא דיסקא מבית דין הגדול למידן דינא כדמפרש ואזיל אבל לא פתחו ביה בדיניה אלא תובע הוא דקא בעי קבולי סהדותא דהני סהדי דידיה קמי בי תלתא כי היכי דלא להדרו בהו אי נמי דלא לינשיוה לסהדותא כיון דלא פתחו ביה בדיניה מצי אמר לא צאיתנא לכו למיזל ולקבולי סהדי דאתון לא בתורת דיינא יתביתו אלא לקבולי סהדותייהו בלחוד הוא דיתביתו וכיון דלאו למידן דינא קא יתבי אנא לבית דין קא אזילנא כלומר לכי יתבי דייני למידן דינא ומזמני ליה לדינא לא מצו כייפי ליה למיזל גבייהו דמצי אמר אזילנא התם ומקבילנא סהדי. והוא הדין היכא דפתחו ביה בדיניה. ולא נקט האי דיינא דיסקא מבית דין הגדול דיהבי ליה רשותא למידן דינא מצי האי בעל דין למימר אנא לבית דין הגדול קאזילנא כדמפרש ואזיל. ודוקא דקאמר מלוה אבל היכא דאמר לוה כופין אותו ודן בעירו כדמבורר בסוף פרק דיני ממונות בתרא. מהא נמי שמעינן דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ואפילו היכא דלא פסקי ליה השתא לדינא עליה מדקאמרי אבל לא פתחו ביה בדיניה מצי אמר לבית דין אזילנא מכלל דעד השתא לאו בבית דין קא מיירי. הרמ"ה ז"ל בפרטיו.
וכתב הר"מ ז"ל מסרקסטה וזה לשונו פעמים שמקבלים עדות אפילו שלא בפני בעל דין כגון שהיה הנתבע חולה או העדים חולים או שהיו רוצים לצאת למדינת הים. וכן נמי היכא דליתיה בהדי תובע בעיר אחת ושלחו לו להודיעו ולא בא או שהלך למדינת הים ובא זה לתבוע חובו. ע"כ.

וזה לשון הרב רבי יהוסף הלוי ז"ל אבן מיגש בתשובת שאלה לענין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין שאמרו בה קבלה מיניה רבי יוסי בר חנינא כגון שהיה הוא חולה וכו'. דאלמא כיון דלא אפשר ליה לבעל הדין לבא באותו העת מחמת חליו מקבלין את העדות שלא בפניו (הם) הכי נמי אם לא היה מצוי באותה העיר כדי שישלחו אליו ויבא מקבלין העדות שלא בפניו דחתם טעמא מאי שאם נמתין עד שיבריא החולה חיישינן שמא תטרף שעה וימותו העדים הכי נמי אם נמתין עד שיבא בעל דין לזו העיר או עד שיזדמן לעד זה לילך לעיר שהוא בעל דין שם שמא תטרף שעה וימות העד ונמצא בעל העדות מפסיד את זכותו. ע"כ לשונו.
או שהיו עדיו חולים או מבקשים לצאת למדינת הים ושלחו לו ולא בא כגון שהוזקקו לו בית דין וכשהביא זה עדיו שלחו בעבורו לשמוע עדותו ולא בא אין ממתינין לו. והאי פירושא אתי כמילתיה דשמואל דאמרינן בסמוך כגון דפתחו בי בדינא ולא אתא דלא פליג רבי יוסי בר חנינא אההיא דשמואל. ויש מפרשים דאכולהו נמי בעינן ושלחו לו ולא בא ופליג אדשמואל דשמואל לא בעי כולי האי. ומסתברא כפירושא קמא דאי הוי חולה או עדיו חולים או מבקשים לצאת למדינת הים אין ממתינים עד שילך שליח ויבא ושמא ימות בין כך כי אין אדם שליט ברוח ואם איתא להאי מילתא לא משכחת לה אלא בכשהוא בעיר שאין שם שהות גדולה אבל אם איננו בעיר בודאי אין ממתינין לו ואין שולחין בשבילו. והרב רבי יצחק ז"ל לא הביא דברי שמואל ולא נדע אם הוא סובר כפירוש הראשון ודברי שמואל ורבי יוסי בר חנינא אחד הן וע"כ סמך על דברי רבי יוסי בר חנינא או שמא כפירוש האחרון ודחה דברי שמואל מפני דברי רבי יוסי בר חנינא ולא ידעתי על מה דרבינא דהוא בתרא מפרש דברי שמואל ואף אם הרב ז"ל סובר כפירוש הראשון היה לו להביא דברי שמואל ולהפריש בין שפתח בדינא ללא פתח אבל דומה שהוא דוחה אותה מאין טעם. הראב"ד ז"ל.

מצי אמר לבית דין הגדול פירוש לבית דין הגדול שבארץ ישראל ואפשר דהכא לאו במלוה ולוה קאמר דהא אמרינן בסנהדרין דלוה שאמר נלך לבית הועד וכו'. עבד לוה לאיש מלוה ושמעינן מיהא דהא דאמרינן התם דכופין אותו ודן בעירו לא אמרינן אלא בלוה אבל בנתבע בפקדון או בגזלה וכיוצא בזה לא דהא אמרינן הכא דמצי אמר ליה לבית דין הגדול קא אזילנא. וי"ל דההיא דסנהדרין בכל נתבע קאמר וההוא בבית הועד של חכמים שבחוצה לארץ והכא בבית דין הגדול שבארץ. וכן כתבו שם בתוספות בסנהדרין משמו של רבינו תם ז"ל. הרשב"א ז"ל.

ח"מ מ"ו מקיימין את השטר. פירש רש"י ז"ל אם היו עדים רוצים לילך למדינת הים. ולא נהירא דאם כן מאי שנא דנקט קיום השטר וכו'. ועוד אמאי קאמר רבי יוחנן אין מקיימין הא אמרינן לעיל קבלה מיניה רבי יוסי בר חנינא כגון שהיה הוא חולה משמע דלרבי יוחנן אם בקשו עדים לילך למדינת הים ואפילו בעדות דעלמא שאינו בקיום השטר מקבלין העדות שלא כפני בעל דין. לכן נראה לפרש דבכל ענין קאמר וכו' ככתוב בתוספות. הרא"ש ז"ל.
ושמא יש לישב פירוש הקונטרס דהאי דנקט קיום שטר רבותא נקט דאיכא למימר דאפילו ילכו אלה העדים למדינת הים אי אפשר שלא ימצאו העדים שיכירו חתימתן ויתקיים השטר על ידם קמשמע לן דאפילו הכי. מ"ר. תוספות שאנץ.

אמר ליה רב ששת לרב יוסף בר אבא אסברא לך וכו'. קשה לי דרב נמי דפליג על רבי יוחנן במקיימין את השטר שלא בפני בעל דין וכן נמי רבא דקאמר הלכתא מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין אינהו נמי אית להו שאין מקבלין את העדים שלא בפני בעל דין דהא אינהו לא פליגי אלא במקיימין את השטר ומשום דעדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותם בבית דין ועידי קיום לאו אמנה שבשטר הם מעידים אלא אכתב ידי עדים ואם כן והועד בבעליו מה שייך לגבי עדי קיום. ואפשר מהא דרב ששת לא קאי אפלוגתא דרב ורבי יוחנן אהא דקיום השטר אלא אמאי דקא תהי רבי יוחנן וכי מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. ועדיין אינו מתיישב בעיני דאם כן לא הוה ליה לבעל הגמרא לאיתויי הא דרב ששת בתר פלוגתא דרב ורבי יוחנן דמקיימין אלא לבתר ההיא דתהי בה רבי יוחנן. ומיהו מקצת ספרים מצאתי שאמרוה בתר ההיא דתהי בה רבי יוחנן. ואכתי לא ניחא לי דהוה ליה למימר אסברא לך טעמא דסומכוס דהוא עיקר. וי"ל דאסברא לך טעמא דרבי יוחנן דשבק תנא קמא ואמר כסומכוס קאמר. וקשה לי אשמעתין דהא אמרינן דטעמא דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין משום דאמר קרא והועד בבעליו ואם כן הוי הוא חולה או עדיו וכו' האיך מקבלין והתורה אמרה והועד בבעליו. ויש לומר דעיקר קרא גבי שור שהוא בדיני נפשות כתוב ובדיני ממונות אסמכתא בעלמא ומדרבנן וכמו שכתבתי למעלה ולגבי שור המוחזק בנגחן דמוקמינן אפוטרופוס כדאיתא בפרק ארבעה וחמשה כבר כתבתי דאפוטרופוס כבעלים נינהו אלא שיש עדיין מקום עיון בההיא דמשמע דלרבי יוחנן אי לאו משום דלא לימנעו אפוטרופין לא הוו גבו מעליית יתומים לפי שאין נזקקין לנכסי יתומים משום דאין מקבלים אותם שלא בפני בעל דין. והשתא יש לומר מעידים בפני אפוטרופוס דמשוי להו כבעלים ליעודי תורא שהוא דבר תורה ולא משוינן להו כבעלים לתשלומי ממונו שאינו צריך העדאה בפני בית דין דבר תורה. וצריך עיון. הרשב"א ז"ל. וכבר האריך לעיל בפרק ארבעה וחמשה הרא"ה ז"ל בביאור סוגיא זו עיין שם.

אמר רבא הלכתא מקיימין וכו'. ואפילו עומד וצווח לאו מקיימין אף על פי שהוא צווח קאמר דפשיטא אלא מקיימין וגובין בו אף על פי שהוא עומד וצווח דמזוייף הוא והיינו דקאמר בתריה ואי אמר נקוטי לי זמנא עד דמייתינא סהדי ומרענא ליה לשטרא נקטי ליה והא ודאי לא נקיטיה דלא לקיומי קאמר אלא דלא נחתינן לנכסיה בההוא שטרא. הרשב"א ז"ל.
והרב המאירי ז"ל פירש וז"ל אפילו היה הלוה עומד וצווח ואומר אל תקיימו את השטר דמזוייף הוא אין שומעין לו אלא מקיימין אותו שכל עצמו של קיום אינו אלא מדברי סופרים. מכל מקום אם אמר תנו לי זמן שאביא עדים שהשטר מזוייף או אזים העדים או כל כיוצא בזה מקיימין השטר מכל מקום ונותנין לו זמן ומזמינין את המלוה לאותו היום אם יבוא יבוא אם לא יבוא מתחילין בסדר גביית החוב. וגדולי המחברים כתבו בזה דוקא בשנראה לדיינים שיש ממש בדבריו אבל אם נראה להם שאין ממש בדבריו מתחילין מיד בסדר גביית החוב ואומרים שכשיביא ראיה שהשטר מזוייף יתבע ויעמידוהו בדין עמו על זה. ע"כ.
וכתב הרמ"ה ז"ל בפרטיו וזה לשונו מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין ואפילו עומד וצווח אל תקיימוהו שמזוייף הוא והלך לבקש עדים. ומסתברא דדוקא היכא דאפשר לקיימו שלא מפי עדים החתומים דכהאי גוונא ודאי על כתב ידן של עדים הן מעידין ולאו על מנה שבשטר ואמטו להכי מקיימין שלא בפני בעל דין דליכא למיחש ולא מידי אבל היכא דלא אפשר לקיומיה אלא מפי עדיו כמאן דמסהדי השתא על פה דמי דהא קיימא לן על מנה שבשטר הם מעידים ואפשר דאי הוה הנתבע התם הוו מכספי מיניה לאסהודי בשקרא ופרשי דלא הוו מקיימי ליה לשטרא הילכך הוה ליה דיניה לענין קבלת עדות שלא בפני בעל דין כעדות על פה דאין מקבלין אלא בפני בעל דין. ע"כ.

ח"מ צ"ז אי אתא אתא ואי לא אתא וכו'. מסתברא דדוקא כדקאמר דאית ליה סהדי לאורועי שטרא הכא אבל אי טעין ואמר אית ליה סהדי באתר רחוק דלא אפשר לאתויינהו גו שני חמישי ושני הא מילתא תליא בהכרת בית דין אם מכירין שהוא גברא מהימנא ולא מכוון לאערומי נטרינן ליה טפי ואי לא לא. הרשב"א ז"ל.

ואי לא אתא כתבינן פתיחא וכו'. אף על גב דלא כתבינן אדרכתא עילויה תוך תשעים יום משום שאנו תולים שהוא מחזר אחר מעות לפרוע מכל מקום כתבינן פתיחא משום שהחציף פניו שלא בא לפני בית דין. והני מילי דאמר אתינא הילכך לא כתבינן אדרכתא עילויה ומכל מקום משמתינן ליה על שלא בא אבל אמר לא אתינא שהכסיף פניו כל כך ואמר שאינו רוצה לבוא קנסינן ליה טפי וכתבינן אדרכתא עילויה. הרא"ש ז"ל.
אי לא אתא גו שני וחמישי ושני משמתינן ליה לאלתר אבל לא נחתינן ליה לנכסיה עד לבתר תשעים יום וכדאמרינן הכא. ודוקא למאן דטעין מייתינא סהדי וכו' אבל למאן דמודה בשטרא לא יהבינן ליה כולי האי אלא אי אמר לית ליה למפרעיה לאלתר כתבינן אדרכתא ואי דלא ציית דינא דלא בעי למפרעיה משמתינן ליה לאלתר ונטרינן ליה תשעים יום כדאיתא בגמרא. כך כתב הראב"ד ז"ל. והוא תימה דכל דלא ציית דינא מורד הוא וטפי מן שמתא עבדינן ליה דפיתחא נמי כתבינן עליה כדאמרינן רב אשי איקלע לבי רב הונא חזיה לההיא איתתא דאזמנה לדינא בצפרא וכו' אבל איתתא דשכיחא במתא וכו' מורדת היא אלמא לכל מאן דלא ציית לאלתר כתבינן עליה פתיחא ותשעים יום נמי לא יהבינן למאן דלא ציית אלא לאלתר כתבינן אדרכתא וכדאמרינן הני מילי דאמר אתינא אבל אמר לא אתינא לאלתר כתבינן. ירושלמי בכתובות פרק הכותב גמרא הנפרעת שלא בפניו ונפרעין מאדם שלא בפניו תפתר בשטר שהרבית אוכלת בהם וכשערב לו הגוי כהדא אלכסא אמר ליה לרבי מנא אנן עבדין טבות סגיא מנכון אנן כתבין דיוטין גמורין אין אתא הא טבות ואין לא אנן מחלטין נכסיה אמר ליה אף אנן עבדין כן אנן משלחין בתריה תלת איגרין אי אתא הא טבות ואין לא אנן מחליטין נכסיה אמר ליה הגע עצמך דהוא באתר רחיק אמר ליה אנן משלחין בתריה תלת איגרין חדא גו תלתין וחדא גו תלתין וחדא גו תלתין אין אתא הא טבות ואין לא אנן מחלטין נכסיה. ונראה שזה הירושלמי חולק עם גמרין דאלו לפי שמועות גמרין כל שהוא רחוק יותר ממהלך יום אין משלחין לו. ואפשר דההיא דירושלמי דוקא בשעמד בדין ואמר מייתינא סהדי וברח כי הא דגמרין דאין כותבין אדרכתא עד תשעים יום והכין משמע קצת התם מדגרסינן תו התם עלה דההיא אמר מתנא והוא שעמד בדין וברח אבל אם לא עמד בדין וברח לית אנן מחליטין אלא מכריזין. ע"כ. ומכל מקום למדנו מן הירושלמי דאותן תשעים יום דאמרינן בגמרא דממתינין ואין כותבין אדרכתא לא תשעים יום רצופין הן כלומר שנמתין ולא נשלח לו ולא נכתוב אדרכתא עד סוף התשעים אבל כל שלושים ושלושים שולחין. וזה שחלקום בגמרא משלושים לשלושים ואמרו תלתין קמאי לא נחתינן לנכסיה דאמרינן קא טרח וכו' מציעאי נמי לא נחתינן וכו' בתראי נמי לא נחתינן וכו' והוא הדין לקביעות זמן דאמר רב חסדא קובעין זמן שני וחמישי ושני ולא ניתן לו שלשה זמנים אלה יחד אלא קובעין לו שני ואי לא אתא קובעין לו עוד חמישי ואי לא אתא קובעין לו שני. וכן פירש רש"י ז"ל קובעין לו יום שני בשבת ואם לא יבוא מזמנין אותו ליום חמישי ואם לא יבוא מזמנין אותו ליום שני. ע"כ. הרשב"א ז"ל.
וזה לשון הרב המאירי ז"ל מי שאי אפשר לבוא למקום שבית דין זה לשם ואחר שאינו יכול לבוא אף הם אין יכולים לשמתו על שאינו בא הרי בית דין יורדין לנכסיו ופורעין כמו שאמרו בכתובות שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חבירו והולך למדינת הים. ומכל מקום יראה מתלמוד המערב שמודיעין אותו שלש פעמים. ולשון הירושלמי בזה משלחין בתריה תלת זמנין וכו' הגע עצמך דהוה באתר רחיק וכו'. ופירשו גאוני ספרד שאפילו היו נאמנות בשטר אין נזקקין אלא בהודעה שמא יש בידו שובר ואם לא נודע היכן הוא איני יודע האיך נדון בה מצד שגאוני ספרד פסקו בפרק הכותב שבבעל חוב אין מגבין לו שלא בפניו. ומתוך כך אני מנהיג את הסופרים לכתוב בשטר שיקבל הלוה עליו להפרע המלוה כל זמן ששטר זה יוצא מתחת ידו ואפילו שלא בפניו. ומכל מקום נראין הדברים להגבותו מטעם שלא יהא כל אחד וכו' וכן כתבנוה בפרק הכותב. וחכמי פרובינצא כתבו שכמו שמקיימים את השטר שלא בפני בעל דין כך גומרין דינו שלא בפניו ואף לדעת האומר שאין גומרין דינו של שור אלא בפניו דוקא משום דכתיב וגם בעליו וכו' כמיתת הבעלים וכו' אבל בממון גומרין ואם יבוא ויטעון סותר את הדין. הרב המאירי ז"ל.
כתב הר"מ מסרקסטה ז"ל וזה לשונו לפירוש רבינו חננאל ז"ל גבי בעל חוב דאמרינן אביי אמר למפרע הוא גובה ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה ופסקינן הלכתא כרבא ואי זבין ליה אתי מלוה וטריף אף על גב דלית ליה למלוה רשותא לזבוני אלא עד דימטא זמניה ואי זבין מלוה מקמי דימטא זמניה לא הוי זביניה זביני דלזמניה הוא דקני לה לארעא כתב עלה רבינו חננאל ז"ל שמעינן מינה מאן דקבע זימנא לחבריה למפרעיה מלוה דאית ליה עליה ומטא זימניה לא קבעי ליה בי דינא זימנא אחרינא בתר ההוא זימנא קמא דאי סלקא דעתך יהבינן ליה זימנא אחרינא היכי קאמר אביי כיון דמטא זימניה ולא פרעיה איגלאי מילתא למפרע דברשותא דמלוה הוה קאי ורבא אמר השתא הוא דקני אלא לאו שמע מינה דלא יהבינן ליה זמן למאן דקבע זמן מתחילה. ועוד כתב הרב ז"ל דפלוגתייהו דאביי ורבא בדאיתא לארעא בידא דמלוה הוא דאי לאו הכי לאביי לא הוי מצי מלוה לזבוני ואקדושי לההיא ארעא ולרבא לא הוי מצי למקנייה לנפשיה אלא בבי דינא. ע"כ מיסוד הרב ז"ל. ע"כ לשון הר"מ מסרקסטה ז"ל.
אבל אמטלטלי לא ודוקא בדאמר מייתינא סהדי ומרעינא ליה לשטרא דבכי הא איכא למיחש למאי דקאמר ודילמא קושטא קאמר ואדמייתי הך סהדי ומרע ליה לשטרא שמיט מלוה ואכיל להו וליכא לאשתלומי מיניה אך בעלמא דלא אמר מרענא כתבינן אדרכתא אמטלטלי. וכן כתב ה"ר משה בר מיימון ז"ל בפרק י"ג מה' מלוה ולוה. הרשב"א ז"ל.
וכתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו מה שביארנו בהלואה למי שאומר אבוא ואבטל או אתפשר שכל שעברו תשעים יום כותבין למלוה אדרכתא דוקא על קרקע אבל על המטלטלין כל שהנתבע טוען שיבוא ויבטל את השטר ויראה לבית דין ממש בדבריו אין כותבין עליהם אדרכתא עד שיתנו לו זמן שיראה להם שאם כדבריו יהא לו שהות להביא עדיו ולברר את דבריו שמא יאכלם ויביא זה ראיה ויבטל את השטר ולא ימצא ממה לגבות ואפילו היה קרקע לתובע שמא תכסיף או ישרף. ואומר אני מכאן שכל שגבה בבית דין בשטר מזוייף ויש לו קרקע ומכרו והביא האחד ראיה ובטל את השטר שטורף את הקרקע שמכר אחר כך שאם לא כן היה לו לומר בכאן שמא ימכרנו לאחר. וכן הדעת נוטה שכל שטוען בבית דין שמזוייף הוא קול יש לו ולא היה לו ליקח. ומכל מקום אם לא טען שיבטל את השטר אלא שישלם והוא שואל זמן אם היו לו מטלטלין גובין מיד ואין נותנין לו זמן ואם לאו הסכימו גדולי הפוסקים והמחברים שאין נותנין לו זמן אלא שלושים יום ואם הגיעו שלושים יום ולא בא כותבין אדרכתא על נכסיו ואם אמר מיד איני משלם כותבין עליו אדרכתא. ע"כ.
וכתב הר"מ מסרקסטה וז"ל ואי אמר לא אתינא ולא צאיתנא כתבינן אדרכתא אפילו אמטלטלי. ע"כ.

חיישינן שמא תכסיף וחוששין להפסד הלוה כי די למלוה במאי דמשמתינן ליה. הרא"ש ז"ל.

וכי כתבינן אדרכתא וכו'. דלא כתבינן אדרכתא עד דמודעינן ליה ולא מסרינן ליה למלוה עד דידעינן דאודעיה ללוה והני מילי למקרוב אבל למרחוק דלא יכיל שליחא למיזל לא מודעינן ליה ואי איכא שיירתא דאמרי אזלינן ומודעינן ליה משהינן לה לאדרכתיה עד דמודעינן ליה וכמה ואסיקנא אי מלוה גברא אלמא הוא משהינן ליה תריסר ירחי שתא וכו'. הרמ"ה ז"ל בפרטיו.
וכתב הרשב"א ז"ל וז"ל בגברא אלמא משהינן תריסר ירחי שתא כלומר אפילו הוא במקום רחוק דצריך להודיעו ושיבוא תוך שנים עשר חודש כעובדא דרבינא דשהייה למר אחא תליסר ירחי שתא משום דגברא אלמא הוה. ע"כ.
ואי לאו גברא אלמא הוא כי היכי דכתבינן אדרכתא בתרי בשבתא ואזיל שליחא בתלתא בשבא ואתי לארבעה בשבא וקיימי בבי דינא בחמשא אבל טפי לא משהינן ליה לאדרכתיה. והני מילי היכא דאיכא נכסי בני חורי אבל היכא דליכא נכסי בני חורי וצריך למטרף ממשעבדי כתבינן ליה מעיקרא שטר טירפא והדר כתבינן ליה אדרכתא כדמבורר בפרק גט פשוט. הרמ"ה ז"ל בפרטיו.
וכתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו יש דברים אחרים בסדר גביית החוב שלא נתבארו כאן והוא שיש אדרכתא עשויה על בני חורין ויש שעשויה על משועבדים כשהיא עשויה על בני חורין כותבין שמחמת סיבה זו הורידוהו על שדה זו או על נכסי פלוני בכל מקום שהן ואחר כך שמין שלשה מאותה שדה כנגד חובו ומכריזין עליה. ובמסכת ערכין התבאר ביתומים שהכרזת נכסיהן שלושים יום אבל בבעל חוב לא נתפרש ומתוך כך נראה שכתבו גדולי המחברים ששיעורה עד שיפסקו המוסיפין בערכה לפי ראות עיניהן ובעלי שומא קורעין שטר החוב ומורידין אותו באותה שדה. לא היו בני חורי כותבין באדרכתא שלא מצאו לו בני חורי ושהדריכוהו על כל מה שמכר או על קרקע זה שמכר ושקרעו שטר חובו והעמידוהו על שטר אדרכתא זו ותובע במקום שאותן הנכסים לשם באותה אדרכתא וכותבין לו שזכה מכח בית דין פלוני לטרוף קרקע זה ושקרעו האדרכתא והרשוהו לטרוף ומורידין שלשה בקיאין ושמין לו כשיעור חובו ומכריזין עליה שלושים יום כדין נכסי יתומים. ותקנת גאונים להשביע את הלוה שאין לו כלום ואת הטורף שאין בחוב זה שום שקרות וכותבים לו שאחר ששמו והכריזו והשביעו הורידוהו בחלק זה משדה זו כשלו שכל אדרכתא שלא נזכר בה שקרעו שטר החוב אינה אדרכתא. וכן כל טירפא וכו'. אף באדרכתא של בעל חוב יש אומרים שצריך לכתוב באדרכתא שקרעו השטר קרע בית דין ושהעמידו אותו על שטר מעשה בית דין זה לגבות מאותה שדה מנכסי פלוני כך וכך הנזכרים. וכן כתבו רוב המחברים. ודברים אלה ונוסח שטרותיהן ותכונת עניניהן יתבארו במקומם בעזרת השם. ע"כ.
שליחא דבי דינא ששלחוהו בית דין להעמידו לדין וחזר השליח לבית דין ואמר אינו רוצה לבוא מהימנינן ליה כבי תרי דאימת בית דין עליו ולא משקר להו ועל פי דבורו משמתינן ליה מיד כדין מי שנשמט מבית דין עד שיבוא לבית דין שיהא בשמתא. אבל לפתיחה שנתמנה שיהא בשמתא עד שיפרע החוב לא הימנוהו ליה לשליח בית דין כבי תרי דהא אפוקי ממונא הוא ממה נפשך שאף על פי שיתירו לו בית דין נדויו ויאריכו אותו על פריעת החוב חודש או שני חדשים אפילו הכי איכא איסור ממון דלעולם לא שרו ליה עד דיהיב זוזי דפתיחא לספרא דדייני שכיון שלא הועיל למלוה שטר פתיחה ליפרע לו ממנו שטר חובו למה יפרענו הוא שאם היו בית דין מחזיקים בשטר הפתיחה שמסרו ביד המלוה כמו שהתחילו ולא היו מתירים נדויו עד שיפרענו היה המלוה פורע שכר שטר הפתיחה אי נמי אם פרע מיד לסופר הדיינים שכרו משלם תיכף שהגיע לידו שטר הפתיחה ואחר כך כשירצו בית דין להתירו אינו רוצה המלוה להחזיר שטר הפתיחה שבו כתוב הנדוי עד שיחזיר לו הלוה מה שנתן עליו לסופר הדיינים ואם לא יתירו אותו בית דין כל שכן דאיכא אפוקי ממונא דזהו כל סך הממון שהוא תובע לו. ה"ר יהונתן ז"ל.
וכתב הרמ"ה ז"ל בפרטיו וז"ל אבל למכתב עליה פתיחא מחמת דלא צאית דינא לא מהימן מאי טעמא ממונא קא מחסר ליה. לישנא רויחא דהא בעי למיתב זוזא לפתיחא כלומר צריך לשלומי ליה למלוה אגרא דספרא דכתביה לפתיחא עילויה וכיון דמילתא דממונא היא בעינן תרי סהדי. ושמעינן מינה דכל מילתא דמצריך ליה נתבע לתובע לאפוקי ממוניה בדינא מחמת דלא צאית דינא איהו בעי לשלומי ליה. ע"כ.
אמר רבא קבעינן זימנא אפומא דאיתתא ואפומא דשיבבא כלומר על פומא דאיתתיה דנתבע ואפומא דשבבי וסמכינן עלייהו דאמרי ליה ואי לא אתא משמתינן ליה. ולא אמרן דסמכינן עלייהו דעבוד שליחותייהו אלא דליתיה לנתבע במתא דההוא בי דינא אבל איתיה במתא לא סמכינן עלייהו דאמרי ליה דאסוקי מסקי אדעתייהו דאשכחיה שליחא דבי דינא דאמר ליה. ולא אמרן אלא דאתי ביומיה כלומר כי ליתיה בהאי מתא נמי לא אמרן דסמכינן עלייהו אלא דרגיל דאתי ביומיה אבל לא אתי ביומיה לא סמכינן עלייהו דאמרי ליה בההיא שעתא דמטו התם דמימר אמרי השתא לא אזיל למה לן למימר ליה השתא נשבקיה עד למחר דכי אזיל אמרינן ליה וכיון דשבקיה למילתא למחר אשתלו ולא אמרו ליה. ואף על גב דאתי ביומיה נמי לא אמרן אלא דלא חליף אבבא דבי דינא אבל חליף אבבא דבי דינא שדרך ביתו על פתח בית דין מימר אמרי כי חליף אבבא דבי דינא אשכחוה ואמרוה ליה. מיהא שמעינן דהא דאמרינן דאתי ביומיה דרגיל דאתי ביומיה הוא דאי לא רגיל דאתי ביומיה כי חליף נמי אבבא דבי דינא מאי הוי הא ודאי אמרי ליה דאי לא אמרי ליה לא אתי ולא חליף אבבא דבי דינא ואמאי סמכי דלא לימרו ליה. ומסתברא דכל הני אנפי דאמרינן ליתנהו אלא בשאר אינשי אבל אשליחא דבי דינא דסמכי בי דינא עלויה לא חיישינן לכולי האי דודאי עביד שליחותיה. ומסתברא דכי סמכינן אאיתתא ושיבבי בחד זימנא דאכתי לא מחייב למכתב עליה פתיחא אבל בתלתא זימני למכתב עליה פתיחא או לשמותיה לא סמכינן. על דלא צאית לדינא וכו' ולא היא כיון דאמר צאיתנא קרעינן ליה לפתיחא ואף על גב דאכתי לא צאית. ומסתברא דדוקא זימנא קמייתא אבל היכא דאמר צאיתנא וקרעוה לפתיחיה ולא צאית והדר כתבי עליה פתיחא אחרינא על דלא צאית אף על גב דהדר אמר צאיתנא לא קרעינן לפתיחיה עד דצאית דהאי ודאי אחוכי קא מחייך בבי דינא. הרמ"ה ז"ל בפרטיו.
והר"מ ז"ל מסרקסטה כתב וזה לשונו קבעינן ויהבינן זימנא אפומא דאיתתא דשכיחא גבי נתבע או אפומא דשיבבא והוא דליתיה במתא ואתי בההוא יומא דאודעיה בי דינא לשיבבי ולא חלף אבבא דבי דינא ולא מצו שיבבי למיתלי בדעתייהו דילמא חזו ליה בי דינא כד אתא ואמרי ליה דהא לא חלף עלייהו ולמחר אי לא אתא לקמי דייני משמתינן ליה. ואי לא אתא בההוא יומא אף על גב דאתא למחר לא משמתינן ליה דילמא אשתלו שיבבי ולא אמרו ליה. ומיהו נראה לומר דצריך ליה לשליחא לאודועי לשיבבי על ההוא שיבבא דאי לא אתי קמי דייני לשמתוהו ובהכי הוא דלודעיה כי היכי דלא תיחול עליה שמתא. ע"כ.

בד"ה ושלחו לו ולא בא כו' ומיהו בסמוך כו' משמע דמשום האי מלתא לחודיה דשלחו ליה ולא אתא מקבלין כו' עכ"ל וי"ל היכי בעו למימר הכי הא קאמר אבל לא פתחו לו בדינא מצי א"ל לב"ד הגדול קאזלינא דמשמע אפי' שלחו לו אין מקבלין וי"ל דמשמע להו אבל אי שלחו לו ולא אמר אזלינן לב"ד הגדול מקבלין ע"י ששלחו לו לחוד ולא תלי מידי בפתחו לו ודו"ק:

בד"ה מקיימי' כו' פי' בקונטרס אם עדיו מבקשין כו' ואין נראה לר"י דא"כ כו' הא קבלת עדים כו' עכ"ל ק"ק לפי מה שפר"י גופיה לעיל לענין קבלת עדות בעינ' ושלחו לו בהדי שהיו עדיו מבקשים לילך למ"ה א"כ אין כאן קושיא דלענין קיום איכא למימר בלא ושלחו לו אלא משום שהיו עדיו מבקשין כו' לחוד דמקיימין ודו"ק:

רש"י ד"ה ואי בעית אימא צ"ל לישנא אחרינא תקף בעבדיו ואמר שלי הן הס"ד:

בד"ה התם הוא כו' דאבוה אבל כו' הד"א:

בד"ה דסקא אגרת כו' של כאן לכופו הס"ד:

גמרא אר"א א"ר שבתאי כו'. בהגהת הגרי"פ צ"ל או סיומא דתהי כו':

שם א"ת יבא בעל השור כו'. (סנהדרין יט):

תד"ה מצי והלכך אפילו לוה מצ"ל כו'. כ"נ דצ"ל:

אמר רב אשי. נ"ב נראה דרבי אסי בסמ"ך הוא ורבי קרו ליה התם בא"י::

גמ' הלכתא מקיימי'. עי' בב"מ דף טו ע"ב ברש"י ד"ה כל מעשה ב"ד וצ"ע:

תוס' ד"ה ושלחו לו כו' ולא בא בהדי וכו'. עי' לעיל דף לט ע"א תוד"ה ורי"א:

תוספות בד"ה אבל היכא דאית ליה חזקה דאבהתא משמע דהיינו אפי' היה ר' ירמיה בתוך הבית וכו' עכ"ל. נ"ל דכוונתם דאפילו שהיה ר' ירמיה דר בתוך הבית אף לאחר מיתת אביהם בחזקה שהיא שלו וזה ידוע לכל אלא שהיתומים שלא ברשות הב"ד הוציאוהו מהבית בחזקה וטרקו גלי ובא ר"י אח"כ לב"ד להביא עדים כדי להוציא את היתומים אפ"ה אמרינן דאין מקבלים עדים כיון שבשעה שבאו לדין היתומים מוחזקים בקרקע ואית להו נמי חזקה דאבהתא מש"ה אין מקבלים עדים להוציא מידם אבל א"א לפרש כוונת התוספ' דאפילו היה ר"י דר בתוך הבית גם עכשיו כשבאו לדין אלא שהיתומים באים להוציאו משום דאית להו חזקה דאבהתא ור"י רוצה להביא עדי חזקה דאפילו בכה"ג יסבור דאין מקבלין עדות של ר"י ומוקמינן לארעא בחזקת היתומים עד שיגדלו שזה אין עולה על הדעת כלל וכמ"ש כ"כ הסמ"ע סי' ק"י בשם התוספות אלא שהש"ך כ' שם דמתוספות דהכא משמע להיפוך אלא בתוספ' פרק שום היתומים משמע כדברי הסמ"ע ואני עיינתי בתוספ' שם ולא מצאתי אלא דבהגהות אשר"י דשמעתין כ"כ בשם ר"ת והנלע"ד כתבתי וכן הש"ך עצמו מסיק שיש ליישב ל' התוס' דכאן כדברי הסמ"ע וכוונתו למ"ש ודו"ק:

תוספות בד"ה ושלחו וכו' ומיהו בסמוך וכו' משמע דמשום כו' מקבלין עכ"ל. פי' דעכשיו נראה לתוספ' דהאי דפתחו לו בדיניה אינו תועלת כלל לדין קבלת העדות שלא בפניו אלא העיקר דמקבלין היינו משום דשלחו ליה ולא אתא אלא משום דלא מצו לשלוח אחריו כלל אלא בדפתחו ליה בדינא והיינו שנתרצה הנתבע לדון לפניהם או בדנקט דיסקא מב"ד הגדול דבלא"ה לא מצו לדונו בע"כ ולא שייך לשלוח אחריו וא"כ ה"נ דאמרינן שלחו לו ולא בא ע"כ היינו נמי בענין זה וא"כ כתבו שפיר דמוכח דגרסינן או שלחו אבל אח"ז דחו התוספות וכתבו דשאני התם דפתחו ליה בדינא וכוונתם שכבר תבעו לפניהם ואח"כ ראו שלפי טענתם הוצרכו לדון עפ"י עדות ושלחו שישמע קבלת העדות ולא בא וכמ"ש הרא"ש דבכה"ג פשיטא דמקבלין ע"ש כן נ"ל לפרש לשון התוס' וק"ל:

גמרא אמר רבא הלכתא מקיימין השטר שלא בפני בע"ד ואפילו עומד וצווח. קשה קצת דמאי רבותא הוא שאפי' עומד וצווח אין מקבלין דאדרב' כיון שעומד בפנינו ואינו רוצה לשמוע קבלת העדות גרע טובא משלחו לו ולא אתא ויותר הוי רבותא דאפילו אין הלוה בעיר כלל מקבלין אף ע"ג דלא שלחו לו ונראה דהכא איירי לענין הקיום שעושין הב"ד וכותבין הנפק וקמ"ל דאפי' אם הלה עומד וצווח מזוייף הוא ויש לי עדים לבטל השטר ואעפ"כ תקבלו עידי הקיום אלא שלא יכתבו הב"ד ההנפק על גוף השטר ורוצה שיתנו לו זמן ע"ז אפ"ה לא משגחינן ביה אלא מקיימין שלא בפניו וכותבין ההנפק ובזה נתיישב לשון רש"י בד"ה מקיימין וכו' וכותבין ב"ד תחתיו וכו' ולכאורה ל' מיותר הוא אלא שנתכוון למ"ש וק"ל:

שם חיישינן שמא תכסיף. כתב הסמ"ע בסי' צ"ח דהאי שמא תכסיף היינו שתתקלקל בידי שמים ע"י מכת מדינה ומש"ה לא חיישינן לכתוב אדרכתא על קרקעות הלוה מה"ט גופא דשמא תכסיף דמ"מ לית ליה פסידא דהא אי לא הוי מגבינן ליה נמי הוה מיכספא אבל אי הוי חיישינן לשמא תכסיף שיפסידה בידים א"כ היה לנו לחוש ג"כ שלא להגבותו מקרקעות הלוה מה"ט גופא כ"ז מלשון הסמ"ע: