בבא קמא קז ע"ב

בבא קמא קז ע"ב - Steinsaltz

require denial of a part of the claim and admittance of a part of the claim in order to be obligated to take an oath when someone claims to have given them an item as a deposit, and these are they: An unpaid bailee, and a borrower, a paid bailee, and a renter.

The Gemara quotes the source for this statement. Rava said: What is the reasoning for the statement of Rami bar Ḥama? Concerning an unpaid bailee, it is explicitly written with regard to him: “This is it,” as explained earlier. Concerning a paid bailee, Rami bar Ḥama learns by means of a verbal analogy to the term giving used with regard to a paid bailee from the term giving used with regard to an unpaid bailee, since the verses about both a paid and an unpaid bailee begin: “If a man gives his neighbor” (Exodus 22:6, 9).

Rava continues: Rami bar Ḥama learns the halakha concerning a borrower from the verse: “And if [vekhi] a man borrow” (Exodus 22:13). There is a principle that the conjunction “and,” represented by the letter vav, adds to the previous topic. Based on this principle, the halakhot of a borrower are connected to those of the subject of the previous verse, the bailee. Concerning a renter, if Rami bar Ḥama is stating his ruling according to the one who says that a renter is like a paid bailee, this is the same as a paid bailee; if he is stating his ruling according to the one who says that a renter is like an unpaid bailee, this is the same as an unpaid bailee.

§ And Rabbi Ḥiyya bar Yosef says: With regard to an unpaid bailee who falsely states the claim, with regard to a deposit, that a thief stole it, and is discovered to have lied, he is not liable to pay double payment unless he misappropriates it, i.e., uses it for his own needs, before taking his oath. What is the reason for this? The verse states: “If the thief shall not be found, the owner of the house shall approach the judges to determine if he misappropriated his neighbor’s goods” (Exodus 22:7), and the following verse concludes: “The one whom the judges convict shall pay double to his neighbor.” By inference, one can learn that if he misappropriated it, he is liable for double payment; that is to say that we are dealing only with a case where he misappropriates it.

Rabbi Ḥiyya bar Abba said to his students: This is what Rabbi Yoḥanan says: They taught this halakha that one who falsely claims that the deposit was stolen is liable for double payment with regard to an animal still standing over its feeding trough, i.e., the bailee is still safeguarding it for its owner. Rabbi Zeira said to Rabbi Ḥiyya bar Abba: Is he stating his ruling specifically with regard to an animal standing over its feeding trough, but if the bailee misappropriated it before taking an oath, he has acquired it, and an oath is not effective for him at all, not even to cause him to be liable to pay double payment? Or perhaps he is stating his ruling even with regard to an animal standing over its feeding trough, in addition to an animal that the bailee misappropriated?

Rabbi Ḥiyya bar Abba said to him: I did not hear this ruling, so I cannot transmit Rabbi Yoḥanan’s opinion, but I did hear something similar to it, as Rabbi Asi says that Rabbi Yoḥanan says: With regard to an unpaid bailee who falsely states the claim that the deposit was lost and takes an oath to that effect, and retracted and falsely states the claim that a thief stole the deposit and takes an oath to that effect, and witnesses came and testified that he lied, he is exempt from double payment for the second claim. What is the reason; is it not due to the fact that he already acquired the item with the first oath, and therefore the second oath is disregarded, which is why he is not liable for double payment for a false claim of theft? So too, one who misappropriates the deposit thereby acquires it and is no longer obligated to take an oath.

Rabbi Zeira said to him: No, there is no proof from there, because one could argue that the reason is not because he acquired the item with the first oath; rather, since it left the owner’s possession with the bailee taking the first oath, he is exempt from taking an additional oath with regard to the same claim, but his oath will be significant even after having misappropriated the item.

It was also stated: Rabbi Avin says that Rabbi Ile’a says that Rabbi Yoḥanan says: With regard to one who falsely states the claim, with regard to a deposit, that it is now lost, and takes an oath to that effect, and retracts and falsely states the claim that the deposit was taken through theft and takes an oath to that effect, and witnesses come and testify that he lied with regard to the claim of theft, he is exempt from double payment for the second claim, since it left the owner’s possession with the bailee taking the first oath.

The Gemara cites an amora who disputes the ruling of Rabbi Ḥiyya bar Yosef. Rav Sheshet says: With regard to an unpaid bailee who falsely states the claim, with regard to a deposit, that a thief stole it, and is discovered to have lied, once he misappropriated it before he took an oath he is exempt. What is the reason for this? This is what the Merciful One is saying, i.e., this is how the verse is to be understood: “If the thief shall not be found, the owner of the house shall approach the judges if he has not misappropriated his neighbor’s goods” (Exodus 22:7), indicating that this verse speaks specifically with regard to a case where he did not misappropriate the deposit; consequently, if he misappropriated it, he is exempt from double payment.

Rav Naḥman said to Rav Sheshet: But aren’t three oaths administered by the court to any unpaid bailee who claims that the deposit was stolen from him? The first is: An oath that I was not negligent in safeguarding it, thereby enabling it to be stolen; the second is: An oath that I did not misappropriate it; the third is: An oath that it is not in my possession. What, is it not so that: An oath that I did not misappropriate it, is similar to: An oath that it is not in my possession, in the following manner: Just as with regard to: An oath that it is not in my possession, when the matter becomes revealed that it is in his possession, he is liable, so too, with regard to: An oath that I did not misappropriate it, when the matter becomes revealed that he did misappropriate it, he should be liable?

Rav Sheshet said to him: No, there is no proof from there, because one could say that the halakha of: An oath that I did not misappropriate it, is similar to the halakha of: An oath that I was not negligent in safeguarding it, in the following manner: Just as with regard to: An oath that I was not negligent in safeguarding it, when the matter becomes revealed that he was negligent in safeguarding it, he is exempt from double payment, so too, with regard to: An oath that I did not misappropriate it, when the matter becomes revealed that he did misappropriate it, he is exempt from double payment. Since the comparison can be made between different pairings of the oaths to suggest opposite conclusions, none of these comparisons are definitive.

§ The baraita quoted earlier (65b) teaches that a bailee who would be liable for double payment if witnesses were to testify that he had in fact stolen a deposit about which he had taken an oath attesting to its theft does not pay the additional one-fifth payment normally imposed upon one who takes a false oath with regard to a monetary claim. The Gemara explores the reason for this halakha. Rami bar Ḥama raises a dilemma: Is it the monetary obligation that renders him liable for double payment which exempts him from the additional one-fifth payment, or perhaps is it the taking of the oath that renders him liable for double payment which exempts him from the additional one-fifth payment?

The Gemara explains: What are the circumstances in which there is a practical difference between these possibilities? It is in a case where he falsely states the claim that a thief stole the deposit and takes an oath to that effect, and retracts and falsely states the claim that it was lost and takes an oath to that effect,

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף קז - ב

ארבעה שומרין אין מתחייבים שבועה כשכפרו הכל, ואין חייבים עליה כפל, אלא צריכין כפירה במקצת, והודאה במקצת, ורק בכי האי גוונא חייבים הם שבועה:

ואלו הן ארבעת השומרים: שומר חנם והשואל, נושא שכר והשוכר.

אמר רבא: מאי טעמא דרמי בר חמא?

שומר חנם צריך הודאה במקצת, משום דבהדיא כתיב ביה בשומר חינם "כי הוא זה", דמשמע הודאה במקצת.

שומר שכר צריך הודאה במקצת משום דיליף "נתינה נתינה" [שבשניהם נאמר: "כי יתן"] משומר חנם.

שואל צריך הודאה במקצת כדי לחייבו שבועה אם טוען שמתה מחמת מלאכה, משום שנאמר בפרשת שואל הסמוכה לפרשת שומר שכר: "וכי ישאל", והרי וי"ו מוסיף על ענין ראשון, דהיינו לומר שדין השואל לענין זה כמוהו כשומר שכר.

שוכר צריך הודאה במקצת, ממה נפשך:

אי למאן דאמר: שוכר כשומר שכר הוא, אם כן היינו שומר שכר.

אי למאן דאמר: שוכר כשומר חנם, היינו שומר חנם.

ואמר רבי חייא בר יוסף: שומר חנם הטוען טענת גנב בפקדון, שטען נגנבה ממני, ונשבע על כך, והעידו עדים שהוא גנבו, אינו חייב כפל, עד שישלח בו יד. ^[1] היינו שבטרם שבועתו לשקר, השתמש בפקדון.

מאי טעמא [מה טעם הדבר]?, משום דאמר קרא ^[2] בפרשת טוען טענת גנב "ונקרב בעל הבית אל האלהים, אם לא שלח ידו במלאכת רעהו". שזהו תחילת הפסוק, שהוא קרב לבית הדין, [הנקרא "אלהים"] לצורך שבועה, ונפטר על ידה. ופטור זה נאמר דוקא כשלא שלח ידו בפקדון, שהרי אף על זה הוא נשבע, כדמשמע קרא, שהוא קרב לבית הדין להישבע על שלא שלח ידו.

מכלל זה אתה למד, דאי שלח בה יד, מחייב בכפל.

למימרא, וכונת הכתוב לומר, דבשלח בה יד עסקינן. פירוש, סיפא של הפרשה, שנאמר שם "אשר ירשיעון אלהים ישלם שנים לרעהו", שזו היא פרשת חיובו של טוען טענת גנב שנמצא שקרן בשבועתו, מתייחסת הרשעתו אף אל שבועה זו. ומוכח שחיוב טוען טענת גנב הוא דוקא באופן שגם שלח בו יד.

אמר להו רבי חייא בר אבא: הכי [כך] אמר רבי יוחנן: חיובו של טוען טענת גנב, בעומדת על אבוסה שנו. שנהג בפקדון מעולם כדין. ולא שלח בו יד. [ובתורת משל הוא נקט פקדון של בהמה, שרועה באבוס כדרכה].

אמר ליה רבי זירא לרבי חייא בר אבא: מה כוונתו של רבי יוחנן באומרו "בעומדת על אבוסה שנו"?

האם דוקא בעומדת על אבוסה קאמר, ולא מתחייב טוען טענת גנב כפל רק באופן שלא שלח יד, אבל שלח בה יד קודם שנשבע, קנה הפקדון כלפי חיוב אונסין [כי אע"פ ששומר חנם פטור באונסין, בכל זאת, במקום ששלח יד מתחייב באונסי הפקדון כבחפץ שלו, שנזקי אונסיו עליו]. ושבועה לא מהניא ביה כלום לחייבו כפל אם נמצא שקרן, כי חיוב זה הוא דוקא בכפירת חפצו של המפקיד, וכאן כפר בחפץ שהוא קצת שלו. ^[3]

או דלמא, כוונתו היתה אחרת, ש"אפילו בעומדת על אבוסה" קאמר, שחייב כפל אפילו באופן שלא שלח בו יד שאינו כמשמעות הפסוק, וקל וחומר במקום ששלח יד שחייב, שכך עיקר משמעות הפסוק, כדאמר רבי חייא בר יוסף לעיל.

אמר ליה רבי חייא בר אבא לרבי זירא: זו לא שמעתי [בנדון זה ממש לא שמעתי] לפשוט את ספקך, אולם כיוצא בה [דין אחר שאפשר להוכיח משם לנידון דידן] שמעתי.

דאמר רב אסי אמר רבי יוחנן: הטוען טענת אבד בפקדון ונשבע על כך, וחזר בו מטענתו הקודמת וטען טענת גנב, שלא אבד כמו שאמרתי קודם, אלא נגנב ממני הפקדון, ונשבע על כך, ובאו עדים והעידו ששקר הוא טוען והפקדון ברשותו, פטור מכפל.

מאי טעמא [ומה טעם הפטור]? לאו, משום [האם לא משום] דקנה את הפקדון לגבי חיוב אונסין בשבועה ראשונה, שנשבע שאבד [כדברי רב ששת לעיל, שכופר בפקדון נעשה עליו גזלן וחייב באונסים. ובמקום שנשבע על כפירה, לכולי עלמא הדין כן].

והוא הדין בנידון דידן, כיון שקנה הפקדון לענין אונסין, משום ששלח בו יד, אינו מתחייב בכפל בכפירתו ושבועתו, כי נחשב הדבר כאילו כפר בדבר שלו.

ודחינן: אמר ליה רבי זירא: לא, אין הטעם שם משום שקנה לענין אונסין. אלא שם הטעם הוא הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה, כיון שנשבע פעם אחת על פקדון זה, יצא ידי חובת שבועת השומרים ונפטר מחיוב שבועה המוטל עליו, ויותר אין יכולים בי"ד להשביעו. ואף אם נשבע, אין זו שבועת השומרים, ואין עליה כפל כשנשבע לשקר. כי רק על שבועת השומרים המחוייבת בדין, חייב כפל.

ומביאה הגמרא ראיה לדחיה זאת:

איתמר נמי אמר רבי אבין אמר רבי אילעא אמר רבי יוחנן: הטוען טענת אבידה בפקדון ונשבע וחזר בו ^[4] וטען טענת גניבה [דלא נאבד כמו שאמר אלא נגנב], ונשבע, ובאו עדים שהפקדון בידו, והוא זה שגנבו, פטור מכפל, הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה [ומפורש במאמר זה, שטעם הפטור מכפל הוא משום שיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה, ובלי זה היה חייב. והרי קנאו לענין אונסין, ודידיה קא כפר, אלא שמכל מקום אין טעם זה פוטרו ^[5]].

ומביאה הגמרא מאן דפליג על רבי חייא בר יוסף ודריש לקרא בדיוק להיפך:

אמר רב ששת: הטוען טענת גנב בפקדון כיון ששלח בו יד פטור.

מאי טעמא? [וטעם הדבר], דהכי קאמר רחמנא "ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח ידו" וגומר. כלומר ^[6] קריבתו לבי"ד וכל דיני הפרשה האמורים בסופה "אשר ירשיעון האלהים", שמתחייב כפל כששקר, הם רק באופן שלא שלח ידו, כדכתיב בקרא. הא שלח ידו, פטור מן האמור בפרשה, שזהו חיוב הכפל.

וקמקשינן: אמר ליה רב נחמן: והלא ^[7] שלש שבועות משביעין אותו את שומר חנם שטוען נגנבה [כדאמר רב ששת בב"מ ו'] והם: א'. שבועה שלא פשעתי בה דאם פשע נהיה כגזלן להתחייב באונסין. ב'. שבועה שלא שלחתי בה יד, דאם שלח יד גם נהיה כגזלן להתחייב באונסין. ג'. שבועה שאינה ברשותי, ^[8] דשמא הוא גנבה.

מאי לאו - מדמתחייב בכולהו יחד, שמע מינה ענין אחד הם, והאם לא תהא שבועה שלא שלחתי בה יד דומיא דשבועה שאינה ברשותי.

ודמיונם: מה שבועה שאינה ברשותי, כי מגליא מילתא כשמתגלה הדבר שהוא שקרן, שהפקדון איתיה ברשותיה [נמצא ברשותו] חייב כפל, שזהו עיקר הפרשה של טוען טענת גנב, אף שבועה שלא שלחתי בה יד, גם כי מגליא מילתא דשלח בה יד, חייב, היכא שנמצא שקרן בשבועה שאינה ברשותו.

אמר ליה רב ששת לרב נחמן: לא! אל תדמה לשבועה שאינה ברשותי, אלא שבועה שלא שלחתי בה יד דומיא דשלא פשעתי בה, שאף היא משבועתו של שומר חנם, ודמיונם הוא שכמו שבועה שלא פשעתי בה, כי מגליא מלתא [כשמתגלה הדבר] דפשע בה ונגנבה מתחת ידו פטור מכפל, שהרי לא הוא גנבה אלא הגנב גנבה משום פשיעתו בשמירה. אף שבועה שלא שלחתי בה יד, כי מגליא מילתא [כשנתגלה הדבר] דשלח בה יד קודם שנשבע שנגנבה ממנו, פטור מכפל, כשנתפס בשקרו שלא נגנב ממנו אלא הוא גנבו.

ואע"פ שבשבועה שלא פשעתי אין פטור הכפל מחמת הדין, אלא משום שלא שייך במציאות כלל, שהרי באמת נגנב ממנו ולא הוא גנבה, מכל מקום מדמה הגמרא את תוצאת השבועה למעשה, ולא את הטעם. וכמו ש"אשר ירשיעון", שמשלם כפל, לא מתייחס על שלא פשעתי, כך גם לא מתייחס על שלא שלחתי יד.

ועתה מביאה הגמרא שיש להסתפק, לפי ששנינו לעיל ^[9] שהכופר בפקדון כגון שטען נגנב ממני ונשבע והודה ששקר, משלם קרן וחומש ואשם. ואם באו עדים ששקר ולא נגנב ממנו, אלא הוא גנבו, משלם כפל כדין טוען טענת גנב ואינו מוסיף חומש. שנאמר ^[10] "בראשו וחמישיתו", ודרשינן, כשהקרן לבד משתלמת בראש מוסיף חומש, אך כשאין הקרן לבדה בראש אלא נוסף גם כפל, ליכא חומש

וקא בעי רמי בר חמא:

מה פוטרו מן החומש? האם ממון המחייבו כפל - היינו הממון שכפר בו שנתחייב עליו כפל פוטרו מן החומש, שאין מוסיפין חומש על ממון שכפר, שכבר מוסיף עליו כפל.

או דלמא שבועה המחייבתו כפל - היינו שנשבע על כפירתו והוברר שלשקר נשבע פוטרו מן החומש. דאין מוסיפין חומש על שבועת שקר שכבר חייב עליה כפל.

והוינן בה: היכי דמי? מאי נפקא מינה לדינא מהו הפוטר מן החומש.

ומבארת הגמרא: כגון שטען טענת גנב, ונשבע שנגנב ממנו, וחזר בו מטענתו הקודמת ואמר מה שטענתי שנגנב ממני ונשבעתי על כך לא כך הוה, אלא קם וטען טענת אבד ממני אז, ולא נגנב. ונשבע על כך.

הערות

^[1] בשטמ"ק בשם הראב"ד כתב דבעינן שיבואו עדים ויעידו דשלח יד קודם שנשבע.

^[2] זהו מקורו מן הפסוק ועי' לקמן ציון 6 בדברי רב ששת החולק כיצד נחלקו בביאור הפסוק. ובטעם מחלוקתם ביאר בספר שיעורי בקיאות דלר"ח בעינן שישלח בו יד שיהא מעשה הדומה לגניבה דמעשה זה אף שלבדו אינו כגזילה בצירוף טענתו שהיה נפטר ע"י חשיב כגנב, ובטעם רב ששת הביא מהראב"ד והרא"ש בשטמ"ק [בתוך דבריהם אליבא דר"י] דלא חייבה תורה על טוען טענת גנב אלא היכא דבטענת גנב היה נפטר, אך הכא אפילו היה באמת נגנב לא היה נפטר שהרי שלח בו יד ונתחייב אפילו באונסים. ועיי"ש עוד.

^[3] כן פי' רש"י שזו היא הכוונה ב"דידיה כפר", ויש לעיין וכי משום חיוב אונסין חשיב כבר כפירה בדיליה והרי בעיקר שייך עדיין לבעלים דמצי אמר להו הרי שלך לפניך, ולפי הראב"ד והרא"ש בשטמ"ק הנ"ל ציון 2 איכא לפרש דשבועה לא מהני ביה לפוטרו דאף אי באמת היה נגנב הוא אינו פטור משום דנתחייב קודם לכן אפילו באונסין ע"י דשלח יד. ועי' גרעק"א שו"ת קמא סי' קצ"ב דהקשה כן. אלא דכתב להוכיח דברי רש"י מהא דמייתי גמרא מאמר רבי אסי אמר רבי יוחנן מטוען טענת אבד וחזר וטען טענת גנב ובאו עדים דפטר ובעי' למימר משום דקנה בשבועה ראשונה והתם ל"ש לומר האי טעמא. דתו אין שבועתו השני' הייתה פוטרתו דהרי אי אמת הוה דבאמת נגנב אז ולא אבד היה נפטר בזה דהרי בשעה שנגנב עדיין לא נתחייב באונסין ובהכרח טעמא הוא כדיפרש"י דבכפירתו קנה החפץ לענין אונסין ועתה דטעין נגנב כבר שלו לענין אונסין ודידיה קא כפר.

^[4] ברש"י כתב דלא גרסינן הודה שנשבע לשקר, ובתוס' כתבו דאע"ג שהודה נפטר בשבועה ראשונה דאית ליה מגו דלא הוי מודה. ונראה לבאר שנחלקו האם אמרינן מגו לאפטורי משבועה. רש"י סבר לא אמרינן ותוס' סברי דאמרינן. וכן שיטת התוס' בב"מ צ"ז ד"ה ביום דהקשו היאך מגלגלים שבועה יפטר במגו דאבעי אמר איני יודע עיי"ש. ועי' נתהמ"ש סי' פ"ב כללי מגו כלל כ"ח אימתי אמרינן מגו לאפטורי ואימתי לא אמרינן. ובש"ך בכללי מגו סבר דרק מגו דהעזה לאפטורי משבועה לא אמרינן. ולדידיה אי אפשר לפרש כך מחלוקתם דהכא אינו מגו דהעזה. ועי' בפנ"י ב"מ דף ג. אתוד"ה מפני.

^[5] עי' גרעק"א שו"ת הנ"ל דמסיק שם דליכא הוכחה אלא דליכא למימר שהא דמתחייב באונסים יפטרו מכפל דנחשב דידי' קא כפר. אולם בשולח יד עדיין איכא למימר שיפטר משום טעמא אחרינא דשבועה לא מהניא ביה דהרי אף אי באמת נגנב לא היה נפטר בשבועה שהרי חייב באונסין וכ"ש בגניבה ואם כן ליכא שבועה להתחייב עליה. ובגוונא דאיירי רבי יוחנן לא שייך ה"ט כלל וממילא ליכא הוכחה דטעם זה אינו.

^[6] יסוד המחלוקת בין ר"ח בר יוסף לרב ששת הוא בביאור הפסוק. לרבי חייא בר יוסף קרא מלמדנו שנקרב לשבועה אף שלא שלח יד, ונפטר בשבועתו, וממילא סיפא דקרא שהורשע איירי בהכל, ואף ע"ז, וממילא לא שמעינן דחייב כפל אלא באופן שהורשע על ששלח יד. ורב ששת דורש דכל קריבתו לפרשת טוען טענת גנב היא באופן שלא שלח יד. ואמנם חייב נמי להשבע על כך, אך זהו נמי תנאי מראש לכל חיובי הפרשה.

^[7] אע"פ דמנאם רב ששת בחדא מחתא נחלקו הראשונים אי כולהו מחוייבים מעיקר דין שומרים דהרמב"ם בריש פ"ד מפקדון כתב וז"ל המפקיד אצל חבירו ונגנב או אבד הרי זה נשבע ונפטר וכו' ומגלגלין עליו בתוך השבועה שלא פשע בהו כו' ולא שלח בו יד וכו', וכתבו הלח"מ שם וה"ה דס"ל להרמב"ם דעיקר השבועה היא שנגנב מרשותו - ובקצוה"ח רצ"א ססקי"ב קרא לשבועה זו שאינה ברשותו. אמנם הרא"ש בהמפקיד [דף לו;] דקדק בשיטת הרי"ף דקסבר דכל הני ג' שבועות הם מעיקר דין השמירה. ועי' לח"מ רפ"ד משאלה בזה ובאבן האזל שם. [ועי' תוס' ב"מ ו. ד"ה שבועה. ובכתובות דף יח: ד"ה ובכולי] עכ"פ אפשר להבין את יסוד מחלוקתם דלכאו' הרי בקרא נאמר להדיא אם לא שלח ידו ואם כן משמע דשבועה זו מעיקר הדין אך כבר נחלקו ר"ח בר יוסף ורב ששת בביאור האי פסוק אי הוה תנאי לפרשת טוען טענת גנב וממילא אינה מגוף השבועה. או דהוי שבועה מן השבועות דסיפא דקרא דנמצא רשע אזיל אף עליה, דמשמע דחלק מעיקר דין ש"ח שטוען נגנבה הוא.

^[8] והרי נשבע שנגנבה ממנו ולא פשע בה ואם כן היאך היא ברשותו וכתב המאירי דשמא החזירה כבר הגנב ואיהו נתן עיניו בו. ובקצוה"ח סי' רצא ססקי"ב משמע דשבועה שאינה ברשותו היא השבועה הוא שנגנב דעי' ברמב"ם ריש פ"ד מפקדון דכתב שם דעיקר השבועה שנגנב עי"ש בנושאי כליו ובקצוה"ח קורא לזה שבועה שאינה ברשותו ואם כן ל"ק מידי דאינם ב' שבועות חדא שנגנבה וחדא שאינה ברשותו אלא היא היא.

^[9] לעיל ס"ה:

^[10] ויקרא ה' כ"ד.

כדי שיתחייבו בשבועה על תביעת תשלומים שהם נתבעים, צריכין שיטענו טענה שיש בה כפירה במקצת והודאה במקצת, ואלו הן ארבעת השומרים: שומר חנם והשואל, נושא שכר והשוכר.

אמר רבא: מאי טעמא [מה הטעם] של רמי בר חמא? שומר חנם, בהדיא כתיב ביה [בפירוש נאמר בו] "אשר יאמר כי הוא זה" (שמות כב, ח), משמע שהוא מודה במקצת הטענה. שומר שכר, יליף [לומד] בגזירה שווה "נתינה" "נתינה" משומר חנם, שבשתי הפרשיות נאמר "כי יתן איש אל רעהו" (שם פסוקים ו, ט).

שואל, לומד ממה שנאמר בו: "וכי ישאל איש מעם רעהו" (שם פסוק יג). וי"ו של "וכי" מוסיף על ענין ראשון, לומר שהדינים האמורים קודם בשומר חינם ושומר שכר שייכים גם בשואל, אלא שיש בו גם דינים מיוחדים לו. שוכר, אי למאן דאמר [אם לדעת מי שאומר] ששוכר דינו כשומר שכר — היינו [הריהו] שומר שכר, אי למאן דאמר [אם לדעת מי שאומר] שדינו כשומר חנם — היינו [הריהו] כשומר חנם.

א ועוד באותו ענין אמר ר' חייא בר יוסף: שומר חינם הטוען טענת גנב בפקדון, שטוען שנגנב ממנו, והתברר ששיקר — אינו חייב לשלם כפל עד שישלח בו יד, שהעידו עדים שעשה בפקדון מלאכה, או נטל חלק ממנו קודם שנשבע. מאי טעמא [מה טעם הדבר]? — שנאמר בפרשה זו של טוען טענת גנב: "ונקרב בעל הבית אל האלהים (בשבועה) אם לא שלח ידו במלאכת רעהו" (שם ז), ובהמשך נאמר: "אשר ירשיעון אלהים ישלם שנים לרעהו", מכלל הדברים אתה לומד: דאי [שאם] שלח בה יד — מיחייב [מתחייב] בכפל, למימרא [לומר מכאן], שבשלח בה יד עסקינן [אנו עוסקים] לחייבו ולא במקרה אחר.

אמר להו [להם, ללומדי בית המדרש] ר' חייא בר אבא, הכי [כך] אמר ר' יוחנן: הלכה זו שחייב תשלומי כפל בטוען טענת גנב בפקדון במקרה שעומדת בהמת הפקדון על אבוסה שנו. שלא שלח בה יד אלא הניחה כמות שהיא. אמר ליה [לו] ר' זירא לר' חייא בר אבא: מהם בדיוק דברי ר' יוחנן, האם דוקא בעומדת על אבוסה קאמר [אמר] שחייב, אבל אם שלח בה יד — קנה אותה לעצמו, על ידי שליחות היד, שנעשה כגזלן עליה, ושבועה לא מהניא ביה [מועילה בו] כלום, ואינו מתחייב כפל בגללה, או דלמא [שמא] אפילו עומדת על אבוסה קאמר [אמר] שחייב כפל אם נשבע, וכל שכן אם שלח בה יד?

אמר ליה [לו]: זו עצמה לא שמעתי, ואיני יכול לענות לך בשם ר' יוחנן מה דעתו, אבל כיוצא בה שמעתי, שאמר ר' אסי אמר ר' יוחנן: שומר חינם הטוען טענת אבד ונשבע שאבד, וחזר וטען טענת גנב ונשבע שנגנב, ובאו עדים והעידו ששיקר — פטור מלשלם כפל על טענת הגניבה, מאי טעמא [מה טעם הדבר]? — לאו [האם לא] משום שקנה כבר את החפץ לעצמו בשבועה ראשונה, ולכן אין מחשיבים את שבועתו השניה, וממילא אינו מתחייב כפל כטוען טענת גנב? והוא הדין במקרה ששלח בה יד, שקנאה בכך, ושוב אין שבועה מחייבת אותו.

אמר ליה [לו]: לא, מכאן אין הוכחה, שכן אפשר לומר שטעם הדבר הוא לא משום שקנה את החפץ בשבועה הראשונה, אלא הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה, פטור מלהישבע שוב על אותה תביעה.

ומעירים: איתמר נמי [נאמר גם כן] שכך היא דעת ר' יוחנן שאמר ר' אבין אמר ר' אילעא אמר ר' יוחנן: הטוען טענת אבידה בפקדון ונשבע על טענתו זו, וחזר וטען טענת גניבה על פקדון זה ונשבע על כך, ובאו עדים והעידו ששיקר — פטור, הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה. משמע שזהו הטעם לדבר.

ובענין זה אמר רב ששת להיפך מדברי ר' חייא בר יוסף: הטוען טענת גנב בפקדון, כיון ששלח בו יד — פטור. מאי טעמא [מה טעם הדבר]? — הכי קאמר רחמנא [כך אמרה התורה]: "ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח ידו... אשר ירשיעון אלהים ישלם שנים לרעהו ", לומר כי דין זה הוא דווקא במקרה שלא שלח יד בפקדון, הא [הרי] אם שלח ידו קודם לכן — פטור מכפל.

אמר ליה [לו] רב נחמן לרב ששת בשאלה: והלא כל שומר חינם שטוען שנגנב ממנו החפץ שלש שבועות משביעין אותו בית הדין: "שבועה שלא פשעתי (התרשלתי) בה" בשמירתה, ומתוך כך נגנבה, "שבועה שלא שלחתי בה יד", ו"שבועה שאינה ברשותי". מאי לאו [האם אין] דין "שבועה שלא שלחתי בה יד" דומיא [דומה] ל"שבועה שאינה ברשותי", מה בענין "שבועה שאינה ברשותי", כי מיגליא מילתא דאיתיה ברשותיה [כאשר מתגלה הדבר שהפקדון ישנו ברשותו] — חייב, אף "שבועה שלא שלחתי בה יד", כי מיגליא מילתא [כאשר מתגלה הדבר] ששלח בה יד — חייב?

אמר ליה [לו]: לא, אין להוכיח מכאן, שכן אפשר לומר שדין "שבועה שלא שלחתי בה יד" דומיא [דומה] לדין של "שלא פשעתי בה", מה "שבועה שלא פשעתי בה", כי מיגליא מילתא [כאשר מתגלה הדבר] שפשע בה ומשום כך נגנבה — פטור מכפל, אף "שבועה שלא שלחתי בה יד", כי מיגליא מילתא [כאשר מתגלה הדבר] ששלח בה יד — פטור מכפל ואין מכאן ראיה.

ב בעי [שאל] רמי בר חמא: שנינו בברייתא לעיל (בבא קמא סה,ב) שכאשר חייב השומר הטוען טענת גנב כפל, כאשר עדים מעידים שהחפץ בידו, אינו משלם חומש על שבועת השקר שנשבע. ויש לברר את סיבת הפטור מהחומש: האם ממון המחייבו כפל הוא הפוטרו מן החומש, שמשום חיוב הממון בכפל הוא פטור מלשלם חומש, או דלמא [שמא] שבועה המחייבתו כפל היא זו שפוטרתו מן החומש?

ומסבירים: היכי דמי [כיצד בדיוק היה הדבר] שבו אתה מוצא שיהיה הבדל מעשי בין שני ההסברים? — כגון שטען טענת גנב ונשבע על כך, וחזר וטען על אותו חפץ טענת אבד שאותו חפץ לא נגנב באותה שעה אלא אבד ונשבע על כך,

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

אמר ליה רב נחמן והלא שלש שבועות משביעין אותו. מדאיתביה רב נחמן שמעינן דלית הלכתא כרב ששת דאמר דכל ששלח בה יד פטור, ואפשר דלית הלכתא נמי כרבי חייא בר יוסף דפליג ארב ששת ואמר דאינו חייב עד שישלח בו יד מדאמר ליה רבי חייא בר אבא היכי אמר רבי יוחנן בעומדת על אבוסה. ומיהו כיון דר' חייא בר אבא לא שמע מיניה דרבי יוחנן אי דוקא בעומדת על אבוסה אבל שלח בה יד קנה או דלמא אפילו בעומדת על אבוסה קאמר וסמך על כיוצא בזה ששמע ודחי לה ואמרינן לא הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה ואתמר נמי משמיה דרבי יוחנן הכי שמע מינה דהלכתא כר' חייא בר יוסף וכן פסק ר"ח ז"ל.

זה שבארנו שהטוען טענת גנב בפקדון ונשבע ובאו עדים משלם כפל דוקא בשנשבע קודם ששלח יד בפקדון אבל שלח בו יד ואחר כך טען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מן הכפל שכיון ששלח בו יד כבר קנאו ונתחייב בו ויש חולקין שלא לפסוק כן מכח שמועת שלש שבועות ואין נראה כן:

טען טענת אבדה בפקדון ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מן הכפל שכבר נפקע הפקדון מיד הבעלים בשבועה ראשונה שלא היה בדין כפל כמו שבארנו:

שלש שבועות משביעין את השומר והם שבועה שאינה ברשותו שאע"פ שנגנבה אפשר שהחזירה הגנב והוא נותן עיניו לעכבה ושבועה שלא פשע בה וכולל בה שנגנבה או מה שאירעה ושבועה שלא שלח בה יד שכל שפשע או שלח בה יד מחייב באונסיה כמו שיתבאר במקומו בע"ה:

כבר בארנו למעלה ובפרק מרובה שכל שהוא משלם כפל אינו מוסיף חומש מעתה מי שטען טענת גנב ונשבע ואחר כך חזר וטען טענת אבדה ונשבע והודה בזו השניה שלא אבד ובאו עדים על הראשונה הואיל ומשלם תשלומי כפל מצד הראשונה אינו משלם חומש מצד השבועה השניה שאין אומרין שבועה המחייבתו כפל פוטרתו מן החומש והרי יש כאן שבועה שאין מחייבתו כפל ויתחייב חומש מצד השבועה השניה וכפל מצד הראשונה שממון המחייבו בכפל הוא הפוטרו מחומש ולא שבועה המחייבתו כפל שהרי נשבע ובאו עדים ואחר כך הודה אינו משלם חומש מצד הודאתו הואיל וכבר באו עדים:

דא"ק ונקרב בע"ה אל האלקים. אם לא שלח ידו במלאכת רעהו. למימרא דבשלח יד עסיק' פי' מיכן למדנו דצריך לישבע שלא שלח בה יד והדר כתב על כל דבר פשע דמשמע שגם זה פשע. ונמצא ששלח בה יד. ובהכי חייבי' רחמנ' כשעב' על שתי שבועות שנגנבה ושלא שלחתי בה יד ונמצא שהיא בביתו וגם נמצא ששלח בה יד:

אמר לי' לא הואיל ויצא ידי בעלים משבועה ראשונה פי' ואשתכח דבשעה שהשביעוהו ב"ד על טענת גנבה שלא בדין השביעוהו והילכך לא מחייב עלה כפל. דבעינין שבועה בפי ב"ד כדכתב ונקרב בעה"ב אל האלקים. והוא הדין נמי לגבי שליחת יד. אלו נודע לעולם בעדים ששלח בה יד ואח"כ טען טענת גנב והשביעוהו ב"ד פטור מכפל דשלא כדין השביעוהו דכיון דידעו ששלח בו יד אינו יכול לפטור עצמו בטענת גנב אלא חייב לשלם וכי בעי' לחיוביה אנן אע"ג דשלח בה יד כגון דבעידן דטען טענת גנב והשביוהו ב"ד לא ידעו ששל' בה יד ואחרי כן נודע כי הוא ברשותו. וגם שלח בה יד מקודם לכן שכיון שב"ד בשעה שהשביוהו כדין השביעוהו חייב עלי' כפל ולא מיפטר משום דשלח בה יד מעיקרא וקנאה וקמה לי' ברשותי':

מאי לאו שבועה דשלא שלחתי בה יד דומיא דשבוע' שאינה ברשותי פי' אין דינו חלוק כמו שאם ישבע לשקר על שבועה שאינה ברשותי ונמצאת ברשותו משלם כפל גם כשנמצא שקרן על שליחות יד נמי משלם כפל. ובין נמצא שקרן על אחת מהן דהיינו שאינו ברשותי בין על שתיהן חייב כפל. א"ל לא שבועה שלא שלחתי בה יד דומיא דשבועה שלא פשעתי בה. פי' לא תימא דשליחת יד דומיא לאינ' ברשותי דלא דמיא אלא לפשיעה דכי היכי דאם נמצא שחילל על הפשיע' פטור ה"נ כשנמצא כשחילל על שליחת יד פטור:

היכא דמי כגון שטען טענת גנב ונשבע וחזר וטען טענת אבד ונשבע ובאו עדים אקמייתא והוד'. פי' העדים על שתי השביעות החזיקהו מחלל. והאי דקאמר אקמייתא שחל חיוב הכפל לא יבא כ"א על הקמייתא דהוא טענת גנב. וכשהודה נמי כי הוא בביתו בשתיהן עשה עצמו מחלל אלא שחיוב החומש לא יביא לו אלא שבועה בתרייתא שהיא טענת אבד וליכא כפל. ודוקא שבאו עדים ואח"כ הודה שכבר נתחייב כפל ע"פ עדים אבל אם הודה קודם ביאת העדים. הי' מתחייב חומש אפי' בטענת גנב. והי' מתחייב שני חומשים על שתי השבועות דתו ליכא כפל התם. ואין להעמידה אלא כגון ששתי השביעו' עשה על יום א' כדכתבי' במהדורא תנינא. שאם היו ביום אחר יום. כבר קמה לי' ברשותי' משבועה ראשונה ותו לא כפר מידי. אבל לעיל במילתי' דרב אסי דטען טענת אבד וחזר וטען טענת גנב דהוה ס"ד למימר מאי טעמא לאו משום דקנה בשביעה ראשונה מיתוקמא בין בשני ימים בזא"ז בין אם נשבע על יום א' שאע"פ שנשבע בתחלה כי נאבד בא' בשבת. ועוד חזר בשני בשבת. ואמר מה שאמרתי כי בא' בשבת נאבד שקר הי' ונתחלפה לי גניבה באבדה שלא נאבד אלא נגנב. כשבאו עדים והעידו כי בביתו הוא נמצא שמשעה שנשבע עליו ביום ראשון כי נאבד נתחייב באונסין שהרי חילל שבועתו ושבועה קונה להתחייב באונסין והוי עליו כגזלן. וכי הדר אשתבע ביום שני הו"ל כטוען טענ' גנב בגזילה שאין בה כפל אלא קרן בלחוד. ולא דמיא כפל לחומש דכפל אלו כפר גזילה פטור אבל חומש אע"פ שהם גזילה חייב דבכל מידי דכפרי' ממונא מחייב חומשא. אבל אם היו שתי השבועות בשני ימים בז"ז אז לא הויא אלא כפירת דברים בעלמא ולית בה חומשא כדפרישית:

אמר רבי חייא בר יוסף הטוען טענת גנב בפקדון אינו חייב בכפל עד שיבאו עדים ויעידו שכבר שלח בו יד בשעת שבועה שנאמר ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח וגו' ולבסוף כתיב אשר ירשיעון אלהים ישלם שנים לרעהו כלומר אם יבאו עדים אחר שבועה והכחישוהו שכבר שלח בו יד ישלם שנים. ותימה הוא לדעת רבי חייא בר יוסף אם כן בפשיעה נמי כשיכחישוהו לומר בו שפשע ישלם שנים. ונראה לי דרבי חייא בר יוסף שליחות יד גמר משבועת ה' תהיה בין שניהם והנך תרי קראי צריכי להאי דרשא חד בשומר חינם וחד בשומר שכר. דוקא בעומדת על אבוסה קאמרת אבל שלח בה יד קנה שכבר נעשה עליו גזלן ואינו נפטר בטענת גנב אף על פי שזה אינו יודע כן והוא פוטר עצמו ממנו בטענת גנב כיון שנודע בסוף שהוא גזלן עליה ולא היה פטור מגנבה אינו משלם תשלומי כפל או דילמא אפילו עומדת על אבוסה ולאפוקי מדרב חייא בר יוסף אתא. אמר ליה זו לא שמעתי כיוצא בה שמעתי דאמר רבי אסי אמר רבי יוחנן הטוען טענת אבדה בפקדון ונשבע וחזר בבית דין אחר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מכפל מאי טעמא לאו משום דקני ליה בשבועה ראשונה כלומר שנעשה עליה גזלן משעת שבועה אלמא דוקא בעומדת על אבוסה קאמר דאי שלח בה יד הרי נעשה עליה גזלן בשליחות יד ותו לא מחייב עלה כפל. לא הכא משום דיצא ידי בעלים משבועה ראשונה דכיון דנשבע לו בבית דין זה בטענת אבדה עוד לא היה רשות לבעלים לתבעו בבית דין אחר וכיון שאין התביעה האחרונה כלום כך אין השבועה האחרונה כלום אבל בשליחות יד יש רשות לבעלים לתבעו. אמר רב ששת הטוען טענת גנב בפקדון כיון שנודע ששלח בה יד פטור מכפל הא דרב ששת פליגא אדרבי חייא בר יוסף והא דרב ששת נמי ליתא דרבי יוחנן פליג אתרוייהו ורב נחמן נמי פליג אדרב ששת ודרבי חייא בר יוסף נמי ליתא. הראב"ד ז"ל.
וזה לשון הרשב"א ז"ל מדאותביה רב נחמן לרב ששת שמעינן דלית הלכתא כרב ששת ואפשר נמי דלית הלכתא כרבי חייא ברבי יוסף מדאמר ליה רבי חייא בר אבא הכי אמר רבי יוחנן בעומדת על אבוסה. מיהו כיון דרבי חייא בר אבא לא שמע מיניה דרבי יוחנן אי דוקא בעומדת על אבוסה אבל שלח בה יד קנה או דילמא אפילו בעומדת על אבוסה קאמר וסמך על כיוצא בה ששמע ודחינן לה ואמרינן לא הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה ואתמר נמי משמיה דרבי יוחנן הכי שמע מינה דהלכתא כרבי חייא בר יוסף וכן פסק רבינו חננאל ז"ל. ע"כ.

אבל שלח בו יד קנה. פירוש להתחייב באונסין וכי טעין בתר הכי טענת גנב דידיה הוא דקא טעין דנגנב כי אינו פוטר עצמו לא בטענתו ולא בשבועתו ואף על גב דאיכא טעמא רבה כדפרישנא בעי לקמן כי קאמר רב ששת הכי מאי טעמא דכתיב ונקרב בעל הבית וכו' פירוש כי היכי דלא תיקשי ליה קרא היכי מתרץ ליה דמשמע דבשלח בה יד איירי כמו שדרשו רבי חייא בר יוסף הלכך צריך לדרוש הפסוק לפי סברתו. הרא"ש ז"ל.

בעי רמי בר חמא וכו'. אההיא מתניתין דאייתינא בפרק מרובה קאי דתניא וחכמים אומרים ממון המשתלם בראש וכו' כגון שטען טענת גנב ונשבע והודה ובאו עדים אקמייתא שאמרו כי בשעה שנשבע בתחלה שנגנבה בידו היתה והנה זה מתחייב בכפל על שבועה הראשונה וחזר והודה בקרן. ולא נהירא אלא שבאו עדים אקמייתא תכף שנשבע ובית דין לא אמרו לו צא תן לו עד שנשמט מהם וברח לו וזה השיגו במקום שברח והעמידו בדין וטען טענת אבד ונשבע והודה הרי יש כאן כפל על שבועה ראשונה שחייבוהו בעדים וחומש על שבועה והודאה אחרונה שהרי לא יצא ידי בעלים מששבועה ראשונה שהרי נתחייב בעדים ויש לו לתבעו בכל מקום. ואי קשיא לך למה ליה למימר הכי לימא שטען טענת אבד ונשבע והודה וחזר וטען בבית דין אחר טענת גנב ונשבע ובאו עדים שהחומש על שבועה ראשונה והכפל על שבועה אחרונה. ונראה לי דאי הוי כהאי גוונא לא פטרי ליה רבנן מחומש שכבר נתחייב בחומש קודם שנתחייב בכפל והרי לא אמרו אלא ממון שאינו משתלם בראש אינו מתחייב עליו חומש אבל אפשר דממון דנתחייב עליו חומש עוד הוא מתחייב עליו כפל אם טענו בבית דין אחר וכפר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים ומשום הכי אצטריך ליה למימר כהאי גוונא דמעיקרא איחייב ליה כפילא. הראב"ד ז"ל.

גמ' בעומדת על אבוסה נ"ב פירוש וליתא לדר' חייא בר יוסף וק"ל:

גמרא א"ר מ"ט דרמב"ח כו' ש"ש יליף נתינה נתינה כו'. ק"ל הא דפליגי ר"א ורבינא (בב"מ צה א) בפשיעה בבעלים אי מקרא נדרש לפני פניו או לא ותיפוק ליה מגז"ש זו:

שם בעי רמב"ח ממון המחייבו כפל פוטרו כו'. כה"ג נסתפקתי בטוען טענת גנב ולא היה שם הודאה במקצת דפטור משבועה לפיר"ת לעיל בתד"ה עירוב לכ"ע או לרחב"א ורמב"ח אף לפרש"י וריב"א רק דנשבע ע"י ע"א שהיה מכחישו אם בא אח"כ עד שני אי מצטרף תו עמו העד הא' לחייבו כפל מי אמרינן דעד המחייבו שבועה אינו חוזר ומחייבו ממון כיון דבלא שבועה לא היה חייב כפל לכן לא דמי להא דבשו"ע סי' פ"ז סעי' כט ויותר יש לדמותו למש"כ הש"ך בסי' צ"ב סק"ח. ועי' בסמ"ע סי' ל' ס"ק טו:

גמרא אלו הן ש"ח והשואל כו' שואל וכי ישאל וא"ו מוסיף כו'. לכאורה לא שייך עיקר מימרא דרמי ב"ח לענין שואל דהא בשואל לא שייך שבועה דנאנסו כלל דחייב אפילו באונסין אלא דאכתי איכא לאוקמי במתה מחמת מלאכה:

שם מ"ט לאו משום דקנה בשבועה ראשונה. ולכאורה יש לדקדק דהא כ"ז רחב"א משמיה דרבי יוחנן קאמר ואיך ס"ד דטעמא משום הכי הוא דהא איהו גופא קאמר לעיל משמיה דר"י דטט"ג משלם דו"ה וא"כ היכי משכחת ליה ממ"נ אי טבח קודם שנשבע פטור אפילו מכפל כיון ששלח יד וכיון דליכא כפל כ"ש דלא שייך דו"ה ואי כשטבח לאחר שנשבע א"כ מ"מ הא קונה בשבועה ראשונה ותו לא מחייב בד' וה' אלא דבאמת לק"מ דע"כ האי טעמא דקנה בשבועה ראשונה לא שייך לפוטרו מכפל ודו"ה משום דחייב באונסין וכדידיה דמי דהא כל גנב נמי חייב באונסין ואפ"ה חייב בהו אלא עיקר הטעם דקונה בשבועה ראשונה היינו לענין דשבועה של אחרים הוי כשבועת ביטוי דלית בה כפירת ממון דהא א"נ קושטא משתבע שנגנבה אחר השבועה ראשונה אפ"ה חייב לשלומי כיון דמשבועה קמייתא קאי ברשותיה לענין אונסין וכיון דהאי שבועה לית בה כפירת ממון תו לא מחייב בכפל על ידה והיינו טעמא גופא בשליחות יד דפטר ר"י למאי דס"ד עכשיו אבל לעולם מ"מ משכחת שפיר בטט"ג דו"ה כגון שטבח לאחר שנשבע דלא איכפת לן במאי דחייב באונסין דלא עדיף משאר גנב וכן משמע להדיא מפרש"י ועמ"ש עוד בסמוך בלשון התוספות ודו"ק:

בפרש"י מ"ט לאו משום דקנה וכו' כדר"ש וכו' אפילו בלא שבועה עכ"ל. והא דנקיט ר"י מלתא כשנשבע דוקא ולא אשמעינן דאפילו כשלא נשבע אכפירה קמייתא דטענת אבד קאי ברשותיה להתחייב באונסין וממילא פטור מכפל כיון דשבועה שאחריה שנגנבה לאו שבועת כפירת ממון הוא וא"ל דר"י פליג אדר"ש דלא אשכחן מאן דפליג עליה דר"ש בהא והלכה פסוקה היא אלא משום דהא דר"ש דחייב באונסין משעת כפירה היינו דוקא בדאתי סהדי דהאי שעתא ברשותיה דאל"כ מצינן למימר אישתמוטי משתמיט כמ"ש לעיל בשמעתיה דר"ש והוא פשוט לכך נקיט ר"י מלתא דפסיקא דכשנשבע בכל ענין קאי ברשותיה אפי' אי לא הוי קמן בשעת כפירה וק"ל:

תוספות בד"ה הואיל ויצא וכו' אלא נאמן שלא בשבועה וכו'. עיין מה שאכתוב בסמוך בזה:

תוספות בד"ה ושלח בו יד כו' ונראה כו' דגזירת הכתוב הוא כו' אבל כופר בפקדון עכ"ל. לכאורה נראה מהמשך דבריהם דמ"ש דגזירת הכתוב הוא ולא רצו לפרש דטעמא נמי איכא דכיון דשלח יד אוקמיה רחמנא ברשותיה לאונסין דה"ל כגזלן נמצא דשבועה שנגנבה לאו כפירת ממון הוי וכדקס"ד לעיל מעיקרא אליבא דר"י וע"ז מסקו דא"כ הוי קשיא לר"ש דס"ל דכל כופר בפקדון נמי הוי כגזלן וחייב באונסין וא"כ לפטור נמי מכפל מה"ט גופא ולפ"ז כפל בטט"ג היכי משכחת לה אע"כ דשולח יד דוקא פטור מגזירת הכתוב אלא דא"א לפרש כן דהא בלא"ה מלתא דר"ש בכופר בפקדון לא שייכא בדקאי באגם כדאמרינן לעיל משום דאישתמוטי אשתמיט וא"כ שפיר משכחת כפל בכה"ג ועוד דבלא"ה נמי לק"מ דנהי דכופר בפקדון חייב באונסין היינו משעת כפירה ואילך נמצא דהאי שבועה דאישתבע ע"כ היינו שנגנבה קודם שעמד בדין וא"כ הוי שפיר שבועת כפירת ממון דהא אי בקושטא אשתבע הוי מיפטר אבל בשלח יד כי איגלי מלתא למפרע דשלח יד קודם השבועה א"כ אף אי בקושטא אישתבע שנגנבה אח"ז אפ"ה חייב דברשותיה קאי ולכך פטור מכפל אלא מה שלא רצו לפרש כן היינו משום דפשטא דלישנא דר"ש דמייתי לה מקרא משמע דגזירת הכתוב הוא ועוד כי היכא דלא ליפלוג אדר"י דמסקינן בסמוך דלית ליה ה"ט דקנאו להתחייב באונסין פטור מכפל וכמ"ש הרב המגיד בשם הרמב"ם וע"ז מסקו דלפ"ז אבל בכופר בפקדון חייב בכפל וכוונתם דלעולם חייב אפילו אי הוי ברשותיה בשעת הכפירה דלא מצי למימר אישתמוטי משתמיט ואפילו נשבע דלאחר הכפירה נגנבה דבכה"ג ודאי האי שבועה לאו כפירת ממון הוי דהא בהאי שעתא שנשבע שנגנבה ברשותיה קאי ואפילו אי בקושטא אישתבע חייב באונסין אפ"ה חייב בכפל דלא איכפת לן בזה אלא שולח יד דוקא פטור מגזירת הכתוב ומה שלא כתבו גדולה מזו דאפי' נשבע על כפירה ראשונה בטענת אבד ואח"כ נשבע שנגנבה דחייב כיון דלא שייך טעמא דקנאו להתחייב באונסין לפטור מכפל אלא דבכה"ג בלא"ה פטור מטעמא דיצא ידי הבעלים בשבועה ראשונה כדמסקינן אליבא דר"י כנ"ל לפרש דברי התוספות. אמנם אחר העיון בל' התוספות בסמוך בד"ה כגון שטוען וכן בכל הסוגיא משמע מדבריהם דכל היכא שחוזר וטוען שנגנבה אחר השבועה הראשונה כ"ע מודו בפשיטות דשבועה שאחריה ה"ל כשבועת ביטוי כיון דמעיקרא איחייב באונסין וא"כ לפ"ז צ"ל דהא דדחינן בסמוך ומוקמינן טעמא דר"י משום דיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה וכדאמר ר"י בהדיא ולא פטריה מטעם דקנאו בשבועה הראשונה ע"כ דאיירי שחזר וטען שנגנבה בשעה שטען מתחילה שאבד וכ"נ להדיא מלשון התוספות לעיל בד"ה הואיל ויצא וכו' שכתבו שנאמן בלא שבועה לומר שנגנב שנית אף על גב שהודה שלשקר נשבע והיינו משום דבהאי הודאה לא נתחייב כלל כיון דמפטור לפטור קאמר ולא הפסיק שעת החיוב ביניהם כלל ודלא כמו שהבין מהרש"א דמטעם מגו איירי ויתבאר עוד לקמן בד"ה וחזר וטען וכו' ולפ"ז ע"כ הא דקס"ד לעיל מעיקרא אליבא דר"י דהטעם משום דקנהו בשבועה ראשונה היינו אפילו בכה"ג שטוען שנית שנגנבה קודם השבועה בשעה שטען מתחילה אבד דאף על גב דבכה"ג מעולם לא נתחייב באונסין בשעה שטען נגנבה אפ"ה פטור מכפל כיון דכי איגלי מלתא למפרע דשבועה ראשונה לשקר היתה ה"ל כגזלן וקאי מיהא ברשותיה מכאן ולהבא וכשבאו עדים על שבועה שניה ה"ל טענת גזלן דלא שייך ביה כפל וכ"נ שהבין הראב"ד בלשון הרמב"ם בפ"ד מהל' גניבה ע"ש וא"כ לפ"ז יתפרשו דברי התוספות כאן שפיר שכתבו דלר"ש א"א לומר כן דהטעם משום דה"ל כגזלן דא"כ בכופר בפקדון נמי נימא הכי וכפל היכי משכחת ליה בטט"ג ולא משמע להו לומר בדקאי באגם אע"כ דטעמא דר"ש בשלח יד מגזירת הכתוב ואפ"ה כתבו שפיר אח"ז בכל הסוגיא דכשטוען שנית שנגנבה אחר השבועה פטור והטעם דשאני הכא כיון שהודה בעצמו קודם שבועה שנית שנשבע לשקר וממילא חייב באונסין וא"כ לא רצה לפטור עצמו כלל בשבועה שנית וה"ל כשבועת ביטוי אלא דקשה בעיני לומר דהש"ס ס"ד מעיקרא דאפילו היכא שטוען שנית שנגנבה קודם שבועה ראשונה בשעה שטוען שאבד יהא שייך בזה לומר דפטור מכפל דמהיכא תיתי כיון דלא נתחייב באונסין אשעת טענתו ועוד דאת"ל דאפילו בכה"ג יש לפטור משום דה"ל כגזלן וכמ"ש א"כ תקשה מה שכתבתי בלשון הגמרא דאיך ס"ד דר"ח בר"א דטעמיה דר"י משום הכי דא"כ תקשה אשמעתיה דנפשיה דדו"ה בט"ג היכי משכחת ליה וכמ"ש באריכות ועוד דא"כ למאי דדחינן לעיל ה"ט משמיה דר"י ומוקמינן לה בטעמא אחרינא עדיין נאמר דדוקא בכה"ג קאמר ר"י דלא שייך ה"ט כשטען שנגנבה קודם השבועה משום דלא נתחייב באונסין אבל כששלח יד קודם השבועה דנתחייב באונסין נימא דר"י גופא מודה דפטור משום דה"ל כשבועת ביטוי וא"כ קשיא להרא"ש וסייעתו שכתבו דר"י פליג ע"כ אדר"ש ומוקי לר"ש לבר מהלכתא וכ"כ הראב"ד ותוספות גופייהו נמי למה הוצרכו לומר דר"ש מגזירת הכתוב קאמר ולא כתבו דמטעם חיוב אונסין קאמר וזה לא שייך נמי בכופר בפקדון כמ"ש בתחילה. וליכא למימר דשיטת התוספות דהמקשה והתרצן דלעיל דהיינו רחב"א ור"ז בהא גופא קמיפלגי דרחב"א ס"ד דמלתא דר"י היינו שטוען שנית שנגנבה אחר השבועה ולכך רצה לומר דטעמא משום דקנאו בשבועה ראשונה והשיב לו ר"ז דמלתיה דר"י לא איירי אלא כשטען שנגנבה בשעה שטען מתחילה אבד וטעמא משום דיצא ידי בעלים וכו' אבל מטעמא דקנאו להתחייב באונסין לא איירי כלל וא"כ ליכא לא תיובתא ולא סייעתא ושיטה זו מחוורא בעיני ונ"ל שזו שיטת הרמב"ם שנתיישבו דבריו בזה להצילו מהשגת הראב"ד ולא כמ"ש ה"ה ונתיישבו נמי קצת קושיות שכתבתי אבל מ"מ עדיין קשה למה הוצרכו לומר דגזירת הכתוב הוא ושאר קושיות וצ"ע ואכתוב עוד בד"א בסמוך ליישב הסוגיא כ"א על מקומו ודוק היטב:

בד"ה כגון שטוען וכו' אבל אין לפרש שאמר אחר שבועה אבד דא"כ לא ה"מ למפטר עכ"ל. כבר כתבתי בסמוך באריכות מאי דקשיא לי אמאי פשיטא להו הכא דכיון שקנאו להתחייב באונסין משוי לשבועה שאחריה שבועת ביטוי דהא בגמרא דחינן לה ממימרא דר"י ומוקמינן לה בטעמא אחרינא והתוספות עצמם כתבו ג"כ במימרא דר"ש דפוטר בשלח יד דוקא מגזירת הכתוב משמע דטעמא דקנאו להתחייב באונסין לא מהני ביה מידי ודוחק לחלק דדוקא לעיל דאיירי לפטור מכפל לא מהני האי טעמא אבל הכא דאיירי לענין חומש יש לפטור טפי כל שאינה שבועה של כפירת ממון דהא לקמן ד"ה וחזר וטען כתבו התוספות בפשיטות ה"ט גופא לענין כפל. והנלע"ד בזה דלעיל במימרא דר"י ע"כ דאיירי ששבועה השניה היא שבועת הדיינים המביאה לידי כפל ואם כן א"א לאוקמא בשום ענין אלא כשטענה השניה והשבועה היה בב"ד א' דשני שבועות הדיינים בכה"ג בב"ד א' לא מצינו וכמו שיתבאר והוא פשוט וא"כ למאי דקס"ד מעיקרא דאפילו בכה"ג טעם הפטור הוא משום דקנאו בשבועה ראשונה לאונסין הלכך שבועה שאחריה לא מהני ביה מידי ואף על גב שהב"ד השני עדיין לא ידעו מזה שנשבע כבר לשקר וא"כ הוא עצמו היה רוצה לפטור עצמו בהאי שעתא בשבועה זו השניה ואפ"ה חשבינן לה כשבועת ביטוי לפטרו מכפל כיון דלבסוף אתי עדים ואיגלי מלתא למפרע דבשעת השבועה ברשותיה הוי קאי וה"ל כשבועת ביטוי וא"כ מזה הטעם עצמו רוצה לפשוט דשלח יד פטור דאף על גב דבשעת השבועה לא הוי ידעינן דשלח יד וא"כ היה רוצה לפטור עצמו מ"מ כיון דלבסוף איגלי מלתא למפרע הוה ליה כשבועת ביטוי ומשום הכי דחי בגמרא האי טעמא ומש"ה דחי ר"ז לעיל וקאמר דלא שייך ה"ט לפוטרו מכפל כיון דבהאי שעתא שנשבע אכתי לא איתברר שנשבע לשקר והיה יכול לפטור עצמו הוי שפיר כפירת ממון דאיגלי מלתא למפרע לא אמרינן אלא טעמא דר"י היינו משום שיצא ידי הבעלים בשבועה ראשונה והיינו נמי בשני ב"ד כמ"ש התוספות שם וא"כ דהאי טעמא דחיוב אונסין ליתא כיון דלא איתברר בשעת השבועה א"כ בשלח יד נמי אין לפוטרו מה"ט דהא מייתי סייעתא דר"י גופא דלית ליה האי טעמא מדמהדר אטעמא אחרינא ומש"ה כתבו התוס' נמי דר"ש דמחייב בשלח יד היינו מגזירת הכתוב ומ"ש מכופר בפקדון מבואר היטב לפ"ז ואין צורך להאריך ולכפול הדברים ולפ"ז מתפרשים התוספות שלפנינו שפיר דמתחילה כתבו דאיפכא לא מצי למימר דא"כ לא מחייב כפל כיון שכבר יצא ידי בעלים והיינו כמ"ש לבסוף דהכא איירי שטוען שנית שנגנב מעיקרא בשעה שאמר אבד דה"ל מפטור לפטור ואפ"ה מיתוקמא שפיר אי בשני ב"ד או בב"ד א' וכשנשבע מעצמו דכיון דכאן שבועה שניה מחייבו בחומש לא איכפת לן אי ליתא בשבועת הדיינים וכן יצא ידי בעלים בשבועה ראשונה נמי לא שייך לענין חומש כמ"ש רש"י בסמוך אבל איפכא דהוי שבועה שניה לענין כפל לא מצי למימר דפשיטא דפטור כיון שיצא ידי הבעלים וכו' וע"ז כתבו עוד אבל אין לפ' וכוונתם דמקשו לנפשייהו מאי דוחקין האיבעיא בכה"ג דאיירי בשני ב"ד או שנשבע שבועה שניה מעצמו ולמה לא נפרש האיבעיא שפיר בב"ד א' ושתיהן שבועות הדיינים וכגון שאמר לאחר השבועה אבד והיינו שבתחילה הודה שנשבע לשקר שהיתה ברשותו לאחר שבועה ראשונה ומחייב עצמו ואח"כ חזר וטען שנאבד אח"כ דבכה"ג שייך נמי שבועת הדיינים שנית שנאבד אח"כ ואפשר עוד דכוונתם דבהאי ענינא גופא הוי מצי למימר נמי איפכא ע"ז מסקו דא"א לומר כן ואפילו בשני ב"ד נמי לא משכחת לה דכיון שטוען בפירוש לפני הב"ד שנאבד אחר השבועה וא"כ פיו ענה בו שנשבע לשקר וא"כ אינו יכול לפטור עצמו בשבועה זו השניה כיון דחייב באונסים ואפילו נשבע מעצמו ה"ל כשבועת ביטוי דבכה"ג דבשעת השבועה נתברר דחייב באונסין כ"ע מודו דה"ל שבועת ביטוי דהא דדחינן לעיל ה"ט דחייב באונסין היינו בדלא איתברר בשעת השבועה אלא לבתר הכי וזה נ"ל נכון ויש לי לפ' עוד דבכה"ג אם נפרש שאמר אחר השבועה אבד היינו ע"כ שכבר באו עדים אשבועה קמייתא דאלת"ה אלא שהודה מעצמו ואחר שבועה שניה באו עדים אקמייתא א"כ אקמייתא ה"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים דקי"ל דפטור וכמ"ש התוספות בסוגיא לקמן ועוד דא"כ חיוב חומש אקמייתא ה"ל קודם חיוב כפל וחומש משמע דפוטר מן הכפל כשקדמו וכ"כ הרמב"ם ויתבאר לקמן אע"כ דבענין זה רוצים לפ' שבאו עדים אקמייתא היינו קודם שבועה שניה ואם כן כ"ש דכתבו שפיר דה"ל שבועת ביטוי לכ"ע אלא שאין זה מן הצורך דבלא"ה א"ש וכדכתיבנא ודו"ק ועיין עוד לקמן בד"ה וחזר וטען:

(קז ב תוספות) ד"ה ושלח וכו' הכופר בפקדון וכו' כפל מיהא מיחייב וכו'.—פי' היינו דוקא בשכפר תחלה וחזר וטען טענת גנב ואח"כ באו עדים, אבל כפר בפקדון בלבד ולא נשבע ודאי פטור מכפל, דהא מבואר לעיל (סג ב), דאפי' טוען טענת אבד ונשבע פטור מכפל, והרי זה רצה לגונבה לעצמו.

צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת. קודם שיתחייבו שבועה ואם נשבעו בלא כפירה והודאה אין שבועתו של ש''ח כלום ולא מחייבתו כפל ודרמי בר חמא פליג אדרבי חייא בר יוסף: פרשה ראשונה. נאמרה בש''ח ושניה בשומר שכר: שוכר. פלוגתא דר''מ ורבי יהודה לעיל (דף נז:): אינו חייב. כפל: עד שישלח בה יד. קודם שבועה כגון שעשה בה מלאכה: ה''ג. דאמר קרא ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח: למימרא. דהאי דכתיב בתריה אשר ירשיעון אלהים וגו': בששלח בה יד עסקינן. דנמצא רשע בכך שנשבע לשקר שהרי שלח בה יד: בעומדת על אבוסה. שלא שלח בה יד שנו דחייב כפל: אבל שלח בה יד. קודם שבועה קנאה בתורת גזילה ושומר חנם אינו נעשה גנב אלא בטענת גנב וזה קודם שטען טענת גנב קנאה וקמה ליה ברשותיה שאם מתה ישלמנה ואשתכח דכי כפר דידיה קא כפר: או דלמא אפילו עומדת על אבוסה קאמר. וכל שכן כי שלח בה יד דבהכי קאי קרא כדאמר ר' חייא בר יוסף: הטוען טענת אבידה ונשבע. ל''ג והודה: פטור. מן הכפל: מ''ט לאו משום דקנה בשבועה ראשונה. להתחייב באונסין כדרב ששת דאמר לעיל הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן אפי' בלא שבועה והיכא דאשתבע כל שכן דכ''ע מודו אלמא כיון דקמה ליה ברשותיה כי כפר דידיה קא כפר ולא מיחייב ליה כפל וה''ה לשולח בה יד כיון דפשיטא לן בפ' המפקיד (ב''מ מא:) דקמה ליה ברשותיה תו לא מיחייב עליה כפל: לא. התם לאו משום דקמה ליה ברשותיה הוא אלא הואיל ויצא שומר זה ידי בעלים בשבועה ראשונה שמבית דין ראשון נסתלק מידם ושבועה אחרונה זו לאו שבועת הדיינים הוא לחייבו כפל דכיון דנשבע בתחילה שוב לא היה מחויב שבועה לבעלים: כיון ששלח בה יד. קודם שבועה: ה''ק אם לא שלח. ונקרב בעל הבית וקיימא לן בהמפקיד (שם) דהאי ונקרב לשבועה הוא וכתיב בתריה ישלם שנים אם נמצא רשע: הא שלח יד פטור. מכל הדין הזה: שלש שבועות משביעין. את שומר חנם האומר נגנבה: שבועה שלא פשעתי. בשמירתו כשנגנבה דאי פשע בה חייב דכתיב על כל דבר פשע: שבועה שלא שלחתי בה יד. ליהנות בה קודם לכן דאם שלח בה יד קמה ליה ברשותיה דנעשה גזלן עליה ומיחייב באונסין וכ''ש בגניבה ואבידה: כי מגליא מילתא דאיתיה ברשותיה. והוא גנב עליה מחייב כפל דהיינו טוען טענת גנב: אף שבועה שלא שלחתי בה יד. כי משתכח שקרן נמי חייב כפל משום שבועה שאין ברשותו: כי מגליא מילתא דפשע בה. ונגנבה: פטור מכפל. דהא אינו גנב עליה: אף שבועה דשלח בה יד כי מגליא מילתא דשלח בה יד פטור מכפל. אפילו עדיין היא אצלו: בעי רמי בר חמא. דקיימא לן בפרק מרובה (לעיל דף סה:) ממון שאין משתלם בראש דאיכא כפל בהדיה אין מוסיף חומש ולעיל (דף קו.) נמי תנינן לה אם משבאו עדים הודה משלם תשלומי כפל ואשם אבל חומש לא מאן פטר ליה מחומשא ממונא או שבועה: והיכי דמי. כלומר למאי נ''מ כגון שטען טענת גנב כו':

עד שישלח בו יד. והא דקתני לעיל (דף קו.) והעדים מעידים אותו שגנבו משלם תשלומי כפל היינו ששלח בו יד: הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה. דאע''ג שהודה שלשקר נשבע אין חייב מן הדין לישבע פעם שניה שנגנב כמו שחוזר וטוען אלא נאמן שלא בשבועה לומר שנגנב במגו דאי בעי אמר באמת נשבעתי והיה פטור והא קמ''ל אע''ג. שמושבע מפי ב''ד כגון שטענו בפני ב''ד אחר שלא היו יודעים שנשבע כבר קודם והשביעוהו עתה דפטור כיון שמן הדין לא היה לו לישבע: ושלח בו יד פטור. והא דאמר לעיל והעדים מעידים אותו שאכלו משלם תשלומי כפל צ''ל כגון שאכלו לאחר שבועה ונראה דדוקא קאמר ושלח דגזירת הכתוב היא כדקאמר אם לא שלח הא שלח פטור אבל כופר בפקדון אע''ג דאמר רב ששת לעיל הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן כפל מיהא מחייב דהא דקאמר נעשה עליו גזלן היינו להתחייב באונסין: והלא שלש שבועות משביעין אותו. וצריך כולהו דאי נשבע שלא פשעתי אכתי חיישינן שמא ברשותו הוא ובאמת נשבע וכשנשבע שאינה ברשותו איכא למיחש שמא שלח בה יד ומתחייב אע''פ שלא פשע ואינה ברשותו: מאי לאו שלא שלחתי כו'. ה''נ ה''מ לאותובי לרבי חייא ב''ר יוסף ולימא מאי לאו [שלא] שלחתי דומיא דלא פשעתי ולשנויי לא דומיא דאין ברשותי: מה שבועה שלא פשעתי בה כי מגליא מילתא דפשע בה פטור. דהא מהכא דרשינן טוען טענת גנב מדכתיב אם לא ימצא הגנב אלא הוא עצמו גנבו וזה שפשע בה לא גנבו: כגון שטוען טענת גנב וחזר וטען טענת אבד. ואיפכא לא מצי למימר דאם כן לא מיחייב כפל כדאמר לעיל שכבר יצא ידי בעלים בשבועה ראשונה והכי פירושו וחזר וטען טענת אבד ואומר מה שנשבעתי שנגנב לא כי אלא אבד והיה לי לישבע שאבד אבל אין לפרש שאמר אחר שבועה אבד שא''כ לא ה''מ למפטר נפשיה באבד כיון שהיא ברשותו בשעה שנשבע דאההיא שעה שנשבע לשקר מתחייב באונסין ולא מחייב אהך שבועה חומש ואשם דלא הויא כפירת ממון אלא כשבועת ביטוי בעלמא:

בבא קמא קז ע"ב