בבא קמא קיא ע"ב

דף קיא - ב

מתניתין:

הגוזל, ומאכיל את בניו, שהאכיל להם את מה שגזל מאחרים. ^[1]

או, והניח לפניהם את הגזילה, שלא נתן להם את הגזילה בחייו, אלא הוריש להם אותה לאחר מותו, ואז הם אכלו אותה, פטורין הם מלשלם את מה שאכלו.

שהרי הם לא גזלו כלום מהבעלים, ואין חובת השבת הגזילה מוטלת עליהם אלא על אביהם שכבר מת. ואף שאביהם השאיר להם מטלטלין בירושה, אין הם חייבים לשלם מאותם נכסים, לפי שהדין הוא, בעל חוב שמת והשאיר אחריו רק מטלטלין, אין המטלטלין של היתומים משועבדים לתשלום חוב אביהם. [אבל אם הגזילה היתה קיימת בעולם, היו היתומים חייבים להחזירה לבעלים].

ואם היה דבר שיש בו אחריות, כלומר אם השאיר להם אביהם קרקעות, שהם דבר שיש בו אחריות, חייבין לשלם, למרות שהם כבר אכלו את הגזילה, משום שהקרקעות הללו משועבדים עוד מזמן שהיה אביהם בחיים לבעל חוב שלו, שהוא הנגזל. ^[2]

גמרא:

אמר רב חסדא: גזל, ולא נתייאשו הבעלים עדיין מהגזילה, ובא אחר ואכלו ממנו, מהגזלן, שגזל ממנו את הגזילה ואכלה, רצה מזה גובה, רצה מזה גובה. הבעלים יכולים לגבות את תשלום הגזילה ממי שירצו, הן מהגזלן, הן ממי שאכל את הגזילה.

מאי טעמא? מדוע הוא יכול לגבות את הגזילה גם ממי שרק אכל אותה, למרות שהוא לא גזל אותה?

משום שכל כמה כל זמן דלא נתייאשו הבעלים מהגזילה, ברשותיה דמריה קאי, עדיין היא כאילו עומדת ברשות הבעלים, וזה שבא ואכל את הגזילה, כאילו גזל אותה עכשיו מהבעלים. ^[3] ולכן רשאין הבעלים לגבות ממנו את הגזילה.

ומקשינן על רב חסדא: תנן במשנתנו: הגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהם, פטורין מלשלם.

והרי לדברי רב חסדא, שרצה מזה רצה מזה גובה, מדוע לא יוכל הנגזל לגבות את הגזילה גם מהבנים, שאכלו את הגזילה? ^[4]

ומתרצינן: אמר לך רב חסדא: כי תניא ההיא, המשנה מדברת כשהבנים אכלו את הגזילה לאחר יאוש, כשהבעלים כבר נתייאשו ממנה, שאז רב חסדא מודה שהבעלים אינם יכולים לגבות רק מהגזלן עצמו ולא ממי שאכל ממנו, הואיל וכבר נתייאשו הבעלים לפני האכילה. ^[5]

שנינו במשנה: אם הניח לפניהם פטורין מלשלם.

אמר רמי בר חמא: זאת אומרת, מכאן ראיה שרשות יורש כרשות לוקח דמי. שרשות היורש מהגזלן נחשבת לרשות אחרת מהגזלן, והרי זה שינוי רשות ביחס לחפץ הנגזל, כפי שרשות הלוקח [הקונה] מהגזלן נחשבת לרשות אחרת לענין שייחשב שינוי רשות ביד הלוקח.

כי לדעת רמי בר חמא המשנה מדברת שהגזילה מונחת עדיין לפני הבנים ולא נאכלה על ידיהם, ובכל זאת הם פטורין מלהחזירה לבעלים, כי הם קנו אותה ביאוש [כפי שהעמדנו לעיל את המשנה שהבעלים כבר נתייאשו מהגזילה] ובשינוי רשות. ^[6]

רבא אמר: אין ראיה מהמשנה. כי לעולם רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי, ^[7] והיורשים אמנם לא קנו את הגזילה, כיון שירושה אינה נחשבת כשינוי רשות, ויאוש בלבד אינו קונה. והכא במאי עסקינן, מה שהמשנה פוטרת את היורשים מלשלם בהניח אביהם לפניהם, משום שמדובר כשאכלום. שהיתומים אכלו את הגזילה לאחר מות אביהם, שאז הנגזל אינו יכול לתבוע אותם, כיון שהם לא גזלו ממנו. ^[8]

ומקשינן: והא מדקתני סיפא דמתניתין "אם היה דבר שיש בו אחריות, חייבין לשלם", וסוברת הגמרא שכוונת המשנה, שאם היתה הגזילה דבר הניכר לרבים ורואים אותה תמיד כגון בגד או קרקע, חייבים היורשים להחזיר אותה לבעלים מפני כבוד אביהן, שלא יאמרו האנשים זה הבגד שפלוני אביהם גזל.

מכלל זה אנו למדים, דרישא, שגם הרישא של המשנה, בגזילה קיימת עסקינן. שהגזילה עדיין קיימת ולא נאכלה, וקשיא לרבא, שהעמיד את המשנה כשהיורשים אכלו את הגזילה?

ומתרצינן: אמר לך רבא: לא זו כוונת המשנה בסיפא, אלא הכי קאמר התנא במשנה: אם הניח להם אביהם אחריות נכסים, שהוריש להם קרקעות, הרי הם חייבין לשלם אף על פי שאכלו את הגזילה, משום שהקרקעות ההם משועבדים עוד מחיי אביהם לנגזל. ולעולם המשנה מדברת כשהיתומים אכלו את הגזילה.

ומקשינן: והא מתני ליה רבי לרבי שמעון בריה, רבי שנה וביאר לרבי שמעון בנו, שמשנתנו האומרת שאם היתה הגזילה דבר שיש בו אחריות חייבין לשלם, לא מדובר בה שהגזילה היתה דבר שיש בו אחריות ממש, דהיינו קרקעות, אלא אפילו אם היתה פרה וחורש בה, או חמור ומחמר אחריו, שכולם רואים ויודעים שזה היה של הנגזל, חייבין להחזיר, מפני כבוד אביהן.

הרי שרבי סובר שהמשנה מדברת כשהגזילה קיימת?

ומתרצינן: אלא, אמר רבא: כי שכיבנא, כשאמות, רבי אושעיא נפק לוותי, הוא יצא לקראתי, היות דתריצנא מתניתין כוותיה. משום שאני רגיל לתרץ משניות שרבי סתם ולא פירש, על פי ברייתות ששנה רבי אושעיא.

דתני רבי אושעיא: הגוזל ומאכיל את בניו, פטורין מלשלם.

הניח לפניהם גזילה קיימת שהשאיר להם את הגזילה, והיא עדיין קיימת שלא אכלוה לאחר מותו, והנגזל תובע מהם את הגזילה חייבין להחזירה, משום שרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי, ואין כאן שינוי רשות אלא יאוש בלבד שאינו קונה בגזילה.

אין הגזילה קיימת שאכלוה אחרי מותו פטורין מלשלם כיון שהם לא גזלוה.

הניח להם אביהם אחריות נכסים שהוריש להם קרקעות חייבין לשלם משום שהקרקעות הללו משועבדות לנגזל עבור החוב של השבת הגזילה של אביהם.

וסובר רבא, מכיון שהברייתא מפרשת את הדין של הניח להם אביהם אחריות נכסים, שאין הכוונה שהגזילה קיימת ומשום כבוד אביהם, אלא שהניח להם קרקעות המשועבדות לתשלום הגזילה. אם כן יש לפרש כך גם את המשנה, ואין לחשוש מכך שרבי פירש את המשנה באופן אחר.

אמר מר בברייתא: אין הגזילה קיימת פטורין.

והוינן בה: נימא תיהוי תיובתא דרב חסדא, שאמר אם בא אחר ואכל את הגזילה, רצה מזה גובה רצה מזה גובה. ולדבריו למה לא יתחייבו הבנים לשלם כשאכלו את הגזילה? ^[9]

ומתרצינן: אמר לך רב חסדא: כי תניא ההיא: לאחר יאוש. שהבנים אכלו את הגזילה לאחר שהבעלים כבר נתייאשו ממנה, שאז גם רב חסדא מודה שהנגזל אינו יכול לגבות רק מהגזלן עצמו.

אמר מר: גזילה קיימת חייבין לשלם.

והוינן בה: נימא תיהוי תיובתא דרמי בר חמא, שסובר רשות יורש כרשות לוקח דמי, שאם כן מדוע הם חייבין לשלם כשהגזילה קיימת, והרי קנאוה ביאוש ושינוי רשות?

ומתרצינן: אמר לך רמי בר חמא: כי תניא ההיא:

אמר רב חסדא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה. דכיון דלא נתייאשו הבעלים כמאן דמנח ברשותיה דמרי דמי, ולא שנא אכלו השני מדעת עצמו ולא שנא האכילו הגזלן. ותדע לך מדמקשה ליה ממתניתין דהגוזל ומאכיל את בניו וממאכיל את בניו קא מקשה ולא מסיפא דהיינו והמניח לפניהם, כמו שפירשו מקצת הספרים (בעל המאור) ולומר שאם האכילה להם הגזלן פטורין. וכן פירש ר"ח ז"ל ומותבינן עליה מהא דאין הגזילה קיימת פטורין, ופריק לאחר יאוש. עד כאן. ונ"ל דלאו דוקא בא אחר ואכלו דהא אפליגו לקמן (בבא קמא קטו, ב) רב ורבי יוחנן בגנב ומכר והוכר הגנב רב אמר הדין עם הראשון דהיינו הגנב ורבי יוחנן אמר הדין עם השני ואמר רב יוסף דלא פליגי כאן לפני יאוש וכאן לאחר יאוש ותרוייהו אית להו דרב חסדא דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים רצה מזה גובה רצה מזה גובה דאלמא לרב חסדא אפילו בשהאכילה הגזלן לשני היא דומיא דגנב ומכר. ועוד מדאקשינן לקמן בסמוך לרב חסדא מדתני רב אושעיא אין גזילה קיימת פטורין ואיצטרכינן לאוקמיה בלאחר יאוש ואי איתא מאי קושיא אפילו תוקמה לפני יאוש כדמוקי לה רמי בר חמא דהתם בשהאכילה להם האב, דאין גזילה קיימת דרב הושעיא היינו האכיל את בניו דמתניתין, ועוד דאי בשאכלה השני מעצמו מאי שנא לפני יאוש אפילו לאחר יאוש נמי, דהא משמע דרב חסדא אית לה יאוש כדי לא קני וכל שנטלה השני מעצמו ואכלה לאו היינו שינוי רשות דאין שינוי רשות אלא הבא מדעת הגזלן כמכרה או נתנה לאחר או שהורישה למאן דאמר רשות יורש כרשות לוקח הא כשנטלה אחר שלא מדעתו אין זה שנוי רשות כמו שאין רשות לגזלן שלקחה מבית בעלים קרוי שינוי רשות לקנותה ביאוש ובאותו שינוי רשות אפילו למאן דאמר (לקמן בבא קמא קטו, א) דשינוי רשות ויאוש קני כיאוש ושינוי רשות. כ"נ מדברי הר"א אב"ד ז"ל. וכן פירש הראב"ד ז"ל. וכן מצאתי בתוספתא דגרסינן התם בפרק [עשירי] (ה"י) הגוזל ומאכיל לבנו ובתו הקטנים לעבדו ושפחתו הכנענים פטורין מלשלם הניח להן אביהן דבר שיש בו אחריות חייבים לשלם לבנו ולבתו הגדולים לעבדו ולשפחתו העברכיגם חייבין לשלם עד כאן, אלמא אפילו בשהאכילן הוא אם גדולים חייבין ואף על פי שלא הניח לפניהם, ובנו ובתו הקטנים ועבדו ושפחתו דקתני דפטורין לא משום דחייב במזונותיהם, דהא עבדו ושפחתו העברים דמזונותן עליו וחייבים, אלא טעמא משום דאכילת קטן [לית ביה מששא ולא ירדו אלא מזיקין _ ש"מ] פטורין. ועבד ושפחה הכנענים נמי הם שהזיקו פטורין (לעיל בבא קמא פז, א), אבל בנו ובתו הגדולים ועבד עברי איל מזונותיהן עליו חייבין ושפחתו העברית י"ל דלאו בדוקא נקט לה דאי קטנה פטורה ואי גדולה מאי בעיא גביה (עיין ב"מ יב, ב).

אמר רבא בשאכלוה. תמיה, אפילו בשאכלוה ישלמו מיהא דמי בשר בזול, דכיון דאילו הוית בעינא הדרא כשאכלו וסבורין של אביהן היא ישלמו דמי בשר בזול דמאי שנא מהניח להן אביהן פרה שאולה דאמר רבא גופיה לקמן (בבא קמא קיב, א) כסבורין של אביהן היא טבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול. ושמא נאמר דשאני שאולה דכיון דאילו נתנה השואל או שמכרה לאחר היתה חוזרת למשאיל עכשיו שאכלוה אף על פי שסבורין שהוא של אביהם מכל מקום פרה של משאיל אכלוה הלכך משלמין דמי בשר בזול מיהא. אבל כאן שכבר תייאשו הבעלים קנוייה ואינה קנויה היא דאילו נתנה או מכר לאחר קנה עם אותו יאוש שקדמו הכך כשהניח לפניהם וסבורין של אביהם היא פטורין לגמרי דאהני האי שינוי רשות כל דהו בשאינה קיימת שאינן משלמין לכום.

הא מתני ליה רבי לרבי שמעון בריה וכו'. הא דרבי דאמר דחייבין משום כבוד אביהן ליתא לרמי בר חמא דסבירא ליה רשות יורש כרשות לוקח דמי, ולא כמאן דאמר יאוש כדי קני, ולא קיימא לן לרבי הכי לא בזו ולא בזו, ומכל מקום מותיב מינה לרבא (שמעי' מיהא) [דשמעינן מינה _ ש"מ] דרישא דמתניתין בגזלה קיימת, ופירקה רבא דלעולם רישא דמתניתין דהיינו המניח לפניהן פטורין דוקא בשאכלוה אלא דרבי פריש ליה לרבי שמעון בריה מתניתין דקתני וא היה דבר שיש בו אחריות חייבין לשלם (דלא _ ש"מ) כרבי הושעיא דלא שיש לו אחריות דוקא כלומר שגזל ממנו קרקע אלא כל שהוא קיים דגזילה קיימת חייבי להחזיר או משום דינא לדידן או משום כבוד אביהן כרבי.

אמר לך רמי בר חמא כי תניא האי לפני יאוש. ואפילו הכי בשאין גזילה קיימת פטורה ואפשר לפרש דלא פטר רמי בר חמא לפני יאוש בשאין גזילה קיימת בשהניחו לפניהן ומת ואחר כך אכלוה הם דאף על פי שהוא סבור דרשות יורש כרשות לוקח דמי ליכא מאן דאמר דשנוי רשות בלא יאוש קני דשינוי רשות בלא יאוש לאו כלום הוא, ועוד דבהדיא שמעינן דרמי בר חמא לית ליה שינוי רשות לחודיה קני מדאקשינן עליה מגזילה קיימת חייבין ואוקמוה לפני יאוש ואף על גב דאיהו דאמר רשות יורש כרשות לוקח דמי אלמא פשיטא דאפילו לרמי שינוי רשות בלא יאוש לאו כלום הוא ואף על פי ששנוה הם שינוי שאינו חוזר כשאכלוה מכל מקום כיון דבלא יאוש שנוה הרי הוא כאילו לקחוה מרשות בעלים ואכלוה, אלא בשהאכילוה האב להם קאמר, ולפי מה שכתבתי למעלה אף בזו פליג רב חסדא, ואי נמי יש לפרש דאפילו הניחה לפניהן ואכלוה הם קא פטר רמי בר חמא, ומשום דלא הכירו בה היורשים דסבורין של אביהן הוא והם לא גזלוה אלא האב כשלא הודיעם הוי ליה כאילו האכילה להם וכי היכי דפטר רבא מחמת טענה זו בלאחר יאוש פטר רמי בר חמא אף בלפני יאוש. וכן פירש רש"י ז"ל.

הגוזל ומאכיל וכו' כבר בארנו בתחלת המסכתא שהחלק הרביעי בזאת המסכתא הוא לברר בתביעות הבאות על ידי הזק הבא מאדם לחברו דרך גזלה וכבר הוחל ביאור זה החלק בפרק הגוזל עצים ובא זה הפרק אחריו להשלים עניני זה החלק על פני כלו ועל זה הצד יחלקו עניני הפרק לאחד עשר חלקים הראשון בגזלן שמת על איזה צד יורשים חייבין להחזיר ועל איזה צד פטורים השני על איזה צד צריך להזהר בבני אדם המוחזקים כגזלנים שלא ליהנות בנכסיהם במה שחזקתו שהוא מן הגזל ועל איזה צד מותר אף במה שנודע שהיה גזל בידם ובכלל זה החלק מה שאדם רשאי לזכות בו אע"פ שהוא יודע בו שהוא של אחרים השלישי על איזה צד אדם רשאי להזיק את של חברו כדי להציל את שלו ובלבד שישלם היזקן ועל איזה צד אסור אף על דעת שישלם הרביעי במי שרואה כליו ביד אחר וטוען שנגנבו או נגזלו ממנו ואין הלה מאמינו היאך דנין בו החמישי במי שאי אפשר לו להציל את של חברו אלא בהפסד שלו והפסיד את שלו והציל את של חברו על איזה צד חברו משלם לו מה שהפסידו הששי בגזל ונגזל ממנו והוא מראה את הגזלן השני היאך דנין בו השביעי בגזלן שגזל במקום אחר והחזיר במקום אחר שאינו מיוחד כל כך לנגזל אם יצא אם לאו ונתגלגל בזה לוה ומפקיד השמיני במי שמפקפק בעצמו אם גזל אם לאו אם החזיר אם לאו היאך דנין בו התשיעי במי שגזל והחזיר ואירע אחר כן אונס באותה גזלה על איזה צד יצא חובתו ועל איזה צד לא יצא ידי חובתו העשירי בקצת בני אדם חשודים שאין לוקחין מהם דברים שחזקתם שהם מן הגנבה או מן הגזלה והוא ממין החלק השני האחד עשר בבעלי אומנות שנשארים דברים דקים אצלם משל בעל הבית כגון נסורת עצים שהחרש מוציא במעצד וכיוצא באלו מה הוא שלו ומה הוא חייב להחזיר:

זהו שרש הפרק דרך כלל אלא שיתגלגלו בו דברים שלא מן הכונה כמו שיתבאר:

והמשנה הראשונה ממנו תכוין לבאר עניני החלק הראשון והוא שאמר הגוזל ומאכיל את בניו והמניח לפניהם פטורים מלשלם ואם היה דבר שיש בו אחריות חייבין לשלם אמר הר"ם זו המשנה בנויה על שני עקרים האחד מטלטלי לבעל חוב לא משתעבדי והשני מלוה על פה אינה גובה מן היורשים ושני העקרים האלה אין הלכה כן אבל מן העקרים שנכוין עליהם עכשיו מטלטלי משתעבדי לבעל חוב מלוה על פה גובה מן היורשים והראוי על הגזלן לשלם היא מלוה על פה לפיכך הגוזל את בניו חייבין לשלם באי זה פנים שיהיה נתיאשו הבעלים או לא נתיאשו בין שהניח מקרקעי או מטלטלי יקחו מנכסיו על כל פנים כל מה שגזל ואם לא הניח אביהם שום דבר אם נתיאשו הבעלים אינם חייבין לשלם ואם אכלו מה שאכלו לפני יאוש חייבים לשלם:

אמר המאירי הגוזל ומאכיל את בניו ר"ל שהאכילם את הגזלה בחייו והמניח לפניהם ר"ל או שהניח להם הגזלה קיימת ואכלוה הם מאליהם עד שבשעת תביעת הנגזל את גזלתו אינה בעין פטורין מלשלם את דמיה וטעם הדברים מפני שמאחר שהם לא גזלוה וכן שאין הגזלה בעין בשעת התביעה אין זה אצלם גזלה אלא הרי הוא אצלם כמלוה ואינה נגבית מן המטלטלין של יתומים כמו שידוע מטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדי והוא שאמר אחר כן אם היה דבר שיש בו אחריות נכסים חייבים ולא שהוצרך לומר שאם גזלו קרקע שהם חייבים להחזירו שהרי קרקע אינה נגזלת וברשות בעליו הוא אלא כך פירשו בגמרא שאם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם שהרי מלוה על פה נגבית מן היורשים:

זהו ביאור המשנה ופסק שלה אינו מתברר מתוכה ומה שבא עליה בגמרא לביאור פסק עניני המשנה עם שאר דברים שנתגלגלו בתוכה אלו הן:

מי שגזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר שלא ברשות הגזלן ואכלה הואיל ולא נתיאשו הבעלים בשעה שגזלה זה השני ואכלה הרי אף הוא כגוזל מן הראשון שהרי ברשותו היתה עומדת ואם רצה הנגזל מזה גובה רצה מזה גובה אם כן היאך אמרו במשנה במניח לפניהם ואכלוה שהם פטורים והלא לדבריך בשעה שאכלו נעשו גזלנים עליה על כרחך אתה מפרש משנתינו לאחר יאוש ולא נעשו עליה גזלנים ומתוך כך פטורים מלשלם אחר שאכלוה מפני שהוא כמלוה כמו שבארנו:

ראוי לך לשאול מתוך דברינו אחר שאתה מפרש משנתנו לאחר יאוש אפילו היתה הגזלה ביד היורשים בעין יהו פטורים מלשלם שהרי יש כאן יאוש ושנוי רשות ושמא תאמר מ"מ יתחייבו בדמיה זה אינו שאע"פ שבשנוי מעשה שקונה אנו אומרים שאין קנייתו אלא לגוף הגזלה הא מ"מ חייב לשלם דמיה מ"מ אין הדין ביאוש ושנוי רשות כן אלא פטור השני מכל וכל וידון נגזל עם הגזלן ואפילו גזלה קיימת ביד השני וראיה לדבר שהרי אמרו כאן פטורים מלשלם אף לדעת האומר שרשות היורש כרשות לוקח ושדעתו לפטור אף בגזלה קיימת כמו שנאמר בסוגיא זו לדעת רמי בר חמא וודאי פטורים מלשלם שאמר רמי בר חמא הוא כפטורים מלשלם שאמר רבא ואחר שרבא העמידה כשאכלוה שאין הגזלה בעין ואחר שכן פטורים מלשלם הנאמר בו על כל פנים פירושו פטורים לגמרי כך לרמי בר חמא שהעמידה בגזלה קיימת פירושו פטורים לגמרי וכן יעיד לנו מה שנאמר בפרק חזקת הבתים ב"ב מ"ד א' בשמועת פרה וטלית דוקא לוקח דקנייה ביאוש ושנוי רשות ואלו היה הלוקח חייב ליתן דמים היה נוגע בדבר כמו שיתבאר לך משם ומ"מ יש מחזרים לצדד שם דברים אחרים לומר שלא נאמר שם כן אלא בגזלן שאינו מפורסם שעשו תקנת השוק ללוקח ממנו עד שאם לקח לפני יאוש אינו מחזיר בלא דמים כמו שיתבאר ומעתה דין הוא שלאחר יאוש יקנה אותה בלא דמים ולא יראה כן שמאחר שאין באין בטענה זו אלא מתקנת הלוקח אין כאן הפרש בין נתיאש ללא נתיאש ואף רוב מפרשים מסכימים שכל יאוש ושנוי רשות קונה אף בלא דמים וידון עם הגזלן אע"פ שגדולי המפרשים וגדולי המחברים חולקין בכך ומ"מ לתירוץ שאלתך תדע שאתה צריך לפסוק שרשות היורש אינו כרשות לוקח להקרא שנוי רשות ומאחר שכן אלו היתה הגזלה קיימת היתה חוזרת אף מרשותם:

מעתה פסק הדברים הוא שדין הגזלה חלוק על שלשה דרכים אחד מהם דין הנגזל עם הגזלן עצמו השני דין הנגזל עם הלוקח השלישי דין הנגזל עם היורש וכיצד הם דינים אלו אם הגזלן קיים אפילו נתיאש הנגזל חייב להחזיר הגזלה בעין שהיאוש לבדו אינו קונה כלל ואם אבדה משלם דמיה על הדרך שהתבאר ואם השביחה או נשתנית בידו כבר בארנו דיניהם עם הלוקח כיצד מכרה הגזלן לאחר אם לא נתיאש הנגזל רצה מזה גובה רצה מזה גובה הן מלוקח הן מגנב הן מגזלן שני אלא שלדעת קצת בלוקח עשו תקנת השוק שאם המוכר גזלן שאינו מפורסם לא יחזיר אלא בדמיו ולדעת זה אתה מפרש שמועה זו בגזלן מפורסם אבל לאחר יאוש פטור הלוקח אף בלא דמים לדעתנו וכמו שכתבנו ומ"מ גנב וגזלן חייבים להחזיר גזלה עצמה שאין שנוי רשות אלא בשנוי הבא בהיתר כגון לוקח או מקבל מתנה כמו שיתבאר ויש אומרין שכל גזלן קול יש לו ולא עשו בו תקנת השוק ולא נאמרה לדעתם תקנת השוק להפריש בין מפורסם לשאינו מפורסם אלא בגנב וכן נראה ומ"מ גדולי המחברים כתבוה כדעת ראשון:

הדרך השלישי והוא דין הנגזל עם היורש שעיקר מקומו בסוגיא זו והדברים מבולבלים בו בדברי המפרשים ומה שראוי לברור מתוך דברי כלם כך הוא הניח לפניהם גזלה קיימת ולא נתיאש הנגזל עדין חייבים להחזיר גוף הגזלה ואפילו היה דבר שאינו נכר לרבים שהוא של גזל ואם נתיאשו הבעלים ואין הגזלה קיימת בשעת תביעת הנגזל פטורים מלשלם מדין מלוה ואין אומרים ישלם דמי בשר בזול שהיאוש מוציאה מרשות בעלים בגזלה ולא נאמר דמי בשר בזול אלא בשואל שאין שם דין יאוש ושני אלו אין בהם חולק נתיאשו הבעלים והגזלה קיימת או לא נתיאשו ואין הגזלה קיימת באלו נחלקו הרבה מפרשים ועיקר הדברים לפסוק כרב חסדא שכל לפני יאוש אע"פ שאין גזלה קיימת כגון שאכלוה הם חייב ואפילו לוקח וזהו דין רצה מזה גובה רצה מזה גובה ולאחר יאוש וגזלה קיימת חייב היורש אע"פ שהלוקח פטור כמו שהתבאר וזהו רשות יורש אינו כרשות לוקח:

למדת מתוך דברינו על מה שאמרו שכל דבר הנכר לרבים כגון פרה וחורש בה חמור ומחמר אחריו שאין חייבים לשלם אלא מפני כבוד אביהם ונמצא שאין חיוב החזרה מן הדין אלא מכבוד אביהם ובשעשה תשובה שאין כבוד אלא למי שעשה תשובה אין הלכה כן אלא חייבים להחזיר מן הדין ואפילו לא עשה תשובה:

אף אלו שאמרנו ופטורים היורשים מלשלם דוקא בשלא הניח להם אביהם קרקע אבל אם הניח להם אביהם קרקע חייבים מתורת חוב אביהם וגדולי הפוסקים כתבו שבזמן הזה שתקנו הגאונים להיות מטלטלין של היתומים משועבדים לבעל חוב ולכתבת אשה מפני שאין הקרקעות מצויים ביד ישראל כל כך ודעת הבריות סומכת על המטלטלין הרי הן כקרקעות וגובה מהם כל גזלה מתורת חוב אביהם אפילו לאחר יאוש ושאין הגזלה קיימת ויש חולקין בדבר ולא עוד אלא שאף הם חולקים לומר שאף אם הניח להם אביהם קרקע פטורים ואין גובים מהם מתורת חוב אביהם שאין מלוה על פה נגבית מן היורשים אלא משום נעילת דלת ואין בגזלה טעם נעילת דלת ולדעתם לא אמרו במניח להם אחריות נכסים שהם חייבים אא"כ עמד האב בדין עליה שזה ודאי כמלוה גמורה:

כל זה שבארנו הוא במניח לפניהם הן שהגזלה קיימת בשעת תביעה הן שאינה קיימת כגון שאכלוה הא בגוזל ומאכיל את בניו ומת גדולי הדורות שלפנינו פירשו שאף רב חסדא שהלכה כמותו פטר בה מכל וכל אפילו לפני יאוש אא"כ מתורת חוב אביהם על הדרך שביארנו שהמאכיל הרי הוא כאוכל הוא עצמו ואפילו האכילו למי שאין מזונותיו עליו והביאו ראיה לדבריהם ממה שאמרו בסוגיא זו אין גזלה קיימת פטורים לימא תהוי תיובתא דרב חסדא ולא הקשה לו מתחלת המשנה שאמרה הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם אלא שנראה שבמאכיל את בניו אף רב חסדא מודה וכן הביאו ראיות אחרות מסוגיא זו וגדולי המפרשים מחייבין במאכיל על הדרך שחייבנו במניח:

כל לאחר יאוש שהזכרנו בסוגיא זו פרושו שנודע בודאי שנתיאש הא סתם גזלה אין בה יאוש בעלים וסתם גנבה יש בה יאוש בעלים כמו שבארנו בפרק מרובה:

אמר רב חסדא גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אינן יכולין להקדיש ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה דכל כמה דלא נתייאשו הבעלים ברשותא דמרא קאי פי' דוקא אם לא נתייאשו הבעלים אבל אם נתייאשו מן הראשון גובה אבל מן השני אינו גובה ואע"ג דקי"ל דייאוש כדי לא קני וי"ג כל היכא דקאי ברשותא קאי הא לא אמרי' משום דאיכא ייאוש ושינוי רשות ולא מבעיא אם אכלו אלא אע"פ שגזלה קיימת אין לדין הבעלים עם השני אלא עם הראשון כ"ש אם אכלו וה"פ דכל כמה דלא נתייאשו הבעלים ברשותא דמר' קאי כלומר שאם רוצה למוכרו לא קנה לוקח דשינוי רשות בלא ייאוש אינו קונה והילכך אם אכלו אחר הנגזל יכול לגבות ממנו אבל לאחר ייאוש לא קאי ברשותא דמרי' שהרי אם מכרו מכור וקניי' לוקח בייאוש ושינוי רשות והלכך אם אכלה השני אין דינו של נגזל אלא עם ראשון ולא עם השני ואע"פ שגזלה קיימת כ"ש אם אכלו והנגזל מוציא ותובע מגזלן ראשון וגזלן ראשון בא ותובעו וגזלן שני בא ותובעו וגזלן שני רוצה לסלקו בדמים ולעכב גוף הגזלה לעצמו מספקא לי אם יכול לסלקו בזוזי ואם לאו מי אמרי' כיון דאיכא ייאוש ושינוי רשות קני ואין לו עליו אלא דמי' או דילמא דוקא גבי לוקח אמרי' הכי משום דגזלן ראשון מכר לו ברצונו והלכך קנאו הלוקח אבל זה שגזלו ממנו יאמר לו הגזלן הראשון גוף הגזל' אני רוצה שאחזירנו לבעלים ואיני מתרצה בדמים ומה לי גזל מבית הגזלן מה לי גזל מבית הבעלים ונתיאשו שאינו קונה הגוף גם מבית הגזלן לא יקנה הגוף ורב חסדא דאמר רצה מזה גובה רצה מזה גובה דכל כמה דקאי ברשותא דמרא קאי אית לי' דר' יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלי' שניהן אינן יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו דאע"ג דאמרי' הכא דברשותא דמרא קאי הכי אמרי' דיכול לכופו לדין ולהוציאו מתחת ידו וגם אם ימכרנו יכול לכוף הלוקח בדין ולהוציאו מידו אבל מ"מ אינו בביתו וברשותו ואין בעין כי יקדיש איש את ביתו מה ביתו ברשותו וא"צ ב"ד לגבותו אף כל ברשותו יצא זה שצריך ב"ד להגבותו ולא דמי לפקדון דלאכפרי' דכל היכא דקאי ברשותי' קאי וכאלו הוה בביתו דמי אבל כל ממון שצריך לב"ד להוציאו מיד המחזיק בו אינו יכול להקדישו ושינוי יש בין גזלן לגנב דאלו גזלן שני משלם לבעלים ולא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את כדאמר ר"ח רצה מזה גובה רצה מזה גובה ואלו גנב שני שגנב מבית גנב ראשון אינו משלם כפל לבעלים הראשונים ואע"ג דכל היכא דקאי ברשותי' דמרא קאי מפני שאינו ברשותו של בעלים ואינו יכול להקדישו דבעינן דומיא דביתו וגם גנב נמי כתב בה מבית האיש ואין זה בית האיש ולא מבית הגנב כיון שאינו יכול להקדישו ומיכן נסתייע ר' יוחנן לעיל בפ' מרובה ואמר האי סתמא אשכח ר' יוחנן דבשלמא לגנב שני לא משלם וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב אלא לבעלים לישלם אלא לאו ש"מ זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו פי' שכמו שלגבי הקדש לא מוקמי' לה ברשות הבעלים ה"נ לגבי גנב לא מוקמי' לי' ברשותי' שישלם לו גנב שני כפל דכי היכי דלגבי הקדש כתב בית הכי נמי לגבי גנב כתב בית וגונב מבית האיש ואין זה בית האיש אבל לענין גזלן לא כתב בית הילכך אע"פ שאינו בביתו ואינו יכול להקדישו כיון דיכול לכופו בדין ולהוציאו מידו ואפי' אם מכרו כל היכי דקאי ברשותא דמרא קאי וגזלן שני חייב לשלם לבעלים ולא מצי למדכיי' ולמימר לאו בעל דברים דידי את ור' יוחנן דאסתייע ממתני' דאין הגונב מאחר הגנב משלם תשלומי כפל דאלמ' אינו יכול הבעל להקדיש אין לדחותו ולומר ודילמא מתני' לאחר ייאוש מיירי אבל לפני ייאוש ה"נ דמשלם גנב שני כפל לבעלים ויכולין להקדיש הא לאו מילתא היא דכיון דייאוש כדי לא קני כשגנב הו"ל דמשל בעלים גנב ואע"ג דנעשה אצלו ייאוש ושינוי רשות ישלם כפל. מידי דהוה אגנב וטבח. דכי טבח קניי' בשינוי כדאמרן בפ' מרובה בהאי הלכתא. מי איכא למ"ד שינוי מעשה לא קני אלמא קניא בשינוי מעשה. ואפ"ה כיון דבשעה דטבח הוה קיימת ברשות הבעלים משלם קנס גנב שני נמי אע"ג דנעש' אצלו ייאוש ושינוי רשות. ויש לומר דקנה כיון דבשעה שגנב של בעלים גנב ישלם כפל אלא מ"ט הוא פטור מפני שאינו יכול להקדיש ואע"פ שיכול לכופו בדין. וליקח שורו כיון שאינו בביתו אינו יכול להקדישו ומפני טעם זה פטור הגנב דכתב מבית האיש. ואין זה בית האיש אי הכי אפי' קודם ייאוש נמי אינו בביתו וצריך לכופו בב"ד ולהוציאו מידן והילכך אינו יכול להקדיש וצנועין דפליגי עלה היו מחללין אע"ג דנתייאש שהרי מה שנלקט ייאוש איכא שהרי אינו יודע מי ליקט ואע"ג דאיכ' היו מחללים משום דייאוש כדי לא קני אלמא דין א' יש גבי הקדש בין נתייאש בין לא נתייאש והלכך יפה מסתייע ר' יוחנן מזו הסתמא דגנב שאין הבעלי' יכולין להקדיש אפי' בלא ייאוש. ומש"ה גנב שני אינו משלם כפל לבעלי' שאין זה בית האיש:

תנן הגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהן פטורין מלשלם. קשיא לרב קס"ד דמתני' לפני ייאוש ואפ"ה פטורין דמצי למימר לי' לאו בעל דברים דידן את ואין לך לתבוע אלא מי שגזלך וכיון שלא הניח קרקעות פטורין הן. והאי דתני והניח לפניהן אית לן לפרוש' לפום מאי דסלין אדעתן השתא שהניח לפניהן גזלה קיימת ואכלו' כדמפר' לה רבא לקמן:

אמר רמא בר חמא זאת אומרת רשות יורש כרשות לוקח דמי פי' המור' וקני' יתמי ביאוש ושינוי רשות דאי בייאוש כדי לא קני מדלא קתני פטורא באבוהן. ואינו נ"ל דאפי' אי אמרי' ייאוש כדי קני לא מצי למיתני פטורא באבוהון נהי דקניי' למיתב דמי ולא יהיב לי' גוף הגזלה אבל להיות פטור מלשלם מי קניי' אבל הלוקח קנה אות' בייאוש ושינוי רשות. ולא קא יהיב לי' ולא מידי דאמר לו אין לך עלי כלום כי אם על הראשון שגזלך ולוקח גופי' דקני לי' בייאוש ושינוי רשות מנא לן תינח שינוי מעשה כדאמרן בר"פ מרוב'. ואם לאו דמים בעלמא משלם. אבל שינוי רשות מנ"ל דקני. ויש לומר מאשר גזל ילפי' לי' מי שגזל מצוה להשיב ולא לוקח שלא גזל וה"ד אי לפני ייאוש כל היכא דקיימא ברשותא דמר' קיימא ואיהו גופי' הוה גזלן. א"ו כגון שקנה לאחר ייאוש דקני לי' בייאוש ושינוי רשות

אמר לך רבא ה"ק אם הניח להן אביהן אחריות נכסי'. פי' האי אם הי' לא על גוף הגזלה קאמר דתידוק מינה דבגזל' קיימת עסיקי' אלא על מה שהניח להן אבוהון קאי. וה"ק אם היה להן מאבוהון אחריות נכסים דהיינו קרקעות חייבין להחזיר משום דאשתעבדו נכסי:

אלא אבר רבא כי שכיבנא ר' הושעיא נפיק ללוותי. לא גרסי' אלא שהרי שום דיבור אינו סותר ממה שאמר אלא משו' דקשיא ליה לרבא ההיא מתניתא דמתני ר' לר"ש ברי' אמר רבא שאני מעמיד מתני כמתניתא דר' הושעיא דתני בפירוש והניח לפניהן גזל' קיימ' חייבין ואם הניח להן אבוהון הני אחריות נכסים ולאו על גוף גזלה כדמתני' ר' לברי' ובודאי מה דמתני' ר' לברי' אתי כרמא בר חמא. דקסבר רשות יורש כרשות לוקח דמי אבל ר' הושעיא סבר יורש כרעא דאבוה הוא. דתני רב אושעיא הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם. פי' לאחר ייאוש. דאי לפני ייאוש חייבין כרב חסדא. והמניח לפניהן גזילה קיימת חייבין פי' דיורש כרעא דאבוהו הוא הילכך אע"ג דהוא לאחר ייאוש חייבין. אין גזילה קיימת פטורין. פי' אם אכלוהו לאחר מיתת אבוהון כיון שאינה בעין והוא לאחר ייאוש פטורין ואם הניח להן אבוהון אחריות נכסים חייבין לשלם. פי' משום דאישתעבוד ניכסי לההיא גזלה:

אמר מר גזילה קיימת חייבין. לימא תהוי תיובתא דרמב"ח דאמר רשות יורש כרשות לוקח דמי אמר רמב"ח הכא במאי עסקי' לפני ייאוש פי' ולית לי' דרב חסדא אלא כ"ז שאכלוה בין בחיי אבוהון בין לאחר מיתה פטורין משום דמצי למימר לי' לאו בעל דברים דידן את. אבל מיהו כשגזילה קיימת חייבין ולא מצי מדחי' לי' ולקמן בה' המכיר כליו וספריו מוכח דמאן דלית לי' לרב חסדא אע"ג דגזילה קיימת סבר דמצי מדחי' לי' כדבעי למימר לקמן. ולא היא דלקמן הוכחתי דאפי' מאן דלית לי' לדרב חסדא אם הגזילה קיימת הי' מחייב להחזיר:

אמרי רב חסדא מוקי לה לאחר ייאוש וכדרבא וכיון דקמי להו רב חסדא ורבא בחדא שיטתא הילכך כוותייהו ולאו כרמב"ח. והכא פסקי רבוותא:

פרק עשירי
נתחיל בפרק הגוזל ומאכיל בסייעתא דשמיא.
כבר ביארנו בתחלת המסכתא שהחלק הרביעי בזאת המסכתא הוא לבאר בתביעות הבאות על ידי היזק הבא מאדם לחברו דרך גזלה וכבר הוחל ביאור זה החלק בפרק הגוזל עצים ובא זה הפרק אחריו להשלים עניני זה החלק על פני כולו ועל איזה הצד יחלקו עניני הפרק לאחד עשר חלקים הראשון בגזלן שמת על איזה צד יורשים חייבים להחזיר ועל איזה צד פטורין. השני על איזה צריך ליזהר בבני אדם המוחזקים בגזלנים שלא ליהנות בנכסיהם במה שחזקתו שהוא מן הגזל על איזה צד מותר אף במה שנודע שהיה גזל בידם ובכלל זה החלק במה שאדם רשאי לזכות בו אף על פי שהוא יודע בו שהוא של אחרים. השלישי על איזה צד רשאי אדם להזיק את של חבירו כדי להציל את שלו ובלבד שישלם היזקן ועל איזה צד אסור אף על דעת שישלם. הרביעי במי שרואה כליו ביד אחר וטוען שנגנבו או נגזלו ממנו ואין הלה מאמינו האיך דנין בו. החמישי במי שאי אפשר לו להציל את של חברו אלא בהפסד שלו והפסיד את שלו והציל את של חברו על איזה צד חברו משלם לו מה שהפסידו. הששי בגזל וננזל ממנו והוא מראה את הגזלן השני האיך דנין בו. השביעי בגזלן שגזל במקום אחד והחזיר במקום אחר שאינו מיוחד כל כך לנגזל אם יצא אם לאו ונתגלגל בזה לוה ומפקיד. השמיני במי שמפקפק בעצמו אם גזל אם לאו ואם החזיר אם לאו האיך דנין בו. התשיעי במי שגזל והחזיר ואירע אחר כן אונס באותה גזלה על איזה צד יצא ידי חובתו ועל איזה צד לא יצא ידי חובתו. העשירי בקצת בני אדם חשודין שאין לוקחים מהם דברים שחזקתן שהם מן הגנבה או מן הגזלה והוא ממין החלק השני. האחד עשר בבעלי אומנות שנשארים דברים דקים אצלם משל בעל הבית כגון נסירת עצים שהחרש מוציא במעצד וכיוצא באלו מהו שלו ומהו חייב להחזיר. זהו שורש הפרק דרך כלל אלא שיתגלגלו בו דברים שלא מן הכוונה כמו שיתבאר. הרב המאירי ז"ל.

אמר רב חסדא גזל ולא נתיאשו הבעלים ובא וכו'. לא שנא אכלו השני מדעת עצמו ולא שנא האכילו הגזלן. תדע לך מדמקשי ליה ממתניתין דהגוזל ומאכיל את בניו ומכולה מתניתין קא מקשי ולא מסיפא דהיינו והמניח לפניהם כמו שפירשו קצת מפרשים ולומר שאם האכילה להם הגזלן פטורים. וכן פירש רבי חננאל ז"ל וז"ל ומותבינן עליה מהא דאין הגזלה קיימת פטורין ופריק לאחר יאוש. ע"כ. ולא נראה דהא אפליגי לקמן רב ורבי יוחנן בגנב ומכר ואחר כך הוכר הגנב רב אמר הדין עם הראשון דהיינו הגנב ורבי יוחנן אמר וכו' ותרווייהו אית להו דרב חסדא וכו' אלמא דרב חסדא אפילו כשהאכילו הגזלן לשני הוא דומיא דגנב ומכר. ועוד מדאקשינן לקמן בסמוך לרב חסדא מדתני רבי אושעיא אין גזלה קיימת פטורין ואי אצטריכינן לאוקמה בלאחר יאוש ואם איתא מאי קושיא אפילו תוקמה לפני יאוש כדמוקי לה רמי בר חמא דהתם כשהאכילה להם האב דאין גזלה קיימת דרבי אושעיא היינו מאכיל את בניו דמתניתין. ועוד דאי בשאכלה השני מעצמו מאי שנא לפני יאוש אפילו לאחר יאוש נמי דהא משמע דרב חסדא אית ליה יאוש כדי לא קני וכל שנטלו השני מעצמו ואכלו לאו היינו שנוי רשות דאין שנוי רשות אלא בשינוי רשות הבא מדעת גזלן במכרה או נתנה לאחר או שהורישה למאן דאמר רשות יורש כרשות לוקח הא כשנטלה אחר שלא מדעתו אין זה שנוי רשות כמו שאין שנוי רשות הגזלן שלקחה מבית בעלים קרויה שנוי רשות לקנותה ביאוש ובאותו שנוי רשות אפילו למאן דאמר דשנוי רשות ויאוש קני. כן נראה לי. וכן נראה מדברי הראב"ד ז"ל. וכן מצאתיה בתוספתא דגרסינן התם בפרק עשירי הגוזל ומאכיל לבנו ובתו הקטנים לעבדו ושפחתו הכנענים פטורין מלשלם הניח להם אביהם דבר שיש בו אחריות חייבים לשלם לבנו ולבתו הגדולים לעבדו ולשפחתו העברים חייבים לשלם. עד כאן. אלמא אפילו כשהאכילם הוא אם גדולים חייבים ואף על פי שלא הניח לפניהם. ובנו ובתו הקטנים ועבדו וכו' דקתני דפטורין לאו משום דחייב במזונותיהם דהא עבדו ושפחתו העברים דמזונותם עליו וחייבין אלא טעמא משום דאכילת קטן לית ביה מששא ולא יהיו אלא מזיקים פטורין ועבד ושפחה הכנענים נמי שהזיקו הם פטורין אבל בנו ובתו הגדולים ועבד ושפחה העברים ואפילו מזונותם עליו חייבין. ושפחתו העברית יש לומר דלאו דוקא נקט לה דאי קטנה פטורה ואי גדולה מאי בעי גביה. הרשב"א ז"ל.
והרמ"ה ז"ל חולק כמו שכתוב לקמן. עיין שם.

וזה לשון הראב"ד ז"ל אמר רב חסדא גזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה וכו'. משום דאיהו הוי גזלן אבל נתיאשו השני פטור מן הנגזל ואף על גב דיאוש לא קני כיון דאיכא יאוש ושנוי רשות קני. ומתניתין דקתני הגוזל ומאכיל את בניו פטורים מלשלם לאחר יאוש. והא דקתני המניח לפניהם רמי בר חמא מוקי לה בגזלה קיימת ולאחר יאוש ומשום דאיכא יאוש ושנוי רשות דרשות יורש כרשות לוקח דמי ואף על גב דיאוש כדי לא קני מכל מקום אינהו לאו גזלני נינהו וכיון דליכא אחריות נכנסים מאבוהון פטורין. ורבא מוקי לה בשאכלום שאין גזלה קיימת ולאחר יאוש דאם כן לאו גזלני נינהו וכיון דליכא אחריות נכסים פטורים ואם היה שם אחריות נכסים חייבין דאבוהון מיהא היה חייב לשלם. וכולהו סבירי להו יאוש כדי לא קני דאי סבירא ליה לרבא דקני למה ליה למימר כשאכלום אפילו לא אכלום נמי כיון דיאוש כדי קני אינהו בהיתרא אתי לידייהו ומאבוהון ליכא מידי דישלמו אמאי חייבין אלא שמע מינה דיאוש לא קני הילכך אי איתיה לגזלה בעיניה חייבין וכי ליתא בעיניה ואכלוה בחזקת שהיא של אביהן כיון שלא הניח להם אביהן אחריות נכסים פטורין דאבוהון גזלה ואינון לא גזלוה ואם הניח להם אביהן אחריות נכסים חייבים. ורבא אית ליה דרב חסדא אבל רמי בר חמא לית ליה דרב חסדא דהא מוקי לה להא מתניתין דרבי אושעיא לפני יאוש וקתני רישא הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם אלמא אפילו לפני יאוש אינהו לאו גזלני נינהו וקניוה בשנוי וכי ליכא מידי דאבוהון פטורין. אבל סיפא המניח לפניהם אם גזלה קיימת אפילו לאחר יאוש חייבין דאיתא לגזלה בעין ואינהו לא קנו לה כלל אין גזלה קיימת פטורין לרמי בר חמא אפילו לפני יאוש דבתרא לאו גזלנא דנגזל הוא ואי אכלה מדעתיה דנגזל ראשון פטור משניהם ואי לאו מדעתיה אכלה משלם לגזלן והגזלן משלם לנגזל אבל אין לנגזל דין עם הגזלן השני כלום זהו דעת רמי בר חמא. אבל רב חסדא ורבא סבירי להו שהאוכל שאכלה קודם יאוש אף על פי שאכלה מדעת הגזלן הראשון גם הוא גזלן של נגזל ומשלם לנגזל ומוקי למתניתין דקתני הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם לאחר יאוש וברייתא דרבי אושעיא נמי לאחר יאוש. עד כאן לשון הראב"ד ז"ל.
וכתב הרב המאירי ז"ל וז"ל מי שגזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר שלא ברשות הגזלן ואכלה הואיל ולא נתיאשו הבעלים בשעה שגזלה זה השני ואכלה הרי אף הוא כגוזל מן הראשון שהרי ברשותו היתה עומדת ואם רצה הנגזל מזה גובה רצה מזה גובה אם כך היאך אמרו במשנה במניח לפניהן ואכלוה שהן פטורים והלא לדבריך בשעה שאכלו נעשו גזלנים עליה על כרחין אתה מפרש משנתנו לאחר יאוש ולא נעשו עליה גזלנים ומתוך כך פטורים מלשלם אחר שאכלוה מפני שהוא כמלוה כמו שביארנו. ראוי לך לשאול מתוך דברינו אחר שאתה מפרש משנתנו לאחר יאוש אפילו היתה הגזלה ביד היורשין בעין יהיו פטורין מלשלם שהרי יש כאן יאוש ושנוי רשות. ושמא תאמר מכל מקום יתחייבו בדמיה זה אינו שאף על פי שבשנוי מעשה שקונה אנו אומרים שאין קנייתם אלא לגוף הגזלה הא מכל מקום חייב לשלם דמיה. מכל מקום אין הדין ביאוש ושנוי רשות כן אלא פטור השני מכל וכל וידון נגזל עם הגזלן ואפילו גזלה קיימת ביד השני. וראיה לדבר שהרי אמרו כאן פטורין מלשלם אף לדעת האומרים רשות היורש כרשות לוקח ושדעתו לפטור אף בגזלה קיימת כמו שנאמר בסוגיא זו לדעת רמי בר חמא ובודאי פטורין מלשלם שאמר רמי בר חמא הוא כפטורין מלשלם שאמר רבא ואחר שרבא העמידה בשאכלום שאין הגזלה בעין ואחר שכן פטורין מלשלם הנאמר בו על כל פנים פירושו פטורין לגמרי כך לרמי בר חמא שהעמידה בגזלה קיימת פירושו פטורין לגמרי. וכן יעיד לנו מה שנאמר בפרק חזקת הבתים בשמועת פרה וטלית דוקא לוקח דקנייה ביאוש ושנוי רשות ואלו היה הלוקח חייב ליתן דמים היה נוגע בדבר כמו שיתבאר לך משם. ומכל מקום יש מחזרין לצדד שם דברים אחרים לומר שלא נאמר כן שם אלא בגזלן שאינו מפורסם שעשו תקנת השוק ללוקח ממנו עד שאם לקח לפני יאוש אינו מחזיר בלא דמים כמו שיתבאר. ומעתה דין הוא שלאחר יאוש יקנה אותה בלא דמים. ולא יראה כן שמאחר שאין באין בטענה זו אלא מתקנת הלוקח אין כאן הפרש בין נתיאש ללא נתיאש. ואף רוב מפרשים מסכימים שכל יאוש ושנוי רשות קונה אף בלא דמים וידון עם הגזלן אף על פי שגדולי המפרשים וגדולי המחברים חולקים בכך. ומכל מקום לתירוץ שאלתך תדע שאתה צריך לפסוק שרשות היורש אינו כרשות הלוקח להקרא שנוי רשות ומאחר שכן אלו היתה הגזלה קיימת היתה חוזרת אף מרשותם. ע"כ.
וכתב הרמ"ה ז"ל בפרטיו וז"ל רצה מזה גובה רצה מזה גובה מאי טעמא כל כמה דלא איאוש בעלים ברשותא דמריה קאי וכי אכיל ליה האי אחרינא ממונא דנגזל קא אכיל. ודוק מינה דוקא למגבא מחד מינייהו אי נמי פלגא מהאי ופלגא מהאי דמאי דמשלם האי לא קא משלם האי אבל למגבא כוליה מהאי וכוליה מהאי לא דכיון דחד ממונא הוא מכי אהדר ממונא למריה אפטירו להו תרווייהו ממילא. ודוקא היכא דהדר ממונא לנגזל אבל אי מחיל נגזל גבי חד לא מפטר אידך דאכתי לא נפרע נגזל ולמאן דמחיל מחיל למאן דלא מחיל לא מחיל. ולא תימא היכא דבא אחר ואכלו שלא ברשות הגזלן מכלל דאי אכיל ליה ברשות הגזלן פטור והא דתנן והמניח לפניהם פטורין מלשלם אוקימנא לאחר יאוש אבל לפני יאוש אי דידעי דגזלה היא חייבין לשלם דמי גזלה לגמרי ואי דלא ידעי דגזלה היא משלמין דמי בשר בזול כדרבא. מיהו רישא דמיירי במאכיל את בניו משכחת לה אפילו לפני יאוש וכגון דלא ידעי בשעת אכילה דגזל הוא כדברירנא טעמא לעיל.

והכא במאי עסקינן בשאכלום. תמיה לי אפילו בשאכלום ישלמו מינייהו דמי בשר בזול דכיון דאלו הוה בעינה הדרא כשאכלה וסבורים של אביהם הוא ישלמו דמי בשר בזול דמאי שנא מהניח להם אביהם פרה שאולה דאמר רבא גופיה לקמן כסבורים של אביהם היא טבחוה ואכלוה ישלמו דמי בשר בזול. ושמא נאמר דשאני שאולה דכיון דאלו נתנה השואל או שמכרה לאחר היתה חוזרת למשאיל עכשיו שאכלה אף על פי שסבורים שהיא של אביהם מכל מקום פרה של משאיל אכלו הילכך משלמין דמי בשר בזול מיהא אבל כאן שכבר נתיאשו הבעלים קנויה ואינה קנויה היא דאלו נתנה או מכרה לאחר קנה עם אותו יאוש שקדמו הילכך כשהניחה לפניהם וסבורים של אביהם היא פטורים לגמרי דאהני האי שנוי רשות כל דהו כשאינה קיימת שאינם משלמים כלום. הרשב"א ז"ל.
מיהא שמעינן דיאוש כדי לא קני ושמעינן מינה דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי ואף על גב דאיאוש בעלים הדרה גזלה למרה. והני מילי כל כמה דגזלה קיימת אבל אם אכלוה לאחר יאוש פטורין מלשלם לא שנא ידיע דאבוהון היא ולא שנא דלא ידעי דהא מקמי אכילה לא עבדי ולא מידי ולא קיימי עלה כגזלן וכי אכלוה הוא דקיימא ברשותייהו וכיון דההיא שעתא בתר יאוש הוה פטורין דכי אכלוה לאחר יאוש אכלוה. אוקמה רבא למתניתין כרבי אושעיא דתני רבי אושעיא הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם והמניח לפניהם גזלה קיימת חייבין אין גזלה קיימת פטורין אם הניח להם אביהן אחריות נכסים חייבין לשלם אכלהו. ואוקימנא להאי מתניתין אליבא דרב חסדא לאחר יאוש אבל לפני יאוש אפילו אין גזלה קיימת כגון שאכלוה חייבין. ודוקא במניח לפניהם ואכלום אבל בגזל ומאכיל משכחת לה בין לפני יאוש בין לאחר יאוש ואפילו היכא דידעי דגזל הוא כדאמרן לפני יאוש כגון דלא ידעי בשעת אכילה דגזל הוא אבל היכא דידעי חייבין ורצה מזה גובה ורצה מזה גובה כדברירנא לעיל אליבא דרב חסדא. הרמ"ה ז"ל בפרטיו.

והא מתני ליה רבי לרבי שמעון בריה וכו'. הא דרבי דקאמר חייבין להחזיר משום כבוד אביהם ליתא דרבי סבירא ליה רשות יורש כרשות לוקח דמי או יאוש כדי קני ולא קיימא לן הכי לא בזו ולא בזו. ומכל מקום שפיר מותיב מיניה לרבא דמיניה שמעינן דרישא דמתניתין בגזלה קיימת. ופירקה רבא דלעולם רישא דמתניתין דהיינו המניח לפניהם פטורים דוקא בשאכלה אלא דרבי פריש לה כרבי שמעון בריה מתניתין דקתני ואם היה דבר שיש בו אחריות נכסים חייב לשלם כרבי אושעיא ולא שיש בו אחריות דוקא כלומר שגזל ממנו קרקע אלא כל שהוא קיים דגזלה קיימת חייבין להחזיר או משום דינא לדידן או משום כבוד אביו לרבי. הרשב"א ז"ל.
אמר לך רמי בר חמא כי תניא ההיא לפני יאוש ואפילו הכי כשאין גזלה קיימת פטורין ואפשר לפרש דלא פטר רמי בר חמא לפני יאוש בשאין גזלה קיימת כשהניח בפניהם ומת ואחר כך אכלוה הם ואף על פי שהוא סבור דרשות יורש כרשות לוקח דמי ליכא מאן דאמר דשנוי רשות בלא יאוש קני דשנוי רשות בלא יאוש לאו כלום הוא. ועוד דבהדיא שמעינן ליה לרמי בר חמא דלית ליה שנוי רשות לחודיה קנה מדאקשינן עלה בגמרא מגזלה קיימת חייבין ואוקים בלפני יאוש ואף על פי דאיהו הוא דאמר רשות יורש כרשות לוקח דמי אלמא פשיטא להו דאפילו לרמי שנוי רשות בלא יאוש לאו כלום הוא ואף על פי ששנוה הם שנוי גמור שאינו חוזר בשאכלוה מכל מקום כיון דלפני יאוש שנוה הרי הוא כאלו נטלוה מרשות בעלים ואכלוה אלא כשהאכילם להם האב קאמר ולפי מה שכתבתי למעלה אף בזו פליג רב חסדא. ואי נמי יש לומר דאפילו הניח לפניהם ואכלוה הם פטר רמי בר חמא משום דלא הכירו בה היורשים וסבורים של אביהם הם והם לא גזלוה אלא שהאב גזלה וכשלא הודיעם הוה ליה כאלו האכילה להם בידים וכי היכי דפטר רבא מחמת טענה זו בלאחר יאוש פטר בה רמי בר חמא אף בלפני יאוש וכן פירש רש"י ז"ל. הרשב"א ז"ל.
פסק הדברים הוא שדין הגזלה חלוק על שלשה חלקים אחד מהם דין הנגזל עם הגזלן עצמו השני דין הנגזל עם הלוקח השלישי דין הנגזל עם היורש. וכיצד הם דינים אלו אם הגזלן קיים אפילו נתיאש הנגזל חייב להחזיר הגזלה בעין שהיאוש לבדו אינו קונה כלל ואם אבדה משלם דמיה על הדרך שהתבאר ואם השביחה ונשתנית בידו כבר ביארנו דיניהם. עם הלוקח כיצד מכרה הגזלן לאחר אם לא נתיאש רצה מזה גובה רצה מזה גובה הן מלוקח הן מגנב הן מגזלן שני אלא שלדעת קצת בלוקח עשו תקנת השוק שאם המוכר גזלן שאינו מפורסם לא יחזיר אלא דמיו ולדעת זו אתה מפרש שמועה זו בגזלן מפורסם אבל לאחר יאוש פטור הלוקח אף בלא דמים לדעתנו וכמו שכתבנו. ומכל מקום גנב וגזלן חייבין להחזיר גזלה עצמה שאין שנוי רשות אלא בשנוי הבא בהיתר כגון לוקח או מקבל מתנה כמו שהתבאר. ויש אומרים שכל גזלן יש לו קול ולא עשו בו תקנת השוק ולא נאמרה לדעתם תקנת השוק להפריש בין מפורסם לשאינו מפורסם אלא בגנב וכן נראה. ומכל מקום גדולי המחברים כתבוה כדעת הראשון. הדרך השלישי והוא דין הנגזל עם היורש הוא שעיקר מקומו בסוגיא זו. והדברים מבולבלים בו בדברי המפרשים ומה שראוי לברור מתוך דברי כלם הוא כך הניח לפניהם גזלה קיימת ולא נתייאש הנגזל עדיין חייבין להחזיר גוף הגזלה ואפילו היה דבר שאינו ניכר לרבים שהוא של נגזל ואם נתייאשו הבעלים ואין הגזלה קיימת בשעת תביעת הנגזל פטורין מלשלם מדין מלוה ואין אומרים ישלם דמי בשר בזול שהיאוש מוציאה מרשות בעליה בגזלה ולא נאמר דמי בשר בזול אלא בשואל שאין שם דין יאוש ושני אלו אין בהם חולק. נתייאשו הבעלים והגזלה קיימת או לא נתייאשו ואין הגזלה קיימת באלו נחלקו הרבה מפרשים ועיקר הדברים לפסוק כרב חסדא שכל לפני יאוש אף על פי שאין גזלה קיימת כגון שאכלוה הם חייב ואפילו לוקח וזהו דין רצה מזה גובה וכו' ולאחר יאוש וגזלה קיימת חייב היורש אף על פי שהלוקח פטור וזהו רשות יורש אינה כרשות לוקח. למדת מתוך דבריו על מה שאמרו שכל דבר הניכר לרבים כגון פרה החורש בה שאין חייבין לשלם אלא מפני כבוד אביהם ונמצא שאין חיוב החזרה מן הדין אלא מכבוד אביהם וכשעשה תשובה שאין כבוד אלא למי שעשה תשובה אין הלכה כן אלא חייבים להחזיר מן הדין ואפילו לא עשה תשובה. אף אלו שאמרנו שפטורין היורשים מלשלם דוקא בשלא הניח להם אביהם קרקע אבל אם הניח להם אביהם קרקע חייבין מתורת חוב אביהם. וגדולי הפוסקים כתבו שבזמן הזה שתקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי הרי הם כקרקעות וגובה מהן כל גזלה מתורת חוב אביהם אפילו לאחר יאוש ושאין הגזלה קיימת. ויש חולקין בדבר. ולא עוד אלא שאף הם חולקים לומר שאף אם הניח להם אביהם קרקע פטור ואין גובין מהם בתורת חוב אביהם שאין מלוה על פה נגבית מן היורשים אלא משום נעילת דלת ואין בגזל טעם נעילת דלת. ולדעתם לא אמרו במניח להם אחריות נכסים שהם חייבין אלא אם כן עמד האב בדין עליה שזו ודאי הלואה גמורה היא. כל זה שביארנו הוא בהניח לפניהם הן שהגזלה קיימת בשעת תביעה הן שאינה קיימת כגון הגוזל ומאכיל את בניו. וגדולי הדורות שלפנינו פירשו שאף רב חסדא שהלכה כמותו פטר בה מכל וכל אפילו לפני יאוש אלא אם כן מתורת חוב אביהם על הדרך שביארנו שהמאכיל הרי הוא כאוכל הוא עצמו ואפילו האכילו למי שאין מזונותיו עליו. והביאו ראיה לדבריהם ממה שאמרו בסוגיא זו אין גזלה קיימת פטורין לימא תהוי תיובתיה דרב חסדא ולא הקשה לו מתחלת המשנה שאמרה הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם אלא שנראה שבמאכיל את בניו אף רב חסדא מודה. וכן הביאו ראיות אחרות מסוגיא זו. וגדולי המפרשים מחייבין במאכיל על הדרך שביארנו במניח. הרב המאירי ז"ל.

בפרש"י בד"ה רשות יורש כרשות כו' דאי ביאוש כדי לא קני מדלא קתני פטורא באבוהון עכ"ל לא ידענא מי הכריחו לזה הא איכא למימר דסבר רמי ב"ח דיאוש כדי לא קני וא"כ ע"כ משום יאוש ושינוי רשות נגעו בה גם דבר תמוה פי' לפטור באבוהון ביאוש דלא משמע כן בכולה תלמודא אלא דא"נ יאוש לחוד קני אבוהון צריך להשיב דמי הגזילה מידו דבאיסורא אתי לידיה מיהו בהא איכא למימר כיון דהגזילה גופה קני ביאוש ואינו צריך ליתן רק דמים שפיר קאמר מדלא קתני פטורא באבוהון שהוא פטור מלהחזיר הגזילה גופה לאחר יאוש אבל לפ"ז תקשה ליה לרב דאמר יאוש כדי קני אמאי לא קתני פטורא באבוהון וצ"ע ודו"ק:

בתוס' בד"ה הגוזל ומאכיל כו' דפטורין לרב חסדא דמוקי וכו' לאחר יאוש דה"ל כו' א"נ דוקא נקט מאכיל אפי' לרב חסדא כו' עכ"ל הא ודאי דלרמי ב"ח מתני' נמי איירי בלאחר יאוש ולדידיה לא שייך למתני נותן דבלא נתינה נמי והניח לפניהם גזילה קיימת ה"ל שינוי רשות כדקאמר רשות יורש כרשות לוקח דמי אלא נראה לפרש דבריהם לאפוקי לרבא דמצינן למימר דלית ליה דרב חסדא ומתני' איירי נמי בלפני יאוש ושפיר נקט דוקא מאכיל דנותן לחוד לא מהני דשינוי רשות בלא יאוש לא קני ומיהו ממ"ש לקמן ועוד לרב חסדא ולרבא כו' מה לי לפני יאוש ומה לי לאחר יאוש אפי' אין גזילה קיימת חייבין נראה דמשמע להו דרבא אית ליה דרב חסדא ודו"ק:

תוס' בד"ה רב חסדא מוקי כו' ופליגי הני ברייתות אליבא דרב אם קטנים חייבין כו' אי לאו והא כו' עכ"ל יש לדקדק מי הכריחם לפרש לאוקומי פלוגתייהו בהכי דאימא לרב נמי פלוגתייהו כדאוקמא תלמודא לקמן באם מקבלין עדים אם לאו ולכ"ע שייך בקטנים משום כבוד אביהן וי"ל כיון דמיירי בדבר המסוים והכל מעידים שהיה דנגזל כפרש"י א"צ לקבלת עדות וק"ל:

רש"י בד"ה אמר רבא כו' לקראתו הס"ד:

בד"ה דמתריצנא כו' כרבי דכיון דאשכחן כו' קיימי כוותיה כצ"ל והס"ד:

תד"ה הגוזל ואמר נמי בפרקין. הוא (לקמן קטו):

תד"ה גזל ורמב"ח מוקי לה לפני יאוש. כ"נ דצ"ל ולמחוק מלת אף:

גמ' אמר רב חסדא גזל. עיין פ"ז משנה ג' דתרומות ובירושלמי שם:

תוספות בד"ה הגוזל ומאכיל לאו דוקא מאכיל דה"ה נותן להם דפטורים עכ"ל. כוונתם בזה דאף אם נתן להם בחייו והגזילה עדיין בעין ביד הבנים אחר מיתת אביהם או אפי' כשתבען הנגזל בחיי אביהם אפ"ה פטורים דאף ע"ג דמאי דתנינן הניח לפניהם מוקמינן לה בסמוך כשאכלום דוקא אבל אם הגזילה קיימת חייבים היינו משום דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי דירושה ממילא אתי ולא הוי שינוי רשות אבל כשנתן להם אביהם בידים הוי שפיר שינוי רשות לסברתם עכשיו וק"ל:

גמרא תנן הגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהם פטורים מלשלם. וקס"ד דע"כ לפני יאוש איירי מדנקט סתמא וקי"ל דסתם גזילה לא הוי יאוש בעלים אלא דלפ"ז יש לדקדק דמאי ס"ד דלפני יאוש איירי דא"כ בהניח לפניהם אמאי פטורים וצ"ל דמוקי לה נמי כשאכלום כדמסקינן בסמוך והוי סליק אדעתיה כל השקלא וטריא דלקמן ועי"ל דנהי דבבא דמאכיל את בניו משמע ליה דאיירי לפני יאוש היינו משום שהאכילום בחייו ואז וודאי לא הוי מייאשי בעלים דסתם גזילה לא הוי יאוש בעלים דקסבר למחר נקיטנא ליה בדינא עפ"י עדים ואף אם כבר אכלה או מכרה הגזלן הרי צריך להחזיר ליה הדמים ומדמים לא מייאש ואף אי לית ליה עדים סבר שמא יודה לי כדי להפטר משבועה אבל בסיפא דמתני' דהניח לפניהם דאיירי שכבר מת הגזלן א"כ מסתמא מייאשי הבעלים דשמא היורשים אינם יודעים כלום מהגזילה וסברי לקוחה היתה ביד אביהם וכה"ג טענינן ליורשים ואפי' אי אית ליה סהדי שבתורת גזילה בא לידו דתו לא מצי למטען כה"ג אפ"ה מייאש דסבר שמא אכלה הגזלן בחייו או מכרה או שאכלום הבנים עצמן לאחר מיתת אביהם דבכה"ג וודאי פטירי לגמרי כדמסקינן בסמוך וכמו שיתבאר כנ"ל אלא דבעל המאור כתב להדיא דהמקשה דהכא ע"כ אסיק אדעתיה השקלא וטריא דלקמן ע"ש:

בתוספות בד"ה גזל ולא נתייאשו וכו' אבל נתייאשו אינו גובה אלא מן הראשון וכו' עכ"ל. אף על גב דמ"מ מצי למגבי מן השני מיהא מדרב נתן אלא דנפ"מ היכא דמחל הגזלן הראשון לשני כ"כ במרדכי הובא בהגהות אשר"י:

בא"ד וכן משמע לקמן דאוקים רב חסדא ברייתא וכו' עכ"ל. ממאי דמוקי מתני' לאחר יאוש לא מוכח מידי דדלמא ס"ל לר"ת דטעמא דמתני' דהו"ל יאוש ושינוי רשות דס"ל כרב"ח אבל מברייתא מוכח שפיר מדקתני להדיא גזילה קיימת חייבין:

בא"ד ומיהו קשה למ"ד במרובה וכו' אלא למעוטי גזל אביו מנ"ל האי דרשא עכ"ל ולכאורה יש לדקדק דהא מהאי דרשא גופא דאינו מוסיף חומש על גזל אביו מצי מילף דאיכא פטורא ביורשים כשאין הגזילה קיימת דהא לעיל דף ק"ד שקלינן וטרינן אמאי לא חייב בנו חומש אשבועה דידיה ומוקמינן לה דוקא כשאין הגזילה קיימת וכגון שהניח אביהם אחריות נכסים דקרן משלמי מנכסי אביהם אבל מחומש פטירי דהו"ל כפירת שעבוד קרקעות ואם כן מוכח להדיא דבדליכא אחריות נכסים פטורים היורשים דאלת"ה לא משכחת שיהיו היורשים חייבים בקרן ופטורים מחומש בשום ענין וא"כ ממילא מוקי הנך אמוראי האי פטורא בדדמי דהיינו לאחר יאוש ואף על גב דרבא מוקי לעיל פטורא דחומש בטעמא אחרינא מ"מ מאי קושיא דילמא הנהו אמוראי דפ' מרובה לא ס"ל כרבא אלא כדמוקי ר"ה בריה דר"י לעיל אלא דלק"מ דהא מצינן לפרש פטורא דחומש בגזל אביו כגון שאין הגזילה קיימת שאכלה אביו בעצמו והניח אחריות נכסים דאפילו בכה"ג חייבים היורשים לשלם הקרן ופטורים מחומש דה"ל שעבוד קרקעות אבל כשאכלום הבנים לאחר מיתת אביהם לעולם דאפי' לאחר יאוש חייבים לשלם וא"כ מקשה שפיר ודו"ק:

בא"ד ולרמי בר חמא ניחא טפי וכו' דכיון שהוא לא גזלן אינו יכול לתבעו כלל עכ"ל. והיינו דוקא כשאין הגזילה קיימת דאז עיקר התביעה על חיוב ממון מצי למימר היורש לאו בעל דברים דידי את וכ"ש הלוקח אבל כשהגזילה קיימת ודאי לא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את דקא"ל חפץ שלי בידך מאי בעי וכיון שמכירו בידו ודאי צריך להחזיר ומש"ה מודה רב"ח בהא דלפני יאוש והגזילה קיימת לא מהני שינוי רשות וק"ל:

גמרא זאת אומרת רשות יורש כרשות לוקח דמי משמע בפשיטות דבלוקח אחר יאוש קנה לגמרי וא"צ להחזיר אפי' דמי הגזילה דהא מלתא דרמי ב"ח אפטורים מלשלם קאי ומשמע דאין כאן כלל חיוב תשלומין ועוד דהא נקט להא בחד בבא בהדי מאכיל את בניו ואתרווייהו מסיק פטורים מלשלם והתם ע"כ פטורין מדמי הגזילה קאמר דהרי אין הגזילה קיימת ולפ"ז תמיהא לי טובא על מ"ש הטוח"מ בסי' שנ"ג ושס"א ושס"ח בשם הרמב"ם וכמה פוסקים דהא דק"ל יאוש ושינוי רשות קונה היינו גוף הגזילה אבל הדמים מיהא צריך להחזיר להנגזל וא"כ איך מצאו כל אנשי חיל ידיהם בסוגיא זאת וע"ק דלכאורה מדברי רבא בסמוך כ"ש שיש להקשות על דבריהם דאף ע"ג דס"ל רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי אפ"ה מודה כשאכלום דפטורים מממון וא"כ אי ס"ד דאפילו בשינוי רשות גמור אחר יאוש חייב מיהא להחזיר הממון כ"ש ביורש דלא הוי שינוי רשות שיש לנו לחייבו מיהא דמי הגזילה דיציבא בארעא וכו' וכן יש לדקדק ג"כ מדברי ר"ח דאמר גזל ולא נתייאשו וכו' משמע דבנתייאשו פטורים כשאכלום וא"כ כ"ש דבשינוי רשות גמור אחר יאוש יש לפטור לגמרי כדכתיבנא ואף למ"ש התוספות דלר"ח ורבא הא דפטירי כשאכלו אחר יאוש גרידא היינו מגזירת הכתוב מ"מ תקשה דא"כ נילף בק"ו ביאוש ושינוי רשות דפטור לגמרי אפילו מדמי הגזילה מיהו יש ליישב דהא דפטרי רבא ור"ח כשאכלום לאחר יאוש היינו דוקא כשלא ידעו בשעת האכילה שהוא דבר גזול א"כ בהתירא אתי לידייהו אבל דברי הפוסקים המחייבים דמי הגניבה אפי' ביאוש ושינוי רשות היינו כשלקחו בחזקת גזול או אצל גזלן מפורסם וכעין זה מצאתי בש"ך סי' שנ"ג אלא דמלשון הטור שכ"כ בכמה דוכתי משמע דאפילו היכא דבהתירא אתי לידיה דלוקח מחייבים הנך פוסקים להחזיר הדמים וכ"כ רמ"א וב"ח וסמ"ע אלא שכתבו דבכה"ג אין הלוקח צריך להחזיר אלא היתרון מה ששוה החפץ יותר על דמי המקח שנתנו לגזלן אבל ג"ז ליתא לפי הסוגיא דהכא דהא לגבי יורשים כל דמי הגזילה כיתרון דמי דבחנם אתי לידייהו ואפ"ה פטירי ויש ליישב בדוחק דהא דפטרי רבא ור"ח כשאכלום לאחר יאוש היינו משום דמצי למימר לאו בע"ד דידי את כיון דאינהו לא גזול מידי והיינו דוקא היכא דבשעת העמדה בדין לית ליה תביעה אלא בדמי הגזילה אבל כשהגזילה קיימת בשעת העמדה בדין אפילו לאחר יאוש ושינוי רשות מ"מ לא שייך למימר לאו ב"ד דידי את כיון שמכיר החפץ שלו בידו ונהי דקונה אף החפץ ביאוש ושינוי רשות מ"מ כיון שכבר נזקק לעמוד בדין עם הנגזל אין הב"ד יכולים לפוטרו שאין יכול לזכות בשל אחרים ע"י הב"ד בחנם אלא על ידי הדמים שנותן לו עכשיו אוקמיה ברשותיה למפרע ע"י יאוש ושינוי רשות אף שהוא דוחק ע"כ צריך לפ' כן דברי הפוסקים בהכרח אבל מ"מ הקושיא הראשונה עדיין במ"ע מדברי רמי ב"ח דמוקי מתני' כשהגזילה עדיין בעין ואפ"ה פטורים לגמרי מלשלם ואף ע"ג דלא קי"ל כרמי ב"ח היינו לענין רשות יורש דפליגי עליה רבא ור"ח אבל לענין רשות לוקח דמוכח מדבריו דקני לגמרי ביאוש ושינוי רשות ולא אשכחן מאן דפליג עליה ודאי ראוי לפסוק כמותו והב"ח כתב שראיית הרמב"ם בזה מפרק מרובה והדבר פשוט דאגב שיטפיה כ"כ כיון שלא כתב הרא"ש בפירוש ומכ"ש ששום א' ממפרשי הרמב"ם לא זכרו שום ראיה מפ' מרובה ובאמת בין שינוי מעשה לשינוי רשות נתחלף לו דבפרק מרובה משינוי מעשה איירי בגזלן גופא ובאמת דאי לאו דברי הטור ושאר פוסקים קדמונים הייתי אומר דהרמב"ם לא דיבר אלא דוקא בקונה מגנב מפורסם ומשום קנס כדמצינו זה הטעם לענין שבועה בירושלמי שהצריכו שבועה לבע"ה כדי שלא יטפלו בע"ה עם הגנבים וזה לא שייך ביורשים אבל מלשון הטור שכ"כ בשם הראב"ד והרמב"ן בכמה דוכתי משמע דבכל ענין איירי ואני לא זכיתי למצוא מקור הדינים בראב"ד ורמב"ן ואדרבא ה"ה כתב בשם הראב"ד להיפוך אלא שהב"י כתב שהרשב"א כ"כ בשם הראב"ד וכן מלשון הרמב"ן משמע קצת להיפוך שבעל המאור כתב להדיא גבי נטלו מוכסין חמורו דביאוש ושינוי רשות גמור קונה לגמרי והרמב"ן מפלפל שם בדבריו ולא מצינו דפליג עליה והנלע"ד כתבתי וצ"ע:

בפרש"י בד"ה רשות יורש וכו' דאי ביאוש כדי לא קני מדלא קתני פטורא באבוהון עכ"ל. והתמיה מהרש"א על פרש"י דהא באבוהון לכו"ע צריך להחזיר מיהא הדמים ע"ש באריכות ובאמת דרש"י עצמו כ"כ לקמן גבי כעין שגזל יחזיר וכמו שכתב התי"ט בשמו אלא דמ"מ נ"ל דלק"מ דזהו בעצמו כוונת רש"י לומר דאי אפשר בשום ענין לומר דלעולם רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי וככרעא דאבוהון דמי והא דפטירי היינו משום יאוש כדי דהא מדלא נקט פטורא באבוהון ע"כ צ"ל בחד מתרי טעמי אי משום דיאוש כדי לא קנה כלל או משום דאף אי קני צריך להחזיר מיהת הדמים ואם כן מהאי טעמא גופא לא שייך לומר דיאוש כדי מהני לגבי יורשים דאף אם נאמר דקנו צריכין להחזיר מיהת הדמים אי ס"ד דככרעא דאבוהון דמו ודינם לגמרי כמו דין אביהם וכמו שכתב התוי"ט דשינוי מעשה לא מהני בהו לפוטרו מדמי הגזילה וכן הוא בש"ע חו"מ סי' שס"א אע"כ סובר רמי ב"ח דפטורא דיורשים משום יאוש ושינוי רשות הוא וזה נ"ל ברור בלשון רש"י ובזה נתיישב ג"כ מה שהקשה מהרש"א עוד דא"כ לרב דסבירא ליה יאוש כדי קנה אם כן אמאי לא קתני פטורא באבוהון ולפי מ"ש לק"מ דלרב נמי לא מצי למנקט באבוהון מהאי טעמא גופא דצריך להחזיר מיהא הדמים וביורשים פטורים לגמרי אי משום דרמי ב"ח או כדרבא דמוקי כשאכלום ולענין מה שהקשה מהרש"א מי הכריח לרש"י לפ' כן דלמא לרמי בר חמא ס"ל בפשיטות דיאוש כדי לא קנה יש ליישב גם כן משום דלקמן גבי מוכסן משמע דיאוש כדי פלוגתא דתנאי היא ודו"ק:

בגמרא אמר מר אין הגזילה קיימת וכו' נימא תיהוי תיובתיה דר"ח. ויל"ד דמאי ס"ד דמקשה מי אלימא ממתני' דאותבינן לעיל לר"ח ואוקמינן לאחר יאוש א"כ ה"ה בברייתא ויש ליישב דבמתני' אע"ג דסתם גזילה לאו יאוש בעלים אין דוחק לאוקמי סתמא דלישנא לאחר יאוש משום דבחד בבא נקט לה בהדי הניח לפניהם וקס"ד דלר"ח הניח לפניהם היינו גזילה קיימת דכרמי ב"ח ס"ל וא"כ ע"כ דלא מיתוקמא אלא לאחר יאוש ממילא דמאכיל נמי איירי בהאי גוונא גופא אבל מברייתא דקתני בסיפא גזילה קיימת חייבין לא משמע ליה לאוקמי אלא לפני יאוש מסתמא וק"ל:

תוספות בד"ה אין הגזילה קיימת וכו' מרישא דקתני הגוזל ומאכיל עכ"ל. עיין בבעל המאור דבמאכיל ר"ח גופא מודה דהשני פטור ולא מחייב אלא כשאכל מעצמו וכתב דלעיל ממתני' נמי לא מקשה ממאכיל אלא מהניח ע"ש:

תוספות בד"ה ר"מ מוקי לה וכו' וא"ת רב דסבר וכו' א"כ כי גזילה קיימת אמאי חייבין עכ"ל. ולולי דבריהם היה נראה ליישב דהא דקתני גזילה קיימת חייבים אליבא דרב היינו לענין שצריכים להחזיר דמי הגזילה כמו אביהם עצמם דאע"ג דקני ביאוש אפ"ה צריך להחזיר הדמים וא"כ ה"ה ליורשים דכיון דלאו כרשות לוקח דמו הוו ככרעא דאבוהון לגמרי וכ"ה ג"כ לפי האמת שאפילו נשתנה הגזילה ביד הבנים בשינוי גמור בענין שקנו גוף הגזילה אפ"ה צריכין להחזיר הדמים כמ"ש התי"ט ע"ש וכ"ה בש"ע סי' שס"א כמ"ש התי"ט וא"ל דא"כ באין גזילה קיימת נמי לחייבו מה"ט גופא דהא אבוהון הוי מחייב די"ל דבאין גזילה קיימת פטירי מגזירת הכתוב מיהו י"ל דהתוספות לא נ"ל לפ' דשייך גזירת הכתוב אליבא דרב משום דפשטא דקרא כתיב והשיב את הגזילה אשר גזל דמשמע דאם כעין שגזל צריך להחזירה בעינא ובכה"ג ממעטינן אין הגזילה קיימת דפטירי היורשים וה"ד אי לאחר יאוש אפי' איתא בעינא א"צ להחזיר גוף הגזילה ואי לפני יאוש אפי' אין הגזילה קיימת חייבים היורשים דהא ס"ל כר"ח וא"כ דלא שייך גזירת הכתוב א"א לאוקמי חיובא דברייתא בגזילה קיימת לענין שיחזרו הדמים דא"כ מ"ש באין הגזילה קיימת דפטירי אע"כ דבתרוייהו סובר רב דלאחר יאוש פטורים לגמרי והטעם דאף ע"ג דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי היינו לענין חזרת גוף החפץ אליבא דמאן דס"ל יאוש כדי לא קנה אבל לענין חזרת הדמים לא דמו לאבוהון כיון דאינהו לא גזלו מידי וכמ"ש התוספות זו הסברא לעיל אליבא דר"ח ורבא אף על גב דלא קנו גוף החפץ א"כ מכ"ש לרב דקנו ביאוש שיש לפוטרם אפי' מחזרת הדמים מה"ט דאינהו לא גזלו מידי ודוק היטב:

בא"ד וי"ל דרב מוקי לה בדבר המסויים עכ"ל ויש לתמוה דא"כ לרמי בר חמא נמי אמאי מוקמינן בסמוך לפני יאוש ולפ"ז אמרינן דע"כ פליג אדר"ח ואמאי לא מוקמינן לה בדבר המסויים ואדרבה לרמב"ח שייך יותר לאוקמי בהכי דהא במתני' נמי מחייב בהדיא לדידיה בדבר המסויים וליכא למימר דמה"ט גופא לא מוקי לה בהכי דא"כ מאי קמ"ל בברייתא כיון דשמעינן לה במתניתין דהא איצטריך לאשמעינן דהניח אחריות נכסים חייבים לשלם ועוד דלרב נמי יש לדקדק כן ויש ליישב בדוחק וצ"ע:

מתני' הגוזל ומאכיל. והניח לפניהם. או שהניח לפניהם הגזילה קיימת: פטורים מלשלם. בגמרא מפרש טעמא: אם היה דבר כו'. בגמ' מפרשי לה מר הכי ומר הכי: גמ' ברשותיה דמריה קאי. וזה שאכלו נעשה כגוזלו מבעליו: זאת אומרת. דקתני והניח לפניהם פטורין: רשות יורש כרשות לוקח דמי. והויא לה כרשות אחרת וכיון דאוקימנא למתניתין לאחר יאוש קני להו יתמי ביאוש ושינוי רשות דאי ביאוש כדי לא קני מדלא קתני פטורא באבוהון: כשאכלום. לאחר מיתת אביהן ונגזל אין יכול לתובען שהרי לא גזלוהו: והא מדקתני סיפא אם היה דבר שיש בו אחריות. כגון דבר הניכר לרבים ונראה כל שעה כעין קרקע או כגון טלית וכסות: חייבים להחזירה. מפני כבוד אביהן שהבריות אומרות זו טלית שגזל פלוני: מכלל דבגזילה קיימת עסקינן. ואפ''ה היכא דלאו משום כבוד פטר להו ברישא במתני': הכי קאמר אם הניח להן אביהן. קרקעות משלו אפילו אכלו את הגזילה חייבין דאשתעביד נכסים דאבוהון מחיים: לא דבר שיש בו אחריות ממש. לא שגזל קרקע והניחה לפניהן: אלא אפילו גזל פרה וחרש בה או חמור ומחמר אחריו. והכל מעידין שהיה דנגזל חייבין אלמא בגזילה קיימת עסקינן: אמר רבא כי שכיבנא רבי אושעיא נפק לוותי. יצא לקראתי: דמתריצנא למתניתין כוותיה. באחריות ממש ובשאין גזילה קיימת וחסורי מיחסרא ולא מוקי לה בדבר המסויים ובגזילה קיימת כרבי [דכיון דאשכחן הכי מתריצנא לה מתניתין כברייתא ולא חיישינן למאי דמתני רבי לר' שמעון בריה דברייתא קיימא כוותיה]: גזילה קיימת. שלא אכלוה אחרי מותו ותבען הנגזל: חייבין. דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי ויאוש כדי לא קני: אין גזילה קיימת. שאכלוה אחרי מותו: פטורין. דאינהו לא גזול מידי: הניח להן אביהן אחריות נכסים. קרקע משלו: חייבין לשלם. דאשתעבוד נכסיה: דרב חסדא. דאמר לעיל רצה מזה גובה: לאחר יאוש. ואכלוה: תיהוי תיובתא דרמי בר חמא. כיון דלאחר יאוש אוקימתה:

מתני' הגוזל ומאכיל. לאו דוקא מאכיל דה''ה נותן להם דפטורין לרב חסדא דמוקי בגמרא מתניתין לאחר יאוש דהוה ליה יאוש ושינוי רשות אלא אורחא דמילתא נקט אי נמי דוקא נקט מאכיל אפי' לרב חסדא דלא חשיב שינוי רשות במה שנותן לבניו הסמוכין על שולחנו אפילו לשמואל דאמר בבבא מציעא (דף יב.) דמציאתן לעצמן כיון דלאכילה נותן להם ומזונותיו עליו לא חשיב שינוי רשות ומיהו לרב דאית ליה יאוש כדי קני ואמר נמי בפירקין (דף קטו.) דאית ליה דרב חסדא וא''כ לדידיה נמי צריך לאוקמי מתניתין לאחר יאוש כדמוקי רב חסדא לדידיה ודאי מאכיל לאו דוקא דה''ה נותן ועוד י''ל דלרב נמי מאכיל דוקא ובדבר המסויים: גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר כו'. אבל נתייאשו אין גובה אלא מן הראשון כיון דאכלו האחרון ואפי' היכא דאילו לא אכלו היה חייב להחזיר כגון היכא דליכא שינוי רשות שנתייאש אחר שבא ליד השני וכן משמע לקמן דאוקים רב חסדא ברייתא דר' אושעיא דקתני גזילה קיימת חייבין אחר יאוש משום דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי כדרבא ואפ''ה אין גזילה קיימת קתני דפטור ותימה כיון דכי הגזילה קיימת חייבין אמאי פטורין כשאכלום וכן קשה לרמי בר חמא דמוקי לה לפני יאוש ועוד לרב חסדא ולרבא כיון דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי מה לי לפני יאוש מה לי לאחר יאוש אפי' אין גזילה קיימת חייבין וי''ל דדרשינן מקרא לקמן בשמעתין דפטור באין גזילה קיימת אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר מכאן אמרו הגוזל ומאכיל כו' ומסתברא ליה לרב חסדא לאוקמי קרא דדוקא לאחר יאוש ורמי בר חמא מוקי לה אף לפני יאוש ומיהו לרב דאמר יאוש כדי קני וסבר נמי כרב חסדא לדידיה צ''ל דאסמכתא היא דבלאו קרא נמי פטורין כיון דביאוש כדי קני ומה שבגזילה קיימת חייבין נפרש בסמוך בע''ה ומיהו קשה למ''ד במרובה (לעיל דף סז.) דשינוי לא קני ודריש והשיב הגזילה מ''מ ולא דריש אשר גזל אם כעין אשר גזל יחזיר אלא למעוטי גזל אביו מנא ליה האי דרשה ואין לומר דאותו אמורא יסבור דיאוש כדי קני דהשתא לא צריך להאי דרשה ואסמכתא היא דהא ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן דריש בריש הגוזל (לעיל דף צד:) דבר תורה גזילה המשתנית חוזרת בעין מוהשיב את הגזילה מ''מ ולית ליה דרשה כעין שגזל וסובר במרובה (לעיל דף סח:) ובפירקין דיאוש כדי לא קני וא''כ מנליה באין גזילה קיימת דפטורין מלשלם לכך נראה דהך דרשה דלקמן אסמכתא היא לכ''ע ומסברא מחלק רב חסדא בין לפני יאוש בין לאחר יאוש דלא הוי כל כך ברשות מריה אחר יאוש כמו לפני יאוש שנקל לצאת מרשות בעלים בשינוי רשות או בשינוי השם ואין זה דוחק דכי הוה מפקינן נמי מקרא צריך סברא זו דאמאי מוקמינן קרא טפי אחר יאוש מלפני יאוש כיון דגם אחר יאוש חשיבא ברשות מריה ולרמי בר חמא ניחא טפי דאיהו לית ליה טעמא דרשות מריה כלל דכיון שהוא לא גזלן אינו יכול לתובעו כלל שהרי אין לגמרי ברשות מריה שהרי אינו יכול (לו) להקדישו וגם הגזלן יכול לקנותו בשינוי מעשה ותדע דהא רב חסדא הוצרך לפרש מ''ט כו' וגמרא נמי פריך ליה ממתניתין: ואם הניח להן אביהן אחריות נכסים חייבין לשלם. למ''ד מלוה על פה אין גובה לא מן היורשים ולא מן הלקוחות בגט פשוט (ב''ב דף קעה:) איכא לאוקמי כשעמד בדין דהוה כמלוה בשטר כדמוכח בכמה דוכתי: [ועי' תוס' לעיל קד: ד''ה מלוה ע''פ]: דמתריצנא מתניתין כוותיה. כך היה רגיל לתרץ משניות כמותו כדאשכחן באיזהו נשך (ב''מ דף סב:) גבי כיצד לקח הימנו חיטים אבל בשביל שהיה מתרץ משנה אחת לא היה אומר כן: אין גזילה קיימת פטורין לימא תיהוי תיובתא דרב חסדא. מרישא דקתני הגוזל ומאכיל את בניו פטורין ה''מ למפרך לרב חסדא כל כמה דלא ידע דלאחר יאוש מיירי כי היכי דפריך ליה לעיל ממתניתין אלא משום דניחא ליה למפרך מסיפא משום דפריך מינה לתרוייהו לרמי בר חמא ולרב חסדא: רב חסדא מוקי לה לאחר יאוש. וא''ת רב דסבר יאוש כדי קני וסבר נמי כרב חסדא וע''כ צריך לאוקמי נמי לאחר יאוש א''כ כי גזילה קיימת אמאי חייבין כיון דיאוש כדי קני וי''ל דרב מוקי לה בדבר המסויים והא דקתני אין גזילה קיימת פטורין ה''ה דה''מ לפלוגי בגזילה קיימת גופה בין דבר המסויים לשאין מסויים אלא דניחא ליה לאשמועינן דאפילו בדבר המסויים באין גזילה קיימת פטורין אע''ג דאוושא מילתא שאכלו מה שגזל אביהן וכן ברייתא דלקמן דקתני הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם ומיבעי ליה לאוקמי אליבא דרב חסדא לאחר יאוש לרב צריך לאוקמי בדבר המסויים מדקתני אם הניח לבניו גדולים חייבין לשלם וכן באידך קתני בין גדולים בין קטנים חייבין ואי בדבר שאינו מסויים אמאי חייבין לרב כיון דאיירי לאחר יאוש ופליגי הני ברייתות אליבא דרב אם קטנים חייבין משום כבוד אביהן אי לאו והא כסומכוס והא כרבנן דפלוגתא דסומכוס ורבנן בסמוך מיבעי ליה לאוקמי אליבא דרב דפליגי בהכי אי שייך בקטנים טעמא דכבוד אביהן אי לא אבל לרמי בר חמא דמיירי ברייתות לפני יאוש ולרב חסדא דאיירי לאחר יאוש פליגי בגזילה גמורה שביד קטן ולא קנאה קטן אם מקבלין עדים להוציא מידו או לא וכן פלוגתא דסומכוס ורבנן: