בבא קמא קיב ע"א

דף קיב - א

לפני יאוש, שהבעלים עדיין לא נתייאשו מהגזילה, ולכן לא קנאוה הבנים, שהרי שינוי רשות לבד אינו קונה. ^[10]

רב אדא בר אהבה מתני להא דרמי בר חמא, אהא, רמי בר חמא לא אמר את דבריו על משנתנו אלא על ברייתא זו: דתניא: הניח להן אביהן שהוריש להם מעות של רבית, אף על פי שיודעין שהן של רבית, אין חייבין להחזיר אותן ללוה שנתן את הרבית לאביהן.

ועל זה אמר רמי בר חמא: זאת אומרת מכאן ראיה שרשות יורש כרשות לוקח דמי שלכן אינם חייבים להחזיר את הרבית, כיון שהלוה כבר נתייאש מהם, וקנאום היורשים ביאוש ושינוי רשות. ^[11]

רבא אמר: לעולם אימא לך רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי. ושאני הכא שהיורשין אינם מחוייבים להחזיר את הרבית, משום דאמר קרא [ויקרא כה לו] "אל תקח מאתו נשך ותרבית ויראת מאלקיך וחי אחיך עמ ך".

ומסוף הפסוק "וחי אחיך עמך" אנו לומדים את הדין של החזרת רבית, שאמרה תורה אהדר ליה החזר לו את הרבית כי היכי דנחי בהדך כדי שיוכל לחיות עמך.

ודייקינן: רק לדידיה קא מזהר ליה רחמנא, המלוה עצמו שלקח את הריבית ועבר על "אל תקח מאתו נשך ותרבית", רק הוא מוזהר להחזיר את הרבית ולקיים "וחי אחיך עמך". אבל לבריה, בנו, שלא לקח את הרבית לא מזהר ליה רחמנא להחזיר את הרבית. ^[12]

ומבארת הגמרא: מאן דמתני לה את דברי רמי בר חמא אברייתא, כל שכן שהוא סובר שרמי בר חמא אמר את דבריו גם אמתניתין, שהטעם שהבנים פטורים מלשלם בהניח להם אביהם משום שרשות יורש כרשות לוקח דמי. ^[13]

ואילו מאן דמתני לה אמתניתין, יסבור שדברי רמי בר חמא נאמרו רק על המשנה. אבל אברייתא, רמי בר חמא כרבא מתני ליה, שהטעם אינו משום שרשות יורש כרשות לוקח דמי, אלא משום דדרשינן מהפסוק שעצם החיוב של החזרת רבית אינה מוטלת רק על המלוה עצמו ולא על יורשיו.

תנו רבנן: הגוזל ומאכיל את בניו, פטורין מלשלם.

הניח לפניהם, השאיר להם בירושה את הגזילה ועדיין היא קיימת אצלם. אם הבנים גדולים, הם חייבים לשלם. ^[14] ואם הם קטנים, פטורין מלשלם לפי שקטנים אינם בני דין. ^[15] [וכדעת סומכוס לקמן].

ואם אמרו הבנים הגדולים לנגזל: אין אנו יודעין חשבונות שחשב אבינו עמך, ושמא שילם לך כסף תמורת הגזילה פטורין מלשלם.

והוינן בה: וכי משום דאמרי אין אנו יודעין, יהיו פטורין? והרי זה ודאי שהחפץ הגיע ליד אביהם בגזילה, ואילו האפשרות שהוא שילם לו עבור הגזילה היא רק ספק, וברי ושמא ברי עדיף? ^[16]

ומתרצינן: אמר רבא: הכי קאמר: גדולים שאמרו יודעים אנו חשבונות שחשב אבינו עמך, והוא שילם לך עבור הגזילה, ולא פש לך גביה ולא מידי, ולא נשאר לך חייב כלום, פטורין מלשלם הואיל והם טוענים כן בודאות. ^[17]

תניא אידך: הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם.

הניח לפניהם הוריש להם את הגזילה ואכלום, בין גדולים בין קטנים חייבין לשלם.

והוינן בה: קטנים, מי מיחייבי? ^[18] לא יהא אלא דאזיק אזוקי, הרי אפילו נכנסו קטנים לחצרו של הנגזל והזיקו שם, אין מחייבים אותם לשלם, כמו ששנינו לעיל [פז א] "והם שחבלו באחרים פטורים". ואיך אפשר לחייב אותם על כך שאכלו את הגזילה?

ומתרצינן: אמר רב פפא: הכי קאמר: הניח אביהם לפניהם, ועדיין לא אכלום, בין גדולים בין קטנים חייבין להחזיר את הגזילה, שכיון שהגזילה קיימת, עדיין היא ברשות בעליה וחייבין להחזירה להם. ^[19]

אמר רבא: הניח להם אביהם פרה שאולה, משתמשין בה היורשים כל ימי שאלתה, כל משך הזמן שאביהם שאל את הפרה מהבעלים. ^[20]

מתה הפרה, אין הבנים חייבין באונסיה. כי אף על פי שאביהם היה חייב אילו היתה מתה אצלו, שהרי שואל חייב על האונסים, מכל מקום הבנים פטורים היות והם לא שאלו אותה ולא קיבלו על עצמם חיוב שמירה עליה. ^[21] כסבורים היו הבנים, שהפרה של אביהם היא, וטבחוה ואכלוה, משלמין דמי בשר בזול רק שני שליש ממחיר הבשר ישלמו, שאילו היו יודעים שהם יצטרכו לשלם עבור הבשר, לא היו קונים אותה במחיר מלא. ^[22]

הניח להם אביהם אחריות נכסים קרקעות חייבין לשלם. ומיד תבאר הגמרא.

איכא דמתני לה את הסיפא, הניח להם אביהם אחריות נכסים, ארישא של דברי רבא, שאם מתה אין חייבין באונסיה, ועל זה אמר רבא שאם הניח להם אביהם קרקעות, חייבין לשלם, משום שהקרקעות הללו נשתעבדו עוד מחיי אביהם לתשלום האונס. שלדעת רבא חיוב האונסים מוטל על השואל משעת השאלה, וממילא כבר מאז נשתעבדו נכסיו לצורך תשלום האונס. ולא כדעת רב פפא, הסובר לקמן שחיוב האונסים בשואל חל רק משעת האונס.

ואיכא דמתני לה אסיפא של דברי רבא בטבחוה ואכלוה משלמים דמי בשר בזול. שאם הניח להם אביהם קרקעות, משלמים את מלא המחיר של הבשר.

ומבארת הגמרא: מאן דמתני לה ארישא, הוא יסבור שכל שכן שרבא אמר כן אסיפא בטבחוה ואכלוה, שאם אביהם הניח להם קרקעות, משלמים את מלא מחיר הבשר.

ולדעה זו, רבא פליגא על דרב פפא שרבא סובר שחיוב האונסים מוטל על השואל משעת השאלה, ולכן גם ברישא שמתה הפרה, אמר רבא שאם הניח קרקעות הרי הם משועבדות עוד מחייו לתשלום האונס, ואילו רב פפא סובר שרק בשעת האונס חל חיוב התשלומין.

ומאן דמתני לה אסיפא סובר, שרק שם אמר רבא את הדין של הניח להם אביהם אחריות נכסים אבל ארישא, במתה הפרה, לא אמר שאם הניח להם קרקעות שיתחייבו לשלם עבור האונס, והיינו דרב פפא, כי רבא סובר כרב פפא שרק בשעת האונס חל חיוב התשלום ואז אביהם השואל כבר לא היה בחיים כדי שיתחייב על האונס וישתעבדו נכסיו לכך. ואילו הבנים לא שאלו את הפרה ולא קיבלו על עצמם חיוב שמירה עליה. ^[23]

ומביאה הגמרא את הא דאמר רב פפא: היתה פרה גנובה לו, שגנב פרה מערב שבת, וטבחה בשבת, חייב בתשלומי ארבעה וחמשה, משום שכבר חייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור שבת, ואין כאן פטור של "קם ליה בדרבה מיניה", היות ועל הקרן כבר נתחייב בשעת גניבה שהיתה מערב שבת. ואילו על הארבעה וחמשה אף שנתחייב בה רק בשעת טביחה, שהיתה בשבת, מכל מקום אינו נפטר מהם, כי על חיוב קנס אין פטור של קם ליה בדרבה מיניה, כמבואר במסכת כתובות [לד ב] שהואיל וכל חיוב קנס הוא חידוש שחידשה תורה, לכן לא אמרינן ביה קם ליה בדרבה מיניה.

היתה פרה שאולה לו, שאל פרה קודם שבת, וטבחה בשבת, פטור לגמרי, משום שאיסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד. כי בשעת הטביחה בשבת, אז הוא עושה את מעשה הגזילה שגוזלה בכך מהבעלים, וכיון שהוא חייב מיתה על הטביחה הזאת, אי אפשר לחייבו גם בתשלומי הקרן עבור הטביחה, שהרי קם ליה בדרבה מיניה.

ואף על הקנס של ארבעה וחמשה אי אפשר לחייבו [אף שאין על זה פטור של קם ליה בדרבה מיניה], משום שלא שייך חיוב כפל וארבעה וחמשה אלא בגנב עצמו שגונב מבית הבעלים או בשומר שטוען טענת גנב, ובשואל לא שייך שיפטור עצמו בטענת גנב שהרי הוא חייב על הגניבה, והטביחה שעשה אינה מעשה גניבה אלא מעשה גזילה. הלכך לא שייך בו חיוב ארבעה וחמשה. ^[24] הרי שדעת רב פפא היא, שהשואל מתחייב רק בשעת האונס, ולא אמרינן שמשעת השאלה עומדת הפרה ברשותו והוא מתחייב לשלם את הקרן לבעלים, שאם כן, גם בהיתה שאולה לו וטבחה בשבת היה לו להתחייב שהרי השאלה היתה לפני שבת.

תנו רבנן: כתיב [ויקרא ה כג] "והשיב את הגזילה אשר גזל".

מה תלמוד לומר "אשר גזל" שהרי פשיטא שישיב את מה שגזל? אלא לומר, שיחזיר רק אם הוא כעין שגזל, שהגזילה קיימת. אבל אם הגזילה אינה קיימת, פטור מלשלם דמיה.

ובודאי שהגזלן עצמו חייב לשלם עבור הגזילה גם כשאינה קיימת. ועל כרחך שהפסוק מדבר לענין בניו של הגזלן, שפטורין מלשלם כשאין הגזילה קיימת.

מכאן אמרו: הגוזל ומאכיל את בניו, פטורין מלשלם.

הניח לפניהם שהוריש להם את הגזילה ועדיין היא קיימת, בין שהבנים גדולים, בין שהם קטנים, חייבין להחזירה.

משום סומכוס אמרו: בנים גדולים חייבין. בנים קטנים פטורין.

בר חמוה דרב ירמיה בן חמיו של רבי ירמיה טרק גלי באפיה דרבי ירמיה נעל את דלת בית אביו כדי שרבי ירמיה לא יוכל ליכנס שם. שרבי ירמיה רצה לקחת את הבית לעצמו.

אתא רבי ירמיה לקמיה דרבי אבין לטעון על בן חמיו שמונע ממנו ליכנס ולהחזיק בבית.

אמר רבי אבין: שלו הוא תובע בן חמיך! שהבית שייך לו מדין ירושה, וכדין הוא עושה שמונע ממך ליכנס שם.

אמר ליה ירמיה: והא מייתינא סהדי יש לי עדים דאחזקי ביה בחיי דאבוה, שהחזקתי בבית הזה עוד בחיי אביו, [שהיה רבי ירמיה טוען שהאב מכרה או נתנה לו במתנה].

שאני הכא דאמר קרא אל תקח מאתו נשך ותרבית לדידיה אזהר. קשיא לי, אם כן [אף] בגזלה נאמר כן דהא כתיב והשיב את הגזלה אשר גזל לדידיה אזהר רחמנא לבריה לא אזהר רחמנא, ונ"ל דאסיפא דקרא סמך דכתיב וחי אחיך עמך דמיניה דרשינן בפרק איזהו נשך (ב"מ סב, א) אהדר ליה כי היכי דניחי בהדך וכיון דמדעתיה יהיב לא אזהר רחמנא אלא להאי דשקליה דניחי בהדיה אבל לבריה דלא שקליה מיניה לא אזהר טפי מכל חד מישראל דליתן ליה כי היכי דניחי בהדיה.

תנו רבנן הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם כו'. ברייתא זו לרמי בר חמא בלפני יאוש ולרב חסדא ורבא אף בלאחר יאוש, וסיפא דקתני הניח לפניהן גדולים חייבין דוקא בשלא אכלוה אלא שעדיין גזילה קיימת הא אכלוה בין לרב חסדא בלאחר יאוש בין לרמי בר חמא בלפני יאוש אפילו גדולים פטורין, וקטנים פטורים כסומכוס דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין וקטן כמאן דליתיה דמי מפני שאינו בן דעת.

ומשום דקאמר אין אנו יודעין מה חשבונות חשב אבינו עמך פטורין. פירוש, ואילו לא ראה עכשיו כל שיש עדים שגזלה או שידעו הבנים שהאב גזלה כיון דאינן יודעין אם חשב האב עם הנגזל ושילם לו דמי גזילה אם לאו חייבין הן להחזיר גזילה הקיימת דהרי זו לגבי הבנים כאיכא עדים וראה שהרי אילו היו עדים לנגזל היו מוציאין מידם והרי הם עצמן עדים לו וכדאמר בריש פרק חזקת הבתים (ב"ב ל, א) את מי לא מודית לי דארעא דידי ואת מינאי לא זבינתא זיל לאו בעל דברים דידי את, ואמרינן בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ע, א ושם בתוספות) מעות של יתומים היאך עבדינן להו דבדקינן גברא דשיפי נכסיה (ומעליה) ויהבינן לה קרוב לשכר ורחוק להפסד ושקלינן מיניה דהבא פריכא במשכנתא אבל מאני לא מאי טעמא דלמא בפקדון אית ליה ואתי מרייהו ויהבי סימנין ושקלי להו כלומר באעדי פקדון ובסימנים דידעינן אנן ביה ואף על גב דלא ראה הוא אנן עדיו, וכן מוכיח הנהו עובדא דבפרק הכותב (כתובות פה, י) בההוא דאפקיד שבט מרגניתא כי לציירין בסדינא וההוא דאפקיד כסא דכספא (אבי חמא) [בי חסא] וההוא דאפקיד מטכסא בי רב דימי.

אבל כשאמרו היתומים ידענו מה חשבונות חשב אבינו עמך ושילם לך דמי גזילה נאמנין, ואפשר דדוקא דליכא עדים בגזילה ואף על גב דראה עכשיו וכן בדאיכא עדים ולא ראה אבל בדאיכא עדים וראה לא דלא יהיה אלא אחר דאינו גזלן אינו נאמן והבנים כמוהו דתפיסה דידהו אינה ראיה כיון שיש עדים שבאה לידו שלא במכר ולא במתנה. אבל הר"א אב"ד ז"ל מפרשה אילו בדאיכא עדים וראה וסמך על מה שאמרו בפרק חזקת הבתים (ב"ב מז, א) בן גזלן יש לו חזקה, ונראה שהוא מפרש בן גזלן יש לו חזקה אפילו בקרקע שיש עדים שגזלה האב ועוד עשה [תפיסה _ ש"מ] לאלתר בבן גזלן כחזקת שלש של בן גזלן בקרקע, והדבר צריך תלמוד.

תניא אידך הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם והמניח לפניהם ואכלוה בין גדולים בין קטנים חייבין. הא פרקה רבא דלא אכלום קתני ובגזילה קיימת אפילו לאחר יאוש חייבין דיאוש כדי לא קנה לרב חסדא ורשות יורש לאו כרשות לוקח, ולרמי בר חמא אתיא נמי בלפני יאוש דאי אחר יאוש אפילו גזילה קיימת פטורין דהא לדידיה רשות יורש כרשות לוקח דמי. ואפילו בלא קושיא דהאכילה דקטנים לית בה ממשא איצטריכא לתרוצא לברייתא דלא אכלום קתני בין לרמי בר חמא בין לרב חסדא דאכלום חייבין לית לה אוקימתא לרמי בר חמא אזיל בלפני יאוש [דא"ה] אפילו בשהאכיל את בניו חייבין לפי מה שכתבתי למעלה בתחלת הפרק. ולעולם אם הניח להן אביהן אחריות נכסים חייבין לשלם שהוא הגזלן ומשעה שגזל נשתעבדו נכסיו, וכתב הרב ז"ל בהלכות והשתא דמטלטלי משתעבדי לבעל חוב חייבין לשלם ממטלטלי דשבק אביהן בין לפני יאוש בין לאחר יאוש.

הא דאמר רבא הניח להן אביהן פרה שאולה. כתבתי בארוכה בריש פרק אלו נערות.

מתה אין חייבין באונסיה. אפילו נשתמשו בה ודוקא באונסיה הוא דאין חייבין אף על פי שנשתמשו בה הא בגניבה ואבידה חייבין דהואיל ונהנו מהני להתחייב בה כשומר שכר, ושם כתבתיה.

היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור. כלומר, מן הקרן דקם ליה בדרבה מיניה דסבירא ליה לרב פפא דשואל משעת שאלה איחייב במזונותיה אבל אינו חייב באונסיה עד שעה שנאנסה (כתובות שם). ויש שגורסים כאן שאם אין גניבה אין טביחה ומכירה, כלומר אף על גב דחיוב טביחה ומכירה קנס הוא וחדוש הוא ובחדוש לא אמרינן אינו מת ומשלם, מכל מקום בקרן פטור וכי מדלית קרן לא פשו אלא תשלומי ג' וד' ותשלומי ד' וה' אמר רחמנא ולא תשלומי ג' וד'. ורש"י ז"ל מחק גירסא זו שאין דין גנב אלא בטוען טענת גנב ופוטר עצמו בטענה זו כשומר חנם אבל לא משכחת ליה בשומר שכר וכל שכן בשואל. והראב"ד ז"ל העמידה כגון שטען לא שואל אני עליה אלא שומר חנם וגניבה ממני ואשתכח דאיהו טבחה בשבת ועכשיו נודע שהוא שואל עלוה ואילו טבחה בחול היה חייב בתשלומי ד' וה' הואיל והיה פוטר עצמו בטענת גנב וכשטבחה בשבת פטור מפני שלא נתחייב עד שעת טביחה וההיא שעתא קם ליה בדרבה מיניה.

משום סומכוס אמרו גדולים חייבין קטנים פטורין. אף על פי שגזלה קיימת וטעמא דסומכוס לפי שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין וקטן כמאן דליתיה דמי, ואין מעמידין אפטרופוס בזה להעידו בפניהם דלא אמר מעמידין להן אפטרופוס ומעידין בפניהם אלא בשור מפני שחששו לנזק של רבים כדאמר בשור שנגח ארבעה וחמשה (לט, א) מזיק שאני, ומסתברא לי דסומכוס אפילו בנמצא בשדה שאינה שלו קאמר שאין מקבלין. והא דאמרינן בערכין בפרק שום היתומים (כה, ב) אין נזקקין לנכסי יתומים בכולהו אין נזקקין לבר מנמצאת שדה שאינה שלו דאחזוקי סהדי בשיקרא לא מחזקינן דלא כסומכוס היא, והא נמי דאמר רב חמא בריה דרב יוסף אמר רב הושעיא תינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו ואמר שלי הוא אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין מידו וכשיגדיל אם יש עדים יביא עדיו, ונראה דההיא נמי דלא כסומכוס, דגזילה נמי היינו נמצאת שדה שאינה שלו ומה בין גזילה לקטן שתוקף בעבדיו ויורד לתוך שדה חבירו, ואדרבה גזלת מטלטלין עדיפא דהא אם לא מפקת לה מן היתומים אכיל להו ותו לא משלמי דלא יהא אלא שהזיק ותנן (לעיל בבא קמא פז, א) הן שחבלו באחרים פטורין, תדע דההיא דלא כסומכוס דהא רבי אבהו אתיא לדחויי לדסומכוס לגמרי ולסיועי לר' ירמיה מההיא דרב חמא ולמימר דמינה שמעינן דבשום מקום לא אמרינן נמתין עד שיגדיל כדי שלא תלקה מדת הדין בכך שיהא הקטן אוכל ממון שאינה שלו והלה הולך בפחי נפש ודחינן דהתם הוא דלא קיימא בחזקה דאבוה [כלומר ובההיא הוא דלא קיימא לן כסומכוס אבל היכא דקאי בחזקה דאבוהא בההיא _ ש"מ] קיימא לן כותיה, ואנן קיימא לן כי הא דרב חמא וכההיא דערכין וכיון שכן כל שכן בגזילה קיימת דנזקקין ומקבלין ואין מעמידין אפטרופוס וכמו שכתבתי, אבל בכל [מידי] דקאי בחזקה דאבוה אין נזקקין ואין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין [וכר' אבין כר' יוחנן דהא תהי בה _ ש"מ] אלמא הכין הלכתא, ובירושלמי משמע דאפילו אם קבלום שלא בפני בעל דין לא עשו ולא כלום, ושמואל נמי סבירא ליה דאין מקבלין אלא אם כן תבע ליה בדיני' ושלח ליה ולא בא וכדאמר רב עוקבא דמיניה דשמואל מפרשא ליה הכין.

ומיהו יש לתמוה היאך אפשר שנמתין ליתומים עד אשר יגדלו והנה פעמים שהקטן מוטל בעריסה הנמתין לו עד שיגדיל ויהיה בן י"ג שנה ויום אחד ועד שיביא סימנין, ואילו בגדולים כשהיה חולה או שהיו עדיו מבקשים ללכת למדינת הים אין ממתינין ומקבלים שלא בפני בעל דין דחיישינן שמא ימותו או שמא יתעכבו ויפסיד זה את דינו אף על פי שאפשר שיחזרו לזמן מועט ולא ניחוש לקטן המוטל בעריסה, דודאי אי אפשר לקבלם עד שיגדלו, ואם העדים חולים או שהיו מבקשים ללכת למדינת הים למה נקבל אותם, דמאי שנא גדול מאי שנא קטן, ואם תאמר שלא אמרו בכל אלה שמקבלים אלא דוקא במי ששלחו לו ולא בא, לא היא, דבכל חדא מינייהו מקבלין, וכן כתב הראב"ד ז"ל ונראין דבריו. ויש שדחו דברי סומכוס לבר מהלכתא בקטנים מן הטענה הזו. ואינו מחוור, מההיא דערכין (כב, א) דאמרינן דאין נזקקין לנכסים אלא אם כן רבית אוכלת בהן ולאשה משום חינא ואי נמי בשנמצאת שדה שאינה שלו הא בעלמא לא, ועוד שהרי שנינו בפרק שור שנגח ארבעה וחמשה (לט, א) שור של חרש שוטה וקטן שנגחו פטורין שור של חרש שוטה וקטן שנגחו מעמידין להן אפטרופין ומעידין בפני אפטרופין ופירשו בגמרא ואי [הוחזקו] נגחין מעמידין להן אפטרופין ומדקתני ומעידין בפניהם משמע דדוקא בפני אפטרופין מעידין הא שלא בפני אפטרופין לא לפי שאין מקבלין שלא בפני בעל דין וקטנים כמי שאינן, ולא עוד אלא שאני תמה מתניתין בפרק שור שנגח ארבעה וחמשה כותיה וכולה מתניתין דהתם ודאי כסומכוס היא דהא ההיא מתניתין כמאן דאמר אין מעמידין אפטרופוס לתם לגבות מגופו, והיינו כסומכוס דברייתא (לט, ב) דשור שנתחרשו בעליו וכו' דאמר [יהודה בן נקוסא אמר סומכוס הרי הוא בתמותו עד שיעידו] בו בפני הבעלים, ופירשו בגמרא מאי הרי הוא (בתמימותו) [בתמותו] דלא מחסרינן ליה אדרבא בא ונתמה על ר' ירמיה וכי שבקינן סתם מתניתין וסומכוס ועבדינן כמחלוקת דברייתא. ואיכא למימר לשוייה מועד שאני דכתיב והועד בבעליו וכדתניא בשלהי פרק כיצד הרגל (כד, א) אין השור נעשה מועד עד שיעידו בפני הבעלים ובפני בית דין ולפיכך מעמידין אפטרופין משום דלא יזיק שורם לרבים ומעידין בפניהן שאפטרופין כבעלים והועד בבעליו קרינא בהו שהרי האפטרופין מעשרין ומוציאין הכרי מיד טבל דאורייתא (גיטין נב, א) אבל בשאר דברים לרבנן לא בעינן בפני הבעלים דלא ילפינן דיני ממונות מדיני נפשות דדיני השור כדיני נפשות דכמיתת הבעלים כך מיתת השור (לעיל בבא קמא לה, א) וסומכוס סבר דילפינן, והיינו דכי תהי רבי יוחנן וכי מקבלין עדים שלא בפני בעל הדין אמר ליה רב ששת לרב יוסף בר אבא אסברא לך טעמא דרבי יוחנן דכתיב והועד בבעליו אמרה תורה יבא בעל השור ויעמוד על שורו כלומר וקסבר דכללא הוא לכל מתחייב שאין מקבלין עדים אלא בפניו, דאי לא מאי קאמר אסברה לך וכי מי איכא למאן דלית ליה האי דרשא דוהועד בבעליו יבא בעל השור ויעמוד על שורו אלא כדאמרן, וההיא דערכין נמי לאו משום דאין מקבלין עדים שלא בפניהם אלא מפני שאינן יודעין לחזור אחר זכותם וכדאמרינן התם משום שובר או משום צררא או משום דלאו בני מיעבד מצוה נינהו.

ומכל מקום מדקאמר ליה ר' אבין לר' ירמיה הרי מחלוקת סומכוס בצדך וקם דינא כותיה אלמא אפילו ביתומים אומר כן שאין מקבלין עדים עליהם עד שיגדלו. ומדאיתא בגמרא הא דתהי רבי יוחנן הכא בתר ההיא דר' ירמיה דדבר הלמד מענינו הוא דאיהו נמי ביתומים הוא דאמר דאין מקבלין ורבי יוחנן ושמואל לכולהו משמע דסבירא להו כסומכוס, ואלא מיהו לפסק הלכה כל היכא דלא קאי בחזקתיה ובחזקת דאבהתיה כההיא דיורד לתוך שדה חברו ואי נמי בשנמצאת שאינה שלו כגון שיש עדים שהיא גזולה ביד האב ואי נמי בגזלת מטלטלין וגזילה קיימת מקבלין ואין מעשה דר' ירמיה (בנמצאת) [כנמצאת] שדה שאינו שלו דכל שהיתה של אביהם מעיקרא והיתום עומד בתוכה היום כההיא דירד לתוך הבית וערק גלי באפיה ר' ירמיה כבא להוציא מתחת ידם קרקע לאביהם הוא ובכי הא לא אמרו אלא בשיש תחת ידם קרקע גזולה או שכורה או מושאלת משל אחרים ביד אביהן. ויש מי שאומר שאילו היה קרקע של אביהן של יתומים ביד אחר וטען לקוחה היא בידי ויש לו עדים של מקח או של חזקה בכי הא אין אומרים אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ונוציא את הקרקע מיד זה עד שיגדלו היתומים אלא יביא עדיו ונראה, והביאו ראיה מעובדא דרבה בר שרשום דפרק חזקת (ב"ב לג, א) דאמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת וכו' ולא אמר דהא אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין. והדין ודאי דין אמת מהא דבר חמוה דר' ירמיה דטרק גלי דאלמא טעמא דטרק גלי הא לאו הכי לא מפקינן ליה לר' ירמיה מחזקתיה, ועוד דאי לא לא שבקת חיי לכל לוקח במקום יתומים, אלא שהראיה מאותה דרבה בר שרשום אינה ראיה דאביי עדיפא מניה אמר ליה דאפילו גדלו יתמי ואייתי סהדי לא עלתה לו חזקה דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי הוא והוה ליה לאזדהורי בשטרא ואפילו טפי מתלת שנין.

והיכא דאית להו אפטרופין ליתומים מעידין בפני האפטרופין דאפטרופין כבעלים נינהו וכמו שכתבתי למעלה וכדמשמע בההיא דשור שנגח ארבעה וחמשה ובההיא דאפטרופין תורמין ומעשרין, אלא שאני תמה כיון דאפטרופין כבעלים כי קאמר רבי יוחנן בפרק שור שנגח ארבעה וחמשה מעליית מאן מעליית יתומים היכי מקשינן והאמר רבי יוחנן אין נזקקין לנכסי יתומים וכו' דאי משום דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין הא איכא אפטרופין והעידו בפניהם וקבלו עדותן אף לגבי השור ומאי שנא לגבי תשלומי העליה, ואם היה התובע [בש"מ _ הנתבע] חולה או שהיו עדים חולים או רדופים ללכת למדינת הים מקבלין אותם ואפילו שלא במקום אפטרופין דלא שנא מגדול שמקבלין בכי הא שלא בפניו, הא לאו הכי (ולאו הכי) אין מקבלין וכמו שכתבתי לעיל [בש"מ _ ובמה שכתבתי לעיל תו לא קשיא לן ירד וכו'] וכן ירד לתוך שדה חבירו וכן נמצאת שדה שאינה שלו דנזקקין ואין מעמידין אפטרופין וכדאמר בערכין, וכן צואת שכיב מרע יש לספק היכי דיינינן בה בסהדי דאיכא למימר דבמקום פסידא דאחרינא בשל עצמם כגון שדה שאינה שלו ויורד לתוך שדה חבירו מקבלין, וכן בצואה במקום אפטרופא וכדאמרינן התם בערכין (כב, ב) אמר רב אשי הלכתא אזדקוקי נמי לא מזדקקינן ואי מזדקקינן מוקמינן אפטרופא בר מנמצאת שאינה שלו. וי"ל מאי דקאמר מוקמינן אפטררופא משום [תרתי קאמרת _ ש"מ] כדי שיחזור האפטרופא בזכות היתומים ועוד שיקבלו העדות בפניו כבעל דבר. ועוד אפשר לומר דצואה אף שלא במקום אפטרופא מקבלין עדים לפי שמתנת שכיב מרע אלמוה רבנן ועשאוה כירושה כדי שלא תטרוף דעתו עליו, וטפי ממתנה ומכירה דעלמא עשאוה, שהרי מוכר שטר חוב לחבירו אפילו יורש מוחל ואילו נתנה במתנת שכיב מרע אינו יכול למחול לפי שעשאוה כירושה דאורייתא כדאיתא בפרק מי שמת (ב"ב קמז, ב), ואילו לא היינו עושין על פי צואתו ואין מקבלין עדים תטרף דעתו עליו, ולפיכך נ"ל דמקבלין אף על פי שאין מקבלין במכירות ומתנות שעשה בבריאותו.

אבל הראב"ד ז"ל פסק כסומכוס וכתב בהדיא דיורד לתוך שדה חבירו וכן נמצאת שדה שאינה שלו וכן תנו מנה לפלונו (ערכין שם) אולי בשהבית דין עצמו יודעין כל זה שלא תהא שמיעה גדולה מראיה, ולעדות הוא דקפיד דלא צריכי לעדות לא קפיד, אי נמי משכחת להו לכולהו על ידי שיכתב שטר צוואה בכתב ידו תנו כך וכך לפלוני או שדה זו מנה זו, ונמצאת שדה שאינה שלו שיוצא שטר אחר שהיא שלו וזה לא אכלה שלש שנים שהרי מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין, והא דתינוק שתקף בעבדיו בשראוהו שלשה והם בית דין. עוד כתב הרב ז"ל, האיך פסקה סומכוס למלתיה ואמר קטנים פטורים דהא לכי גדלי יתמי מיהא מקבלין סהדותא ומשלמין. תירץ דמהא שמעינן שאין מוציאין גזילה קיימת מתחת יד הקטנים אפילו להעמידה ביד בית דין עד שיגדלו אלא מניחין בידם והם אוכלין אם ירצו, ולפיכך קאמר דפטורין דהם שחבלו באחרים פטורין (לעיל בבא קמא פז, א).

אע"פ שלענין גזלה כתבנו צדדים שהיורשים חייבין להחזיר בענין רבית אינו כן אלא כל שהניח אביהם לפניהם מעות של רבית אעפ"י שנודע להם שהם של רבית אין חייבין להחזיר שנאמר אל תקח מאתו לא הזהיר אלא ללוקח ומ"מ אם הניח להם אביהם פרה או טלית של רבית או כל דבר המסויים חייבים להחזיר מפני כבוד אביהם אם עשה אביהם תשובה ולא הספיק להחזיר עד שמת הא אם לא עשה תשובה אין חוששין לכבודו:

בדברים אלו כל שהגזלה קיימת אין בהם הפרש בין יתומים גדולים לקטנים ויש פוטרין בקטנים מצד שלפעמים יצטרך הדבר לעדים ואין מקבלין עדים אלא בפני בעל דין והקטן הרי הוא כמי שאינו בפני העדים ולא יראה כן אלא כברייתא האחרת שאמרה בין גדולים בין קטנים חייבין ואע"פ שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין הרי זה דומה כמי שהיה חולה או עדיו חולים שאלו היינו ממתינין להם עד שיגדלו שמא ימותו על הדרך שיתבאר אבל אם אין הגזלה קיימת בקטנים פטורין אפילו אכלוה אפילו שרפוה שהקטן פגיעתו רעה ופטור בכל ענין ואינו משלם לעולם:

גדולים שנתחייבו בגזלת אביהם ואמרו אין אנו יודעים חשבונות שחשב אבינו עמך אם הגזלה קיימת והם טוענים שמא חזר אבינו ולקחה חייבים שהרי אף אביהם אלו אמר חזרתי ולקחתיה אינו נאמן הואיל ויש עדים שגזלה וגזלה קיימת אין לה חזקה אבל אם אין הגזלה קיימת טוענין ליורש מה שהיה יכול אביהם לטעון והרי הסכימו גדולי המפרשים שהאב היה יכול לטעון חזרתי ולקחתי או החזרתי לך ומפרשים שמועה זו בגזלה קיימת וגדולי הראשונים שבקטלונייאה השוו עמהם לומר שהאב הגזלן היה נאמן בכך ואין אומרין הוחזק כפרן לאותו ממון כמו שאמרו בפרק שנים אוחזין אלא שחלקו עמהם שאין טוענין ליורש ומפרשים שמועה זו בלפני יאוש ואין גזלה קיימת ואין הכלל אלא שאין טוענין ליורש מה שלא היה אביו יכול לטעון הא מה שהיה אביו יכול לטעון יש בו שטוענין ליורש ויש בו שאין טוענין והוא שכל שהוא קרוב מן הדעת טוענין ומה שהוא רחוק מן הדעת אין טוענין והביאו ראיה לדבריהם משמועת מרגנייתא דר' מיישא ושמועת כסא דכספא דבי חסא האמורות בכתובות ובפרק המוכר את הבית יתבארו דברים הדומים לזו מ"מ אם אמרו הגדולים יודעים אנו חשבונות שחשב אבינו עמך ולא נשאר לך אצלו כלום פטורין:

זה שכתבנו בגזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו שאם רצה מזה גובה רצה מזה גובה פרשוה רבותי בשידע האוכל שהיא גזילה הא אם לא ידע אינו משלם אלא דמי בשר בזול והשאר משתלם מן הגזלן:

מי שמת והניח לבנו פרה שאולה לזמן ידוע הרי היתומים משתמשין בה כל ימי שאלתה ואין המשאיל יכול לומר לא על דעת זה השאלתיה אלא להשתמש בה אביכם לבד שהיתומים זוכים מאליהם בכל מה שזכה בו האב מתה מאליה אין חייבין באונסיה ואפילו נשתמשו בה שלא מכח שאלה הם באים בתשמישה אלא מכח ירושה ואין טענת אונס אלא לשואל עצמו לא לזוכה מכחו זהו דעת גדולי המפרשים ומ"מ גדולי קדמונינו שבנרבונה פרשוה דוקא במתה עד שלא נשתמשו בה הא אם נשתמשו בה נעשו הם עצמם שואלים משעה שנשתמשו בה וחייבים באונסיה ושמא תאמר והלא באבדה אמרו בפרק אלו מציאות שאם אבדו הדמים באונס חייב הואיל ויכול להשתמש בהם ואם כן אף בזו הואיל וכשנשתמש בהם אתה מחייבו אף בשלא נשתמשו בה הואיל ורשאין בכך יתחייבו באונסיה תרצו הם שבאבדה אף אם לא היו רשאין להשתמש בה היה חייב בגנבה ובאבדה שהרי שומר אבדה שומר שכר הוא כמו שהתבאר וכשיכול להשתמש מעלין אותו מדרגה אחת מגנבה ואבדה לאונסין אבל בזו אלו לא היה רשאי להשתמש לא היה דינו אלא כשומר חנם וכשיכול להשתמש דיו שנעלהו לגנבה ואבדה הא לאונסין לא ומ"מ עיקר דברים שאפילו נשתמשו בה מתה אין חייבין באונסיה:

טבחוה ואכלוה אם היו יודעין בה ששאולה היא נעשו גזלנין מאותה שעה ומשלמין הכל ואם היו סבורים שהיא של אביהם מחזירין את העור ומשלמין דמי בשר בזול והוא פחות שליש משווייה ואם הניח להם אביהם קרקע חייבים אף במתה מאליה לשלם הכל מתורת פורעין חוב אביהם ובזמן הזה שתקנו לגבות מן המטלטלין כל שהניח אביהם נכסים חייבים לפרוע הכל בין במתה מאליה בין טבחוה ומכרוה שמשעת שאלה נתחייב האב באונסיה העתידים ונעשה לוה על זה אף קודם שיארע האונס שאלו היית אומר שלא הוטל חיוב האונס על השואל עד שעה שיגיע האונס אף בהניח אחריות נכסים היו פטורים שהרי בשעת חיוב אינו בעולם והם בעצמם אינם שואלים כדי לחייבם:

מי שהיתה פרה גנובה לו בחול וכבר נתחייב בכפל וטבחה בשבת חייב בקרן ובכפל ואין מיתה מפקעת שכבר קדם דין תשלומין אבל מתשלומי ארבעה וחמשה פטור שאין אדם מת ומשלם ואין אומרים כל שהוא קנס אדם מת ומשלם חדוש הוא שחדשה תורה בקנס אלא בין בממון בין בקנס אין אדם מת ומשלם כמו שיתבאר לכתבות ואם גנב וטבח בשבת ולא קדמה הגנבה כגון שלא קנאה עד שטבחה פטור אף מן הגנבה ואף לדעת האומר שבקנס אדם מת ומשלם פטור הוא בארבעה וחמשה שכל שאין בו חיוב בגנבה אין בו חיוב טביחה ומכירה אלא שאין אנו צריכים לכך לדעת פסק אע"פ שלבאור השמועה אתה צריך לכך:

היתה פרה שאולה לו מערב שבת וכבר נתחייב בה וטבחה בשבת חייב לשלמה שכבר חל עליו משעת שאלה חיוב כל אונס העתיד כמו שבארנו ואין הלכה כדעת האומר שלא חל החיוב עד שתאנס ונמצא לדעתו מיתה ותשלומין באים כאחד ויש גורסין כאן שאם אין גניבה וכו' ואין הדברים נראין וכבר בארנוה בכתבות ולענין פסק אין לנו כמו שביארנו:

ושאני הכא דא"ק אל תקח מאתו כו' עד וחי אחיך עמך לדידי' הוא דאזהרי' רחמנא. לברי' לא אזהרי' רחמנא. פי' מוחי אחיך עמך יליף ר' אלעזר בפ' איזהו נשך. דרבית קצוצה יוצאה בדיינין. ולדידי' הוא דעבד איסורא. אזהרי' רחמנא לאהדורי אבל לברי' לא דכיון דמדעתי' יהיב לי לוה לא מצי למיתבע לברי' אבל גזילה דבעל כורחי' שקיל מיני' ברי' נמי חייב לאהדורי דכרעא דאבוהו הוא:

אמר רב פפא (בגמ' איתא רבא ) הכי קתני אם אמרו גדולי' אנו יודעים מה חשבונות חשב אבא עמך ולא פש לך גבי ולא מידי פטורין קשי' לי טובא כיון שיש לו עדים שגזלו ומכיר את הגזילה בידו כלום הוא נאמן לומר לקוח היא בידי והא בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אע"פ שאין עדים היאך בא לידו אינו נאמן משום דאמרי' או בשאילה או בשכירות בא לידו הכא שיש עדי' שבגזיל' בא לידו לא כ"ש שאינו נאמן. וכיון דאיהו גופי' לא מהימן בניו האיך נאמנים. ונ"ל לתרץ דהאי מתניתא מיירי כגון שאין לו עדים שגזלו אלא הן מודים לו שגזלו וחוזרי' ואמרי' אנו יודעים שאבינו פרעך. דמהימני ע"י מגו שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואלו אם היו אומרים אין אנו יודעין אם פרעך היו חייבין לשלם כיון שמודים בגזלה והפרעון אינם יודעין. אבל לעולם אם מעמיד עליהן עדים שגזלו אינן נאמנין לומר פרעך אבינו:

איכא דאמרי (דמתני) אסיפא אבל ארישא לא. והיינו דרב פפא קשיא לי' והא ר"פ אמר היתה פרה שאולה לו וטבחו בשבת פטור אלמא אע"ג דטבחה היא לא אמרי' דמעיקרא משעת שאלה אישתעבוד אלא השתא חייב עלי' חיובא בשעת טביחה ה"נ הכא אע"ג דטביחה הם השתא חייל חיובא עלייהו ולא משעת שאיל' נשתעבד אביהם וכיון דאיהו לא אישתעביד נכסי' נמי לא אישתעביד. ואמאי אמר רבא אם הניח להן אבוהון אחריות נכסים חייבין לשלם דמי הפרה בשוי' והמור' פי' דהוי אינהו במקום אבוהון והואיל והם אכלוהו משלמין ואיני יודע ליתן טעם לדבר ונ"ל שזהו טעם הדבר אלו ידעו שהיא שאולה וטבחוהו משלמין דמי כול' אלא בעבור שסברו שהיא של אבוהון יש להם טענה אלו ידענו שאינה שלנו לא היינו אוכלים בשר. אך אם היינו מוצאים בזול ואם הניח להן אבוהן קרקעות בטלה זו הטענ' שעכשיו קונים ואוכלים בדמיו ואע"פ שהיו יודעים שאינה שלהם היו אוכלין אותה שאם לא היתה זאת היו קונים אחרת וזהו טעם אחריות נכסים ולא משום דאישתעבדי נכסי' דלעולם לא אישתעביד כדר"פ:

דאמר ר"פ היתה פרה גנובה לו וטבחה בשבת כו' פי' האי אמר ר"פ אליבא דר"מ דאמר בקנס מת ומשלם ומאי דתנן במרובה גנב וטבח בשבת משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה אתאן לרבנן דאמרי גם בקנס נמי אין מת ומשלם:

מה ת"ל אשר גזל יחזור כעין שגזל מיכן אמרו הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם נראה לי דל"ג כעין שגזל אלא ה"ג מי שגזל כלומר מי שגזל הוא ישלם אבל הבנים שלא גזלו פטורין פי' ודוקא לאחר ייאוש כרב חסדא אבל לפני ייאוש הן בעצמן גוזלים ואם הגזלה קיימת כיון דיורש כרעא דאבוהו היא במקום אבוהון עומדים וחייבין להחזיר הכא לא איצטריך אלא כשאין גזלה קיימת וה"ק והשיב את הגזלה מכל מקום אע"פ שאינה בעין אין לו תקנה עד שישיב ודוקא למי שגזל אבל הבנים שלא גזלו פטורין אם אין גזלה קיימת:

משום סומכוס אמרו גדולים חייבין קטנים פטורין אין הלכה כסומכוס אלא כרבנן דיחיד ורבים הלכה כרבים וכן אמר ר' חמא בר יוסף א"ר הושעיא תינוק שתקף בעבדי' וירד לשדה חבירו ואומר שלי היא אין אומר נמתין עד שיגדיל. אלא מוציאין אותה מידו. ולכשיגדיל אם יש לו עדים יביא ונראה. וה"נ גבי גזלה דגזל אבוהו אין אומר לו נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין אותה מידו. אבל הכא לערער על נכסי יתומין התם ודאי אין נזקקין להם עד שיגדילו:

א"ל וכי מקבלין עדים שלא בפני בע"ד פי' ארעא בחזקת אבהתא דיתמי הוות. ור' ירמי' היה דר בה ואפילו יש לו עדים שדר בה שלש שנים מיום ליום לא מהימן לומר שטרא הוה לי ואירכם ולהוציא הבית מחזקת היתום. וכיון שהוא צריך לעדים אין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד. אבל ודאי אם הי' לו שטר מקויים שאביו מכרה לו מסלקין היתום מעליו שאין ב"ד מקבלין עדות עכשיו שהעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד וכבר מקובלת ועומדת היא מעת שמכר לו בפני העדים האלה וצווה להם לחתום:

שאני הכא דאמר קרא אל תקח מאתו נשך ותרבית לדידיה אזהר רחמנא וכו'. קשה לן דאם כן אף בגזלה נאמר כן דהא כתיב והשיב את הגזלה אשר גזל לדידיה אזהר רחמנא לבריה לא אזהר. ונראה לי דאסיפא דקרא סמיך דכתיב וחי אחיך עמך דמיניה דרשינן באיזהו נשך אהדר ליה כי היכי דניחי בהדך וכיון דמדעתיה יהב לא אזהר אלא להך דשקליה דניחי בהדיה אבל לבריה דלא שקיל ליה מיניה לא אזהר טפי מכל חד מישראל דליתן ליה כי היכי דניחי בהדיה. הרשב"א ז"ל.
וכתב הרמ"ה ז"ל בפרטיו וז"ל ושאני הכא דאמר קרא אל תקח מאתו נשך ותרבית לדידיה הוא דאזהריה רחמנא לבריה לא אזהריה רחמנא. ושמעינן מינה דאי נמי שקל מיניה רביתא דהוה ליה לאבוהון גבי לוה ושקלוה אינהו בתר מיתת אבוהון מדעתיה דלוה לא מחייבי לאהדורי דהא קרא בשעת לקיחה קאי וקאמר עלה דלבריה לא אזהריה רחמנא באל תקח. ע"כ.
תנו רבנן הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם לרב חסדא לאחר יאוש ולרמי בר חמא אפילו לפני יאוש דרשות יורש הוא ולא עוד אלא דמקבל מתנה הוא. הניח לפניהם גדולים חייבין לרב חסדא בין לפני יאוש בין לאחר יאוש ובגזלה קיימת ולרמי בר חמא לפני יאוש. הראב"ד ז"ל.

הניח לפניהם גדולים חייבין. דוקא בשלא אכלוה אלא שעדיין גזלה קיימת הא אכלוה בין לרב חסדא בלאחר יאוש בין לרמי בר חמא בלפני יאוש אפילו גדולים פטורים. הרשב"א ז"ל.

משום דאמרי גדולים אין אנו יודעים פטורים. פירש רש"י הואיל ויודעים שמתחלה בגזלה באו לידו ברי ושמא הוא וברי עדיף. ולא נראה האי לישנא דמשמע דלא פריך אלא למאן דאמר ברי ושמא ברי עדיף. ועוד דמשמע דאי הוה שמא ושמא פטורין וליתא דאפילו מת הנגזל ואין בני הנגזל יודעים מה חשבונות חשב אביהם עם הגזלן חייבין בני הגזלן לשלם אף על גב דהוה שמא ושמא. ועוד קשה כיון דלא ידעינן שבאת הגזלה ליד אביהן אלא על פיהם מדמתרץ רב פפא הכי קאמר אם אמרו וכו' ואלו היה ידוע בעדים שבאת הגזלה ליד אביהם לא היו נאמנים וכו' וכן בפקדון וכו' אם כן נטעון ליתמי וכו'. וי"ל דלא דמי לפקדון וכו' ומילתא דלא שכיח לא טענינן ליתמי והיינו דקאמר משום דקאמרי גדולים אין אנו יודעים פטורים כיון דלא טעני בודאי מילתא דלא שכיח היא ולא טענינן ליתמי. הרא"ש ז"ל. ועיין בפסקיו.

וזה לשון הרב המאירי ז"ל אין אנו יודעים חשבונות וכו'. אם הגזלה קיימת והם טוענין שמא חזר אבינו ולקחה חייבין שהרי אף אביהם אלו אמר חזרתי ולקחתיה אינו נאמן הואיל ויש עדים שגזלה וגזלה קיימת אין לה חזקה אבל אם אין הגזלה קיימת טוענין ליורש מה שיכול היה אביהם לטעון והרי הסכימו גדולי המפרשים שהאב היה יכול לטעון חזרתי ולקחתי או החזרתי לך ומפרשים שמועה זו בגזלה קיימת. וגדולי הראשונים שבקטלונא השוו עמהם לומר שהאב הגזלן היה נאמן בכך ואין אומרים הוחזק כפרן לאותו ממון כמו שאמרו בפרק שנים אוחזין אלא שחלקו עמהם שאין טוענין ליורש ומפרשים שמועה זו בלפני יאוש ואין גזלה קיימת. ואין הכלל אלא שאין טוענין ליורש מה שלא היה אביו יכול לטעון הא מה שהיה אביו יכול לטעון יש בו שטוענין ליורש ויש בו שאין טוענין והוא שכל שהוא קרוב אל הדעת טוענין ומה שהוא רחוק מן הדעת אין טוענין. והביאו ראיה לדבריהם משמועת מרגנייתא דרבי מיאשה ושמועת כסא דכספא דבי חסא האמורות בכתובות ובפרק המוכר את הבית יתבארו דברים הדומים לזו. מכל מקום אם אמרו הגדולים יודעים אנו חשבונות שחשב אבינו עמך ולא נשאר לך עמו כלום פטורין. ע"כ לשונו.
וזה לשון הרשב"א ז"ל משום דאמרי גדולים אין אנו יודעים פטורים. פירוש ואפילו לא ראה עכשיו כל שיש עדים שגזלה או שידעו הבנים שהאב גזלה כיון שאינן יודעים אם חשב האב עם הנגזל ושלם לו דמי גזלה אם לאו חייבין הם להחזיר הגזלה הקיימת דהרי זו לגבי הבנים כאיכא עדים וראה שהרי אלו היו עדים לנגזל היה מוציאה מידם והרי הן עצמן עדים לו וכדאמרינן בריש פרק חזקת הבתים את מי לא מודית דארעא דידי ואת מינה לא זבנתינהו זיל לאו בעל דברים דידי את. ואמרינן באיזהו נשך מעות של יתומים היכי עבדינן להו בדקינן גברא דאית ליה דהבא פריכא וכו' אבל דבר מסויים לא דילמא פקדון נינהו ואתו מרייהו ויהיב סימנא ושקיל להו כלומר בעידי פקדון ובסימנא דידעינן אנן ביה ואף על גב דלא ראה הוה אנן עדיו. וכן מוכיחים הנהו עובדי דפרק הכותב בההוא דאפקיד שבע מרגניתא וכו' ושאר עובדי דהתם.

אמר רבא הכי קאמר גדולים שאמרו יודעים וכו'. ואפשר דדוקא דליכא עדים בגזלה ואף על גב דראה עכשיו וכן בדאיכא עדים ולא ראה אבל בדאיתא עדים וראה לא דלא יהא אלא אחר שאינו גזלן אינו נאמן והבנים כמוהו דתפיסה דידהו אינה ראיה כיון שיש עדים שבאה לידו שלא במכר ולא במתנה. אבל הראב"ד ז"ל פירשה אפילו בדאיכא עדים וראה וסמך על מה שאמרו בפרק חזקת בן גזלן יש לו חזקה. ונראה שהוא מפרש בן גזלן יש לו חזקה אפילו בקרקע שיש עדים שגזלה האב ועוד עשה תפיסה לאלתר בבן גזלן בחזקת שלש של בן גזלן בקרקע והדבר צריך תלמוד. ע"כ.
וזה לשון הראב"ד ז"ל וכל הנך מתניאתא דתנן גדולים חייבים וכן אם הניח להן אביהן אחריות נכסים חייבים לשלם בשיש עדי גזלה מחיים ושראוה בידם לאחר מיתה. מיהו כשאמרו גדולים יודעים אנו בחשבונות שחשב אבינו עמך וכו' נאמנים מגו דיכלי למימר אנן פרענוך דקיימא לן בן גזלן יש לו חזקה היכא דאתי בטענתא דנפשיה. קטנים פטורים אפילו גזלה קיימת כסומכוס דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין. ע"כ.
וזה לשון הרמ"ה ז"ל בפרטיו תנו רבנן הגוזל ומאכיל את בניו אפילו לפני יאוש פטורים מלשלם והמניח לפניהם ואכלום לפני יאוש גדולים חייבים כדרב חסדא וקטנים פטורים דאכילת קטנים לית בה מששא. ואם אמרו גדולים יודעים אנו חשבונות וכו' פטורים כדתרצה רב פפא לברייתא ודוקא בשאכלום דאשתכח דדמים בלחוד הוא דמסיק בהו וכיון דקא טעני דפרעיה אבוהון מקמי הכי מהימני אבל גזלה קיימת חייבין דקיימא לן גזלן אין לו חזקה. ואפילו בן גזלן נמי היכא דאתא בטענתא דאבוה אין לו חזקה ושמעינן מינה דכולה ברייתא בשאכלום קא מיירי. וראיה נמי מדמקשינן לקמן אכילת קטנים והא אמרת קטנים פטורים דשמעת מינה דהאי ברייתא דתני בה קטנים פטורים בשאכלוה קאי הלכך על כרחך לא משכח לה אלא לפני יאוש כדברירנא דאי לאחר יאוש גדולים אמאי חייבין אלא לאו לפני יאוש ושמע מינה דרישא דקתני הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם לפני יאוש קאי. ולא דמי לדרב חסדא דע"כ לא קאמר רב חסדא אלא כשבא אחר ואכלו שלא ברשות אבל בשהאכילו הגזלן לאחרים לא קאמר דודאי שליחותיה קא עבדי. ודוקא היכא דלא ידעי דגזלה היא אבל היכא דידעי דגזלה היא רצה מזה גובה רצה מזה גובה כדמבורר לקמן. ומנא תימרא דשני לן בין היכא דאכלה השני שלא ברשות בין היכא דאכלה ברשות חדא מדנקיט ואכלו ולא קא נקיט וקאכיל ועוד מדמקשינן עליה דרב חסדא מסיפא דברייתא דבי רבי אושעיא דקתני אין גזלה קיימת פטורין ולא קא מקשינן עליה מרישא דההיא ברייתא גופה דתני בה הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם. תניא אידך הגוזל ומאכיל את בניו פטורים מלשלם ואפילו לפני יאוש כדברירנא לעיל ואם הניח לפניהם סוגיא דשמעתא דאי אכלום גדולים חייבים וקטנים פטורים כדמפרש ואזיל דאכילת קטנים לית בה מששא. ותו דהא אמרת באידך ברייתא קטנים פטורים וקים ליה לגמרא דהתם בשאכלום קא מיירי ואם לא אכלום תרצה רבא לסיפא דברייתא ואם לא אכלום בין גדולים בין קטנים חייבין כתנא קמא דפליג עליה דסומכוס כדבעינן לברורי לקמן אבל לטעמיה דסומכוס גדולים חייבין וקטנים פטורים עד שיגדילו וקיימא לן כוותיה ודוקא בשלא הניח להן אביהן אחריות נכסים אבל הניח להן אחריות נכסים אף על גב דאכלום לאחר יאוש חייבין לשלם לאחר שהגדילו. ע"כ.
וכתב הרב המאירי ז"ל וז"ל דברים אלו כל שהגזלה קיימת אין בהם הפרש בין יתומים גדולים לקטנים. ויש פוטרין בקטנים מצד שלפעמים יצטרך הדבר לעדים ואין מקבלים עדים אלא בפני בעל דין והקטן הרי הוא כמי שאינו בפני העדים. ולא נראה כן אלא כברייתא האחרת שאמרה בין גדולים בין קטנים חייבין ואף על פי שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין הרי זה דומה למי שהיה חולה או עדיו חולים שאלו היו ממתינים להם עד שיגדלו שמא ימות על הדרך שיתבאר אבל אם אין הגזלה קיימת קטנים פטורין אפילו אכלוה אפילו שרפוה שהקטן פגיעתו רעה. ופטור בכל ענין ואינו משלם לעולם. ע"כ.

תניא אידך הגוזל וכו'. ואקשינן והא אמרינן באידך מתניתא קטנים פטורים ואפילו גזלה קיימת משום דאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין ועוד אם תאמר כיון שאכלוה אינהו גופייהו גזלני נינהו ומשום הכי אין ממתינים להם עד שיגדילו מידי אכילת קטן מששא אית בהו דנחשוב להו גזלני ואפילו לפני יאוש אמר רב פפא אימא ועדיין לא אכלום בין גדולים בין קטנים חייבין לרמי בר חמא לפני יאוש לרבא ורב חסדא אפילו לאחר יאוש דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי וקטנים נמי חייבים דלא כסומכוס.
אמר רבא הניח להן אביהן פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה שהרי היא קנויה לאביהן עד אותו הזמן מתה אין חייבין באונסיה. יש מפרשים והוא שלא נשתמשו בה משמת אביהן אבל אם נשתמשו בה הן עצמן שואלין. ולא נהירא אלא אם משתמשין בה יורשים הם להשתמש בה ואין חייבין באונסיה דלאו שואלין נינהו. ודמיא האי מילתא לדמי אבדה דאמרינן כיון דשרו ליה לאשתמושי בהו כמאן דאשתמש בהו דמי הלכך כי קיימא באגם מאי הוי כיון דשרי להו לאשתמושי. ופסיקא להו מילתא עד יום פלוני כי לא משתמשי ביה נמי חייבין דהא לא מהדרי לה וקא מוקמי לה קמייהו דאי בעו לאשתמושי אלא ודאי התשמיש שלהם משום ירושת אביהם היא ולא משום שאלה שלהם הלכך בין משתמשי בין לא משתמשי פטורים מאונסים אבל ודאי שומרי שכר הן הואיל ומתהני מינה. הראב"ד ז"ל.
וכתב הרב המאירי ז"ל וז"ל ומכל מקום נדולי קדמוננו שבנרבונא פירשוה דוקא בשלא נשתמשו בה הא אם נשתמשו בה הם עצמם שואלים משעה שנשתמשו בה וחייבין באונסיה. ויש מקשים עליהם שהרי באבדה אמרו באלו מציאות שאם אבדו הדמים באונס חייב הואיל ויכול להשתמש בהן ואם הם חייבין בשנשתמשו בה אתה מחייבן אף בשלא נשתמשו בה הואיל ורשאין בכך יתחייבו באונסיה. ותירצו הן שבאבדה אף אם לא היה יכול להשתמש בה חייב בגנבה ואבדה שהרי שומר אבדה שומר שכר הוא כמו שיתבאר וכשיכול להשתמש יעלה מדרגה אחת מגנבה ואבדה לאונסין אבל בזו אלו לא היו רשאין להשתמש לא היה דינן אלא כשומר חנם וכשיכולין להשתמש דין הוא שנעלהו לגנבה ואבדה הא לאונסין לא. ומכל מקום עיקר הדברים שאפילו נשתמשו בה אין חייבין באונסיה. ע"כ.
כתב הר"מ ז"ל מסרקסטה וז"ל כסבורים של אביהן היא וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול והעור כמו שהוא ואי הוו יתמי רברבי משתבעי דלא הוו ידעי דדיליה הות ופטירי מההוא תילתא דזולא ומסתברא דשבועת חפץ ביד משתבעי. ע"כ.

משלמין דמי בשר בזול. קשיא לי בגוה טובא דתנן המניח לפניהם פטורים מלשלם ואוקמה רבא בשאכלום אמאי פטורין לגמרי לישלמי דמי בשר בזול ואולי נאמר שאני גזלה משאלה דבגזלה מהני בה יאוש לאפוקה מרשות בעלים כדאוקימנא לאחר יאוש וכיון דאיכא יאוש לבעלים תו לית להו דינא בהדי שני אלא בהדי גזלן וגזלן הא ליתיה דליתבעינהו משום הכי פטורים לגמרי אבל גבי שאלה ליכא יאוש ולא מהני בה מידי לאפוקה מרשות הלכך אתו בעלים וגבו מיורשים. וטעמא ברירא הוא דלעולם פקדון ושאלה ברשות בעלים קאי. והשתא ודאי קשיא לי אמאי דמי בשר בזול. ותו לא לישלמו כולה לגמרי לאו היינו דרב חסדא גזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו וכו' השתא מה גזלה דמהני בה שנוי לאוקמה ברשותיה וכן לגיזותיה וולדותיה קני להו ולכחשא דלא הדר נמי דקני לה אמרת בעלים אית להו דינא בהדי שני דכמה דלא מייאשי ברשותייהו קיימא שואל דלא מהני בה שנוי לא לגיזות ולא לוולדות לא כל שכן דברשות בעלים קיימא וליתו וליגבו כולה משני. ודאי זו שאלה צריכה לפנים. ואולי נאמר דשאני גבי שאלה דבהיתרא אכלי לה כסבורים של אביהם והא דרב חסדא בא אחר ואכלו בצד היתר קאתי הלכך הוא גופיה גזלן הוא וגבי שאלה נמי אם יודעים בה ששאולה היא ואכלוה משלמין כולה ושולחים יד בפקדון הם הלכך הא דתנן המניח לפניהם אם אין גזלה קיימת פטורין ואוקימנא לאחר יאוש הא לפני יאוש חייבין איכא פלוגתא שאם אכלוה שוגג משלמין דמי בשר בזול ותו לא ואם אכלוה מזידין משלמין את כולה כרב חסדא. והגוזל ומאכיל את בניו לפני יאוש אם בחזקת שהוא שלו הם אוכלים משלמים דמי בשר בזול ואם על דעת שגזלה היא בידו אכלו משלמין כולה דשנוי רשות בלא יאוש ליכא מאן דאמר דקני כך הראונו מן השמים. ויש לנו שורש לדברינו מדברי רבא ודברים נכונים הם וראויים לסמוך עליהם והנוטה מזה נוטה מדרך אמת. הראב"ד ז"ל. והרשב"א ז"ל האריך בזאת המימרא בפרק אלו נערות.
ודלא כרב פפא דאמר שאינו חייב באונסים אלא בשעת האונס אבל לא משעת משיכה דלדעת רב פפא אפילו הניח להם אביהם אחריות נכסים אינן חייבין לשלם שלא נתחייב להם אביהם בזה האונס כל ימיו והם כמו כן פטורין שאינן שואלין עליה. מאן דמתני לה אסיפא טבחוה ואכלוה אם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם היא היא דמחייבי משום דאביהם פשע שלא הודיעם בשעת מיתתו כי היא שאולה וכיון דאיהו פשע איהו חייב בה ונכסיו נמי מחייבי אבל ארישא דאונס הוא ואיהו לא איחייב בה מחיים נכסים דידיה נמי לא מחייבי והיינו כרב פפא. הראב"ד ז"ל.
וזה לשון הרמ"ה ז"ל כסבורין של אביהן היא וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול מאחר דאפסדוה בידים ודוקא דמי בשר בזול אבל דמים גמורים לא דאי הוו ידעי דבעו שלומי כולי האי לא הוו אכלי לה מספיקא ואם הניח להן אביהן אחריות נכסים חייבין לשלם דמי פרה משלם ולא סגיא להו בדמי בשר בזול דטעמא מאי אמור רבנן משלמין דמי בשר בזול ותו לא משום דסבורים דשל אביהם היא וכי טבחוה אדעתא דפיטורא טבחוה הני מילי היכא דלא הניח להן אביהן אחריות נכסים דידעי דלא מחייבי מידי מחמת אביהן ואי מחמת נפשייהו דאי משתכח דשאולה היא מחייבי כיון דחיובינהו בידיעה דידהו תלי והשתא כי טבחי לה לא ידעי דשאולה היא אשתכח דלכי מגליא מילתא דשאולה היא לא מחייבי אלא דמי בשר בזול דניחא ליה לאיניש לאתהנויי אדעתא לשלומי כשער הזול אבל אם הניח להן אחריות נכסים חייבין לשלם דהשתא לא מצית למימר דאדעתא דפיטורא טבחוה אלא אדעתא דאי משתכח דגזלה אבוהון מחייבי לשלומי מאחריות נכסים דידיה הלכך השתא נמי דלא אשתכח דגזלה אבוהון כיון דטבחוה אינהו דינא הוא לחיובינהו כשיעור חיובא דנחית אדעתא דידיה ואסיקנא והני מילי גבי סיפא דמיירי בטבחוה ואכלוה אבל רישא דמתה ממילא אף על גב דשבק להון אבוהון אחריות אינם חייבין לשלם דלא מחייב באונסין עד שעת אונסין וההיא שעתא הא ליתיה לשואל דליחייב והיינו דרב פפא דאמר לא מחייב שואל באונסין דשאולה עד שעת אונסין. ואיכא לפרושי דטעמא גבי טבחוה ואכלוה דכי הניח להן אחריות נכסים חייבין לשלם דמי פרה משלם משום דכסבורין של אביהן היא ואשתכח דפשיעה דאבוהון גרמה ליה להאי אונס דאי הוה מודע להון אבוהון דשאולה היא לא הוו טבחי לה דכיון דפשיעה דמחיים גרמא ליה חייל עליה שעבודא מחיים לשלומי מאחריות נכסים דידיה והכי מסתברא אבל רישא דמתה ממילא דלא שייך בה חיובא אלא מחמת אונסין דשואל לא חייל עליה שעבודא מחיים דלא מחייב באונסין עד שעת אונסין והיינו דרב פפא. ע"כ לשונו. רש"י ז"ל לא גריס שאם אין גנבה אין טביחה ומכירה. והראב"ד ז"ל העמידה כגון שטען לא שואל אני עליה אלא שומר חנם ונגנבה ממנו ואשתכח דאיהו טבחה בשבת ואפילו יודע שהוא שואל עליה ואלו טבחה בחול הוה מחייב בתשלומי ארבעה וחמשה הואיל והיה פוטר עצמו בטענת גנב וכשטבחה בשבת פטור מפני שלא נתחייב עד שעת טביחה וההיא שעתא קים ליה בדרבה מינה. הרשב"א ז"ל.
וזה לשון הרמ"ה ז"ל בפרטיו דאמר רב פפא היתה גנובה לו מערב שבת וטבחה בשבת חייב בתשלומי ארבעה וחמשה שהרי נתחייב בגנבה קודם שיבא לידי איסור שבת ואף על גב דמתחייב בנפשו בטבחה קסבר חדוש הוא שחדשה תורה בקנס דאף על גב דמקטיל משלם. היתה פרה שאולה לו מערב שבת וטבחה בשבת פטור אפילו מקרן שהרי איסור שבת ואיסור גנבתו המחייבתו בקרן והיינו טביחה באין כאחת ואין מת ומשלם וקנסא נמי לא משלם שהרי אין כאן גנבה כלל לפי ששאולה היתה וכיון שאין גנבה אין טביחה ואין מכירה ואין כאן אלא קרן וכיון דמתחייב בנפשו הוא פטור. ושמע מינה דשואל לא מחייב באונסין דשאלה עד שעת אונסין דאי אמרת דמשעת משיכה איחייב באונסין הכא אמאי פטור מקרן והא כי איחייב בקרן משעת משיכה איחייב בקרן וההיא שעתא לא מתחייב בנפשו הוא. ושמעינן מהא דרב פפא דחדוש חוא שחדשה תורה בקנס דאף על גב דמיקטיל משלם וליתא לדרב פפא בהא משום דסלקא שמעתיה בפרק אלו נערות כרבי מאיר ורבנן פליגי עליה וקיימא לן יחיד ורבים הלכה כרבים. ותו דבהדיא סתם תנא בפרק אלו נערות מתניתין דלא כרבי מאיר דקתני גבי בתו אין לה קנס. ותנן נמי בפרק מרובה גנב וטבח בשבת משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה מדקתני משלם תשלומי כפל שמע מינה בדלא הוה מתחייב בנפשו אגנבה עסקינן כגון דגנב מערב שבת או שגנב בשבת בהגבהה ואפילו הכי כיון דמתחייב בנפשו אטביחה לא מחייב עילוה. ועוד דהא רב אשי לית ליה האי סברא דגרסינן בפרק אלו נערות אלא אמר רב אשי אצטריך סלקא דעתך אמינא הואיל וחידוש שחדשה תורה בקנס אף על גב דמיקטיל משלם קא משמע לן דלא. ומקשינן ולרבא דאמר חדוש הוא שחדשה תורה בקנס אף על גב דמיקטיל משלם האי כל חרם מאי עביד ליה ומפרקינן סבר לה כתנא קמא דרבי חנניא בן עקביא דשמעת מינה דרב אשי לית ליה האי סברא דרבא ודרב פפא וקיימא לן כרב אשי דבתרא הוא. אלא מיהו כי אידחי ליה מימרא דרבא ודרב פפא הני מילי לענין מאי דסבירא להו דחדוש הוא שחדשה תורה בקנס דאף על נב דמיקטל משלם אבל גבי הא דאמר רב פפא גבי שואל שטבח בשבת פטור אפילו מקרן הלכתא כוותיה דהא ליכא מאן דפליג עליה בהא. ע"כ.

ח"מ ק"י משום סומכוס אמרו גדולים חייבים קטנים פטורים אף על גב שגזלה קיימת. וטעמא דסומכוס לפי שאין מקבלין עדים אלא בפני בעל דין וקטן כמאן דליתיה דמי ואין מעמידין אפטרופוס בזה כדי להעיד בפניהם דלא אמרו כן אלא בשור המזיק משום נזק רבים כדאמרינן בפרק ארבעה וחמשה מזיק שאני. ומסתברא לי דסומכוס אפילו בנמצאת שדה שאינה שלו קאמר שאין מקבלין. והא דאמרינן בערכין בפרק שום היתומים בכלהו אין נזקקין לבית דין מנמצאת שדה שאינה שלו וכו' דלא כסומכוס היא. והא נמי דאמר רב חמא תינוק שתקף בעבדיו וכו' ההוא נמי דלא כסומכוס דגזלה נמי היינו נמצאת שדה שאינה שלו ומה בין גזלה לתנוק שתקף ואדרבה גזלה דמטלטלים עדיפא דהא אי לא מפקת לה מן היתומים אכלי לה ותו לא משלמי דלא יהא אלא שהזיק ותנן הם שחבלו באחרים פטורים. ותדע דההיא דלא כסומכוס דהא רבי אבהו אתא לדחויי לדסומכוס לגמרי ולסיועי לרבי ירמיה מההיא דרב חמא ולמימר דמינה שמעינן דבשום מקום לא אמרינן נמתין עד שיגדיל כדי שלא תלקה מדת הדין בכך שיהא הקטן אוכל ממון שאינו שלו והלה הולך בפחי נפש. ודחינן דהתם הוא דלא קיימא בחזקה דאבוה כלומר ובההיא הוא דלא קיימא לן כסומכוס אבל היכא דקאי בחזקת דאבוה ובההיא קיימא לן כוותיה ואנן קיימא לן כי הא דרב חמא וכההיא דערכין וכיון שכן כל שכן כשגזלה קיימת דנזקקים ומקבלין ואין מעמידין אפטרופוס כמו שכתבתי אבל בכל מידי דקאי בחזקה דאבוה אין נזקקין ואין מקבלין וכו' וכרבי אבין וכרבי יוחנן דהא תהי בה משמע דהכי הלכתא. ובירושלמי משמע דאפילו מקבלים שלא בפני בעל דין לא עשו ולא כלום ושמואל נמי סבירא ליה דאין מקבלין אלא אם כן פתחו ליה בדיניה ושלחו לו ולא בא וכדאמר רב עוקבא דמיניה דשמואל מפרשי לה הכין. ומיהו יש לתמוה היאך אפשר שנמתין ליתומים עד אשר יגדלו והנה פעמים שהקטן מוטל בעריסה ונמתין לו עד שיגדיל ויהיה בן שלש עשרה שנה ויום אחד ועד שיביאו סימנים ואלו בגדולים כשהיה חולה או שהיו עדיו חולים או שהיו מבקשים ללכת למדינת הים אין ממתינים ומקבלים שלא בפני בעל דין דחיישינן שמא ימותו או שמא יתעכבו ויפסיד זה את דינו אף על פי שאפשר שיחזרו לזמן מועט ולא נחוש לקטן המוטל בעריסה דודאי אי אפשר לקבלן עד שיגדיל ואם כן מאי שנא גדול מקטן. וכי תימא שלא אמרו בכל אלו מקבלין אלא דוקא במי ששלחו לו ולא בא לא היא דבכל חדא מינייהו מקבלין וכן כתב הראב"ד ז"ל ונראין דבריו. ויש שדחו דברי סומכוס לגבות מן הקטנים בטענה הזו ולא נראין דבריהם דהא אמרינן בערכין דאין נזקקין לנכסי יתומים אלא אם כן רבית אוכלת וכו' הא בעלמא לא. ועוד שהרי שנינו בפרק ארבעה וחמשה שור של חרש שוטה וקטן שנגח מעמידין להם אפטרופוס וכו' ופירשו בגמרא ואם הוחזקו נגחנין וכו' ומדקתני ומעידין לפניהם משמע דדוקא בפני אפוטרופסין לפי שאין מקבלים עדים שלא בפני בית דין וקטנים כמי שאינן ולא עוד אלא שאני תמה מאי קאמר רבי ירמיה אכפל כולי עלמא וקאי כסומכוס לאפקועי ממונא דידיה והא סתם מתניתין דפרק ארבעה וחמשה כותיה וכו' מתניתין דהתם כסומכוס ודאי היא דהא ההוא מתניתין כמאן דאמר אין מעמידין אפטרופוס לתם לגבות מגופו והיינו כסומכוס דברייתא דשור שנתחרשו בעליו וכו' דאמר רבי יהודה בן נקוסא סומכוס אומר הרי הוא בתמותו ומפרשים בגמרא מאי הרי הוא בתמותו וכו' דאדרבה יש לתמוה על רבי ירמיה דשבק סתם מתניתין ועבד כמחלוקת דברייתא. וי"ל דשור לעשותו מועד שאני דכתיב והועד בבעליו וכדתניא פרק כיצד הרגל אין השור נעשה מועד עד שיעידו בו בפני בעלים ובפני בית דין ולפיכך מעמידין אפוטרופוס משום דלא יזיק שורו לרבים ומעידין בפניהם לפי שהאפוטרופוס כבעלים והועד בבעליו קרינא בהו שהרי האפטרופין מעשרין ומוציאין הכרי מידי טבל מדאורייתא אבל בעלמא לרבנן לא בעינן לפני הבעלים לא ילפינן דיני ממונות מדיני נפשות דדיני השור כדיני נפשות דכמיתת הבעלים כך מיתת השור וסומכוס סבר דילפינן והיינו דכי תהי רבי יוחנן וכי אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. אמר ליה רב ששת לרב יוסף בר אבא אסברא לך טעמא דרבי יוחנן דכתיב והועד בבעליו אמרה תורה יבא בעל השור ויעמוד על שורו כלומר דקסבר דכללא הוא לכל מתחייב שאין מקבלין עדים אלא בפניו דאי לא מאי קאמר אסברא לך וכי איכא מאן דלית ליה האי דרשא דוהועד בבעליו וכו' אלא כדאמרן. וההיא דערכין נמי לאו משום דאין מקבלין עדים שלא בפניהם אלא מפני שאינן יודעין לחזור אחר זכותם וכדאמרינן התם משום שובר או משום דצררי או משום דלאו בני מעבד מצוה נינהו. ומכל מקום מדקאמר ליה רבי אבין לרבי ירמיה הרי מחלוקת סומכוס בצדך וקם הוא כותיה אלמא אפילו ביתומים אומרים כן שאין מקבלין עדים עליהם עד שיגדלו מדאמרינן בגמרא הא דתהי רבי יוחנן הכא בתר ההיא דרבי ירמיה דדבר הלמד מענינו הוא דאיהו נמי ביתומים הוא דאמרה דאין מקבלין ורבי יוחנן ושמואל כלהו משמע דסבירי להו כסומכוס. ואלא מיהו לענין פסק הלכה כל היכא דלא קאי בחזקתיה ובחזקת דאבהתיה כההוא דהיורד לתוך שדה של חברו ואי נמי בשנמצאת שאינה שלו כגון שיש עדים שהיא גזולה ביד האב ואי נמי בגזלת מטלטלין וגזלה קיימת מקבלין ואין מעשה דרבי ירמיה בנמצאת שדה שאינה שלו דכל שהיתה של אביהם מעיקרא והיתום עומד בתוכה היום כההוא דירד לתוך הבית וטרק גלי באפי דרבי ירמיה בבא להוציאה מתחת ידם קרקע הידוע לאביהם היא ובכי הא לא אמרו אלא בשיש תחת ידם קרקע שהיתה גזולה או מושאלת או שכורה משל אחרים ביד אביהם. ויש מי שאומר שאפילו היה קרקע של אביהם של יתומים ביד אחר וטוען לקוחה היא בידי ויש לי עדים של מקח או של חזקה בכי הא לא אמרינן אין מקבלין עדים אלא בפני בעל דין ונוציא את הקרקע מיד זה עד שיגדלו היתומים אבל יביא עדיו ונראה. והביאו ראיה מעובדא דרבא בר שרשום דפרק חזקת הבתים דאמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפיק עליה קלא דארעא דיתמי היא ולא אמר לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. והדין ודאי דין אמת מהא דבר חמוה דרבי ירמיה דטרק גלי אלמא טעמא דטרק גלי הא לאו הכי לא מפקינן ליה לרבי ירמיה מחזקתיה. ועוד דאי לא לא שבקת חיי לכל בריה במקום יתומים. אלא שהראיה מאותה דרבא בר שרשום אינה ראיה דאביי עדיפא מינה אמר ליה דאפילו גדלי יתומים ואייתי סהדי לא עלתה לו חזקה דהא נפקא עלה קלא דארעא דיתמי היא והוי ליה לאזדהורי בשטרי ואפילו טפי משלש שנים והיכא דאית להו אפוטרופין ליתומים מעידין בפני האפוטרופין וכמו שכתבתי למעלה וכדמשמע מההיא דפרק ארבעה וחמישה מעליית דמאן מעליית יתומים והיכי מקשה והא אמר רבי יוחנן אין נזקקין לנכסי יתומים דאי משום דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין הא איכא אפוטרופין והעידו בפניהם וקבלו עדותן אף לגבי השור ומאי שנא לגבי תשלומי העליה ואם היה הנתבע חולה וכו' מקבלין עדותן ואפילו שלא במקום אפוטרופין דלא שנא מגדול שמקבלין בכי הא שלא בפניו הא לאו הכי אין מקבלין. ובמה שכתבתי תו לא קשיא לן ירד לתוך שדה חברו וכן נמצאת שדה שאינה שלו דנזקקין ואין מעמידין אפוטרופין כדאמרינן בערכין וכן בצוואת שכיב מרע היכי דיינינן בזה דמאן מסהיד דאמר דבמקום פסידא דאחריני בשל עצמן כגון שדה שאינה שלו וירד לתוך שדה שאינה שלו מקבלין. וכן בצוואת אפוטרופין וכדאמרינן התם בערכין אמר רב אשי הלכתא אזדקוקי נמי לא מזדקיקינן דהא אמר רבא הלכתא וכו' ואי מזדקקינן מוקמינן אפוטרופוס לבד מנמצא שדה שאינה שלו. ויש לומר מאי דקאמר מוקמינן אפוטרופוס משום תרתי קאמר כדי שיחזור אפוטרופוס בזכות היתומים ועוד שיקבלו העדות בפניו כבעל דבר. ועוד אפשר לומר דצוואה אפילו שלא במקום אפוטרופין מקבלין עדים לפי שמתנת שכיב מרע אלמוה רבנן ועשאוה כירושה כדי שלא תטרף דעתו עליו וטפי ממתנה וממכירה דעלמא עשאוה שהרי מוכר שטר חוב לחברו אפילו יורש מוחל ואלו נתנו במתנת שכיב מרע אינו יכול למחול כדאיתא בפרק מי שמת ואלו היו עושין הכין בצוואה ואין מקבלין עדים תטרף דעתו עליו ולפיכך יש לומר דמקבלין אף על פי שאין מקבלין במכירת מטלטלין ומתנות שעשה בבריאותו. אבל הראב"ד ז"ל פסק כסומכוס וכתב דההיא דירד לתוך שדה חברו וכן נמצאת שדה שאינה שלו או כשהבית דין עצמן יודעים כל זה ולא תהא שמיעה גדולה מראיה ולעדות הוא דקפיד רחמנא בפני בעל דין כדכתיב והועד בבעליו וגמרינן לדיני ממונות נמי מהכא אבל לדיינים נמי דלא צריכי לעדות לא קפיד. אי נמי משכחת לה לכלהו על ידי שכתב שטר צוואה בכתב ידו תנו כך וכך לפלוני או שדה זו ומנה זו ונמצאת שדה שאינה שלו שיוציא שטר אחר שהיה אצלו וזה לא אכלה שלש שנים שהרי מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין. והא דתינוק שתקף וכו' כשראוהו שלשה והם בית דין. עוד כתב הרב ז"ל היאך פסקא סומכוס למילתיה ואמר קטנים פטורין דהא לכי גדלי מיהא מקבלין סהדותא ומשלמין. ותירץ דמהא שמעינן דאין מוציאין גזלה קיימת מתחת יד הקטנים אפילו להעמידה ביד בית דין עד שיגדלו אלא מניחם בידם והם אוכלים אם ירצו ולפיכך קאמר שהם פטורין דהם דחבלו לאחרים פטורין. הרשב"א ז"ל.
וזה לשון הראב"ד ז"ל משום סומכוס אמרו גדולים חייבים קטנים פטורים משום דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין ואם חייב מודה לנכסיהן שהרי גזלה קיימת והוי ליה כנמצאת שדה שאינה שלו שלא אמרו קטנים פטורים אלא מפני שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין וקטן שלא בפניו דמי. וכן אין מעמידין אפוטרופוס כדי להעיד בפניו ולחייבו דהא אמר סומכוס פטורין ואי סבירא לן דמעמידין להן אפוטרופוס ומעידין בפניו קטנים אמאי פטורין אפילו בגזלה קיימת אלא שמע מינה דאין מעמידין. והשתא קשיא לן ההיא דשמעתא דערכין דאמר רבא הלכתא אין נזקקין לנכסי יתומים דאי אמר שדה זו ומנה זו נזקקין ואי מעמידין להם אפוטרופוס שדה סתם ומנח סתם נזקקין ומעמידין אפוטרופוס נמצאת שדה שאינה שלו נזקקין ואין מעמידין אפוטרופוס דאמרינן במסקנא אין נזקקין כרבא והיכא דמזקיקן כגון אמר תנו שדה זו ומנה זו דשדה סתם ומנה סתם מעמידין אפוטרופוס לטעון בשביל היתומים בר מנמצאת שדה שאינה שלו דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן ואין מעמידין אפוטרופוס לטעון עליהם דאלו שדה זו ומנה זו וכל שכן שדה סתם ומנה סתם יש לטעון עליהם אף על פי שאמר שדה פלוני ומנה שיש לי אצל פלוני שהן כשדה זו ומנה זו יכול האפוטרופוס לטעון ע"כ הוא השדה ומכאן ואילך הוא האחרת. וכן מנה שיש לי אצל פלוני על מנה מדינה אמר או על מנה צורי שהרי לא אמר כל מה שיש לי אצל פלוני. וכן אם היה חייב למקבל מתנה זו אם אמר תנו לו בשביל חובו או בשביל מתנה וכן כיוצא באלו בין שיהיה ממש בטענותיו בין שלא יהא לעולם מעמידין אפוטרופוס לטעון כנגדו ואולי יתפשר להנאת היתומים בר מנמצאת שדה שאינה שלו שאין טענה אלא להכחשת העדים ואחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן. השתא קשיא לן כיון שאין מקבלים עדים על יתומים קטנים מהיכא ידעינן דאמר תנו ומהיכא ידעינן דנמצאת שדה שאינה שלו והכי נמי בהאי שמעתא דאמרינן בתינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חברו שאין ממתינין לו עד שיגדיל מאין נדע כל זה אלא מפי עדים אולי נאמר כי הבית דין יודעים כל זה ולא תהא שמיעה גדולה מראיה ולעדות הוא דקפיד רחמנא בפני בעל דין כדכתיב והועד בבעליו וגמרינן לדיני ממונות נמי מהכא אבל לדיינים דלא צריכי לעדות לא קפיד. אי נמי משכחת לה לכולהו ועל ידי שטר שכתב שטר צוואה בכתב ידו תנו כך וכך לפלוני או שדה זו ומנה זו ונמצאת שדה שאינה שלו שיוציא שטר אחר שהיא שלו וזה לא אכלה שלש שנים שהרי מקיימין השטר שלא בפני בעל דין. והא דתינוק שתקף בעבדיו שראוהו והם שלשה בית דין. ויש מוסיפים עוד דרך אחרת על כל אלו כגון שקבלו העדות בחייו ולא הספיקו לדון עד שמת ומלתא דחיקא היא. על כלן אני תמה על סומכוס שאמר קטנים פטורין והיכי פסקה למילתיה לפיטורא דהא לכי גדלי מיהא מקבלין סהדותייהו ומשלמי ואי אמרת אפשר דמפטר לגמרי דאי אכלה להאי גזלה פטירי לגמרי דאכילת קטן לית ביה ממשא ולא מחייבו בה מעתה ללמוד מכאן שאין מוציאין אותה גזלה מיד הקטן ואין מעמידין אותה ביד בית דין כמו שהיינו סבורים לומר שאף על פי שאין מקבלין עדים לתת ליד התובע אבל מעמידין התביעה בבית דין או ביד הנאמן עד שיגדילו הא למדנו שאינו כן. ע"כ.
כתב הר"מ ז"ל מסרקסטה וזה לשונו אסיקנא דכיון דלית ליה סהדי דבחזקת אבהתיה הות קיימא ואיהו נחת לה השתא בגזלנותא מפקינן לארעא מרשותיה ויהבינן לה להאיך דאחזיק בה מקמי דלישקלה איהו ולכי גדיל לייתי ראיה וליחות לה ואי לא פסיד. ונראה לומר דאף על גב דלית ליה להאי סהדי דאכלה שני חזקה אלא דחזיוה דדר בה שנה או שתים בחזקת שהיא שלו ולא אמר לו אדם בה דבר. ע"כ.

תוס' בד"ה קטנים והא אמר כו' וה"נ ה"מ למפרך כו' כי אכלו לרב חסדא לאחר כו' עכ"ל ומרישא דהך ברייתא גופה ה"מ למפרך דקתני הגוזל ומאכיל את בניו פטורין ובסיפא דברייתא קתני בין גדולים בין קטנים חייבים כשאכלום אלא דהוה אפשר לפלוגי בין כשאכלם אביהם בחייו ובין כשהניח לפניהם והם אכלום אע"ג דבכולה שמעתין לא מפלגינן בהכי מ"מ ניחא להו למימר דה"מ למפרך נמי מהניח לפניהם והם אכלום דתני בדרבי אושעיא דפטורים לרב חסדא לאחר יאוש ולרמי ב"ח אף לפני יאוש וק"ל:

רבא אמר כו' לבריה לא כו'. נ"ב צ"ע אי אפילו למ״ד שעבודא דאורייתא נימא הכי [ועי' תוס' גיטין נ' ע"א ד״ה כיון דרבא ס"ל שעבודא דאורייתא]:

שם אמר רבא ה"ק כו'. נ"ב פירושא הוא ולא הגהה. אלא ה"ק אין אנו יודעים לשון תמיהא. כלומר וכי אין אנו יודעין כו':

גמ' פרה שאולה משתמשים בה כל ימי שאלתה. עיין שיטה מקובצת בב"מ דף קט ע"א ד"ה אר"י עד האידנא בשם הרשב"א והר"ן:

תד"ה קטנים וליכא לאוקמי כגון שהניח להם אביהם נכסים כו'. ולענ"ד הי' נראה ליישב כיון דר"פ הוא המשיב ה"ק הניח לפניהם וכו'. ומסתמא גם הוא בעל אתקפתא כמ"ש בכללי הפוסקים. ור"פ דאזיל לשיטתי' בערכין (דף כ"א) דלעולם אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים דפריעת בע"ח מצוה. וקטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו. וא"כ שפיר י"ל דבגדולים אפשר לאוקמי בהניח אחריות נכסי' חייבים לשלם חוב אביהם. אבל בקטנים שפיר קשה דמטעם אכילתם אזוקי מזיק ומטעם חוב אביהם הא אין נזקקין. וק"ל:
ומתוך הסוגיא קשה לי מאוד לשיטת הרשב"א והר"ח הובא בהר"ן פ"י דכתובות דכופין ליתומים גדולים לשלם מטלטלי שירשו מאביהם והא דמטלטלי' דיתמי לא משתעבדי היינו בקטנים. וכ"ה במרדכי ובהגהת אשר"י פ' הכותב. וכיון שכן קשה מסוגיין דפריך ממתני' נימא תהוי תיובתא דר"ח. ומשני כי תני' ההיא לאחר יאוש כו' וק"ל מ"מ אף בלא הניח אחריות נכסים רק מטלטלי' נכפיי' ליתומים לשלם חוב אביהם. ואם מיירי בקטנים א"כ גם לר"ח לא פריך מידי דהא קטנים שהזיקו פטורים. וצע"ג:

גמרא משום דאמרי אין אנו יודעין פטורים. מה שיל"ד ע"ז מהא דקי"ל בכל דוכתי דיתמי אפי' בטענת שמא אין מוציאין מהם ואפי' לא טענו טענינן להו כל מה דאבוהון הוי מצי למטען עיין באריכות ברא"ש ובעל המאור ובמלחמות ה' ושיטת הרמב"ן שם נכון מאד שכתב דבדאיכא עדים וראה עסקינן דא"כ אבוהון גופא לא הוי מצי למיטען מידי וא"כ כ"ש דיתמי לא מהימני בשמא אבל אי טענו ברי שאביהם לקחה בפניהם מהימני במיגו שהיו טוענים אנו החזרנו לך וכגון שלא ראו בידם לאחר מיתת אביהם ולשיטת התוס' צריך לומר כמ"ש הרא"ש ע"ש:

רש"י בד"ה משום דאין אנו יודעים וכו' דברי ושמא הוא וברי עדיף עכ"ל. ואף ע"ג דלא קי"ל הכי אלא אפילו בברי ושמא אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה היינו באיני יודע אם הלוויתני אבל באיני יודע אם פרעתיך חייב וה"נ דכוותיה ועוד דהכא כיון שהחפץ בעין וידוע שבתורת גזילה באת ליד אביהם א"כ קאי בחזקת מרא קמא שהוא הנגזל והיתומים הם המוציאים כדקי"ל לענין כלים העשוין להשאיל וכו' וזה פשוט וק"ל:

תוספות בד"ה קטנים וכו' דההיא דלעיל כסומכוס והך כרבנן עכ"ל. וליכא למימר דלא ניחא ליה לאוקמי כתנאי דהא ע"כ למסקנא נמי דקאמר ועדיין לא אכלום כו' אפ"ה א"א לאוקמי תרתי ברייתות כחד תנא ולומר דבתרייתא כשלא אכלום וקמייתא איירי כשאכלום ומש"ה קטנים פטורים דא"כ דכשאכלום איירי גדולים אמאי חייבים אי לר"ח לאחר יאוש ולרב"ח לפני יאוש וכדמסקו התוספ' אע"כ דתרוייהו כשאכלום ומיתוקמא כתנאי א"כ כתבו שפיר דלא גרסינן וק"ל:

בא"ד וה"נ הוי מצי למיפרך מגדולים אמאי חייבים כשאכלו לר"ח לאחר יאוש ולרב"ח לפני יאוש עכ"ל. וליכא למימר דמיתוקמא שפיר אליבא דר"ח ולפני יאוש איירי ומש"ה גדולים חייבים כעיקר שמעתיה דר"ח גופא משום דא"כ תקשה אמאי פטור ברישא דברייתא בגוזל ומאכיל את בניו דהא לפני יאוש אפילו בכה"ג חייב מדמקשינן לעיל ממתני' עליה דר"ח וזהו לפי שיטת התוס' לעיל ד"ה אין גזילה קיימת אבל לפמ"ש שם בשם מפרשים דר"ח גופא לא קאמר אלא כשאכלה אחר מעצמו אבל במאכיל לא וקושיא דמתני' היינו מהניח לפניהם א"כ מצינן הכא לאוקמי שפיר לפני יאוש לר"ח וכן מצאתי באמת לבעל המאור עיין שם ודוק היטב בדבריו ותמצא נחת:

בא"ד וליכא לאוקמי כגון שהניח להם אביהם אחריות נכסים עכ"ל. וקשה לי טובא דאיך אפשר לאוקמי בכה"ג דא"כ אמאי פטורים ברישא דברייתא במאכיל את בניו דהא במתני' קתני בהדיא הגוזל ומאכיל או שהניח לפניהם ואתרווייהו מסיק אם הניח אחריות נכסים חייבים לשלם למסקנא דשמעתין לעיל אליבא דר"ח ורבא ודוחק לומר דכאן רוצים לומר דאליבא דרמב"ח איירי וא"כ לדידיה י"ל שפיר דבהניח אחריות נכסים לא מחייב אלא בהניח לפניהם ולא במאכיל דהא לדידיה לא איירי מתני' מאחריות נכסים אלא בדבר מסויים וברייתא דר' אושעיא דלעיל נמי מצינן למימר דאחריות נכסים לא קאי אמאכיל אלא שזה דוחק דבלא שום ראיה נמי לא שייך לחלק בהניח אחריות נכסים בין הניח לפניהם למאכיל כיון דעיקר הטעם דאשתעבדו נכסים מחיים והנלע"ד ליישב די"ל דהא דפטור במאכיל אפילו כשהניח אחריות נכסים היינו משום דכיון שלא היה לו על אביהם אלא תביעת ממון א"כ מצו למימר שמא פרע לך ואפי' לא טענו טענינן להו שהרי אביהם היה יכול לטעון כן אבל בסיפא שהחפץ בעין ברשותיה דנגזל קאי ולא מצו למיפטר בטענת שמא כמ"ש בסמוך ודו"ק:

בא"ד דהא לא פטורים מה"ט אלא לסומכוס ולא לרבנן עכ"ל. פי' דאפי' כשאכלום מחייבי רבנן היכא שהניח להם אחריות נכסים אע"כ דהא דמקשה בגמ' קטנים מי מחייבי היינו משום דבע"כ לא משמע ליה לתלמודא לאוקמי כשיש אחריות נכסים משום האי קושיא שכתבתי דא"כ אפילו במאכיל את בניו נמי יש לחייב ואותן הדיוקים שכתבתי בסמוך ליישב זה לא נ"ל לבעל הש"ס וגם אני לא כתבתי כן אלא בל' התוס' לסברת הוליכא למימר ומש"ה דחו להו התוס' כן נ"ל ליישב לשון התוס' וכל מה שכתב הת"ח בזה לא נ"ל ודבריו נסתרים מתוך מש"כ וכן הסכמות הפוסקים ודו"ק:

רש"י בד"ה שאם אין גניבה וכו' ל"ג לה כו' ולא היה לי לב להבין את מושל וכו' שהרי אין קנס בשואל הטובח עכ"ל. והנה בתחילת עיוני בל' שיטת רבותיו של רש"י על רעיוני סליקו הדברים אשר נתקשיתי זה ימים רבים בלשון הרמב"ם בפ"ד מהל' גניבה הל' יו"ד שכ' שומר שגנב מרשותו וכו' אם יש עדים חייב בכפל והשיגו הראב"ד וכו' זה אינו כלום והה"מ נדחק ליישבו ומ"מ הניחו בצ"ע אלא שהכ"מ כתב דאף ע"ג דשומר לא מחייב בכפל אלא בטט"ג היינו כשמונח הפקדון במקומו אבל אם לקח שומר קצת מהפקדון בדרך גניבה חייב בכפל עד כאן לשון הכ"מ אלא שלא כתב מהיכא הוציא הרמב"ם דין זה לכך נ"ל פשוט שהרמב"ם הוציא כן מסוגיא דשמעתין וגורס בה כגירסת רבותיו של רש"י דאם אין גניבה אין טביחה ומכירה וא"כ מוכח להדיא שהשואל חייב בכפל וד' וה' והיינו ע"כ כשלקחה דרך גניבה וטבחה וא"כ שיטת רבותיו של רש"י עולין יפה אח"ז חקרתי ודרשתי היטב בפסקי הרמב"ם וראיתי שכ' בפ"ג מהל' גניבה הל' ד' וז"ל היתה פרה שאולה אצלו וטבחה בשבת דרך גניבה פטור אף מן הכפל וכו' ואם אין גניבה אין טביחה ומכירה עכ"ל והנה עיניך רואות באר היטב שזו כוונת הרמב"ם באין גמגום שגורס להדיא כגירסת רבותיו של רש"י ומפ' דאיירי שטבחה בדרך גניבה ונתתי שמתה בלבי ת"ל שכוונתי לדבר אמת ומה מאד תמהני על הראב"ד וכל מפרשי הרמב"ם שבפ"ג בדין השואל לא הרגישו כלום על לשונו ועל דבריו ומחמת זה נתקשו בפירוש השמועה בפ"ד וכל זה ברור ודו"ק:

(קיב סע"א רש"י) ד"ה שאם אין וכו' ותשובת רב האי גאון מסייעא לי.—תשובת רה"ג מצאתי בגאונים קדמונים ספ"ג (ע"ש). ועי' מ"ש בתמורה (כח ב).