בבא קמא קח ע"ב

דף קח - ב

הא אם נשבע, אע"פ ששלם לו תמורת הפקדון, לא מקנה לו את הכפל. אלא למי משלם הגנב את כפל או ד' וה'? לבעל הפקדון.

ורבא דייק מסיפא. דקתני נשבע ולא רצה לשלם, הכפל לבעל הפקדון. ודייק: עיקר טעמא שלא מקנה לו את הכפל, הוא משום דלא רצה לשלם. דאם לא כן, היה צריך לומר נשבע לבד בלא ההמשך. ומדהוסיף התנא ואמר ולא רצה לשלם, יש להוכיח: הא שלם, אע"פ שגם נשבע, מקנה לו המפקיד את הזכות לכפל. ולמי משלם הגנב את הכפל או את ד' וה'. למי שהפקדון נגנב מאצלו.

ועתה קשיא לן, הרי דיוקים אלו נסתרים האחד מחבירו. ואם כן:

לאביי קשיא סיפא שהוא מקור דיוקו של רבא, דאם בסוף שלם שפיר דמי.

ומתרצינן: אמר לך אביי אל תדייק כדדייק רבא נשבע ולא רצה לשלם כלל. ואז תסיק שאם לבסוף שלם מקנה לו כפל. אלא הכי קתני: נשבע ולא רצה לשלם קודם השבועה, ולא שבכלל לא רוצה אלא אע"פ שרוצה לשלם לאחר השבועה [כמו שנראה ממעשיו שהרי שילם לבסוף]. מכל מקום אינו מקנה את הכפל לשומר אלא למי משלם הגנב את הכפל וכו' לבעל הפקדון.

ולרבא קשיא דיוקא דרישא, שמשם הוכיח אביי את דינו.

אמר לך רבא: אל תדייק כאביי "שלם ולא רצה לישבע, אך אם גם נשבע לא יקבל כפל". אלא הכי קתני: שילם ולא רצה לעמוד בפטור שנפטר מן המפקיד על ידי שבועתו, אלא בא גם ושילם, מקנה לו המפקיד את הפקדון מלמפרע [וממילא הכפל שייך לו]. למי משלם הגנב את הכפל? למי שהפקדון נגנב מאצלו.

עוד דנה הגמרא בדין שבועת השומרים המסלקת אותו מדין שומר ע"י שנשבע: תבעוהו בעלים לשומר שיחזיר פקדונם וטען נגנבה ממני ונשבע על כך, והוכר הגנב, ותבעו שומר לבי"ד והודה הגנב שגנבו, ואח"כ תבעוהו בעלים לגנב בבי"ד וכפר בגניבה, והביאו בעלים עדים שנמצא החפץ ברשותו והוא גנבו.

כיון דאיכא דינא דמודה בקנס פטור והרי תשלום כפל קנס הוא, מי אמרינן דנפטר הגנב בהודאתו לשומר, שממנו נגנב, והוא היה בעל הדבר, ואם כן תביעתו לגנב חשובה תביעה ואף הודאתו חשובה הודאה. דזה פשיטא דאם יודה הגנב סתם לזר, אין זו הודאה הפוטרת מקנס.

או דלא נפטר הגנב מכפל בהודאתו לשומר, דכיון שהשומר נשבע שנגנב נפטר בכך מידי המפקיד ושוב אינו בעל הדבר ואין תביעתו תביעה וממילא הודאת הגנב אליו לא חשיבא הודאה הפוטרת מכפל.

ופשטינן: אמר רבא תלוי היאך נשבע השומר. דאם באמת נשבע שנגנב ממנו ושלא בפשיעה. נפטר הגנב בהודאתו לשומר. מכיון שגלוי לנו שאילו לא נגנב, היה ממשיך שומר זה בשמירתו, דשומר אמיתי הוא, וטוב לבעלים להשאיר בידיו. וממילא לא פסקה שמירתו בגניבה ובשבועה והודאת הגנב היתה לבעל הדבר.

אולם אם בשקר נשבע השומר, שטען מתה או נשברה או באונס נגנבה, ונתברר שלא כן היה, לא נפטר הגנב בהודאתו לשומר דודאי לא היו מניחים הבעלים הלאה את הפקדון בידיו ונסתיימה שמירתו וממילא לא הודה הגנב לבעל הדבר ואין זו הודאה הפוטרת מקנס.

ותו מספקינן: בעי רבא: היכא דעמד שומר לישבע בשקר, ולא הניחוהו להשבע, מהו - כלומר האם משום דעמד לישבע לשקר כבר לא מאמינים לו בעלים ומפסיק להיות שומר. או כיון שעדיין לא נשבע. נשאר נאמן עליהם ושפיר חשיב שומר והודאת הגנב חשיבא הודאה.

תיקו.

רב כהנא מתני לדברי רבא הכי - כמו שביארנו לעיל, שבנשבע לשקר פשיטא ליה שהודאת הגנב אינה הודאה.

אך רב טביומי מתני לדברי רבא הכי:

בעי רבא נשבע השומר לשקר, מהו? כיון דלשקר נשבע סופו להתחרט ולשלם, ולכך תביעתו לגנב תביעה שעדיין מחוייב הוא לשלם, וממילא הודאת הגנב הוי הודאה לבעל דבר.

או דלמא כיון שלשקר נשבע, פסק מלהיות שומר, ואין הודאת גנב אליו חשובה כהודאה הפוטרת מקנס.

תיקו.

ותו מבעיא לן איפכא מדלעיל:

תבעוהו בעלים לשומר חנם שיחזיר פקדונו, ושילם, דדינא הוא שהכפל שלו. ולאחר מכן הוכר הגנב, ותבעוהו בעלים, והודה שהוא גנבו, ואח"כ תבעו שומר, וכפר לו. והלך שומר והביא עדים שבאמת הוא גנבו.

האם נפטר גנב בהודאתו שהודה לבעלים, או לא נפטר בהודאה זו.

וטעמא דספיקא - מי אמרינן [האם אמרינן] דמצי אמר ליה שומר לבעלים, אמנם היה החפץ שלכם כשהיה בידי, אבל עכשיו אתון כיון דשקילתו לכו דמי [אתם כיון דלקחתם לכם ממני דמי הפקדון] אסתליקתו לכו מהכא, ושוב אין תביעתכם לגנב חשובה כתביעת בעל דבר, וממילא אף הודאתו לא חשובה הודאה הפוטרת מקנס.

או דלמא, מצי אמרי ליה בעלים לשומר, עדיין בעל דבר אני, דכי היכי דאת עבדת לן [עשית לי] מילתא - טובה דהיינו ששלמת לי דמי הפקדון בלא שנתחייבת בכך, אף אנן נמי מחוייב לך טובה, ועבדינן לך טובה שנתחייבתי דטרחינן בתר גנבא, ואז שקלנא אנן פקדון דידן, ושקול את ממון דידך, וממילא חשיב בעל דבר ותביעתו תביעת בע"ד ואף הודאת הגנב הודאה הפוטרת מן הכפל.

תיקו.

עד עתה למדנו ששבועת השומר מסלקתו מלהיות שומר, ועתה דנה הגמרא אם יכול לסלק עצמו ע"י שבועה:

אתמר: נגנבה באונס על ידי ליסטים מזויין.

ובטרם הספיק השומר לישבע על כך הוכר הגנב, ועתה יש לפניו ב' אפשרויות: האחת, לישבע שנאנס וליפטר, והשניה, לתבוע את הגנב שהרי שומר הוא על החפץ.

אמר אביי: הדבר תלוי, אם שומר חנם הוא, כיון ששומר חנם פטור מגניבה, אם כן אין דינו לחזר אחריה וממילא שתי האפשרויות הנ"ל עומדות בפניו.

רצה השומר לשלם לבעלים לפנים משורת הדין משלם, ועושה עמו [עם הגנב] דין - שתובעו לדין. ואם רצה שלא לשלם נשבע ונפטר, והבעלים יתעסקו עם הגנב

אם שומר שכר הוא, שחייב בגניבה, משלם לבעלים דמי החפץ הנגנב, והוא עושה עמו - כלומר עם הגזלן דין. שעליו מוטל להשיב את החפץ לבעלים ושלא יהא בידי גנבים.

ואע"פ דבאונסין פטור, אין פטורו אלא מן התשלום, ולשלם הרי לא ישלם כאן, שהרי הגנב לפנינו והוא ישלם, אך להשיב את החפץ לבעליו מידי הגנב חייב, כי שומר שכר חייב בגניבה.

ורבא פליג ואמר דליכא נפקותא בין שומר שכר לשומר חנם, אלא אחד זה ואחד זה משלם הממון לבעלים, ועושה עמו - עם הגזלן, דין. שמצוה על השומר לחזר אחר האבידה.

וקמקשה גמרא: לימא פליגא רבא אשיטת רב הונא בר אבין?

דשלח רב הונא בר אבין: נגנבה באונס ע"י ליסטים מזוין והוכר הגנב, אם שומר חנם הוא - דפטור מגניבה, רצה משלם לפנים משורת הדין ועושה עמו עם הגזלן דין, ואם רצה שלא לשלם, נשבע ונפטר, ובעלים יתבעו את הגנב.

ומתרצת הגמרא: אמר לך רבא, אף רב הונא סובר ששומר חנם נמי עושה עמו דין.

אלא הכא, רב הונא, במאי עסקינן - [דיבר], בכגון שקדם ונשבע קודם שנתפס הגנב, שאז נפטר כדינו בשבועה וכבר נסתלק משמירתו.

אך קשה: אי אפשר לפרש הכי, דהא רצה עושה עמו דין, רצה נשבע קאמר - דמשמע שעדיין לא נשבע.

ומתרצת הגמרא: הכי קאמר: אם רצה שומר חנם, עומד בשבעתו שנשבע בטרם נמצא הגנב ופטור. ואם רצה לעשות לפנים משורת הדין אע"פ שכבר נשבע, משלם ועושה עמו - עם הגנב דין.

שמעינן לעיל דסברי אביי ורבא, שומר שכר לא נגמרה שמירתו בגניבת אונס, אלא במקום שלא יפסד ממון מחוייב לדאוג להשיב את הפקדון לבעליו, אולם איכא דפליג לכאורה עליהו:

דרבה זוטי בעי לה להאי דיני דקמיירי בהו אביי ורבא, הכי:

נגנבה באונס מביתו של שומר שכר [דאם בשומר חנם איירי היה לו לומר נגנבה סתם], והחזיר הגנב את גניבתו והניחה בבית שומר ולאחר מכן מתה בפשיעה, מהו דינו של זה?

מי אמרינן [האם אמרינן] כיון שנגנבה באונס ושומר שכר פטור באונסין, כליא ליה [נגמרה] שמירתו ושוב אינו שומר עליה.

או דלמא כיון דהדרה הגנב לרשותו, הדרה [חזר הפקדון] לשמירתו. ^[17]

תיקו.

מתניתין:

א. המקבל פקדון לשומרו כדין שומר חינם, ובא בעל הבית ותבע היכן פקדוני, ואמר לו השומר אבד, משביעך אני, ואמר השומר אמן - וקיבל בכך על עצמו שבועה, ובאו העדים ומעידים אותו שאכלו ונמצא שנשבע לשקר, משלם קרן,

אבל אם אחר שתבעו ונשבע לשקר חזר והודה מעצמו, הדין הוא שמשלם קרן וחומש ואשם, שנאמר איש או אשה כי יעשו מכל חטאת האדם וגו' והתוודו את חטאתם אשר עשו והשיב את אשמו בראשו וחמישיתו יוסף עליו ונתן לאשר אשם לו, דרשו חכמים מדכתיב והתוודו שאין הנשבע לשקר משלם חומש ואשם אלא בזמן שהודה מעצמו.

ב. אמר לשומר היכן פקדוני, אמר לו נגנב, משביעך אני ואמר אמן - וקיבל על עצמו שבועה, ובאו העדים ומעידים אותו שגנבו לעצמו משלם תשלומי כפל, שהטוען טענת גנב בפקדון משלם כמו גנב עצמו,

אבל אם אחרי שכפר בפקדון ונשבע חזר והודה מעצמו, משלם קרן חומש ואשם כדין נשבע לשקר, ואינו משלם את הכפל משום שמודה בקנס פטור.

ג. הגוזל את אביו ונשבע לו שלא גזלו, ומת אביו, ואחר כך הודה שגזלו ^[1], אף על פי שיש לו חלק בגזילה מדין יורש, הרי זה משלם את כל הקרן והחומש ^[2] ואשם ^[3] לבניו של הנגזל שהם אחיו של הגזלן, או לאחיו של הנגזל כשאין לו בנים. ^[4]

משום שעליו לצאת ידי שמים ולהוציא את הגזילה מתחת ידו. ^[5]

ואם אינו רוצה להפסיד את חלקו בירושה, או שאין לו די נכסים שיוכל לוותר על חלקו, תקנו חכמים שילוה מעות בשיעור החלק שיש לו בחפץ הגזול, ובעלי החוב באין ונפרעים מאחיו את חלקו בירושה. ^[6]

ד. האומר לבנו, קונם, לשון נדר, שאי אתה נהנה משלי, אם מת האב ירשנו בנו לפי שאחר מיתתו כבר אין נכסיו שלו אלא של בנו. ^[7]

אם באמת נשבע לא נפטר הגנב ואם בשקר נשבע נפטר הגנב. פירוש, אם באמת נשבע השומר שלא פשע בה כבר נסתלק השומר ממנה ואינו בעלים והלכך מה שהודה לו הגנב אינו אלא כמי שהודה לאחד מן השוק ואין הודאה זו פוטרתו אבל אם לשקר נשבע שהוא פשע בשמירתה הרי נתחייב בה לשלם והוא בעלים לפיכך נפטר הגנב בהודאתה. ורש"י ז"ל דחה גירסא זו מדבעי רבה עמד לישבע בשקר ולא נשבע מהו ולפי גירסא זו היאך אפשר שאפילו נשבע כבר שהוא פטור עד שיבואו עדים ויכחישוהו אפילו הכי חשבינן לה כבעלים הואיל ולבסוף נמצא שהוא חייב בתשלומין, זה שעמד לישבע ולא נשבע ולא נפטר מעולם לא כל שכן. והראב"ד ז"ל פירש עמד לישבע לפי אותה גירסא דהכי קאמר כיון דלא הניחוהו בעלים לישבע כמאן דמחליה ליה שבועה וממונא הוי ואסתליק ליה לגמרי, או לא דאכתי איכא עלה חובת ממונא הלכך נפטר הגנב בהודאתו. אבל רש"י ז"ל והראב"ד ז"ל גורסים איפכא אם באמת נשבע נפטר הגנב ואם בשקר נשבע לא נפטר הגנב פירוש אם באמת נשבע נפטר הגנב בהודאת שומר דלא כלתה שמירתו דכיון שנמצא נאמן אנן סהדי דניחא להו לבעלים דתיקום בשמירתו אבל אם לשקר נשבע כלתה שמירתו.

רבא אמר אחד זה ואחד זה עושה עמו דין ואינו נשבע. פירש רש"י ז"ל עושה עמו דין משלם לבעלים והוא יפרע מן הגנב. ואינו מחוור בעיני, חדא דלא הוי ליה למימר עושה עמו דין אלא ישלם ואינו נשבע הוה ליה למימר, ועוד דאם איתא, בין שומר שכר בין שומר חנם בין נשבע באמת בין נשבע לשקר בעלים חשבינן ליה דהא חייב לשלם מביתו ויעשה דין עם הגנב, ואם כן יקשה ליה למאי דאמר רבה לעיל בהודה גנב לשומר וחילק בין נשבע באמת לנשבע לשקר, ואם תאמר דדלמא דרבה פליגי אדרבא אם כן הוה לה למימר הכי כדקאמר לה פליגא דרב הונא בר אבין. ועוד היאך אפשר לומר שיהיה שומר חנם משלם מביתו כל שלא פשע בה דבשלמא שומר שכר אפשר לומר דלהכי יהבו ליה אגר אבל לטרוח ולדון עם הגנב אפשר לומר דחייב אפילו שומר חנם דסופו כתחלתו אילו ידע והכיר בו בשעת גניבה היה לו לטרוח ולעמוד כנגדו להציל ואם לא יעשה כן חשבינן ליה כפושע והלכך סופו נמי בשהוכר הגנב אפילו שומר חנם יטריח וידון עם הגנב ויציל מידו אבל לשלם מביתו למה, אלא מסתברא דעושה דין עם הגנב קאמר כלומר שחייב לטרוח ולדון עם הגנב קאמר משום דלעתים הגנב אלים וקשה ואין הבעלים רוצים לטרוח לדין עמהם.

מתני': הגוזל את אביו ונשבע לו ומת הרי זה משלם קרן וחומש לבניו או לאחיו. פירש רש"י ז"ל לבני אביו או לאחי אביו. ואינו מחוור בעיני, דהוה ליה למימר לאחיו או לאחי אביו, ועוד מדקתני ואם אינו רוצה או שאין לו לוה ובעל חוב באין ונפרעין ממנו כנגד חלקו קאמר והוי ליה לפרושי ואף על גב שאין זה קשה כל כך דמסתמא ע"כ מחלקו קאמר כל שיש לו אחים דהיינו בני אביו או מהכל שהכל שלו כל שאין לו אחים אלא אחי האב, ונראה דבנים בנים שלו קאמר וכל זה להראות שרוצה להוציא גזלה מתחת ידו.

האומר לבניו קונם אתה נהנה לי אם מת יירשנו. דעכשיו אינו נהנה ממנו אלא יורש ממנו נכסים מכח ירושתו שהורישו רחמנא, ואינו דומה לככרי עליך ונותנה לו במתנה דאסיקנא בריש פרק אין בין המודר (נדרים לב, ב) שאסורה עליו אלא אם כן יד אחר באמצע כגון שמכרה או נתנה לאחר דכל שבא מן המדיר למודר אף על פי שבשעה שהוא נהנה ממנו אינו שלו אסור אבל הכא לא מהמדיר בא לו אלא משל שמים שירש נכסים אלו אחר מיתת האב.

בחייו ובמותו אם מת יירשנו. ואמרינן בריש פרק השותפין שבנדרים (מז א) לפי שאדם אוסר על חבירו דבר שברשותו לכשיצא מרשותו. ומסתברא טעמא דמלתא משום דאי בעי אסר להו איסור עולם מצד אחר באומר קונם נכסים אלו עליך כדתנן בפרק השותפין (שם מא, א) בית זה שאני נכנס מת או שנתנו במתנה מותר בית זה שאני נכנס שדה זו שאני לוקח מת או שנתנו במתנה הרי זה אסור.

ואם מת לא יירשנו ויתן לבניו או לאחיו ואם אין לו לווה ובעלי חוב באין ונפרעין ממנו. קשיא לי, אם הוא נותן לבנו ולאחיו היאך קתני לא יירשנו כל שיכול ליתנן יורש הוא וכל שכן אם פורע חובו ממנו, ואי משום שהוא בעצמו אינו נהנה מן הנכסים באכילה וכיוצא בהן היה לו לומר לא יהנה מן נכסיו, ועוד דעל כרחין כשהוא פורע מהן את חובו נהנה הוא מהן בכך ואף על פי ששנינו (נדרים לג, א) המודר הנאה מחבירו פורע לו את חובו ומפרש התם בגמרא טעמא משום דמבריח הארי מנכסיו הוא, הני מילי בפורע את חובו מדעת עצמו אבל אם אמר לו פרע את חובי דשליחותיה קעביד לא כדתנן ותורם את תרומתו, ותניא בברייתא (שם לה, ב) תורם לו תרומותיו מדעתו, ואמרינן עלה בגמרא מדעתו דמאן אילימא מדעתו של בעל הבית והא מתהני מיניה דקעביד שליחותיה, וכל שכן כשהוא בעצמו פורע את חובו ונהנה ואסור. ומיהו בזו אפשר לתרץ דהוא אינו פורע אלא באין ונפרעין ממנו כלומר מאותן נכסים שהיו ראויין להיות שלו וממנו לאו דוקא ויש נוסחאות שאין כתוב בהן ממנו אלא והם באין ונפרעין. ומיהו אכתי קשיא היאך נותן לבניו והלא נהנה בכך ויורש הוא, ועוד כשהוא נותן לאחר יהיה מועיל כדאמרינן בריש פרק אין בין המדור (שם לב, א) באומר ככרי עליך ונותנה לו המקבל שהוא הנידר מועיל לכשיוציא. ועוד קשה, היאך בעלי חוב נפרעין מהן והלא אין לו בהן כלום ואפילו נותן לו האב אינו זוכה בהן ואם קידש בהן את האשה אינה מקודשת והרי הן כערלה וכלאי הכרם וכדמוכח בפרק השותפין (נדרים מז, א) דאיבעיא להו התם קונם פירות אלו על פלוני מהו בחילופיהן ואתיא למפשטה מהא דתנן המקדש בערלה אינה מקודשת מכרן וקידש בדמיהן מקודשת. וכן כתב הראב"ד ז"ל שאפילו המקדש בגידולין צריך לחזור לקדש. ועוד דאם יכול הוא ליתן לבניו קשיא לי מעשה דהאי גברא דהוי ליה ברא דהוי שמיט כיפי בפרק השותפין (נדרים מח, ב) ואסרתינהו לכולהו נכסי עליה ואמרו ליה אי הוה בר ברך צורבא מרבנן [מאי ואמר להו ליקנינהו הדין ולכי הוי צורבא מרבנן _ ש"מ] ליקניהו ניהליה, מאי אמר ליה והא אפילו שתיק מיניה זוכה היה הבן הזה בחלק ירושתו ויכול ליתנה לבנו בין הוה צורבא מרבנן בין לא הוה.

לפיכך נראה כמו שפירש הראב"ד ז"ל דהכא אמדיר קאי כלומר שהאב המדיר יכול ליתן לבנו של הנידר וכן פורע לו חובו וזן את אשתו ובניו אף על פי שחייב במזונותן וכדתניא נמי בברייתא בפרק השותפין (נדרים מז, ב) דתניא התם האומר לאשתו קונם שאני נהנה לך לווה ובעלי חוב נפרעין ממנו. והא דקתני נותן לאחיו שטפא היא היא ומשום דקתני הכי במתניתין דהגוזל אביו דלעיל מיניה תנא נמי הכין בהא מתניתין אגב שיטפא. אלא שעדיין קשיא לי דלא הוה ליה למימר נותן לבניו אלא זן את בניו דאי נותן לבניו פשיטא, ועוד דאי אתו לאשמועינן שהמודר מחבריו יכול לזון את בניו או פורע לו חובו הא תנא ליה התם בפרק אין בין המודר (נדרים לו, א).

וראיתי לרמב"ם ז"ל (פ"ה ה"ח מהל' נדרים) שפירשו בנידר וכתב שצריך שיאמר להן אלו נכסים שאסר עלי אבא. פירשה ז"ל בדרך מתניתין דהגוזל את אביו ומת דאמרינן עלה בגמרא וצריך שיאמר זה גזל אבא, ונראה שהוקשה לו הענין כמו שכתבתי ומפני זה מצא לו הרב טענה לסמוך עליו ואמר שגם זה דוקא באומר אלו נכסים שאסר עלי אבא כלומר דכיון שאמר להן כן אין זה שנותן משלו אלא כמגביה להן מציאה וכן בפרעון חובו כיון שגילה כן לבעל חוב וקבלן הלה הרי זה כמצוה שאמר ללוה הגבה מציאה ותנה לי והפטר. כנ"ל ליישב דברי הרב ז"ל.

גמרא: אמר רב יוסף אפילו לארנקי של צדקה. כתב הראב"ד ז"ל שיש לפרשה על שניהן בין אגוזל בין אמודר נותן לקופה של צדקה וחוזר ומתפרנס מן הקופה בתורת צדקה. למדנו מדברי הרב ז"ל שהאומר בחייו ובמותו אינו כאומר נכסים אלו, שאילו האומר נכסים אלו אפילו מוכרן או נותנן לאחר אסורין לו (עיין נדרים מו, א), ואילו האומר בחייו ובמותו נותנן או מוכרן לאחר מותר. והדבר תימה בעיני, שהרי כשמת אינן של מדיר ושל יורשיו הן ואם כן למה לא יהנה מהן כאילו נותנין לאחר. ואולי בחלק הראוי לו הוא שנאסר אבל בחלק שאר היורשים מותר, והיינו דקתני אם מת לא יירשנה ולא קתני אם מת לא יהנה מנכסיו. ולפי זה האוסר נכסיו על חבירו לכשיצאו מרשותו עדיפא מהא, דהתם ודאי משמע דלעולם אסורין לו והכא אין אסורין לו אלא כל שבאו מן האב לבן בלא אמצעי. ואף על פי שלמדו שם בפרק השותפין (נדרים מז, א) ממשנתינו דין האוסר דבר שברשותו לכשיצא מרשותו לא שיהיה זה כזה ממש, אלא דמכל מקום למדנו ממשנתינו שפיר דאדם אוסר דבר שברשותו לכשיצא מרשותו ויבוא לרשות אחרים, ואין לאיסורו הפסק ולפיכך אסור בהן לעולם שזה לא [פירט אלא _ ש"מ] שאמר שלא יהנה מנכסיו בחייו ובמותו (אלא שלא יירשו) [אמר שלא יירשנו _ ש"מ] ודכוותה באומר לו נכסי עליך ואף לכשיצאו מרשותו לרשות ראובן שאם יצאו לרשות ראובן ויתן או ימכור ראובן לשמעון מותר. ועוד צריך לי עיון.

רבא אמר הא והא רבי עקיבא כי אמר רבי עקיבא דלא מצי מחיל לנפשיה אבל לאחרינא מצי מחיל. ודוקא בגוזל הוא דלא מצי מחיל לנפשיה מפני שצריך לצאת ידי שמים להוציא גזלה מתחת ידו וכדקתני בהדיא בברייתא הא בעלמא מצי מחיל לנפשיה כההיא עובדא דפרק הכותב (כתובות מה, ב) בההיא איתתא קריבתיה דרב נחמן דזבנה כתובתא בטובת הנאה ואגרשה ושכיבא ואתו לקוחות וקתבעו לה לברתה ואמר רב נחמן ליכא דליסרא לה עצה דתיזל ותחל ותחלה לכתובתה לגבה אבוה ותהדר ותירתה מיניה שמעה אזלה אחילתה [ש"מ _ ופרשי רבוואתא מדאזלי לקוחות לגבה ש"מ דמת אביה והיא יורשת] ואמר רב נחמן דיכולה היא למחול כתובת אמה אצל נכסי אביה ואף על פי שהן שלה בירושתה ומוחלת לנפשה, וכבר כתבתיה שם בפרק הכותב.

תבעוהו בעלים לשומר ושלם ולא רצה לישבע ונמצא זוכה בכפל כמו שבארנו הוכר הגנב ותבעוהו בעלים לגנב והודה להם תבעו שומר לגנב וכפר והביא שומר עדים הרי זה ספק אם נסתלקו הבעלים עד שלא תהא הודאת הגנב להם הודאה כלל או שמא מן הסתם נוח לו לשומר להיות הבעלים מחזרים אחר הגנבה שאם ימצאו יטלו את שלהם ויחזירו לו תשלומיו ותהא הודאת הגנב לבעלים הודאה ולא יתחייב בכפל ומעתה אין מחייבין אותו בכפל ואם תפש השומר אין מוציאין מידו ודינין אלו כך הם בתשלומי ארבעה וחמשה אם טבח ומכר:

נגנבה באונס על ידי לסטים מזויין שנמצא אף שומר שכר פטור בה על ידי שבועה שנאנסה והוכר הגנב קודם שנשבע חייב הוא לשלם לבעלים ויוציא הוא מיד הגנב הואיל והוכר בין שומר חנם בין שומר שכר ואם קדם ונשבע קודם שיוכר הגנב אם שומר חנם הוא רצה עומד בשבועתו ובעלים נפרעים מן הגנב רצה משלם לבעלים והוא נפרע מן הגנב ואם שומר שכר הוא אף בזו משלם לבעלים והוא נפרע מן הגנב ויש מפרשים שכל שקדם ונשבע קודם שיוכר הגנב אין לו לשלם כלום אף בשומר שכר ולא נאמר כן אלא בקדם ונשבע אחר שהוכר הגנב ואע"פ שהיה מוטל על שומר חנם לשלם הואיל וקדם ונשבע רצה עומד בשבועתו וכו':

נגנבה באונס והחזירה גנב לבית שומר ומתה בפשיעה הרי זה ספק שמא הואיל ונגנבה באונס הופקעה שמירתו אף לשומר שכר או שמא מכיון שחזרה חזר חיוב שמירתו ומעתה אין מוציאין מידו ואם תפש הלה תפש:

המשנה החמישית והכונה לבאר בה ענין החלק השביעי ואמר על זה הגוזל את אביו ונשבע לו הרי זה משלם קרן וחומש ואשם הגוזל את אביו ונשבע לו ומת הרי זה משלם קרן וחומש לבניו או לאחיו ואם אינו רוצה או שאין לו לוה ובעל חוב באין ונפרעין האומר לבנו קונם שאי אתה נהנה מנכסי אם מת יירשנו בחייו ובמותו ואם מת הוא לא יירשנו ויחזור לבניו ולאחיו ואם אינו רוצה או שאין לו לווה ובעלי חוב באים ונפרעין אמר הר"ם אמר רחמנא והשיב את הגזלה ולפיכך מי שגזל אין לו תקנה עד שתצא הגזלה מתחת ידו או ימחול אותו הנגזל וזה כשתהיה הגזלה עודה אצלו לא נשתנית ולא קנאה בשנוי כמו שקדם ולפיכך כשמת אביו וגזלה מתחת ידו ואביו לא מחל לו מ"מ צריך שתצא אותה הגזלה מתחת ידו ואם היה אצלו מאביו יתן לו מה שגזל או יתן הגזלה לבניו ר"ל לבני הגזלן אם הוא עצמו בענין שתצא הגזלה מתחת ידו ואם לא היה אצלו אח מאביו ולא בנים או לא החזיר הוא אותה הגזלה לבניו יתן אותה בחובו או בכתובת אשתו או צדקה וכל זה כשיודע ויאמר זה גזל אבא לא שיתן על דרך זה הוא מממונו כדי שתצא הגזלה מתחת ידו האומר כו' כל זה מבואר ממה שקדם וצריך עוד שיבאר למי שנתן לו אותו הממון ויאמר להם כי אביו נשבע עליו שלא יהנה בממונו ולפיכך הוא נותנו להם כדי שלא יהנה בגוף אותו הממון שעזב ולא יקשה בעיניך שהוא פורע חובו מן הממון אשר נאסר ליהנות בו לפי שיתכן זה כמו שנתבאר בפרק רביעי מנדרים ולשם פרשנוהו:

אמר המאירי הגוזל את אביו וכפר ונשבע ומת אביו והודה הרי זה משלם קרן וחומש לבניו של אביו שהם אחיו של גזלן ולא סוף דבר חלקם אלא אפילו חלקו או לאחיו ר"ל לאחי אביו אם אין לו בנים אחרים ואע"פ שזכה בה מן הדין הואיל ונשבע לשקר אינו יוצא ידי תשובה גמורה כשימחול לעצמו עד שיוציאנה מתחת ידו ולא יחזיק עצמו ביורש עליה לא בחלקו בין שאר הבנים ולא בכולה אם אין לו אחים אלא יניחנה לאחי אביו או למי שראוי לירש אילו לא היה הוא בעולם ומ"מ לא שיהו בית דין מכריחין אותו על זה אלא שאם רצה לשוב זו היא עיקר תשובתו:

ואם אינו רוצה להפסיד חלקו בין הבנים או כלה במקום שאין שם אלא הוא או שאין לו בכדי לוותר כל כך משלו הקלו בה ללמדו ענין אחר שתצא הגזלה מ"מ מתחת ידו ולא יפסיד את ירושתו והוא שיהיה לוה בשטר מאחרים כנגד חלקו באותה גזלה או כנגד כלה במקום שאין בן אחר ועושה מחלקו בגזלו או בכלה כדרך שכתבנו להוציאה מתחת ידו ולומר לאחיו הריני מפקיע זכותי ממנה כדי שתצא מתחת ידי ונתכפר מיד ומביא אשמו ובאים בעלי חוב קודם שיתפשוה היורשים ונפרעים מאותה גזלה וכל זה אינו דין גמור אלא דרך תחבולה לזכך דעתו של אדם שלא להשאיר גוף הגזלה בידו ומתוך כך פסקו גדולי המחברים שאם רצה פורע חובו באותה גזלה או בחלקו אם היו שם בנים או נותנה לבנו של גזלן וכן פירשו בגמרא שאם רצה להכניסה לארנקי של צדקה עושה הואיל וזכה בה מן הדין או ליתנה למי שירצה אלא שאם נתנה או הכניסה לארנקי של צדקה או פרע בה את חובו צריך להודיע זה גזל אבא שזכיתי בו אלא שאני רוצה להוציאה מתחת ידי ומ"מ אם לא נשבע אינו צריך לכל זה וכן אם אין הגזלה קיימת או שנשתנית בידו אלא כל שזכה בה מן הדין אינו צריך באלו להוציא מתחת ידו כלום:

זהו באור המשנה ונתגלגל ממנה לדבר הדומה לו ואמר האומר לבנו קונם שאי אתה נהנה מנכסי אם מת יירשנו ר"ל יירשנו בהתר הנאת נכסים שלא הוצרך להשמיענו שהוא יורשו שבודאי כל שלא חלק נכסיו על פיו לאחרים יורשו הוא מאליו אלא שיש לחוש לאיסור הנאה ולמדנו שאף איסור הנאה אין כאן ויהנה בהתר שלא כיון בהדרה זו אלא בחייו וכמו שאמר שאי אתה נהנה לי או מנכסי ומשמען של דברים אלו אינם אלא בחייו ואם הזכיר בהדרתו זמן שאחר מותו והוא שאמר קונם שאי אתה נהנה מנכסי בחיי ובמותי אם מת לא יירשנו ר"ל לא יירשנו לענין שיהא מותר בהנאתם שאע"פ שממילא אחר שלא חלקם על פיו לאחרים יורש הוא כמו שכתבנו מ"מ הרי הוא כיורש איסורי הנאה והרי הוא זוכה בירושה מן הדין אלא שנאסר בהנאתה ואם רצה לצאת ידי חובה בנקיות גמור יפקיע עצמו מן הירושה ויניחנה לבניו של אביו שהם אחיו או לאחי אביו אם אין לאביו בן אלא הוא ואם אינו רוצה בכך או שאין לו בכדי לוותר כל כך במה שזכה מן הדין הקלו בה שיהא לוה כנגד ירושתו ומחזיק במה שלוה ומלוה בא ונפרע מירושתו על כרחו ומ"מ רוב מפרשים מסכימים שאין הוא בעצמו פורעו מאותם הנכסים שאלו הוא פורעו נמצא הוא נהנה מן הנכסים ואע"פ שאמרו המודר הנאה מחברו פורע לו את חובו ומשום דאינו אלא מבריח ארי מנכסיו כבר פרשוה שם דוקא בפורעו מדעת עצמו אבל מדעת המודר ובשליחותו אסור וכל שכן כשהוא פורעו בעצמו שאסור ואף גדולי הדור נוטים לדעת זה ומתוך כך גורסין בכאן והם באים ונפרעים ר"ל על כרחו ואין גורסין ונפרעים ממנו ואף למי שגורס ממנו ר"ל מאותם הנכסים ולא על ידו דוקא ומ"מ לדעתי אף הוא פורע את חובו מהם שמאחר שאף הם בידם לבא ליפרע הרי הם כנפרעים מאליהם ואין אמצעות ידו כלום ואינו דומה למודר הנאה מחברו שאין פורע לו חובו מדעת המודר שבזו אפשר שאין לו וכשזה פורע בעבורו הוא נהנה אבל זה הואיל ואף הם נפרעים על כרחו מה הנאה מתוספת לו כשהוא פורעו:

ומ"מ נראה לי שזה אינו יכול ליתנם שהמתנה טובת הנאה היא ולא אמרו יתן לבנו או לאחיו אלא שאין כאן מתנה של טובת הנאה אלא שמפקיע עצמו מן הירושה ונשארו הם יורשים מאליהם ואין כאן אצלו טובת הנאה וכן אם לוה ובעלי חוב באים ונפרעים אין כאן הנאה שעל כרחו הוא ואף כשהוא פורעם אין כאן תוספת הנאה לדעתנו והעירני בדבר זה שראיתי לגדולי הדור שהקשו על שמועה זו ממה שאמרו בנדרים פרק השותפין ההוא גברא דהוה ליה ברא שמיט כיפי אסרינהו לכלהו ניכסיה אמרי ליה אי הוה בר ברך צורבא מרבנן מאי אמר ליקנינהו הדין ר"ל הבן אדעתא דלכי הוי צורבא מרבנן ליקנינהו ניהליה והם שואלין מה הוצרכו לומר לו כן ואף אם היו שותקים זוכה היה הבן בחלק ירושתו ליתנה לבנו ואני אומר שאלו שתקו אסור היה לבן אחר מיתת האב ליתנם לבנו או לזונו בהם שהרי הוא נהנה בכך שמ"מ מוטל הוא עליו לזונו אם מתורת הדין בקטנים אם מתורת מנהג בגדולים ואף כשיפקיע ירושתו ונשארת מאליה לבן הבן מ"מ באמצעות הבן היא באה לו והרי זה כמתנה של טובת הנאה ולזה הוצרך לפרש שאם יהא צורבא מרבנן יזכה בו אף בחיי הבן או שמא מכוין היה לאסרם לבן ולכל היוצא ממנו והוצרך לפרש שאם יהא תלמיד חכם שיהא זוכה בהם או שמא חששו שמרוב כעסו יחלקם לאחרים מעתה פורע הוא חובו או כתבת אשתו מנכסים אלו אלא שאף בזו כתבו גדולי המחברים שצריך להודיע ולומר אלו נכסים שנאסרו עלי אלא שזכיתי בהם מן הדין:

זהו ביאור משניות אלו וכלן על הצד שפרשנו הלכה פסוקה הם ודברים שנכנסו תחתיהן בגמרא אלו הן:

מי נפטר גנב בהודאת שומר אי לא. מיכן מוכיח שאע"פ שהודה בפני ב"ד לאנשים אחרים. אם לא יוד' לבעלי' אלא כפר בהם לא נפטר באותה הודאה עד שיוד' לבעלי' עצמן. וא"נ כל מה שכתבתי לעיל בפ' מרובה גבי גנב שור של שני שותפין והודה לא' מהן אינו צריך שבודאי בהודאת השותף לא נפטר מידי שותף האחר עד שיודה גם לו ואם כפר לו והביא עליו עדים חייב ליתן לו ארבע' וחמשה בחלקו:

רבא זוטי בעי לה הכא נגנבה באונס כו' פי' רבא פשיטא לי' דהדר לשמירתו שהרי הי' אומר עושה עמו דין ואינו נשבע ואם כן כשהחזירה הגנב בבית שומר ופשע בה חייב דלא כלתה שמירתו ומילתא דפשטא לי' לרבא מבעיא לי' לרבא זוטי:

פיסקא הגוזל את אביו ונשבע לו ומת כו' פי' המורה ואחר מיתת אביו הוד'. ומשמע מתוך פירושו דדוקא בכי לא הודה בחיי אביו אז הוא חייב להחזיר לבניו או לאחיו אבל אם הודה בחיי אביו שכבר נתחייב לשלם בחיי אביו הוא יורש מכח אביו ואינו חייב להחזיר. ואינו נראה לי אלא אפי' הוד' בחיי אביו מפני חומר השבועה אינו נפטר מעונש עד שיוציא גזלה מת"י ולא מצי מחיל לנפשי' כדאזלא סוגיא דשמעתא דאחרי' דהיינו נגזל מצי מחיל כדתנן לעיל מחל לו את הקרן אבל איהו לנפשי' לא מצי מחיל. ומאי דאמרי' לקמן בגזל הגר כגון שהודה לאחר מיתת הגר הוי אליבא דריה"ג דסבר דאפי' לנפשיה מצי מחיל. הילכך מדחק לאקומי כגון שהוד' לאחר מיתת הגר. אבל מתני' הא מוקמי' לה התם כר"ע דאמר לנפשי' לא מצי מחיל. והילכך אפי' אם הוד' בחיי אביו אין לו תקנ' עד שיחזי' לבניו או לאחיו: בחיי ובמותי אם מת לא יירשנו. פי' נרא' לי שאין זה נדר גמור. ומש"ה עבדי לי' רבנן תקנתא. שמה כח יש לו לעשות נכסיו קונם לאחר מותו והא קי"ל שאין אדם יכול למכור או ליתן או להקדיש לאחר מותו. אם לא יאמר מהיום ה"נ בקונמות אין אדם יכול לאוסרם על חבירו אחר מותו מ"מ שלא יקלו ב"א בקונמו' עשו חכמים תקנה זו. אבל אי אמר נכסיי אלו יהיו עליך קונם בין בחיי בין במותי נדר גמור ואסור שיהנ' מהם בין בחייו בין במותו ולא מהניא תקנתא הכא. דתקנתא לאיסורא לא עבדי':

אם באמת נשבע שלא פשע בה לא נפטר גנב בהודאתו לשומר דמשעת גנבה אפטר ליה שומר מבעלים לגמרי וכל שכן היכא דאשתבע ליה בקושטא וכיון דלא מחייב באחריותה לבעלים לאו כדידיה דמיא ולא במקום בעלים קאי והודאה דאודי ליה גנב לשומר לאו הודאה היא ואם בשקר נשבע מפטר גנב בהודאת שומר דכיון דאשתבע ליה בשקרא הוה ליה עלה כגזלן לאחיובי באונסין למאי נפקא מינה דאי אהדרה גנב לבי שומר ואיתניסא חייב וכיון דמחייב באונסין כדידיה דמיא ומפטר גנב בהודאות שומר. ודוקא נשבע בשקר אבל לא נשבע אף על גב דטעין דנטרה כי אורחא ואשתכח דלא נטרה והוה ליה כופר בפקדון לא מחייב באונסין דע"כ לא קאמר רב ששת דהכופר בפקדון נעשה עליו כגזלן וחייב באונסין אלא היכא דאיתיה גביה בשעת כפירה אבל היכא דקאי באגם לא קאמר מאי טעמא דלא למגזלה קא מכוון אלא אשתמוטי קא משתמיט ליה כדמברר לעיל בפירקין וכל שכן הכא דקיים בגנב בשעת כפירה. בעי רבא עמד להשבע לשקר ולא הניחוהו בעלים כגון שפטרוהו משבועה מהו מי אמרינן כיון דכי שבקה לשבועה משום דלא הניחוהו הוא דשבקה כמאן דאשתבע בשקר דמי ומחייב באונסין דהא גלי אדעתיה דלמגזלה קא מכוון ומפטר גנב בהודאת שומר או דילמא כיון דלא אשתבע מיהו לא מחייב באונסין ולא מיעטה גנב בהודאתו לשומר. ולא איפשיטא ומספיקא המוציא מחברו עליו הראיה. ורב טביומי דמתני לה לשמעתא דרבא בתורת בעיא היכא דנשבע לשקר לא חיישינן לה דהא לאו איפלוגי קא מפליג אלישנא דרב כהנא דמתני לה בהדיא דפשיטא ליה לרבא דאם נשבע בשקר נפטר גנב בהודאת שומר אלא איבעי מיבעיא ליה לרב טביומי וכיון דלרב כהנא פשיטא ליה סמכינן עליה. ועוד דהא לא שנא לרב כהנא דפשיטא ליה ולא שנא לרב טביומי דמספקא ליה היכא דאיתיה לממונא בידא דגנב חד דינא הוא. הרמ"ה ז"ל בפרטיו.
אבל גאון ז"ל כתב וז"ל אמר רבא אם שומר באמת נשבע לא נפטר הגנב בהודאות שומר משום דאסתלק ליה שומר לגמרי וכאיניש דעלמא דמי והוא הדין נמי אם בשקר נשבע ולא נפטר הגנב בהודאת שומר משום דבין כך ובין כך בין נשבע באמת ובין נשבע בשקר דפשע בה הואיל ויצא ידי בעלים כי נשבע הילכך איסתליק ליה שומר ונכנסו בעלים תחת שומר וגנב לאו בעל דברים דשומר הוי ולא נפטר בהודאת שומר. בעי רבא עמד לישבע בשקר ולא הניחוהו בעלים לישבע ואחר כך נתגלה הדבר דבשקר היה רוצה לישבע והוכר הגנב מהו מי נפטר בהודאות שומר או לא מי אמרינן כיון דרצה לישבע כנשבע דמי ולא נפטר הגנב בהודאת שומר או דילמא כיון שלא נשבע אכתי לא אסתלק ליה שומר ונפטר הגנב בהודאת שומר. רב טביומי מתני הכי אמר רבא אם באמת נשבע לא נפטר הגנב דהא אסתלק ליה לגמרי. בעי רבא נשבע לשקר מהו דסוף באו עדים דבשקר נשבע דפשע בה וחוא כבר נשבע שלש שבועות שלא שלח בה יד ושלא פשע בה ושאינה ברשותו מהו מי אמרינן הואיל ויצא ידי בעלים בשעה שנשבע לא נפטר הגנב בהודאת שומר או דילמא כיון שלא נשבע באמת אכתי לא אסתלק ליה שומר מבעלים לגמרי ושייך בדינא דגנב ונפטר הגנב בהודאת שומר תיקו. ע"כ.
והראב"ד ז"ל גריס כגירסת רש"י ז"ל. עוד כתב וז"ל רב טביומי מתני אם באמת נשבע פשיטא דלא כלתה שמירתו אבל אם נשבע לשקר שפשע בה מספקא ליה לרבה אם כלתה שמירתו או לא משום דאיכא למימר הואיל ואמת הוא שנגנבה ולא היה מחזיק בה לעצמו עדיין מניחין אותה בשמירתו הואיל ולא נחשד על הממון כי הפשיעה אפשר שאדם טועה בה שלא ידע מה הוא הפשיעה. ע"כ לשון הראב"ד ז"ל.
והרב המאירי ז"ל פסק גם כן על דרך גירסת רש"י והראב"ד ז"ל וז"ל תבעוהו בעלים לשומר ונשבע השומר ונפטר והוכר הגנב ותבעו שומר והודה לו ותבעוהו בעלים וכפר להם והביאו עדים. אם לא נמצאת מעילה בשבועתו של שומר זה כלל כגון שנשבע שבאונס נגנבה ונמצא כן חזקה שהבעלים עדיין נח להם בשמירתו והרי הודאת הגנב לשומר הודאה היא ופטור מדין מודה בקנס ואם נמצאת מעילה בשבועתו אף על פי שמכל מקום נגנבה כגון שטענו בדרך שאינו כן כגון שטען טענת ליסטים מזויין ונמצא גנב פשוט או שטען שנגנבה ביום ונמצא שנגנבה בלילה או בכל צד מעילה שבה חזקת חבעלים שאין נח להם בשמירתו ואין הודאת הגנב לשומר הודאה כלל וחייב בכפל. ע"כ.
תבעוהו בעלים לשומר ושלם ואחר כך הוכר הגנב תבעוהו בעלים והודה תבעו שומר וכפר ובאו עדים מי מפטר גנב בהודאות בעלים או לא מי אמרינן בעלמא היכא דשלם שומר ולא רצה לישבע והדר טרחי בעלים בתר גנבא ותבעוהו בדינא ולא אודי ואתו סהדי ואסהידו ביה כפילא דשומר הוי דמצי אמר להו לבעלים אתון ממונא הוה לכו הכא וסליקנא לכו לגמרי בין מקרן בין מכפל בין מקרן דהא שלימנא לכו וכפל נמי לית לכו דכיון דשלימנא לכו אקניתו לי כפילא ולית לכו גבי גנב ולא מידי הילכך גבי בעיין דקא מיבעיא לן באודי גנב לבעלים לא הודאה היא או דילמא בעלמא היכא דתבעוהו בעלים לגנב ואיחייב כפל כפילא דבעלים הוי דמצי אמרי ליה לשומר כי היכי דעבדת לן את נייח נפשא לשלומי לן אנן נמי עבדינן לך מילתא וטרחינן בתר גנבא ואפיקנא ליה לממונך מיניה ואדעתא דלכולי האי לא אקנינא לך כפילא שקול את ממונא דילך דיהבת לן ואנן שקלינן כפל דהוא ממונא דידן וכיון דבעלמא כי תבעוהו בעלים ונתחייב כפל כפילא דבעלים הוי הכא נמי גבי בעיין היכא דאודי להו בעלים הודאה מעלייתא היא ופטור מכפל והדין בעיא בעיא דנפיק מגו בעיא אחרינא הוא כדברי רבא ותרווייהו קיימי כתיקו. הרמ"ה ז"ל בפרטיו.

נגנבה באונס והוכר הגנב וכו'. אונס נקט משום שומר שכר ונגנבה באונס היינו בליסטים מזויין וכמאן דאמר גנב הוא דליכא למימר נגנבה באונס כגון שעשה לה שמירה מעולה בחדרי חדרים דכל לגבי גנבה לאו אונס הוא וכן מוכח לעיל בריש הכונס וכו'. תוספות שאנץ.

אמר אביי אם שומר חנם הוא רצה עושה עמו דין רצה נשבע. יש מפרשים עמו דין השומר עם הבעלים שמתפשר עמו והוא ילך עם הגנב וישלם לו הכפל רצה נשבע ויפטר ממנו והבעלים ילכו אחר הגנב אבל שומר שכר דין הוא כיון שהוכר הגנב ואין לו פסידא ישלמו או יתפשרו עמו והוא יטרח אחר הגנב. ויש מפרשים עושה עמו דין השומר עם הגנב ולא יטרחו הבעלים לדון עם הגנב והענין שהגנב קשה להוציא ממנו ויש על שומר שכר לטרוח ולהתעסק עמו. הראב"ד ז"ל.

רבא אמר אחד זה ואחד זה עושה עמו דין וכו'. פירש רש"י ז"ל עושה עמו דין משלם לבעלים והוא יפרע מן הגנב. ואינו מחוור בעיני חדא דלא הוה ליה למימר ועושה עמו דין אלא ישלם ואינו משלם הוה ליה למימר ועוד דאם איתא בין שומר שכר בין שומר חנם בין נשבע באמת בין נשבע לשקר בעלים חשבינן ליה דהא חייב לשלם מביתו ויעשה דין עם הגנב ואם כן קשה לן למאי דקאמר רבא לעיל בהודאת גנב לשומר וחילק בין נשבע באמת לנשבע לשקר. וא"ת ודילמא רבא פליגא אם כן הוה ליה למימר הכי כדקאמר לימא פליגא דרב הונא בר אבין ועוד איך אפשר לומר שיהא שומר חנם משלם מביתו כל שלא פשע בה דבשלמא שומר שכר אפשר לומר דלהכי יהבי ליה אגרא אלא שומר חנם למה ישלם ובשלמא לטרוח ולדון עם הגנב אפשר לומר דחייב אפילו שומר חנם דסופו כתחלתו מה תחלתו אלו ידע והכיר בה בשעת גנבה היה לו לטרוח ולעמוד כנגדו להציל ואם לא עשה כן חשבינן ליה כפושע והילכך סופו נמי כשהוכר הגנב אפילו שומר חנם יטריח וירוץ עם הגנב ויציל מידו אבל לשלם מביתו למה. ומסתברא דעושה דין עם הגנב קאמר כלומר שחייבין לטרוח ולדון עם הגנב משום דלעתים הגנב אלם וקשה ואין הבעלים רוצים לטרוח לדון עמהם. הרשב"א ז"ל.
וזה לשון גאון ז"ל איתמר נגנבה באונס שטוען שנגנבה באונס והוכר הגנב דיש עדים שאינה ברשותו ולא שלח בה יד שהרי גנב עומד לפנינו ועדיין שומר חנם צריך לישבע שלא פשע בה ושלח בה יד דשמא לא עשה בה שימור כראוי וקודם שנגנבה שלח בה יד שאם היתה פרה וחרש בה הוי שליחות יד וחייב באחריות ועוד צריך לישבע שאינה ברשותו. אמר אביי רצה עושה דין שישלם לבעלים מיהא ושומר משתלם מגנב ואם רצה דאין לו לגנב כלום לשלם נשבע שומר ופטור ואם שומר שכר הוא עושה עמו דין שישלם לבעלים ואינו נשבע שהרי לא נפטר בשבועה. רבא אמר אחד זה ואחד זה וכו' דאפילו שומר חנם נמי עושה עמו דין ואינו נשבע משום דשומר חנם שלש שבועות משביעין אותו והכא ליכא שלש שבועות כלן שהרי שבועה שלא שלח בה יד ושאינה ברשותו אינו צריך לישבע שהרי יש כאן עדים שנגנבה באונס ועדיין צריך לישבע שלא פשע בה והואיל ואין כאן שלש שבועות אין משביעין אותו כלל שהרי שלש שבועות התקינו לו לשומר חנם ולא שתים ולא אחת ומתוך שאינו יכול לישבע שהרי אין משביעין אותו פחות משלש שבועות הילכך משלם. ע"כ.

הכא במאי עסקינן כגון שקדם ונשבע. יש מפרשים דכל שקדם ונשבע קודם שיוכר הגנב אין לו לשלם כלום אף בשומר שכר ולא נאמר כן אלא בקדם ונשבע אחר שהוכר הגנב ואף על פי שהיה מוטל על שומר חנם לשלם הואיל וקדם ונשבע רצה עומד בשבועתו וכו'. מאירי ז"ל.
וזה לשון ה"ר יהונתן ז"ל ואם קדם ונשבע אחר שהוכר הגנב נשבע שנגנבה מביתו על ידי ליסטים מזויין רצה עומד בשבועתו ולא משלם כלום אלא הבעלים עליהם לטרוח אחר הגנב ואפילו רבא דאמר נמי משלם הכא מודה כיון דנשבע תחלה אבל אם שומר שכר הוא משלם אף על גב דנשבע תחלה. וצריך עיון לגירסת הרי"ף ז"ל דגריס ואם קדם ונשבע ואחר כך הוכר הגנב אם שומר חנם וכו' אמאי ישלם שומר שכר כיון דנשבע באמת בשעה שלא הוכר הגנב אלא ודאי בשנשבע אחר שהוכר הגנב וקא משמע לן דאף על גב דרבא סבר שאף על השומר חנם לשלם שלא כדין עשה שנשבע אפילו הכי אם רצה עומד בשבועתו כיון שלא באה לו שום הנאה בעולם בשביל שמירה זו וקדם ונשבע ולא משלם אבל בשומר שכר כיון שנהנה בדבר ושלא כדין עשה שנשבע כיון שהוכר הגנב אינו עומד בשבועתו וחייב לחזור אחר הגנב ולגבות ממנו מה שישלם הוא לבעל הפקדון. ע"כ.
והרמ"ה ז"ל כתב בפרטיו וז"ל איתמר נגנבה באונס ואחר כך הוכר הגנב אמר רבא אחד שומר חנם ואחד שומר שכר עושה דין עם הגנב ואינו נשבע כלום אינו נפטר בשבועה אלא חייב לעשות דין עם הגנב אם הוציא נותן לבעלים ואם לא נשבע שנגנבה באונס ונפטר מאי טעמא כל היכא דיכול לעשות דין עם הגנב כמאן דלא נאנסה דמיא ואם לא עשה עמו דין הויא לה כפשיעה ואפילו שומר חנם חייב והני מילי היכא דהוכר הגנב מקמי שבועה אבל אם קדם השומר ונשבע ואחר כך הוכר הגנב אם שומר חנם הוא רצה נשבע רצה עושה עמו דין כלומר אם שומר חנם הוא רצה עומד בשבועתו רצה עושה עמו דין ולא מצי גנב למימר ליה לאו בעל דברים דידי את ואם שומר שכר הוא עושה עמו דין עם הגנב ואינו עומד בשבועתו וטעמא דמילתא דגבי שומר שכר אף על גב דנגנבה באונס מיבעי ליה למיטרח בתר גנבא עד דמשכח ליה דכל היכא דאפשר דטרח ומשכח לאו אונס הוא ושומר שכר לא מיפטר אלא באונסין וכי קא מהניא להו שבועה לאו למפטריה לגמרי קא מהניא ליה אלא לברורי דבאונס נגנבה כי היכי דלא ליחייביה תשלומין לאלתר ואכתי לא כלתה לה שמירתו אלא מחייב למיטרח בתרה הילכך אף על גב דנשבע כי הוכר הגנבה לבתר הכי מחייב למטרח ולמיקם בהדיה בדינא דאכתי לא כלתה לה שמירתו ואלו שומר חנם כיון דבעידן שבועה לא הויא פשיעותא משעת שבועה כלתה לה שמירתו ומאי אמרת איבעי ליה למטרח בתרה כיון דשומר חנם הוא לא אטרחיה רחמנא. וכי תימא אם כן אפילו הוכר הגנב קודם שבועה נמי לא ליטרחיה דכל כמה דלא הוכר הגנב כיון דלמטרח בתרה עד דמשכח לה קא בעי טרחא יתירה היא דמאן לימא לן דמשכח לה ואי נמי משכח לה מאן לימא לן דמשכח לה לאלתר דילמא לא משכח לה אלא לבתר טירחא יתירה וכו' האי טירחא לא אטרחיה רחמנא לשומר חנם אבל היכא דהוכר הגנב קודם שבועה כיון דלמיקם בהדיה בדינא בלחוד קא בעי לאו טירחא יתירה הוא שהרי הדבר מסור לבית דין ואינהו יכלי למפסקיה לדיניה לאלתר וכל כי האי טירחא אפילו שומר חנם נמי מחייב בגויה וקיימא לן כרבה. ע"כ.
וכתב הר"מ מסרקסטה ז"ל וז"ל נגנב הפקדון באונס והוכר הגנב בין שומר חנם בין שומר שכר עושה עמו דין ואינו נשבע אלא משלם והדר איהו וגבי מגנב כיון שהוכר קודם שנשבע עליו שנאנס ואי לא מצי לאפוקי מידי מיניה דגנב דהוא איניש אלמא נראה לומר דאי שומר שכר הוא אפסיד הנפקד כיון שהוכר הגנב קודם שנשבע הנפקד שנגנבה באונס ואי שומר חנם לית לן לאפסודיה מידי כיון דאנוס. קדם השומר ונשבע ואחר כך הוכר הגנב אם היה שומר חנם רצה עומד בשבועתו רצה עושה דין עם המפקיד והוא מוציא מן הגנב ואם שומר שכר הוא עושה הוא דין עם המפקיד וחוזר וגובה מן הגנב והכא ודאי אי לא מצי משקל מידי מגנב דהוא אלמא נראה לומר דלא פטור שומר ולא מידי דהא איפטר מתשלומין בשבועתו וחוזר ונוטל מן המפקיד מה ששלם לו בין שומר חנם בין שומר שכר. ע"כ.

רבה זוטא בעי לה הכי נגנבה באונס מהו. מדנקט נגנבה באונס אם כן מיירי בשומר שכר ובליסטים מזויין וכמאן דאמר גנב הוא ולית ליה הא דאמרינן לעיל ואביי ורבא דאמרי בשומר שכר עושה עמו דין ואינו נשבע דאם כן השתא אם הוכר הגנב היה צריך לחזור אחריו ולעשות עמו דין כשהוא ברשותו כל שכן שצריך לשמרה וסובר דבעיא היא ומספקא ליה לאביי ורבא אי כלתה שמירתו כל שכן שלא יעשה עמו דין או דילמא כיון דהדרה לשמירתו לא. הרא"ש ז"ל.
וזה לשון הרמ"ה ז"ל בפרטיו והאי בעיא דרבה זוטי דמבעיא ליה לענין נגנבה באונס והחזירה גנב לבית שומר ומתה בפשיעה מהו מי אמרינן כיון דנגנבה באונס כלתה שמירתו או דילמא כיון דהדר הדר לשמירתו ומסיק לה בתיקו. והאי בעיא לא אצטריך לא אליבא דאביי ולא אליבא דרבא אליבא דאביי לא דהא גבי שומר שכר נמי קא מיבעיא ליה מדקא מיבעיא ליה בנגנבה באונס ולא קא מיבעיא ליה בנגנבה כדרכה ואלו אביי שמעינן ליה דקאמר גבי שומר שכר דעושה עמו דין ואינו נשבע ואפילו היכא דלא הדרה לרשותיה ממילא דמחייבינן ליה למטרח בתרה ולאהדורה לבעלים וכל שכן היכא דהדרה לרשותיה דשומר ממילא ואפילו בשומר חנם נמי כי שמעת ליה לאביי דאמר רצה עושה עמו דין רצה נשבע במידי דאית ביה טירחא אבל במידי דלית ביה טירחא לא וכל שכן ודאי דלא משכחת לה אליבא דרבא דאמר אחד שומר חנם ואחד שומר שכר עושה עם הגנב דין ואינו נשבע וכל שכן היכא דהדרה ממילא לרשותא דשומר דמחייב בנטירותיה עד דמטיא לידא דבעלים אבל הא דרבה זוטא דעת שלישית היא ומילתא דפשיטא להו לאביי ורבא ולא פליגי בה מיבעיא ליה לרבה זוטא. והא בעיא לא סמכינן עלה לאוקמה למילתא בתיקו אלא אפלוגתא דאביי ורבא סמכינן במילתא דמודו בה תרווייהו עבדינן כוותיה ומילתא דפליגי בה הדרינן לכללא אביי ורבא הלכה כרבא בר מיע"ל קג"ם. ע"כ.
והראב"ד ז"ל פירש וז"ל רבה זוטי בעי הכי פירוש בהאי מילתא דנגנבה באונס והוכר הגנב היה שואל עליה שאלה זו נגנבה באונס והוכר הגנב והחזירה בבית שומר אי כלתה שמירתו ואם נפשע בה עוד אינו חייב עליו אפילו בשומר שכר שאנו אומרים לו שעליו לטרוח ולדון עם הגנב אפילו הכי לענין חיוב שמירה כיון שנודע שנגנבה באונס הרי יצא שומר מידי בעלים ופטור או דילמא כיון דאהדריה ליה הדר לשמירתו עד דמטיא ליה לידי בעלים מדלא אהדרה שומר מיד לבעלים או דלא אמר ליה טול את שלך תיקו. ע"כ.

מתניתין היכן פקדוני. מפרש ואזיל באיזה ענין מתחייב אדם כפל וחומש ששניהם קנסות אם באין בבת אחת אם לא ואם בכל ענין נוהגים ואם לא. ה"ר יהונתן ז"ל.

הגוזל את אביו וכו'. משלם קרן וחומש לבניו או לאחיו. פירש רש"י ז"ל לבני אביו או לאחי אביו. וקשה דאם כן הא דקתני ואם אינו רוצה או שאין לו ללוה וכו' כנגד חלקו קאמר והוה ליה לפרושי ואף על פי שאין זה קשה כל כך דמסתמא על כרחך מחלקו קאמר כל שיש לו אחין דהיינו בני אביו או מהכל שהכל שלו כל שאין לו אחין אלא אחי אביו. ונראה דבניו בנים שלו קאמר וכל זה להראות שרוצה להוציא גזלה מתחת ידו. הרשב"א ז"ל.
וזה לשון הראב"ד ז"ל הגוזל את בניו ונשבע לו ומת הרי זה יתן לבניו או לאחיו אין צריך לומר חלקם אלא אפילו חלקו יתן להם או לבניו. ונראה לי כדי לצאת ידי שמים להוציא גזלה מידו ולא מעיקר איסור. ע"כ.
וכן פירש ה"ר יהונתן ז"ל וז"ל הרי זה משלם קרן וחומש לבניו של אביו גם חלקו המגיעו מאותה גזלה שגזל יוציא מתחת ידו כדי שיתקיים מצות השבה. או לאחיו לא זו אף זו קתני לא תימא דוקא כשיש לו בנים לאביו זולתו הוא דמחייב להוציא גזלה מתחת ידו שהרי אינו זוכה הוא בכל גוף הגזלה דהא לאחיו נמי יש חלק בה וכיון דמחייב להחזיר להם חלקם יוציא נמי חלקו המגיעו מתחת ידו אלא אפילו אין לו בנים אחרים לאביו אלא הוא עצמו שמא תאמר יחזיק בגזלתו שהרי הוא יורש כל נחלת אביו קא משמע לן משנה זו שצריך ראובן להחזיר גזלתו לאחי אביו דזהו עשו שצריך שיוציא גזלה מתחת ידו כיון שנשבע עליה לשקר שאם לא נשבע עליה לא הוה קנסינן ליה שיחזיר חלקו המגיעו לשאר בני אביו או לאחי אביו. ואם אינו רוצה כלומר אינו רוצה להפסיד חלקו המגיעו או שאין לו נכסים שיוכל לוותר משלו שאם היו לו נכסים לא הוה קפיד בזה דאיש נדיב הוא אלא מחמת שאין לו נכסים הוא מקפיד בזה ומחמת שהוא יודע שלא יהיה לו כפרה אלא אם כן יחזיר חלקו עם חלק אחיו על כן מעכב הוא גם חלק אחיו ומתעכב מלעשות תשובה לפיכך אנו מלמדין אותו ענין שלא יפסיד ירושתו ואומרים לו שילוה בשטר מאחרים כשיעור שהוא ראוי לירש מיעקב אביו אם מאה מאה אם מאתים מאתים ואומר לאחיו חלק המגיע לי מנחלת אבי יהיה לכם בשביל מה שגזלתי לאבי ומיד הן זוכין בחלקו ונתכפר לו עונו ויכול להביא אשמו אחר כך כיון שהוציא גזלה מתחת ידו ואחר כך באין בעלי חוב שיש להם שטר חוב עליו באחריות ומוציאין מיד אחיו שהן מקבלי מתנות שהרי גם מלקוחות מוציא. ע"כ.
וכן כתב הרב המאירי ז"ל וז"ל ואם אינו רוצה להפסיד חלקו בין הבנים או כולה במקום שאין שם אלא הוא או שאין לו בכדי לוותר כל כך משלו הקלו בה ללמדו ענין אחר שתצא הגזלה מכל מקום מתחת ידו ולא יפסיד את ירושתו והוא שיהיה לוה בשטר מאחרים כנגד חלקו באותה גזלה או כנגד כולה במקום שאין בן אחר ועושה מחלקו בגזלו או מכולה כמו שכתבנו להוציאה מתחת ידו ולומר לאחיו הריני מפקיע זכותי ממנה כדי שתצא מתחת ידי ונתכפר מיד ומביא אשמו ובאין בעלי חוב קודם שיתפסוה היורשים ונפרעין מאותה גזלה. וכל זה אינו דין גמור אלא דרך תחבולה לזכך דעתו של אדם שלא להשאיר גוף הגזלה בידו. ומתוך כך פסקו גדולי המחברים שאם רוצה פורע חובו באותה גזלה או בחלקו אם היו שם בנים או נותנה לבנו של גזלן. וכן פירשו בגמרא שאם רצה להכניסה לארנקי של צדקה עושה הואיל וזכה בה מן הדין או ליתנה למי שירצה אלא שאם נתנה או הכניסה לארנקי של צדקה או פרע בה את חובו צריך להודיע זה גזל אבא שזכיתי בו אלא שאני רוצה להוציאח מתחת ידי. ומכל מקום אם לא נשבע אינו צריך לכל זה. וכן אם אין הגזלה קיימת או שנשתנית אלא כל שזכה בה מן הדין אינו צריך באלו להוציא מתחת ידו כלום. ע"כ.

ואם אין לו או שאינו רוצה לוה ובעל חוב נפרעין וכו'. פירש רש"י ז"ל אם אינו רוצה לותר ולהפסיד חלקו לוה מאחרים ומשיב לאחיו לקיים מצות השבה ובעלי חוב באין ונפרעין מן הירושה כנגד חלקו כגון שהיו שני אחים והוא שלישי נפרעין בעלי חוב מן הירושה שלישית החוב והנשאר יגבו ממנו. ונראה לי דלא דק דעדיין יפסיד חלקו בשלישית החוב שהוא מן הירושה אלא חצי החוב יגבה בעל חוב מן הנכסים ואז לא יפסיד הוא מחלקו כלום וגם האחים לא יפסידו. כיצד הרי שהיה לאביו חמשה עשר מנים וגזל ממנו שלשה מנים לוה שלשה מנים ונותן לשני אחיו שלשה מנים ובעל חוב גובה מן הירושה מנה וחצי והוא משלם מנה וחצי ועשרה מנים וחצי הנשארים חולקים לשלשה חלקים ויגיע לכל אחד שלשה מנים וחצי נמצא ביד כל אחד חמשה מנים. ואל תתמה האיך יגבה מן החוב יותר משליש החוב דמאי נפקא להו מינה לאחין מה שיגבה כיון שאינם מפסידים מידי מחלקם. ומיהו קשה לפירוש רש"י ז"ל ניחא לבנו לאחים מה מרויח בהלואה זו והלא הירושה כולה שלו היא והבעל חוב נפרע ממנו. ונראה לפרש שלוה כנגד קרקעותיו שיש לו בין מירושתו בין משלו וישלם לבניו או לאחיו קרן וחומש מן הקרקע ובעלי חוב באין ונפרעין מן הקרקע ששלם משום דנשתעבדו להלואתו. ונראה דאין צריך ליתן כלל מן התורה כיון שהוא יורש אלא מדרבנן הוא שצריך להוציא הגזלה מתחת ידו. וכן משמע בגמרא מדאמר רב יוסף ואפילו לארנקי של צדקה. הרא"ש ז"ל.

י"ד דכ"ה האומר לבנו קונם שאת נהנית לי. קונם נוטריקון הוא קדש נם כלומר אני אומר שיהיו כל נכסי לך כקדש אם מת ירשנו בחייו ובמותו כיון שפירש דבריו אסור ליהנות מן הנכסים ואף על פי שאסור ליהנות מהן אפילו הכי שלו הן ומשום כבוד אביו שמצוה לכבדו גם במותו אסור לו למכרם בפירוש דאיכא חילול השם על כן יניח חלקו ליורשי אביו שהן אחיו ואם אין לו אחים יניח כל ירושתו לאחי אביו ואם אינו רוצה כלומר שמצטער על נחלתו אם יירשנה אחר או שאין לו ממון שאם היה לו ממון גם חוא היה זהיר בכבוד אביו מלמדין אותו שיעשה בענין שלא יעבור הוא על נדר אביו ובענין שלא יהיה בו חלול כבוד אביו כיצד יעשה ילוה מאה דינרין או מאתים בשטר שיש בו אחריות ואחר זמן באין בעלי חוב בשטר חוב שבידם ומוציאין מיד מקבלי המתנות. ה"ר יהונתן ז"ל.
וזה לשון הרב המאירי ז"ל קונם אי אתח נהנה משלי אם מת יירשנו רצה לומר יירשנו בהיתר הנאת נכסים שלא הוצרך להשמיענו שהוא יורשו שהאדם כל שלא חלק נכסיו על פיו לאחרים יורשו הוא מאליו אלא שיש לחוש לאיסור הנאה. ולמדנו שאף איסור הנאה אין כאן ויהנה בהיתר שלא כוון בהדרה זו אלא בחייו וכמו שאמר שאי אתה נהנה לי או מנכסי ומשמען של דברים אלו אינן אלא בחייו. ואם הזכיר בהדרתו זמן שאחר מותו והוא שאמר קונם שאי אתה נהנה מנכסי בחיי ובמותי אם מת לא יירשנו רצה לומר לא יירשנו לענין שיהא מותר בהנאתם שאף על פי שממילא אחר שלא חלקם על פיו לאחרים יורש הוא מכל מקום הרי הוא כיורש איסורי הנאה והרי הוא זוכה בירושה מן הדין אלא שנאסר בהנאתם ואם רצה לצאת ידי חובה בנקיות גמור יפקיע עצמו מן הירושה ויניחנה לבניו של אביו שהם אחיו או לאחי אביו אם אין לאביו בן אלא הוא ואם אינו רוצה בכך או שאין לו בכדי לוותר כל כך במה שזכה מן הדין הקלו בה שיהא לוה כנגד ירושתו ומחזיק במה שלוה ומלוה בא ונפרע מירושתו. עד כאן. ומכל מקום רוב מפרשים מסכימים שאין הוא בעצמו פורעו מאותן הנכסים שאלו הוא פורעו נמצא הוא נהנה מן הנכסים. ואף על פי שאמרו המודר הנאה מחברו פורע לו חובו ומשום דאינו אלא מבריח ארי מנכסיו כבר פירשוה שם דוקא בפורעו מדעת עצמו אבל מדעת המודר ובשליחותו אסור וכל שכן כשהוא פורעו בעצמו שאסור. ואף גדולי הדור נוטים לדעת זו ומתוך כך גורסים בכאן והם באים ונפרעין רצה לומר ע"כ ואין גורסין ונפרעין ממנו ואף למי שגורס ממנו רצה לומר מאותן הנכסים ולא על ידו דוקא. ומכל מקום לדעתי אף הוא פורע חובו מהם שמאחר שאף הם בידם לבא וליפרע הרי הם כנפרעין מאליהם ואין אמצעות ידו כלום ואינו דומה למודר הנאה מחבירו שאין פורע לו חובו מדעת המודר שבזו אפשר שאין לו וכשזה פורע בעבורו הוא נהנה אבל זה הואיל ואף הם נפרעין על כן מה הנאה מתוספת לו כשהוא פורעו. ומכל מקום נראה לי שזה אינו יכול ליתנם שהמתנה טובת הנאה היא ולא אמרו יתן לבנו או לאחיו אלא שאין כאן מתנה של טובת הנאה אלא שמפקיע עצמו מן הירושה ונשארו הם יורשים מאליהם ואין כאן אצלו טובת הנאה. וכן אם לוה ובעלי חוב באין ונפרעין אין כאן הנאה שעל כרחיה הוא ואף כשהוא פורעם אין כאן תוספת הנאה לדעתנו. והעירני בדבר זה שראיתי לגדולי הדור שהקשו על שמועה זו ממה שאמרו בנדרים פרק השותפין ההוא גברא דהוה ליה ברא דהוה שמיט כיפי דכיתנא אסרינהו עליה לנכסיה להון אמרי ליה אי הוה בר רבך צורבא מרבנן מאי אמר לקני הדין רצה לומר הבן אדעתא דלהכי הוי צורבא מרבנן ליקנינהו ניהליה והם שואלין מאי הוצרכו לומר לו כן ואף אם היו שותקין זוכה היה הבן בחלק ירושתו ליתנה לבנו ואני אומר שאלו שתקו אסור היה לבן אחר מיתת האב ליתנם לבנו או לזונו בהם שהרי נהנה הוא בכך שמכל מקום מוטל הוא עליו לזונו אם מתורת הדין בקטנים אם מתורת מנהג בגדולים ואף כשיפקיע ירושתו ונשארה מאליה לבן הבן מכל מקום באמצעות הבן היא באה לו והרי זו כמתנה של טובת הנאה. ולזה הוצרך לפרש שאם יהא צורבא מרבנן יזכה בו אף בחיי הבן או שמא מכוון היה לאסרם לבן ולכל היוצא ממנו והוצרך לפרש שאם יהא תלמיד חכם שיהא זוכה בהם או שמא חששו שמרוב רעתו יחלקם לאחרים מעתה פורע הוא חובו או כתובת אשתו מנכסים אלו. אלא שאף בזו כתבו גדולי המחברים שצריך להודיע ולומר אלו נכסים שנאסרו עלי אלא שזכיתי בהם מן הדין. ע"כ.
וזה לשון הרשב"א ז"ל האומר לבנו קונם שאת נהנית לי אם מת יירשנו דעכשיו אינו נהנה ממנו אלא יורש ממילא נכסים מכח ירושתו שהורישו רחמנא. ואינו דומה לככרי עליך ונתנו דאסיקנא בריש פרק אין בין המודר שאסורה עליו אלא אם כן יד אחר באמצע כגון שמכרה או נתנה לאחר דכל שבא מן המדיר למודר אף על פי שבשעה שהוא נהנה ממנה אינה של מדיר אסורה דנהנה ממנו חשיבא ליה. דהכא שאני דאינו נהנה אלא משל שמים שהוריש נכסים אלו לו עם מיתת האב. בחייו ובמותו אם מת לא יירשנו. ואמרינן בריש פרק השותפין שבנדרים לפי שהאדם אוסר על חברו דבר שברשותו לכשיצא מרשותו. ומסתברא טעמא דמילתא משום דאי בעי אסר להו איסור עולם מצד אחר באמרו נכסים אלו עליך כדתנן בפרק השותפין ביתך שאני נכנס שדך שאני לוקח מת או שנתנו במתנה מותר בית זה שאני נכנס שדה זו שאני לוקח מת או שנתנו חרי זה אסור ואם מת לא יירשנו ויתן לבניו או לאחיו ואם אין לו לוה ובעלי חוב באין ונפרעין מהן. קשיא לי אם הוא נותן לבנו ולאחיו היאך קתני לא יירשנו כל שיכול ליתנם יורש הוי וכל שכן אם פורע חובו ממנו ואי משום שהוא בעצמו אינו נהנה מן הנכסים באכילה ושתיה וכיוצא בהן חוי ליה למימר לא יהנה מנכסיו ועוד חובו מדעת עצמו אבל אם אמר לו פרע לי את חובי אסור דשליחותיה קא עביד דתנן התם ותורם את תרומתו ותניא בברייתא ותורם לו את תרומותיו מדעתו ואמרינן לה בגמרא מדעתו דמאן אילימא מדעתו של בעל הכרי והא קא מתהני מיניה דקא עביד שליחותיה וכל שכן כשהוא בעצמו פורע את חובו שהוא אסור. ומיהו בזו אפשר לתרץ שהוא אינו פורע אלא הם באים ונפרעין ממנו כלומר מאותם נכסים שהיו ראויין להיות שלו וממנו לאו דוקא. ויש נוסחאות דלא כתיב בהו ממנו אלא והן באין ונפרעין. ומיהו אכתי קשיא היאך נותן לבניו ולאחיו דנהנה הוא בכך דיורש הוא. ועוד כשהוא נותנם לאחר מועל הוא וכדאמרינן בריש פרק אין בין המודר באומר ככרי עליך ונתנה לו מקבל שהוא הנודר מעל לכשיוציא. ועוד קשה היאך בעלי חוב נפרעין מהן והרי אין לו בהן כלום ואפילו נתנם לו האב אינו זוכה בהם ואם קדש בהן את האשה אינה מקודשת והרי הן כערלה וכלאי הכרם וכדמוכח בפרק השותפין דאיבעיא להו התם קונם פירות אלו על פלוני מהו בחלופיהן ואתינן למפשטה מהא דתנן המקדש בערלה ובכלאי הכרם אינה מקודשת מכרן וקידש בדמיהן מקודשת וכן כתב רבינו אברהם ז"ל שאפילו המקדש בגידולים צריך לחזור ולקדש. ועוד דאם יכול הוא ליתנם לבניו קשיא לי מעשה דההוא גברא דהוה ליה ברא דהוה שמיט כיפי דבפרק השותפין ואסרינהו לכולהו נכסי עליה ואמרי ליה אי הוה בר צורבא מרבנן מאי ואמר להו נקנסינהו הדין ולכי הוי צורבא מרבנן ליקנינהו ניהליה מאי אמרי ליה והא אפילו שתק מיניה היה הבן הזה זוכה בחלק ירושתו ליתנה לבנו בין הוי צורבא מרבנן בין לא הוי. לפיכך נראה כמו שפירש הראב"ד ז"ל דהכא אמדיר קאי כלומר שהאב המדיר יכול הוא ליתן לבנו כל הנכסים וכן פורע לו חובו דומיא דמתניתא דפרק אין בין המודר דקתני פורע לו את חובו וזן את אשתו ואת בניו אף על פי שחייב במזונותיהן וכדתניא נמי בברייתא בפרק השותפין האומר לאשתו קונם שאני נהנה לך לוה ובעלי חובות באין ונפרעין ממנו והא דקתני נותן לאחיו שיטפא היא ומשום דקתני הכי במתניתא דהגוזל את אביו דלעיל מיניה תניא נמי הכי בהא מתניתא אגב שיטפא. אלא שעדיין קשה לי דלא הוי ליה למימר נותן לבניו אלא זן את בניו דנותן לבניו מאי אצטריך פשיטא. ועוד דאי לאשמועינן שהמודר מחברו יכול לזון את בניו או פורע לו את חובו הא תני לה התם בפרק אין בין המודר. וראיתי לרמב"ם ז"ל שפירשה אנידר וכתב צריך שיאמר זה גזל אבא פירשה ז"ל בדרך מתניתא דהגוזל את אביו ומת ואמרינן עלה בגמרא וצריך שיאמר זה גזל אבא. ונראה שהוקשה לו הענין כמו שכתבתי ומפני זה מצא לו הרב ז"ל טענה ליסמך עליה ואמר שגם זה דוקא באומר אלו נכסים שאסר עלי אבא כלומר דכיון שאמר להן כן אין זה כנותן משלו אלא כמגביה להן מציאה וכן בפרעון חובו כיון שגילה כן לבעל חובו וקבלן הלה הרי זה כמלוה שאמר ללוה הגבה מציאה ותנה לי והפטר. כן נראה לי ליישב דברי הרב ז"ל. ע"כ.

בד"ה תבעו שומר והודה כו' וי"ל דמשום דאקרן לא ה"מ למפשט הא דפשיט אם בשקר נשבע כו' עכ"ל הא ודאי הא דבאמת נשבע נמי לא ה"מ למפשט בכה"ג אקרן למימר אם באמת נשבע נפטר הגנב אלא בהיפך אם באמת נשבע נתחייב הגנב בקרן בהודאת שומר דניחא ליה למריה דתיהוי בידיה ותביעתו תביעה אבל הא דבשקר נשבע לא ה"מ למפשט אקרן בהיפך דלא נתחייב בהודאתו ולא הוי תביעתו תביעה דכיון דמגליא מלתא דשקרן הוא לא ניחא ליה למריה דליהוי תו שומר עלה דא"כ מה"ט רמיא עליה דשומר לשלומי הקרן והרי הוא בעל דבר בקרן והוי תביעתו תביעה משא"כ לענין כפל כשמעתין דהוה לבעל הפקדון וכיון דבשקר נשבע לא הוי שומר עלה ולא נפטר הגנב מהכפל בהודאתו לשומר שהוא אינו בעל דבר בכפל ומיהו לקמן באידך איבעיא דתבעוהו בעלים והודה תבעו שומר וכפר כו' ה"מ למבעי שפיר לענין קרן ובשלא באו עדים אלא דמבעיא ליה לענין כפל דומיא דהך אבעיא ודו"ק:

בד"ה לוה וב"ח באין כו' אע"ג דיש לו שאר נכסים במה לפרוע כו' עכ"ל כצ"ל דהני נכסים היינו מטלטלין אבל קרקעות אין לו רק אותה קרקע שנתן לבניו או לאחיו דאל"כ לא הוי הב"ח טורף מהם הקרקע דלפום סברתם דהשתא הוו כמקבלי מתנה ואינו גובה הב"ח מהם כיון שיש בני חורין וק"ל:

בפרש"י בד"ה ואח"כ מת אביו ואחר מיתת האב הודה עכ"ל צ"ע לפירושו דהא להני אוקימתא דמוקמינן מתניתין כר"ע ס"ל דאפי' הודה בחיי הגר לא הוי אצלו כמלוה ולא מחיל לנפשיה וא"כ בהודה בחיי אביו נמי לא מחיל לנפשיה ורב ששת נמי דמוקי מתניתין כר"י הגלילי משמע דלא מחיל לנפשיה אפי' לר"י הגלילי בהודה בחיי הגר כדקאמר אלא אמאי זכה הלה במה שבידו משום דזקפן כו' אבל משום דהודה בחיי הגר לחוד לא מהני ליה ואולי אין זה מפרש"י אבל איזה תלמיד טועה הגיה כן בפירושו ומה שיש לדקדק עוד בזה עיין לקמן ודו"ק:

במשנה והעדים מעידים אותו שאכלו כו' הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם. לענין קו"ח ואשם בהודה מפ"ע ה"ה אם פשע כמבואר בסוף שבועות. אבל בסיפא בטוען טע"ג והעדים מעידים אותו שגנבו דמשלם כפל פשע לא כדאיתא (לעיל ס"ד קז) וע"ש בתד"ה מה:

שם הגוזל את אביו כו' ה"ז משלם כו' לבניו כו'. הרמב"ם בפי' מוקי לה דוקא כשהגזילה בעין ועי' בחבורו רפ"ח מה"ג. וק"ל דלפ"ז מאי פריך הגמרא נמחליה לנפשיה מי לא תנן מחל לו כו' נימא התם שאין הגזילה קיימת וכל"ק דר"פ (לעיל קה) על הא דפחות מש"פ:

תד"ה לוה ואם הגזילה בעין צל"פ שילוה עליה ויעשנה אפותיקי כו'. כנ"ל דצ"ל:

גמרא לרבא קשיא רישא. ואף על גב דלכאורה איכא רבותא טפי במאי דאשמעינן שילם ולא רצה לישבע דאף ע"ג שאינו יכול לישבע כיון שפשע באמת בשמירתו אפ"ה מקני ליה כפילא דע"כ דבהכי איירי דאין לומר דמה שאינו רוצה לישבע היינו שנמנע מלישבע אפילו שבועת אמת הא ליתא דע"כ אף על גב דמשלם צריך לישבע מיהת שאינו ברשותו כדאמר ר"ה להדיא שם אע"כ דאיירי שאינו יכול לישבע כיון שפשע באמת והכי אמרינן שם להדיא דאפילו כשאמר פשעתי והריני משלם אפ"ה מקני ליה כפילא אלא דאפ"ה משמע לתלמודא דהוי רבותא טפי כשישלם ואח"כ נשבע כיון דאטרחיה לבי דינא וק"ל:

תוספות בד"ה תבעו שומר וכו' משמע דהודה לאחר וכו' ותימא אמאי לא בעי לענין קרן גופא עכ"ל. ואף על גב דלענין קרן לא מצי למיבעיא אלא היכא שחוזר בו מהודאתו והכא קמיבעיא לן לענין מודה בקנס אף ע"ג שלא חזר בו אפילו הכי מקשה שפיר כיון דהא בהא תליא שהרי כתבו דפשיטא לן דכשהודה לאחר לא הוי מודה בקנס נמצא דעיקר האיבעיא אי אמרינן דשומר נמי כאחר דמי או כבעל דבר דמי וא"כ מה"ט גופא מצי למיבעיא לענין קרן אם חוזר מהודאתו ומההיא נדע ג"כ לענין מודה בקנס אם לא חזר בו וע"ז משני התוספות דלאו הא בהא תליא משום דקמיבעיא ליה נמי לענין אם לשקר נשבע דחדא מגו חדא קמיבעיא ליה וק"ל ועיין במהרש"א:

גמרא רבה זוטי בעי לה הכי וכו' נראה דאדלעיל קאי דמאי דפשיטא להו לאביי ורבא בש"ס היכא דהוכר הגנב שצריך השומר לעשות דין עמו היא גופא קמיבעיא ליה לרבה זוטי או דפשיטא ליה לאידך גיסא שא"צ לעשות דין ומש"ה קמיבעיא ליה לענין אם החזירה הגנב ומתה אח"כ בפשיעה אי אמרינן דכלה ליה שמירתו כיון דנגנבה באונס וממילא אסתלק ליה לגמרי מן הבעלים מהאי שעתא או דלמא כיון דהדרה הדרה לשמירתו אבל לאביי ורבא דהיכא דהוכר הגנב צריך השומר עדיין לשלם להבעלים והוא יחזור ויתבע את הגנב כדפרש"י א"כ אין כאן מקום כלל לומר דאסתלק ליה משמירתו דהא חזינן דלא אסתלק ליה משמירתו ואדרבא ברשותיה קאי עד שיחזירנה השומר לבעלים בידיה שעליו מוטל לפרוע לבעלים אפילו היכא דאיתא עדיין ביד הגנב ומכ"ש כשבאה לרשותו וא"כ פשיטא דחייב כשמתה ברשותו בפשיעה אע"כ דהיא גופא מספקא ליה או פשיטא ליה לאידך גיסא ונ"ל לענ"ד דמה"ט השמיטו הרי"ף והרא"ש האי איבעיא דרבה זוטי והיינו משום דקי"ל כאביי ורבא א"כ פשיטא שלא שייך האי איבעיא כלל ולפ"ז לרבא אפילו בשומר חנם כהאי גוונא דרבה זוטי יש לחייב ובאמת דרבה זוטי מיבעיא ליה בין בש"ח בין בשומר שכר ולכך נקט מתחילה נגנבה באונס ומסיים ומתה בפשיעה כי היכי דתיקו אתרווייהו וכן הטוח"מ השמיט זה הדין אף על גב שהעתיק לשון הרמב"ם בפ"ח מהל' בפקדון לענין מימרא דרבא דהוכר הגנב עושה עמו דין ובאותו דין עצמו כתב הרמב"ם דין דרבה זוטי שעלה בתיקו והטור השמיטו והיינו כדכתיבנא שאין מקום לאיבעי' אליבא דרבא דקיי"ל כוותיה. והרמב"ם שכתבה י"ל משום שהוא מפ' דהא דקאמר רבא עושה עמו דין לא איירי לענין שצריך השומר לשלם להבעלים אלא לענין הטיפול להעמיד הגנב לדין עם הבעלים כמ"ש ה"ה בהדיא לשיטתו וא"כ אין זה ענין למימרא דרבא כלל דאפ"ה שייך בעיא דרבה אבל הטור פי' להדיא מלתא דרבא כפרש"י ודו"ק:

במשנה בפירש"י בד"ה ואח"כ מת אביו ואחר מיתת האב הודה עכ"ל. וכתב מהרש"א שאין זה מפירש"י אלא איזה תלמיד טועה כתבו ע"ש באריכות ואף כי שותא דמרן מהרש"א לא ידענא מ"מ קשה עלי הדבר לשבש הגרסאות ועוד שלפי שיטתו לא שייך לתלות הטעות אפילו בתלמיד טועה ואיזה סברא הטעהו ובתחילה אומר שאף לפי קושית מהרש"א ושיטתו יש ליישב הגרסא ולומר דרש"י נחית לשיטת התוספות לעיל דף ק"ד ד"ה אמר רבא שכתבו שם דכל היכא שהודה בפניו דה"ל כמאן דא"ל יהא לי בידך וכאילו הפקידו בידו אחר הודאה דמי כיון שלא תבעו מידי ואף ע"ג דנשבע יצא בזה ידי כפרה ע"ש ולפ"ז כל היכא שהודה הבן בחיי אביו ולא תבעו ה"ל כאילו זקפו עליו למלוה וא"כ לרב ששת לקמן דמוקי מתני' כר"י הגלילי תקשה אמאי אינו יכול למחול דהא ס"ל בהדיא שם דיכול למחול לנפשיה היכא דזקפו במלוה מיהת וע"כ דזקפו במלוה לאו דוקא לסברת התוספות דכל שהודה בפניו כזקפו דמי לכך פרש"י דאיירי שהודה לאחר מיתת אביו ואף על גב דלא קי"ל כר"ש אלא כרבא דבתראה הוא מ"מ רוצה לפ' אליבא דכולהו אמוראי אלא שאין זו כדאי להשיג על המהרש"א בסברא כזו כיון שלא נזכר בשום מקום דרש"י נחית לסברת התוספות בזה ואדרבא משמע קצת להיפוך וכל כה"ג אמינא לא אזלינא בתר איפכא לדחות דברי הגאון מהרש"א ז"ל. אמנם בר מן דין נלע"ד שדברי רש"י הם בדקדוק גדול ומפיו אנו חיין משום דקשיא לי טובא אמאי דתנינן במשנתינו כשמת אביו משלם הגזלן הקרן וחומש לבניו או לאחיו והאי חומש מאי עבידתיה דבשלמא לענין הקרן אמרינן שפיר דאף על גב דכשמת האב כולהו נכסים קמיה דידיה רמיא אפילו הכי הפקיעה התורה ירושת החפץ הגזול מזה הגזלן והחמירה עליו דלא ה"ל כפרה עד שיוציא גוף הגזל מתחת ידו ולענין זה אמרינן דחזינן לדידיה כמאן דליתא יורש אביו ושאר יורשי אביו יורשים אותו דהיינו או בניו או אחיו של הגזלן וכ"ז מגזירת הכתוב דוהשיב את הגזילה דהא מה"ט שקלינן וטרינן לקמן דאיכא מאן דס"ל שאפילו הנגזל עצמו אינו יכול למחול ומוקמינן מתני' דמחל על הקרן כתנאי ועוד דמה"ט גופא אמרינן נמי לעיל במסקנא דאפילו א"ל הנגזל יהא לי בידך אפ"ה צריך להוליכו אחריו למדי דלא סגי בלא"ה מגזירת הכתוב דוהשיב וכו' נמצא דכ"ז לענין הקרן אבל לענין החומש ע"כ דלא שייך גזירת הכתוב דוהשיב דהא קיימא לן בפשיטות דאין החומש מעכב כפרה כדאיתא לקמן ולעיל נמי אמרינן בהדיא דאפילו לא מחל לו על החומש אפ"ה א"צ לילך אחריו וא"כ אי ס"ד דהכא בהודה לאביו בחייו עסקינן הרי זכה האב בזה החומש שנתחייב לו הבן הגזלן וממונא גמור הוי כשאר נכסיו ואם כן כשמת האב ונפלו נכסיו לפני זה הבן לבד למה נכריח את הבן היורש להוציא החומש מתחת ידו ולא יזכה בו בתורת ירושה וכן כשיש לו שאר אחים למה יפסיד חלקו בזה החומש וא"ל דחומש נמי שייך בגזירת הכתוב דוהשיב שצריך להוציאו מתחת ידו אף עפ"י שאין שום סברא לזה דבשלמא הקרן של הגזילה באיסור אתי לידיה ואשתבע עליה לשיקרא אבל החומש לא שייך בכל זה ולמה יגרע כחו בזה מבשאר נכסים וכן בכפל וד' וה' אמרינן בפרק מרובה בפשיטות דגנב משל אביו ומת האב דזכה הבן בחלקו אלא דמלבד הסברא קשה אי ס"ד דקרא דוהשיב שצריך להוציאו מידו קאי נמי אחומש א"כ למה אמרו במתני' לעיל שא"צ להוליך אחריו וכ"ש דיכול הנגזל למחלו לכ"ע ואפי' מחילה א"צ ולענ"ד לא מצאתי ליישב זו הקושיא אם לא לפי פרש"י דאיירי שהודה לאחר מיתת אביו שלא זכה האב כלל בחומש כדי שיזכה בו הוא בתורת ירושה אלא מיד כשמת האב הפקיעה התורה זה החפץ הגזול מירושת הבן הגזלן ואוקמא ברשות שאר יורשי אביו והרי הם הבע"ד שלו כאילו הם הנגזלים וא"כ כשהודה להם לאח"כ מחוייב ליתן להם הקרן וחומש דממונא גמור דידהו הוי הקרן שמתחייב על ידו החומש והרי זה כמו גזלן דעלמא שמת הנגזל והודה הגזלן לבני הנגזל שמחויב לשלם להם הקרן והחומש אלא דשם אפילו הודה בחיי אביו זכו בחומש מכח ירושת אביהם אבל כאן באמת אינם יורשי האב אלא שהתורה זיכתה להם כי היכי שיוציא הגזל מתחת ידו וא"כ אין להם שום זכות לזכות בחומש אלא דוקא כשהודה להם לאחר שזכו כבר בקרן והיינו לאחר מיתת אביו דוקא כפירש"י וזה נ"ל נכון וברור בעזה"י ודברי רש"י שרירין וקיימין ולקמן נבאר שזאת היא שיטת הרמב"ם בהכרח ליישב לשונו מהשגות הראב"ד ושאר קדמונים ודוק היטב:

הא נשבע אע''פ ששילם. כיון דאטרחיה בשבועה למי משלם גנב כפל לבעל הפקדון כטעמיה דאביי דלעיל: מי נפטר הגנב. מן הכפל כשאר מודה בקנס: בהודאה. שהודה לשומר: או לא נפטר. דכיון דנשבע שומר תחילה נסתלק ושוב אינה בשמירתו ולא הויא הודאה: אם באמת נשבע. השומר שטען נגנבה באונס ונמצא כן: נפטר הגנב בהודאת שומר. דכיון דנאמן הוא אנן סהדי דאי הוה משתכחא בהמה ניחא ליה למריה דתיהוי בידיה דהאיך הלכך על שומר זה לחזר אחריה ותביעתו תביעה והודאת גנב הודאה: ואם נשבע לשקר. שטוען מת או נשבר או נשבה או נגנבה באונס ובא ומצא שאינו כן דכיון דמגליא מילתא דשקרן הוה אנן סהדי דלא ניחא ליה למרה דליהוי תו שומר עלה ותביעתו אינה תביעה: ולא הניחוהו מאי. מדלא נשבע נאמן הוא עדיין לבעלים או דלמא כיון דעמד לישבע תו לא מהימני ליה בעלים: נשבע לשקר מהו. מי אמרינן אכתי עליה רמיא דכיון דלשקר נשבע סופו להתחרט ולשלם הלכך תביעתו תביעה או לא: אית דגרס אם באמת נשבע. דלא פשע לא נפטר הגנב דכיון דבאמת נשבע אפטר ליה שומר ותו לא רמיא עליה למתבעיה לגנב ואם לשקר נשבע כגון דפשע נפטר הגנב בהודאת שומר דאכתי עליה רמיא לשלומי וראשון שמעתי ועיקר הוא. דהכא איכא לאקשויי א''כ מאי בעי רבא עמד לישבע לשקר ולא הניחוהו מהו השתא נשבע ממש דאסתלק ליה מבי דינא דתו לא רמיא עליה לא שבועה ולא פרעון עד שיבאו עדים שפשע אמרינן דנפטר הגנב דאכתי אשומר רמיא למתבעיה כל שכן היכא דלא נשבע דעליה רמיא לשלומי: את עבדת לן מילתא. טובה ששילמת לפנים משורת הדין הלכך על דידן נמי רמיא למיעבד מילתא דטיבותא לאהדורי בתר גנבא ולמתבעיה ותביעתן תביעה: נגנבה באונס. בלסטים מזויין דשומר שכר פטור בו ואח''כ הוכר הגנב ויכול לכופו ולהוציא מידו: רצה נשבע. והבעלים יפרעו מן הגנב: עושה עמו דין. משלם לבעלים והוא יפרע מן הגנב: ואם שומר שכר הוא. אע''ג דפטור בלסטים מזויין הכא הואיל והוכר הגנב ולא יפסיד כלום עליו לטרוח אחריה לפיכך הוא ישלם לבעלים ויחזור ויפרע מן הגנב: עושה עמו דין. ישלם דמצוה עליו לחזר אחר האבידה: לימא פליגא. דרבא אדרב הונא בר אבין: כגון שקדם ונשבע. קודם שהוכר הגנב: מתני' משלם קרן. דאין חומש ואשם אלא אם הודה דכתיב בגזל הגר בפרשת נשא והתוודה: ואחר כך מת אביו. ואחר מיתת האב הודה: הרי זה משלם קרן וחומש לבניו. של אביו או לאחיו של אביו אם אין לו בנים ואף על גב דנפלה ירושה קמיה דהאיך בעי למעבד השבה ואין מעכב אפילו כנגד חלקו: אין לו. נכסים כל כך שיכול לוותר על חלקו או שאין רוצה להפסיד חלקו: לוה. מאחרים ומשיב לאחיו לקיים מצות השבה: ובעלי החוב באין ונפרעין. מן ההשבה את חלקו כגון אם היו שנים אחין והוא שלישי נפרעים בעלי חובים מן (ההשבה שליש החוב) והשאר יגבו ממנו:

תבעו שומר והודה תבעוהו בעלים והביא עדים. משמע דהודה לאחר שאין בעל הדבר דלא הויא הודאה ותימה אמאי לא בעי לענין קרן גופיה בשלא באו עדים אי הויא הודאה אי לאו ואמאי נקט והביא עדים משמע דלא מבעיא אלא לענין כפל וי''ל דמשום דאקרן לא הוי מצי למיפשט הא דפשיט אם בשקר נשבע לא נפטר הגנב כו': ולא הניחוהו מהו. הקשה בקונט' אהך גירסא דגרסינן אם באמת נשבע לא נפטר גנב וכו' דא''כ מאי בעי רבא עמד לישבע לשקר ולא הניחוהו מהו השתא נשבע לשקר ממש דאיסתליק ליה מבי דינא דתו לא רמיא עליה כ''ש היכא דלא נשבע דעליה רמיא לשלומי ויש מתרצים דכיון (דלא הניחוהו לישבע מחל לו והרי נפטר נמי שומר כאילו) שומר נשבע באמת ותו לא רמיא עליה ולהכי קבעי ולאו מילתא היא דמשום דלא הניחוהו לישבע לא מחל לו ולא מיפטר שומר בהכי וכן פוסק בה''ג דאע''פ שמחל לו השבועה לנתבע בשביל כך לא מחל לו ממון לגמרי וכל שכן היכא דלא מחל לו שבועה אלא שלא הניחו לישבע באותה שעה: נגנבה באונס. נראה דאין שום גניבה קרויה אונס אלא בלסטים מזויין כדפירש בקונט' וכן מוכח לעיל בהכונס (דף נז.): לבניו או לאחיו. נראה לבניו של גזלן או לאחיו של גזלן כלומר בתחילה לבניו אם יש לו דהם קודמים לכל אדם בחלק המגיעו ונחשב אותו כאילו מת הוא והרי בניו יורשים חלקו עם אחיו והם אין באים מכחו אלא מכח אבוה דאבא כדאמר בסוף מי שמת (ב''ב דף קנט.) תחת אבותיך יהיו בניך הלכך אע''פ שאין לאביהן בהן כלום שהרי יש לו להחזיר גזילה אפ''ה הם קודמין בחלקו מההוא טעמא דב''ב או לאחיו כשאין לו בנים: לוה וב''ח באין ונפרעין. נראה לפרש לוה על הקרקע שלו מאחרים אפי' בלא אפותיקי דקרקע משועבד לבעל חוב ואח''כ נותן קרקע שלו לבניו או לאחיו בעבור הגזילה וכגון שאין הגזילה קיימת וחוזרים ב''ח ונפרעין מאותה קרקע אע''ג דיש לו שאר נכסים במה לפרוע ונראה דאין צריך לומר בשעת נתינתו לבניו או לאחיו ע''מ שיפרעו בעלי חוב מכם דבלאו הכי אין יכולין לזכות שלא מדעתו ואם הגזילה בעין צריך לפרש שילוה עליה או יעשנה אפותיקי למלוה ויחזירנה