בבא קמא קו ע"ב

דף קו - ב

אי אמרת בשלמא: נשבע כי אתו עדים מיחייב [שהנשבע טענת אבד ואחר כך באו עדים הרי זה חייב לשלם] ודלא כרב, אמטו להכי, כי אז ניחא מה דמחייבינן ליה קרבן אשבועה בתרייתא [על שבועה שניה ושאר השבועות] הואיל ויכול לחזור ולהודות, ומאחר שלא הודה הרי נמצא שכפר לו ממון, כי הוא מחוייב בקרן ואם באו עדים היו מחייבים אותו.

אלא אי אמרת כרב, דכי אתו עדים שנשבע לשקר פטור הוא מן הקרן, שוב אין לחייבו משום שלא הודה, ואף שאם היה מודה היה מתחייב בקרן, שהרי:

מי איכא מידי דאילו אתו סהדי ומסהדי ביה פטור [וכי יש דבר שאם היו באים עדים לא היה מתחייב בו], ואנן ניקו ניחייביה קרבן אשבועה הואיל ויכול לחזור ולהודות [ואנחנו נחייבנו על שבועתו רק משום שלא הודה]!? והרי השתא בשעת שבועה מיהא לא אודי!?

כלומר: הניחא אם לא נפטר בשבועה הראשונה מן הקרן, נמצא שכאשר כפר בשבועתו השניה, הרי הוא כופר בממון שהוא מחוייב בו, אבל לדעת רב שאין עדים יכולים לחייבו, אם כן אין ביד התובע ממון, ואף שאילו היה מודה היה מתחייב ממון, אין לך לחייבו בשבועת הפקדון על שלא חייב את עצמו על ידי הודאה.

אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן:

הטוען טענת גנב בפקדון, משלם תשלומי כפל, ואם טבח ומכר ^[1] הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה; ומנין:

הואיל וגנב משלם תשלומי כפל, וטוען טענת גנב משלם תשלומי כפל:

מה גנב שהוא משלם תשלומי כפל, אם טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה -

אף טוען טענת גנב בפקדון, כשהוא ^[2] משלם תשלומי כפל, אם טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

סבורה היתה הגמרא שהדין נלמד בבנין אב, ולפיכך מקשה הגמרא שיש להשיב על הדמיון:

מה לגנב שכן משלם תשלומי כפל אפילו שלא בשבועה, ולפיכך אם טבח ומכר החמירה עליו תורה לחייבו ארבעהוחמשה, תאמר בטוען טענת גנב, שאין משלם תשלומי כפל אלא בשבועה, ויש לומר שלא החמירה עליו התורה לשלם ארבעה וחמשה.

כתיב בתורה בפרשת "שומר חינם":

"כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור וגונב מבית האיש [ויאמר הנפקד כי הפקדון נגנב מביתו] אם ימצא הגנב [נחלקו תנאים לעיל סג ב בפירוש הפסוק: יש אומרים כפשוטו, ובגנב הכתוב מדבר; ויש אומרים: אם יימצא שהנפקד עצמו גנבו] ישלם שנים [הגנב, או הנפקד שטען: "נגנב ממני"].

אם לא ימצא הגנב [כאשר טען הנפקד], ונקרב בעל הבית אל האלהים [וכבר נקרב הנפקד אל בית הדין לשבועה] אם לא שלח ידו במלאכת רעהו.

[כי אז] על כל דבר פשע [שיימצא שקרן בשבועתו], על שור על חמור על שה על שלמה [שהופקדו אצלו, או] על כל אבידה [שמצא] אשר יאמר [העד, כלומר: שני עדים] כי הוא זה [אשר נשבעת עליו שנגנב, הרי הוא אצלך], עד האלהים [הדיינים] יבוא דבר שניהם [שני העדים כדי שיחקרו בית הדין את העדות, ואשר ירשיעון אלהים [הוא] ישלם שנים לרעהו" [כלומר: אם כשרים הם העדים וירשיעוהו לשומר, כי אז ישלם השומר שנים, ואם ירשיעו את העדים שנמצאו זוממים, כי אז ישלמו הם שנים לשומר, כאשר זממו להפסידו], וזו היא פרשת "טוען טענת גנב".

אמרי בני הישיבה ליישב:

לא במידת "בנין אב" למד רבי יוחנן להשוות את ה"טוען טענת גנב" לגנב, אלא היקישא היא, כי פסוק ראשון עוסק בגנב עצמו, והוקשה לו פרשת "טוען טענת גנב", והרי "אין משיבין על היקישא".

ואכתי מקשינן: הניחא למאן דאמר: חד [פסוק ראשון] עוסק בגנב, וחד [פסוק שני] ב"טוען טענת גנב", הרי שפיר, כי אכן הוקשו הפרשיות זו לזו.

אלא למאן דאמר: האי "אם ימצא הגנב ישלם שנים" ואף "אם לא ימצא הגנב ... ישלם שנים לרעהו", תרוייהו בטוען טענת גנב, [ואילו פרשת גנב נאמרה בפסוק אחר, שלא הוקש לטוען טענת גנב], מאי איכא למימר ליישב על השוואת רבי יוחנן דין "טוען טענת גנב" לדין גנב לחייבו ארבעה וחמשה, והרי יש לפרוך כדפרכינן לעיל!?

אמרי בני הישיבה ליישב:

היות והיה הכתוב יכול לומר בפסוק ראשון העוסק בטוען טענת גנב: "אם ימצא גנב ישלם שנים", ואמר: "אם ימצא הגנב", בא יתור הה"א כדי לרבות כל דיני גנב ב"טוען טענת גנב", ולמדנו לטוען טענת גנב שטבח ומכר, שהוא חייב ארבעה וחמשה כגנב.

איתיביה רבי חייא בר אבא לרבי יוחנן ממה ששנינו לקמן קח ב:

מפקיד האומר לשומר חינם: "היכן שורי", אמר לו: "נגנב", ואמר לו המפקיד: "משביעך אני", ואמר השומר "אמן", והעדים מעידים אותו [את השומר] שאכלו, הרי זה משלם תשלומי כפל, שהרי טען טענת גנב. ^[3]

ותיקשי לרבי יוחנן: והא הכא - שאכלו - דאי אפשר לאכילת כזית בשר בלא שחיטה, ומכל מקום קתני "משלם תשלומי כפל", ומשמע: תשלומי כפל אין [אכן הוא משלם] ואילו תשלומי ארבעה וחמשה, לא משלם, הרי שה"טוען טענת גנב" וטבחו, אינו חייב בארבעה וחמשה, ודלא כרבי יוחנן!? ^[4]

תירץ רבי יוחנן:

הכא במשנה זו במאי עסקינן: כגון שאכלו נבילה, ולפיכך אינו חייב ארבעה וחמשה, שהרי לא טבחו דהיינו שחיטה כשירה.

ומקשינן: ולישני ליה [יתרץ לו] רבי יוחנן לרבי חייא בר אבא, דהכא במאי עסקינן בכגון שאכלו טריפה, ^[5] והרי שנינו לעיל שהשוחט ונמצאת טריפה פוטר בו רבי שמעון משום ש"שחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה"!?

רבי יוחנן כרבי מאיר הוא סובר, דאמר: "שחיטה שאינה ראויה, שמה שחיטה".

ואכתי מקשינן: ולישני ליה רבי יוחנן דהכא במאי עסקינן בגונב בן פקועה [עובר הנמצא במעי אמו, ופקע לאחר שחיטה שאינו טעון שחיטה לעולם, ואחר כך גנבו], ולכך אינו חייב עליו ארבעה וחמשה. ^[6]

ומשנינן: כרבי מאיר, דאמר: בן פקועה טעון שחיטה.

ואכתי מקשינן: ולישני ליה רבי יוחנן: דהכא במאי עסקינן בכגון שקודם אכילה עמד בדין על שטען טענת גנב, וכגון שבאו עדים שבידו הוא, ואמרו לו בית דין: צא תן לו כפל, שבכי האי גוונא אף שטבחו אחר כך, שוב אינו חייב ארבעה וחמשה בגנב, והוא הדין בטוען טענת גנב, ^[7] דהא אמר רבא: אמרו לו בית דין לגנב:

"צא תן לו" כפל, ואחר כך טבח ומכר, הרי זה פטור; מאי טעמא? כיון דפסקיה למילתיה [פסקו בית דין את דינו] וטבח ומכר, הוי ליה גזלן בפסיקת בית הדין, וגזלן אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

אבל אם עדיין לא אמרו לו בית דין אלא "חייב אתה ליתן לו", ואחר כך טבח ומכר, הרי זה חייב; מאי טעמא? כל כמה דלא פסיקא ליה מילתא, אכתי גנב הוא.

ואם כן תיקשי: למה לא יישב כן רבי יוחנן!?

אמרי בני הישיבה:

וליטעמיך - שאתה מקשה על רבי יוחנן: למה לא יישב ישובים אחרים - תיקשי נמי: לישני ליה רבי יוחנן בשותף [שגנב יחד עם אחר] שטבח שלא מדעת חבירו, שאינו חייב כלל. ^[8]

אלא בהכרח צריך אתה לומר: אין הכי נמי היה יכול רבי יוחנן ליישב כן, אלא דחדא מתרי ותלתא נקט [נקט רבי יוחנן תירוץ אחד מתוך שנים ושלושה תיחרוצים שהיה אפשר לתרץ], ואם כן לא קשיא גם קושייתך.

ואמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן:

הטוען טענת גנב באבידה שמצא, ^[9] הרי זה משלם תשלומי כפל.

מאי טעמא?

משום דכתיב בפרשת טוען טענת גנב: "על כל אבידה אשר יאמר כי הוא זה [שטענת עליו שנגנב, הרי הוא אצלך], עד האלהים יבוא דבר שניהם, אשר ירשיעון אלהים ישלם שנים לרעהו".

איתיביה רבי אבא בר ממל לרבי חייא בר אבא, מהא דתניא:

כתיב בפרשת שומר חינם וטוען טענת גנב: "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור", ולמדנו ממה שאמרה תורה: "איש", שאין נתינת קטן כלום, ואם הפקיד קטן אין השומר צריך לישבע, ואין חייבים כפל כשטען השומר טענת גנב.

ואין לי אלא שנתנו כשהוא קטן ותבעו שהוא קטן, שכך יש לפרש את הכתוב: "כי יתן איש" לומר: "כי יתן מי שהוא עכשיו איש בשעת תביעה" -

נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול, מנין שאין נשבעין ואין חייבים עליו כפל, לפיכך תלמוד לומר: "עד האלהים יבא דבר שניהם" ללמד: עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד. ^[10]

והשתא מקשינן על רבי יוחנן המחייב בטוען טענת גנב אפילו באבידה, ואף שלא היתה נתינה; ואם איתא כדבריו, תיהוי האי פקדון שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול נמי כאבידה ויתחייב, שהרי לא גרע מי שנתנו כשהוא קטן, ממי שלא נתנו כלל ועכשיו גדול הוא!?

ומשנינן: אמר תירץ ליה רבי חייא בר אבא לרבי אבא בר ממל:

הכא - בברייתא ששנינו לפטור מכפל כשנתן והוא קטן ותבעו כשהוא גדול - במאי עסקינן: כגון שאכלו השומר כשהוא התובע קטן, ונמצא שמעולם לא היה בידו פקדון של גדול, תאמר באבידה שהיתה בידו פקדון של גדול. ^[11] הקשה רבי אבא בר ממל לרבי חייא בר אבא: אבל באכלו כשהוא גדול, מאי!? הכי נמי דמשלם כפל!?

והרי אי הכי אדתנא בברייתא: עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד, ליתני: עד שתהא אכילה ותביעה שוין כאחד, שהרי אין צריך שתהיה הנתינה בגדול, ודי אם היתה האכילה בגדול.

אמר ליה רבי חייא בר אבא לרבי אבא בר ממל:

תני בברייתא: "עד שתהא אכילה ותביעה שוין כאחד"!

רב אשי אמר על הקושיא מן הברייתא על רבי יוחנן: לא דמי [אינו דומה אבידה, לפקדון של גדול, שניתן לשומר כשהוא קטן]:

אבידה קא אתיא [באה] מכח בן דעת.

והא הפקדון - שבא ליד השומר כשהיה המפקיד קטן - לא אתיא מכח בן דעת. ^[12]

ואמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן:

הטוען טענת גנב בפקדון, אינו חייב, עד שיכפור במקצת הפקדון לומר: לא היו דברים מעולם או החזרתי, ^[13] ויודה במקצת הפקדון שהוא בידו, ויטעון על השאר "טענת גנב"; ובכלל זה שאינו נשבע כלל שבועת השומרין עד שיודה במקצת ויכפור במקצת.

מאי טעמא?

משום דאמר קרא בפרשת שומרים: "אשר יאמר כי הוא זה", ודרשינן לומר שאינו מתחייב בטענת גנב עד שיודה במקצת ויכפור במקצת.

ומבארת הגמרא: ופליגא - הך דרבי יוחנן, המפרש "כי הוא זה" דמשמע מודה במקצת, לחייב את השומרים בשבועה רק בהודאה במקצת - אדרבי חייא בר יוסף, הסובר שלא נאמר "כי הוא זה" - דמשמע מודה במקצת - על שומר כלל; דאמר רבי חייא בר יוסף:

ולטעמיך לישני ליה בשותף שטבח וכו'. והוא הדין דהוה מצי למימר לישני בשאכלו קודם שטוען טענת גנב ומכולהו חדא מינייהו נקטינן.

כי כתב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב. פירוש, אטוענת מלוה הוא דכתיב ובפקדון עצמו קמיירי, אלא דפקדון איכא תרי גווני טענתא, חדא טענת פקדון כלומר דשייכא בפקדון ולא שייכא במלוה (דהיכי) [דהיינו] נגנב או נאבד ונאנס ומתה מחמת מלאכה וכל דטעין הני טענתא הוא דלא בעו כפירה והודאה דכי כתיב כי הוא זה לאו אהני טענתא דשייכא בפקדון כתיב אלא אטענת מלוה דהיינו שטען לא הפקדתו בידי אי נמי החזרתיו לך דהיינו שייכא בהלואה, דשתי גווני טענות אלו נתערבו בפרשה זו היינו ערוב פרשיות שאמר, והוא הדין דלא מחייב אלא בשמודה מקצת וכופר מקצת כגון שטענו שתי פרות והוא מודה באחת וכפר באחת אבל אם הוא אומר לא היו דברים מעולם אי נמי החזרתים לך וכופר בכל פטור, ואינו חייב עד שיכפור במקצת ויודה במקצת דאטענות של מלוה היא דכתב רחמנא בפרשה זו כי הוא זה, וטעמא דמלתא כדרבה דאמר אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו כלומר שיודע האמת כמוהו אבל בטוען טענה דשייכא בפקדון דהיינו אבד או נגנב או נאנס מעיז ומעיז לפי שבטוח בלבו לומר כן לפי שאין בעל הבית יודע אם אמת אם לאו ואין טוענו אלא מן הספק. ורש"י ז"ל לא פירש כן ויש על פירושו קושיות וגמגומין ואף על פי שמצאתי לר"ח ז"ל שפירש כן כפירושו של רש"י ז"ל, וכבר כתבתי בארוכה בריש פרק שנים אוחזין בטלית (ג, א) בסייעתא דשמיא.

שומר שנמסר לו דבר לשמור כשהוא קטן וטען בה טענת גנב פטור משבועה ואם נשבע פטור מכפל כי יתן איש אל רעהו כתיב ואין נתינת קטן כלום ולא סוף דבר נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן אלא אף אם נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ואפילו אכלו כשהוא גדול ואין אומרין יהא כאבדה שאבדה באה מכח בן דעת ויש פוסקין שאם אכלו כשהוא גדול ותבעו כשהוא גדול אע"פ שנתנו כשהוא קטן אם טען טענת גנב חייב שבועה ואם נשבע ונמצא שהוא גנבה חייב בכפל ואע"פ שאמרו בשלח בה יד ואחר כך גנבה שאין חייב בכפל ובזו בשעת אכילה שלח בה יד אינו דומה שבזו בשעת אכילה גנבה ועל אותה אכילה הוא שמחייבין אותו אבל בשלח בה יד אין חיוב כפל בא מצד שליחות יד אלא מצד גנבה שאחריה:

הכופר במלוה אינו חייב שבועה עד שיכפור במקצת ויודה מקצת וכן בכופר בפקדון כעין מלוה כגון שטוענו בבריא כך וכך הפקדתי לך וזה כופר בגוף הפקדון שאין הנפקד חייב שבועה אלא בכפירת מקצת והודאת מקצת ומה שאמרו כאן לדעת ר' חייא בר' יוסף שהלכה כמותו עירוב פרשיות כתוב כאן וכי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב ולא אפקדון לא למעט פקדון כעין מלוה הוא שנאמר כן על הדרך שבארנו אלא למעט פקדון של ארבעה שומרים שהשומר מודה בפקדון אלא שהוא פוטר עצמו וזה אינו טוענו אלא בשמא ובא להשמיענו שאין הלכה כדברי האומר ארבעה שומרים צריכים כפירה במקצת והודאה במקצת כגון שיטעננו המפקיד שלש פרות מסרתי לך וכלן מתו בפשיעה והשומר טוען לא מסרת אלא שתים שזהו כפירת מקצת והאחת אני חייב לשלם מחמת שמתה בפשיעה וזהו הודאת מקצת והאחרת מתה באונס ועליה שבועת השומרים באה הא אם הודה בשלשתן וטען שכלן מתו באונס אין כאן שבועה ואין הלכה כן אלא נשבע על כל פנים ולא נאמר שאין שבועה אלא במודה מקצת אלא במקום שאין מעיז פניו מכל וכל כגון מלוה ופקדון הדומה לה שאין אדם מעיז פניו לא בפני בעל חובו ולא בפני בעל פקדונו מכל וכל הואיל ובטענת בריא הוא טוענו:

וראיה לפירוש זה שהרי אמרו עשרה גפנים מסרתי לך והלה אומר אינן אלא חמש ר' מאיר מחייב שבועה וחכמים פוטרים ולא פטרו חכמים אלא מפני שאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות הא במטלטלין כיוצא בזה נשבע ואע"פ שהוא פקדון וכן בית מלא פירות מסרתי לך והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל וכן מנורה בת עשר ליטרין מסרתי לך והלה אומר בת חמש חייב אין לך בידי פטור אלמא שהכופר בכל פטור בפקדון וכן זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון וכן הרבה שמועות כיוצא בזו ומ"מ דוקא בכלם שיופקע משם דין הילך כגון שאותם שמודה בהם הרקיבו או פשע בהם:

איתיבי ר' חייא בר אבא לר' יוחנן היכן שורי ואמר לו נגנב משביעך אני ואמר אמן. והעדים מעידים אותו שאכלו משלם תשלומי כפל. פי' ברייתא היא דאלו במתני' בפירקין הכי תנן היכן פקדוני ואמר לו אבד משביעך אני ואמר אמן. והעדים מעידים אותו שאכלו. משלם תשלומי כו' ובסיפא תני היכן פקדוני ואמר לו נגנב משביעך אני ואמר אמן והעדים מעידים אותו שגנבו משלם תשלומי כפל. הנה לא תני אכלי אלא בטענת אבד ובטענת גנב תני שגנבו כלומר שהיא ת"י בגניבה ולא תני נמי שור דהוא בר שחיט' אלא פקדוני סתם. ויש לומר דהוי פירות ואכלינהו שאינן בני תשלומי ארבעה וחמשה אלא ודאי ברייתא הוא דתני שור ותני נמי ואכלו:

(א"ל) הכא במאי עסקי' שאכלו נבלה. אי קשיא למה לא תירץ לו כגון שהעדים מעידים שכבר אכלו קודם שנשבע עליו ונעשה עליו גנב. ור' יוחנן כי קאמר כגון ששחטו לאחר שנשבע ונעשה עליו גנב. לאו מילתא הוא. דא"כ כפל אמאי משלם והא קודם שנעש' עליו גנב אכלו. אלא מאי אמרת כיון דטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים איגלאי מילתא דכששחט בגניבה שחט:

ולישני לי' כגון שעמד בדין ואמרו לו צא תן לו. דהא אמ' רבא כו' פי' שמתחלה טען עליו טענת גנב ונשבע לו ובאו עדים שהוא גנבו וחייבוהו ב"ד כפל אחרי כן תבעו תן לי הכפל שנתחייבת בב"ד וכפרו שלא נתחייבתי לך כלום והלך והעמיד עליו אותם העדים שנתחייב בפניהם ובאו והעידו כי בפנינו נתחייב לו בב"ד ועוד העידו שלאחר שנתחייב עליו בב"ד. הלך וטבחו ואכלו אילו היו מעידין שב"ד א"ל חייב אתה ליתן לו היה משלם על אותה הטביחה ד' וה' ועכשיו שמעידים שאמרו לו צא תן לו הוה גזלן ואינן משלם עלי' ד' וה'. כך נראה לי ופתרון המורה נראה לי דחוק שהיא מצריך שבועה אחרת:

ת"ל עד האלקים יבא דבר שניהם פי' קרא יתירא הוא דהא כתב ונקרב בעה"ב אל האלקים. ולהכי כתביה למימרא דקאי אכי יתן איש דבעי' שיהא איש בעת שיבא לב"ד וא"כ שעת התבע' אמורה ומאי כי יתן איש נתינה ממש ולא תביעה. ואתא למימר לך דבעי' שיהא איש משעת נתינה ועד שעת תביעה ולא דאמרת דלא הקפידה תורה אלא על שעת תביעה בלחוד:

ואמאי תהוי כאבדה וליחייב (לשון גמ' ואם איתא תיהוי נמי כאבידה) פי' אם הוא גדול בשעת תביעה אעפ"י שהי' קטן בשעת נתינה וליכא נתינת גדול יתחייב מיגו דהויא אאבדה שאין כאן נתינת איש שמאליו לקחה אלא בעבור שיש בה תביעת גדול מיחייב. רב אשי אמר נתינה לא לאבדה. פי' רב אשי מתרץ שאין אנו צריכי' לומר שאכלו כשהיא קטן. אלא אע"פ שהיא בעין כיון שהי' קטן בשעת נתנינה פטור ולא מחייב אנתינת קטן. ול"ק מאבדה דאבד' אע"ג דלא יהבה ניהלי' בעל האבידה אלא הוא מאליו לקחה מ"מ מטיא לידי' מכח בן דעת ובעידנא דאתא לידי' דבן דעת הוה אבל נתינת קטן דלא אתיא לי' מכח בן דעת פטר רחמנא:

ואמר ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן הטוען טענת גנב בפקדון אינו חייב עד שיכפור במקצת והודה במקצת. פי' לית לי' לר' יוחנן דרמב"ח דלא מחייב שבועת השומרין אלא בהודא' במקצת וכפירה במקצת. אלא ר' יוחנן מחייב שבועה אפי' בפרה אחת דאי' לי' דר' חייא בר יוסף דאמר עירוב פרשיות שנו כאן. וכי כתב כי הוא זה אמלוה ולוה כתב ואית לי' כל טעמא דרבה. אלא דקסבר ר' יוחנן כיון דלא קאי אלא אמלוה ולוה ולאו אשבוע' השומרין אמאי כתבי' רחמנא הכא גבי טוען טענ' גנב לומר לך שאע"פ שנשבע על פרה אחת שנגנב' אם נמצא כי הוא תחת ידו אינו מתחייב כפל עד שתהא שם הודאה במקצת. וצריך ר' יוחנן שתי פרות באחת יאמר (נגנבה) ובאחת יאמר בפשיעה נאבדה ואני חייב בה ורמב"ח סבר דלהכי כתבי' הכא למימרא דבכל ד' השומרין בענין כפירה במקצת והודאה במקצת. ור' חייא בר יוסף סבר דלא קאי אלא אמלוה ולוה בלחוד ולא בד' שומרין ולא בטוען טענת גנב אלא אפי' בפרה אחת מתחייב כפל:

רב המנונא הכי קא קשיא ליה אי אמרת בשלמא נשבע ובאו עדים מיחייב דשבועה אינה קונה אמטו להכי מחייבינן ליה קרבן שבועה אשבועות אחרונות הואיל ויכול לחזור ולהודות דהא לא אודי כלל אלא מכח הואיל הוא דמחייבינן ליה אם כן נשבע ובאו עדים נמי מחייב דליכא למימר הואיל דפטור כלל אלא אי אמרת כי לא הודה ואתו עדים פטור דאיכא למימר נמי הואיל דפטור מי איכא מידי דאלו נשבע ואתו עדים ומסהדי ביה הוי פטור ואנן ניקום וניחייביה קרבן שבועה הואיל ויכול לחזור ולהודות דהוי חייב השתא נמי חייב הא איכא למימר נמי הואיל ובאו עדים פטור השתא נמי פטור דהשתא מיהא הא לא אודי ביני ביני דניחייביה והיכי מצית למחייביה מכח הואיל הא מצית נמי למפטריה מכח הואיל אלא שמע מינה דכי אתו עדים נמי מחייב דלא מצינן למפטריה מכח הואיל כלל וקשיא לרב. והדר מפרק לא לצדדין קתני השביע עליו חוץ לבית דין ובבית דין קפץ הילכך כי אתו עדים נמי חייב וליכא למימר הואיל דהיתירא אבל היכא דלא קפץ ובבית דין קאמר רב דנשבע ובאו עדים פטור. גאון ז"ל.
והראב"ד ז"ל פירש וז"ל רב המנונא הכי קא קשיא ליה אי אמרת בשלמא כי אתו עדים מחייב וכי הודה נמי מחייב אמטו להכי מחייבינן ליה אכל שבועה ושבועה דממונא קא כפר ליה בכל שבועה ושבועה והאי דתנו לה בהודאות דידיה משום קרבן וחומש הוא אלא אי אמרת כי אתו עדים פטור מי איכא מידי דכי אתו עדים פטור ומשום הודאה דידיה מחייבינן ליה אכל חדא וחדא והא לא אודי והוא ידע בנפשיה אי מודה או לא אבל עדים לאו בדידיה תליא מילתא דאינהו מחייבי ליה על כרחיה הילכך ממונא כפר בכל חדא וחדא שאלו באו עדים בבית דין זה ולא פרעו והעמידו בבית דין אחר וכפר נמצא כפרו ממון וכיון דלא תליא מילתא בדעתיה ממונא כפר ליה מה שאין כן בהודאה דבדידיה תליא מילתא והא לא אודי. ע"כ.

הטוען טענת גנב בפקדון משלם תשלומי כפל. והאי לא איצטריך ליה למימר דקרא כתיב אם לא ימצא הגנב ישלם שנים כדמפרשינן בפרק מרובה וכי איצטריך לרבי חייא למימר לטוען טענת גנב שטבח ומכר שמשלם תשלומי ארבעה וחמשה. גאון ז"ל.

אלא למאן דאמר תרווייהו בטוען טענת גנב מאי היקישא איכא. אמרי גנב הגנב כלומר בעיקר הגנב הוא זה לחייבו בארבעה וחמשה מיהו גנב עצמו אכתי לא נפקא לן מהכא לכללי ופרטי שזה הוקש לגנב לעצמו לחיובין המפורשין בו אבל גנב עצמו לא הוקש לזה לרבות כל המטלטל וגופו ממון והרי לא נאמר בגנב עצמו כי אם חמור או שור או שה חיים. וא"ת כיון שהוקשו זה לזה נילפו מהדדי ונילף גנב עצמו מטוען טענת גנב לדבר המטלטל וגופו ממון ואמאי קא מהדר בפרק מרובה להנהו כללי ופרטי מדוכתא אחרינא. לא קשיא כיון דבגנב עצמו לא כתיבי אלא שור וחמור וחיים כי ילפת שאר מילי מטוען טענת גנב איכא למיפרך אי מה להלן בשבועה אף כאן בשבועה ומשום הכי אקשינן במרובה למאן דאמר תרוייהו בטוען טענת גנב גנב עצמו מנא ליה ואף על גב דדריש גנב הגנב. הראב"ד ז"ל.

כגון שאכלו נבלה. הוי מצי לשנויי כגון שמעידין אותו שאכלו קודם שטוען טענת גנב דאז לא משלם ארבעה וחמשה והוי כגנב שטבח בבית בעלים קודם גנבה דלא משלם ארבעה וחמשה דלא מחייב אלא כשגנב ונתחייב כפל משעת גנבה וכי הדר טבח משלם ארבעה וחמשה אלא כדאמרינן במסקנא דתרי מתלתא טעמא נקט. הרא"ש ז"ל.

אלא חדא מתרי תלתא טעמא נקט. והכא איכא לאוקמה בתלתא טעמי בשאכלו נבלה ובשעמד בדין ובשותף שטבח שלא לדעת חברו ואוקמה בחדא מינייהו בשאכלו נבלה. גאון ז"ל.
איתיביה רבי אבא בר ממל לרבי חייא בר אבא כי יתן איש אל רעהו אין נתינת קטן כלום שצריך לנותן שיהא איש אבל נתינת קטן אינה כלום ואין אדם מתחייב שבועה בפקדונו וכיון שאינו מתחייב עליו שבועה אינו משלם עליה ואם איתא תיהוי כאבדה הבאה לידו מאיליה כשבא בעליה ותובעה הרי מתחייב עליה שבועה ומשלם עליה כפל. הכא במאי עסקינן שאכלו כשהוא קטן ובשעת תביעה הרי אינה בידו וגם לא בשעה שאדם ראוי להתחייב על פקדונו שבועה אבל אבדה הרי היא קיימת בשעת תביעה וכאילו הפקידה בידו עכשיו היא. אי הכי אדתני עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחת ונפקא מעד האלהים יבא דבר שניהם דמשמע דמקיש נותן לנפקד מה נפקד בעינן שיהא איש בשעת פקדון דאי לא אבדה מדעת היא אף מפקיד בעינן איש בשעת פקדון ואם איתא הא לא בעינן כולי האי אלא שתהא אכילה ותביעה שוין כאחד. רב אשי אמר אפילו תימא שאכלו כשהוא גדול לא קשיא דשאני הכא משום דלא אתיא לידיה מכח בן דעת שהוא עצמו לא היה יודע לשמור ממונו איך יתחייב אדם בפקדונו משום שמירה אבל אבדה הרי באה לידו מכח בן דעת כלומר ממונו של בן דעת שיודע לשמור ממונו הלכך כל אדם חייב בשמירתו כשיבא לידו. הראב"ד ז"ל.
ח"מ צ"ו ולענין פסק כתב הרב המאירי ז"ל וז"ל שומר שנמסר לו דבר לשמור כשהוא קטן וטען בה טענת גנב פטור משבועה ואם נשבע פטור מכפל כי יתן איש אל רעהו כתיב ואין נתינת קטן כלום. ולא סוף דבר נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן אלא אם תבעו כשהוא גדול ואפילו אכלו כשהוא גדול ואין אומרים והא באבדה אבדה באה מכח בן דעת שמן הסתם לבן דעת אבדה אבל נתינת קטן אינה באה מכח בן דעת. ויש פוסקים שאם אכלו כשהוא גדול ותבעו כשהוא גדול אף על פי שנתנו כשהוא קטן אם טען טענת גנב חייב שבועה ואם נשבע ונמצא שהוא גנבה חייב בכפל. ואף על פי שאמרו בשלח בה יד ואחר כך גנבה שאין חייב בכפל ובזו בשעת אכילה שלח בה יד אינו דומה שבזו בשעת אכילה גנבה ועל אותה אכילה הוא שמחייבין אותו אבל בשלח בה יד אין חיוב כפל כן מצד שליחות יד אלא מצד גנבה שאחריה. ע"כ.

וכתב הרמ"ה ז"ל בפרטיו וז"ל אסקה רב אשי דאפילו אכלו כשהמפקיד גדול כיון דעיקר נתינה בקטן הוא לא מחייב כפל ולא דמי לאבדה דאלו אבדה קא אתיא מכח בן דעת וכו'. ושמעינן מינה דאין נתינת קטן כלום לחייב עליה שמירה לא שנא נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן ולא שנא נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול הלכך אסתלק ליה דינא דשומר מהכא ואף על גב דפשע בה נמי לא מחייב תשלומין ואי טעין עליה דשלח בה יד לא מחייב שבועת השומרים דלאו שומר הוא. וכן היכא דיהיב ליה אגרא ואיכא סהדי דנגנבה או אבדה מרשותו לא מחייב תשלומין. והוא הדין לענין כפל דאי טעין טענת גנב ונשבע ובאו עדים לא מחייב כפל דעיקר האי ברייתא לענין כפל תנינא. ותו מדמקשי מינה לרבי חייא ברבי אבא דמיירי לענין כפל לא שנא אכלו כשהוא קטן ולא שנא אכלו כשהוא גדול וטעמא דמילתא דכיון דנתינת קטן לאו כלום היא לחיובי עלה שמירה אסתלק ליה דינא דשומר מהכא לגמרי הילכך לא מחייב כפל דהא לאו בתורת גנבה אתא לידיה כי היכי דליחייביה כפל בגנב עצמו. ומטעמא דטוען טענת גנב נמי ליכא לחיוביה מכמה אנפי חדא דלא חייביה רחמנא לטוען טענת גנב כפל אלא היכא דאיחייב בנטירותיה דהוא מדעם אבל היכא דלא איחייב בנטירותיה ועוד דטוען טענת גנב לא מיחייב כפל אלא לבתר שבועה והוא דאשתבע אפומא דבי דינא כדברירנא בפירקין והאי כיון דלא מחייב שבועה לא מחייב כפל ואפילו אכלו כשהוא גדול כיון דעיקר נתינה בקטן הוה מעיקרא לא בתורת שמירה אתא לידיה ולא שייך ביה דינא דשומר כלל הילכך אף על גב דאכיל ליה כשהוא גדול נמי פטור מכפל דלאו בתורת גנבה אתא לידיה ולא בתורת שמירה אתא לידיה דבעינא טוען טענת גנב לאחר שבועה וליכא כדברירנא. והאי שבועה דקאמרי דלא משבעינן ליה על נתינת קטן דוקא בשבועה דאתא מחמת קטן כגון שבועת השומרים דלא אתיא אלא מחמת חיוב שמירה וכיון דעיקר נתינה בקטן הואי ליכא חיוב שמירה כלל ולא חייל חיובא דשבועת השומרים עלויה אבל שבועת מודה מקצת ועד אחד היכא דתבעו כשהוא גדול מנה גזלתני כשהייתי קטן והלה אומר לא גזלתיך אלא חמשים או שאמר לו אין לך בידי כלום ועד אחד מעידו שיש לו מחייב שבועת התורה דנהי דאין נתינת קטן כלום וכמאן דליתא דמיא האי לאו משום נתינה קא מחייב אלא מחמת דגזליה קא מחייב וכיון דטעין ליה כשהוא גדול טענתא מעלייתא היא ומיחייב עלה שבועה. והוא הדין היכא דטעין ליה מנה הלויתיך בקטנותי ואכלת או שהשלכת מחייב עליה שבועה אבל היכא דאיתנוס ממילא כיון דלא מחייב אלא מחמת נתינה דידיה ונתינת קטן לאו כלום היא לא מחייב. אלא מיהו הני מילי לדינא דאורייתא אבל השתא דתקינו ליה רבנן לפעוטות דלהוי מקחן מקח וממכרן ממכר ומתנתן נמי מתנה במטלטלין (הם) הכי נמי הלואתן הלואה ומכי משיך ליה לוה לממונא מינייהו מחייב באחריותיה ודינא הוא דליחייב עליה שבועה ודוקא בטוענו כשהוא גדול אבל בטוענו כשהוא קטן לא דכיון דנתינת קטן לאו כלום היא משום דלאו בר דעת הוא טענה דידיה נמי לאו כלום היא. והיינו דתנן אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן ואמרינן עלה מנא הני מילי ואמרינן אמר קרא כי יתן איש אין נתינת קטן כלום והני מילי היכא דטעין ליה מנה הלויתיך והפקדתי אצלך אי נמי מנה הלוך אבא והלה טוען לא היו דברים מעולם דשבועה דבעיא טענה היא אבל אמר ליה תן לי פקדון שהפקיד אבא בידך ואודי ליה אידך דאפקיד גביה מיהו קטעין דאיגניב או איתניס מחייב שבועה דכי יתן איש קרינן ביה ומעיקרא כי מסריה אבוה דהאי קטן ניהליה לנטוריה איחייב לנטוריה והשתא כי תבע ליה בנו קטן מיניה מחייב שבועת השומרים דהא לאו שבועה דתליא בטענה היא כי היכי דלימא טענת קטן לאו כלום היא וכי לימא מר עד האלהים יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד אלמא נתינה ותביעה תרוייהו בגדול בעינן שאני התם דכיון דהויא נתינה בקטן אסתלק ליה דינא דשומר מהכא הילכך אף על גב דהויא תביעה בגדול נמי ולא כלום היא אבל היכא דאיכא נתינה מכח גדול דאשתכח דאתיא לידיה מעיקרא בתורת שמירה ואיחייב ליה בנטירותא ממילא חיילא עליה דינא דשומר בעל כרחיה. והני מילי בשבועת השומרים דשבועה לאו מחמת טענה קא אתיא אלא בנתינת איש הוא דתליא מילתא אבל שבועת מודה מקצת ועד אחד דמחמת טענה קא אתיא לא שנא בבא בטענת עצמו ולא שנא בבא בטענת אביו לא משבעינן ליה אטענת חרש שוטה וקטן וכיון דטעמא דאין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן משום דטענה דידהו לאו כלום היא לא שנא בבא בטענת עצמו ולא שנא בטענת אביו חדא מילתא היא דכמאן דליכא טענה דמי כדבעינן לברורה בפרק שבועת הדיינין. ע"כ לשון הרמ"ה ז"ל. והרמב"ם ז"ל חולק בקצת מדינים אלו הנזכרים עיין פרק ב' מהלכות שכירות ובפרק ה' מהלכות טוען ונטען.

הטוען טענת גנב בפקדון אינו חייב עד שיכפור וכו'. פירוש אינו חייב שבועה וכיון דאינו חייב שבועה כפל נמי לא מחייב כדאמרינן לעיל דאין כפל אלא כשהשביעוהו בית דין. ואין לפרש אינו חייב כפל אבל שבועה חייב דמסתמא כי היכי דמוקי רמי בר חמא כי הוא זה לאצרוכי כפירה והודאה לחיוב שבועה מדנקט כלהו שומרים ולא שייך בכלהו כפל הכי נמי רבי חייא בר אבא דסבירא ליה כוותיה בהא דמוקי כי הוא זה בפקדון מסתמא לענין שבועה קאמר. ועוד מדקאמר ופליגא דרבי חייא בר יוסף ואיהו לענין שבועה איירי. הרא"ש ז"ל.
וזה לשון גאון ז"ל הטוען טענת גנב בפקדון אינו חייב בתשלומי כפל עד שיכפור במקצת ויודה במקצת משום דטוען טענת גנב בשבועה אין שלא בשבועה לא ולא מחייב שבועה עד שיודה במקצת דמודה מקצת הטענה בעינן מאי טעמא דאמר קרא כי הוא זה והא בהא תליא דהואיל דגבי שבועה בעינן שיודה במקצת בכפל נמי בעינן שיודה במקצת שהרי טוען טענת גנב לעולם אינו משלם כפל אלא בשבועה. ע"כ.

אינו חייב עד שיכפור במקצת ויודה במקצת. וקא משמע לן רבי יוחנן דלא משלם תשלומי כפל אלא אם כן מודה קצת מאותו הפקדון שנשאר בידו שלא נגנב והרי הוא מזומן לך כל זמן שתרצה והשאר נגנב ממני באונס דאמר קרא כי הוא זה ובפרשה טוען טענת גנב כתיב דכתיב אם לא ימצא וגו' ודרשינן אם לא ימצא כמו שאמר אלא שהוא גנבו ישלם כפל הא לא הודה כלל פטור מכפל דאף על גב דגנב עצמו משלם כפל בלא הודאת מקצת לא דמי דגנב עצמו משום דבאיסורא בא לידיה ומשום הכי מחייבינן ליה בכל ענין אבל טוען טענת גנב דלאו באיסורא אתא לידיה לא קנסינן ליה היכא דעביד מלתא דלא שכיחא שגורם הפסד גדול למי שבטח בו שהאמינו על פקדונו והוא מעיז פניו וטוען עליו טענה שיפסיד הכל אבל כשמודה במקצת וכופר מקצת הוי מלתא דשכיחא וקנסו הכתוב כדי שלא ירגיל בו בכפירות שבני אדם מאמינים אותו שאומרים אם היה נותן עיניו במה שכופר אמאי לא היה נותן עינו נמי בכוליה ופליגא אדרבי חייא בר יוסף הא דרבי יוחנן פליגא אדרבי חייא דהוא סבר דלגבי טוען טענת גנב אף על גב דלא מודה כלל מחייב בכפל דבמלוה לחודיה בעינן הודאה במקצת ולא בפקדון דאמר רבי חייא בר יוסף עירוב פרשיות כתוב כאן וכו' והלכתא כרבי חייא בר יוסף. ועל זה הפירוש יש להקשות והלא כמה משניות מצינו דבעינן כפירה במקצת והודאה במקצת אפילו בפקדון. ומפרש רבי יעקב דבפקדון ליכא מאן דאמר דלא בעינן מודה במקצת דלא עקרינן קרא מדוכתיה לגמרי אלא הכי קאמרינן ופליגא הא דאמר רבי יוחנן דוקא טוען טענת גנב הוא דבעי מודה מקצת אבל במלוה לא בעינן מודה מקצת פליגא אדרבי חייא דרבי חייא סבר אפילו במלוה בעינן מודה מקצת. מ"ש גבי מלוה וכל שכן לפקדון והוא הדין לשומרים דהא שוו תרוייהו להדדי מאי טעמא בעינן מודה מקצת דאי לא מודה מקצת פטור כדרבה וכו'. ולהאי פירושא נמי קשיא היכי הוה סבר רבי יוחנן דדוקא בפקדון בעינן מודה מקצת ולא במלוה הלא משנה שלמה שנינו בפרשת כל הנשבעין המלוה את חברו על המשכון ואבד המשכון ואמר לו סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה וכו' שמע מינה במלוה נמי בעינן מודה מקצת ורבי יוחנן נמי הוא דאמר הלכה כסתם משנה והיכי קאמר הכא דוקא פקדון ולא מלוה וצריך עיון. ה"ר יהונתן ז"ל.
ובתוספות האריכו בזה בהאי סוגיא והעלו דפירוש ריב"א עיקר דמלוה וכל שהוא כעין מלוה אינו חייב שבועה עד שיודה במקצת משום דאין אדם מעיז כיון שחברו טוען בברי אבל טענת נאנסו דלא ידע ביה חבריה לא בעינן הודאה במקצת. ובתוספות שאנ"ץ נתנו עוד טעם אחר וזה לשונם אי נמי שמא הטעם למה הוא נשבע דכיון שהוא מודה דנפקד בו אדעתא דהכי אפקיד ניהליה דאי יאנס שיעשה נחת רוח לאמת דבריו ולישבע לו שנאנס ודבר זה איהו מחוייב עם השומר אבל היכא דאמר לא היו דברים מעולם אי נמי החזרתיו לך לא שייך האי טעמא. ע"כ.
וגם הרשב"א ז"ל פירש כפירוש ריב"א. וכן פירש הרמ"ה ז"ל בפרטיו וז"ל אסיקנא כרבי חייא ברבי יוסף דאמר עירוב פרשיות כתוב כאן וכי כתיב כי הוא זה למימרא דלא מחייב שבועה עד דמודה במקצת במלוה הוא דכתיב והוא הדין בפקדון דומיא דמלוה היכא דברי ליה לתובע דנתבע שקרא קא טעין אבל פקדון כהאי גוונא דקא טעין טענת גנב וכיוצא דלא ברי ליה לתובע אי נתבע שקרא קא טעין ואי לא ואף על גב דלא מודה במקצת נמי חייביה רחמנא שבועה. ומאי שנא מלוה דבעיא הודאה במקצת ומאי שנא פקדון היכא דטעין טענת גנבה ואונסין דמחייב שבועה ואף על גב דלא מודה במקצת ופשטינן כדרבה וקיימא לן כרבי חייא בר יוסף דהא סלקא שמעתיה כרבה דסוגיין בעלמא כוותיה. ועוד דקא אסיקנא בגמרא דסנהדרין דכולי עלמא אית להו דרבי חייא בר יוסף דאי לאו הכי מנא תיפוק לן דהודאות והלואות בעי שלשה מומחין. ועוד דהא כמה עובדי דחייבוהו רבנן שבועה לשומרים ואף על גב דלא אודו במקצת. והני מילי בטענת גנבה וכיוצא בה אבל טענת אין לך בידי כלום אפילו בפקדון נמי בעינן הודאה במקצת וכל כהאי גוונא כמלוה דמי דתרווייהו חד טעמא אית להו. והאי דלא איירי אלא במלוה משום דמלוה פסיקא היא ופקדון לא פסיקא ליה ואשמועינן מלוה והוא הדין לכל מאי דדמי ליה. תדע דבהדיא תנן גבי בית מלא מסרתי לך זה אומר עד הזיז וכו' וטעמא דאודי במקצת פטור והתם בפקדון מיירי מדקתני רישא בית מלא מסרתי לך ותנן נמי עשר גפנים טעונות מסרתי לך וכו' ואי סלקא דעתיה כל פקדון אף על גב דלא אודי במקצת נמי חייב שבועה לשמעינן פלוגתייהו היכא דלא אודי במקצת ותנן נמי גבי המלוה את חברו על המשכון ואבד המשכון סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה וכו' דשמעת מינה דאפילו גבי פקדון נמי הודאה במקצת בעינן ותנן נמי גבי נגזל דבעינן הודאה במקצת הנגזל כיצד ראוהו עדים וכו' רבי יהודה אומר עד שיהא שם מקצת הודייה ופרשינן בגמרא טעמא דרבי יהודה דהיכא דלא רמיא שבועה דאורייתא אגזלן לא תקינו ליה רבנן לנגזל דלישתבע ולשקול אלמא אפילו בגוזל ונגזל לא רמיא שבועה דאורייתא אגזלן עד דמודה במקצת. ע"כ.

כתבו בתוספות וההיא דחזקת הבתים גבי הנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעא וכו'. אף על גב דבהאי ידע ובהאי לא ידע לא דמי למידי דכפירה וכו'. וכתב הרא"ש ז"ל וזה לשונו דלעולם איכא העזה כיון שבא להחזיק בדבר שאינו שלו הלכך נאמן במיגו אף על גב דאיכא העזה אבל בטענת נאנסו אין העזה בשאינו יודע לפי שאינו בא להחזיק בשל אחרים לא בא אלא להשמט שלא יגבו משלו. ועוד נאנסו לא חשיב ליה העזה שאפילו יסברו שהוא משקר יתלו אותו שאינו אומר כן בשביל שהוא מתכוון לשקר אלא בשביל שהוא רגיל לטעות בין אונס לשאינו אונס. ע"כ לשונו.

בד"ה אבל אכלו כו' משמע אם נשבע ובאו עדים שאכלו משלם תשלומי כפל כו' עכ"ל דבלאו נשבע ולענין קרן כשאכלו נמי כשהוא קטן ודאי דהוי נתינת קטן נתינה דקי"ל קטן יש לו זכיה בדעת אחרת מקנה לו ולא מיעטיה הכא קרא אלא דאין נשבעין על טענתו וק"ל:

בא"ד מגו דהאכלתיו כשהיה קטן כו' עכ"ל היינו החזרתיו לך כשהיה קטן שכתבו לעיל ושגירת לישנא דתלמודא נקטו דאמרינן בפ"ב דכתובות מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס כו' וק"ל:

רש"י בד"ה גנב הגנב מרבויא דה"י דאתרבאי בטוען כו' כפל וד' וה' כצ"ל והד"א:

בד"ה ולישני ליה כו' ד' וה' ומשני כו' כצ"ל והד"א:

בד"ה ולשני ליה כו' שחטו ואכל דמשלם כפל כו' כצ"ל:

בד"ה על כל אבידה וגו' ישלם שנים כצ"ל:

רש"י ד"ה ולישני ליה כגון כו' ומשני דריו"ח כר"מ ס"ל כו'. והתוס' ברפ"ח דשבועות כתבו משום דסתם מתניתין ר"מ היא. אולם גם המה תברו לגזיזייהו דשם בכאן בד"ה ולשני. דקרו לה ברייתא וכן (לעיל סג ב) גרסי במשנה שגנבו א"כ ע"כ הא ברייתא היא:

רש"י ד"ה בשותף וכו' והכא לא קרינא וטבחו כולו. לא ידעתי אמאי נקיט רש"י תרתי הא בטעם אחד סגי כדמפורש בפ' מרובה דף עח ע"ב ואולי יש להגיה א"נ:

גמרא הטוען טענת גנב באבידה כו' ואף ע"ג דקיימא לן שומר אבידה ש"ש הוי אפ"ה משכחת ביה טוען טענת גנב בליסטים מזויין דקיימ"ל גנב הוא ושייך כפל בטוען לסטים מזויין וש"ש נמי פטור ביה כיון דאנוס הוא והכי אוקימנא להדיא בפרק הכונס:

שם ואמר רחב"א אמר רבי יוחנן וכו' דכתיב על כל אבידה איתיביה רבי אבא כו'. ויש לתמוה הא קרא קאמר וכמו כן יש תימה למאי דלא קיימ"ל כר"ח ב"א א"כ פשטא דקרא דאבידה במאי מוקי לה ויש ליישב דאיירי לענין הודאה דהודאה לחוד הוא באבידה אבל כפירה הוא ע"י טענת גנב וכמו שאבאר לקמן בלשון רש"י בד"ה מעיז ומעיז ועיין במ"ש בל' התוס' גבי לא דמי במידי דכפירה במה שהקשיתי על הש"ך ודו"ק היטב:

שם ואם איתא תיהוי נמי כאבידה. ויש לדקדק ולהקשות מכאן לשיטת הרמב"ם ורבו הר"י הלוי וכ"ה בש"ע ח"מ סי' צ"ו דשבועת שומרים נשבעין לקטן כיון שכל שבועת שומרים שלא בטענה הוא וא"כ מאי מקשה הכא אמימרא דרחב"א דאיירי בכפל שבא ע"י טענת גנב דהיינו שבועת שומרים מברייתא דקטן דהא בקטן בכה"ג נמי חייב והא דפטור בברייתא בטענת קטן היינו ע"כ משבועה דמודה במקצת או עד אחד וכמו שפסקו להדיא בשיטתם והיה נ"ל לפרש דפסק הרמב"ם וסייעתו היינו למאי דקיימ"ל בסמוך כר' חייא בר יוסף דאמר עירוב פרשיות כתיב כאן והכי הלכתא וא"כ עיקר הפרשה במלוה איירי ולא ילפינן פקדון מיניה היכא דאיכא שום סברא כמ"ש התוספות לקמן ד"ה עירוב פרשיות וא"כ סובר הרמב"ם דה"ה לענין מיעוט דכי יתן איש דממעטינן קטן היינו דווקא לענין טענת מלוה ולא בשבועת השומרים כיון דאיכא סברא לחלק משום דכל שבועת שומרים שלא בטענה היא וכל זה משמע להדיא מדברי הר"י בן מיגאש רבו של הרמב"ם אבל הכא בשמעתין דמקשינן אליבא דרחב"א ואיהו לית ליה בסמוך עירוב פרשיות וא"כ עיקר פרשה בפיקדון איירי וממילא דהא דממעטינן קטן עיקרה בשומרים וה"ה בברייתא דמייתי דהא מהאי קרא דאיירי בשומרים יליף למעט קטן וא"כ מקשה שפיר מ"ש מאבידה. אמנם אחר העיון בדברי הרמב"ם ליתא להאי פירושא שהרי בפ"ד מהלכות גניבה פסק להדיא דתבעו קטן בפקדון וטוען נגנב ונשבע ובאו עדים שהוא גנבו פטור מכפל ומייתי מקרא דכי יתן איש ואי כדכתיבנא היה לו לחייבו בכפל דהא קרא דכי יתן איש לא מוקמינן לה אלא במלוה לדעתו לענין שבועה וכפל ושבועה חדא מילתא היא ובאמת זה תימא גדול בדברי הרמב"ם והנלע"ד דהרמב"ם סובר דאף על גב דלענין שבועה עקרינן למיעוטא דכי יתן מפקדון ומוקמינן ליה בשבועה היינו משום דשבועה לא כתיב בהאי קרא גופא אבל כפל דכתיב בהאי קרא גופא דכי יתן איש לא שייך לעוקרו לגמרי כיון דלא משכחת כפל אלא בפקדון וא"כ מהאי מילתא ע"כ ממעטינן תביעת קטן ואף שג"ז דוחק מ"מ יש להביא ראיה קצת לדברי הרמב"ם מסוגיא דשמעתין ויתבאר בסמוך ודו"ק:

שם אבל כשהוא גדול מאי ה"נ דמשלם כו' לכאורה ל' דמשלם אינו מדוקדק דהאי תשלומין מאי עבידתיה דא"ל דאיירי שהודה או שבאו עדים דא"כ מילתא דפשיטא דאף כשהוא עדיין קטן מחויב הלה לשלם וכן באבידה פשיטא דבכה"ג מחויב להחזיר אף בלא מימרא דרחב"א ורש"י יישב הל' בדוחק והתוס' הוציאו מזה דלענין כפל איירי וה"נ דמשלם דקאמר היינו כפל ונ"ל שהרמב"ם וסייעתו ג"כ מפרשים כן ומכאן משמע להם דשבועות שומרים נשבעים לקטן ואפ"ה אין משלמין להם כפל בטט"ג והיינו מדקאמר ה"נ דמשלם ולא קאמר ה"נ דנשבע אע"כ דעיקר הדיקדוק מברייתא לענין שומרים דעסקינן ביה היינו דוקא לענין כפל אבל לענין שבועה אפילו כשהוא קטן מחויב לישבע כדכתיבנא בסמוך לשיטתו אמנם לדעת הרשב"א הביאו הר"ן בפרק שבועת הדיינים והש"ך בח"מ סי' צ"ו דבשומר של קטן אפילו אם פשע פטור וא"כ משמע ליה ברייתא דכי יתן דממעטינן קטן היינו ג"כ מתשלומי פשיעה דהא עיקר קרא בתשלומי פשיעה נמי איירי ולפ"ז הלשון ה"נ דמשלם מיושב היטב דאתשלומי פשיעה קאי ועיקר מילתא נקט מיהו יל"ד לפ"ז דהא בלא מימרא דרחב"א נמי הוי ידעינן דשומר אבידה מיהו ש"ח הוי וחייב בפשיעה וא"כ תיקשה ליה ברייתא דקטן אמאי פטור אפילו בפשיעה ומ"ש מאבידה. ויש ליישב דבלא דרחב"א הוי מצי למידחי דברייתא אה"נ דלא איירי מתשלומי פשיעה לכך ניחא ליה להקשות אדרחב"א אבל לקושטא דמלתא משמע דברייתא דקטן אכל מילי דכתיבי בהאי פרשה קאי ודו"ק:

בתוספות בד"ה אבל אכלו כשהוא גדול ה"נ דמשלם משמע אם נשבע וכו' משלם כפל ותימא כו' יהא נאמן במגו דהחזרתי עכ"ל. כבר כתבתי דלשון ה"נ דמשלם משמע להו דלענין כפל איירי וא"כ ע"כ דנשבע תחילה שבועת שומרים וא"כ מקשו למה הצריכו שבועה ולא האמינוהו במיגו דהחזרתי ואע"ג דבגדול נמי מקשה בש"ס פרק שבועת הדיינים שבועת השומרים דחייב רחמנא היכי משכחת ליה ומוקמינן דאפקיד בשטר דאל"כ יש להאמינו במגו דהחזרתי מ"מ הא מילתא לא קיימא לן אליבא דהלכתא אלא כמו שהסכימו כל הפוסקים דשבועת שומרים שייך בכל ענין והטעם כתבו גדולי המפרשים משום דבכה"ג הוי מגו דהעזה ע"ש ברא"ש ובר"ן וכן נראה שהתוספות סוברים כן ולהכי מקשו כאן שפיר דמשמע להו בפשיטות דלגבי קטן כה"ג לא הוי מגו דהעזה והטעם י"ל משום דאי טעין החזרתי כשהייתי קטן אף אם הקטן מכחישו בבירור אפ"ה הכחשת הקטן במה שנעשה בקטנות כמאן דליתא דמי לפיכך לא הוי העזה וע"ז משני שפיר כגון שטוען הקטן שראה בידו כשהגדיל דא"כ אם יכחישו בזה הוי שפיר העזה אמנם לדעת גדולי הקדמונים והרמב"ם ורבו ר"י הלוי דהא דקי"ל בכל דוכתא דשייך שבועת השומרים בכל ענין ולא מהימן במגו דהחזרתי היינו משום דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה א"כ אין מקום לתמיהת התוספות דבקטן נמי שייך האי טעמא כנ"ל לפרש לשון התוספות מיהו מ"ש התוספות דיהא נאמן במגו דהחזרתי ולא כתבו במגו דלהד"ם י"ל משום דלענין להד"ם איכא למידחי שיש עדים שהפקיד אצלו לכן מקשו ממיגו דהחזרתי ודו"ק. ולא משמע להו לאוקמי שהפקידו בשטר משום דשטר הילך הוא וקיימ"ל הילך פטור. משא"כ בשבועות דמוקי לה שהפקידו בשטר משום דהתם אמילתא דרמי בר חמא קאי וממילתא דרמי ב"ח משמע דס"ל הילך חייב כדדייק הש"ס בריש פ"ק דב"מ ממילתא דרמי בר חמא גופא ושינויא דהתם שינויא דחיקא הוא וע"ש בחידושינו באריכות:

בפרש"י בד"ה דאמר קרא כי הוא זה כו' ובפרשת טוען טענת גנב כתיב כו'. נ"ל דכוונתו בזה משום דקשיא ליה אכתי מנ"ל דבנאנסו לחוד לא מחייב שבועה דילמא לעולם דבנאנסו לחוד חייב כפשטיה דקרא ואידך קרא דכי הוא זה שבועה בפ"ע הוא ע"י כפירה והודאה ונהי דלא משמע ליה עירוב פרשיות לאוקמי במלוה אכתי מצי לאוקמא בכפירה והודאה ממש בפקדון גופא. וע"ז כתב רש"י שפיר דקרא בטט"ג איירי היינו מדכתיב בהאי קרא דכי הוא זה ישלם שנים לרעהו דמשלם כפל וכפל לא משכחת ודאי בכפירה והודאה אלא דוקא בטענת גניבה אע"כ דהנהו תרי קראי חדא מילתא היא דלעולם לא מחייב שבועה דנאנסו אלא דוקא היכא דאיכא כפירה והודאה בהדה ועיין באריכות במהדורא בתרא בסמוך: