בבא קמא קד ע"ב

דף קד - ב

אין משלחין מעות בדיוקני, ואפילו עדים חתומים עליה, כלומר: אפילו מסר לו בעל הפקדון לשליחו סימנים, או ^[1] שכתב לו חותמו באיגרת, ומסרה לו, ואמר לו: לך והראה לפלוני, ויתן לך מעות שיש לי בידו, מכל מקום אין משלחים בידו את המעות, ואם מסר ונאנסו בידו, לא נפטר המשלח מחובו. ^[2]

ורבי יוחנן אמר: אם עדים חתומין עליה, משלחין.

אמרי בני הישיבה: לשמואל, מאי תקנתא [כיצד יש אפשרות שימסרנו לשליח וייפטר]? ^[3]

ואמרו: אם יעשה כי הא מעשה: דרבי אבא הוי מסיק ^[4] זוזי בדרב יוסף בר חמא [תובע היה מעות מרב יוסף בר חמא], אמר ליה רבי אבא לרב ספרא:

"בהדי דאתית, אייתינהו ניהלי [כאשר תבוא אלי משם הבא את מעותי אתך] "

כי אזל רב ספרא להתם, אמר ליה רבא בריה [אמר לו רבא בנו של רב יוסף]: מי כתב לך "התקבלתי"? כלומר: האם נתן רבי אבא בידך כתב, בו הוא כותב, שעל ידי קבלתך את הכסף כאילו קיבל הוא. ^[5] אמר ליה רב ספרא לרבא: לא כתב לי "התקבלתי"!

אמר לו: אי הכי, זיל ברישא ויכתוב לך "התקבלתי" [לך תחילה והבא שטר שבו יכתוב כן] ואז ניתן לך את הכסף, שאם לא כן, אם ייאנסו המעות בידך, נתחייב ליתן שוב.

לסוף אמר ליה רבא לרב ספרא: אי כתב לך נמי "התקבלתי" [אפילו יכתוב לך "התקבלתי"], לאו כלום היא; כי: דילמא אדאתית, שכיב רבי אבא, ונפלו זוזי קמי יתמי, ו"התקבלתי" דרבי אבא לאו כלום הוא, כלומר: שמא בין כתיבתו של רבי אבא עד בואך אצלנו, מת רבי אבא, והיורשים הם התובעים מאתנו את הכסף, ואין מועילה שליחותו של אביהם, כדי לפוטרנו מאונס במסירתנו את המעות לידך.

אמר ליה רב ספרא לרבא: ואלא מאי תקנתא, מה היא הדרך לעשותני שליח?

אמר ליה רבא: זיל ניקנינו לך אגב ארעא, [לך שוב אל רבי אבא, שיקנה לך את המעות שבידינו בקנין אגב קרקע], ותא את כתוב לן "התקבלתי" [ובוא אתה אלינו, וכתוב לנו "התקבלתי"], וכי הא מעשה דרב פפא דהוי מסיק תריסר אלפי זוזי בי חוזאי [נושה היה בהם שנים עשר אלף זוז], אקנינהו ניהליה לרב שמואל בר אבא אגב אסיפא דביתיה [הקנה רב פפא את מעותיו לרב שמואל בר אבא אגב מפתן ^[6] הבית], כי אתא נפק לאפיה עד תואך [וכאשר חזר רב שמואל עם המעות, יצא רב פפא לקראתו עד המקום ששמו תואך] משום שהיה שמח שהביא לו את מעותיו.

שנינו במשנה: נתן לו את הקרן ולא נתן לו את החומש ... אינו צריך לילך אחריו:

ומדייקת הגמרא: אלמא, הרי מוכח ממה שהוצרך התנא להשמיענו שאינו צריך לילך אחריו, בשביל לתת לו את החומש: ^[7]

דחומש - שצריך הנשבע לשלם לבעל הממון - ממונא הוא, ^[8] והיות וממון יש לנגזל אצל הגזלן הייתי אומר שצריך לילך אחריו כדי ליתנו לו -

ונפקא מינה במה שהחומש ממון הוא, שאם מיית האב שנתחייב בחומש משלמי ליה יורשין מהקרקעות שהותיר בידן - ^[9] ותנן נמי, ולמדנו שחומש ממונא הוא גם מהא דתנן במשנתנו: "נתן את הקרן שנתחייב על שבועתו, וחזר ונשבע בשקר על החומש שנתחייב לומר שכבר פרעו, והודה שבשקר היתה השבועה, הרי זה מוסיף חומש משום שבועתו השניה על החומש שנתחייב בשבועה ראשונה -

אלמא, הרי מוכח אף מכאן דחומשא ממונא הוא, וחיייבים על שבועת כפירתו קרן וחומש, כשאר ממון שכפר לו.

ותניא בברייתא נמי הכי שחומשא ממונא הוא -

דתניא: הגוזל את חבירו, ונשבע לו בשקר על הגזילה, ומת הנשבע, יורשין שלו משלמין קרן וחומש מנכסיו, ופטורין מן האשם, הרי מוכח אף מברייתא זו דחומשא ממונא הוא.

ומקשינן על הברייתא: וכי יורשין בני שלומי חומשא דאבוהון הוו [וכי אכן מחוייבים היורשים לשלם את החומש שנתחייב אביהם]!?

ורמינהו סתירה לכך מברייתא ששנינו בה:

אם היה אומר הכתוב - בפרשת שבועת הפקדון - "והשיב את הגזילה אשר גזל" לבד, ללמד שאין הבן משלם חומש על גזילו של אביו שלא הוא גזל, עדיין אני אומר: אימתי אינו משלם חומש על גזל אביו, בזמן שלא נשבע לא הוא [הבן] ולא אביו, או אפילו נשבע הוא ולא נשבע אביו - אבל: אם נשבע אביו ואפילו לא נשבע הוא, או אפילו נשבעו הוא וגם אביו, מנין שאף באופנים אלו, אין הבן משלם חומש -

לפיכך תלמוד לומר: "אשר גזל ואשר עשק [כלומר: "והשיב את הגזילה אשר גזל או את העושק אשר עשק"] ", והוא - הבן - לא גזל ולא עשק. ^[10]

הרי למדנו שאף אם נשבע האב, אין הבן משלם חומש, ואין מחייבים אותו לשלם מנכסים שהותיר לו אביו; ותיקשי למה שמבואר בברייתא שהיורשים משלמים את חומש אביהם!?

אמר רב נחמן לא קשיא סתירת הברייתות אהדדי, כי:

כאן - הברייתא המחייבת את היורשים בתשלום החומש - עוסקת בכגון שהודה האב בחייו שנשבע לשקר, וחייבים היורשים לשלם, היות וכבר נתחייב האב בחומש בחייו.

כאן - הברייתא הפוטרת את הבן מתשלום חומש על שבועת אביו לשקר - עוסקת בכגון שלא הודה האב בחייו שנשבע לשקר, ולא נתחייב בחומש כאשר היה חי.

סבורה היתה הגמרא, שהפטור הוא בכגון שלא הודה האב ואף הבן לא הודה, ולפיכך מקשינן: אי לא הודה, אם כן מנין לנו שנשבע לשקר, ואפילו קרן נמי לא משלם!? וכי תימא [שמא תאמר]: הכי נמי דלא משלם [אכן אמת הוא שאף קרן אינו משלם], אי אפשר לומר כן, שהרי:

והא מדקא מהדר אחומש למימרא דקרן משלם [היות והתנא לא הזכיר אלא שפטור הבן מן החומש, הרי משמע שקרן אכן הוא משלם]; וחזרה קושיא למקומה: אם הברייתא עוסקת בשלא הודה, למה קרן הוא משלם!?

ועוד יש להוכיח שמשלם הוא את הקרן ברישא, מהא דתניא בסיפא דההיא ברייתא שהוא משלם את הקרן, ומשמע שגם ברישא הוא משלם את הקרן: ^[11]

דתניא בסיפא דההיא ברייתא: ועדיין אני אומר:

אימתי הוא משלם קרן על גזל אביו, בזמן שנשבע הוא ואביו -

אבל אם נשבע אביו ולא הוא, או אפילו אם נשבע הוא ולא אביו, או אפילו אם לא הוא ולא אביו - מנין שהבן חייב קרן על גזל אביו -

לפיכך תלמוד לומר: גזילה ועושק אבידה ופקדון [הם כל אלו שנמנו בפרשת שבועת הפקדון שכפר בהם ונשבע] "יש תלמוד" [ומפרש לה ואזיל].

ויתיב רב הונא וקאמר להא שמעתא, כלומר: לימד רב הונא את הברייתא הנזכרת לבנו:

אמר שאל ליה רבה בריה [אמר לו רבה בנו]:

האם "יש תלמוד" קאמר מר, וכוונתך לומר שמהמקרא הוא נלמד ממה שהזכירה התורה את כל האופנים האלו, או שמא "ישתלמו" מסברא קאמר מר?

אמר ליה רב הונא לבנו: "יש תלמוד" קאמינא, ומרבויא דקראי אמרי [וכוונתי היתה ללמוד מן הפסוק לחייב אף בזה].

הרי שבסיפא משלם הוא את הקרן, והוא הדין ברישא, ובהכרח שהודה הבן לכל הפחות, שאם לא כן אין משלם קרן, ואיך אמרת שהברייתא עוסקת בשלא הודה!?

אלא מפרשת הגמרא את דברי רב נחמן שפירש את הברייתא ב"לא הודה":

מאי "לא הודה" שאמר רב נחמן: לא הודה אביו ולא נתחייב חומש, ולפיכך אין הבן משלם חומש, ואולם הודה בנו, ולכן משלם הוא את הקרן.

ומקשינן על מה ששנינו בברייתא: "הוא ואביו [שנשבעו] מנין - שאין הבן משלם חומש - תלמוד לומר ... ": ונחייב בנו חומש אשבועה דידיה [יתחייב הבן חומש משום שבועתו שלו], שהרי הוא עצמו כפר ממון של חבירו שיש בידו מירושת אביו!?

אמרי בני הישיבה לפרש את הברייתא:

הכא במאי עסקינן: בשאין גזילה קיימת בידי הבן, ואף "שירשו" מאביהם את הגזילה, אין הם חייבים באחריותה היות ואין הם הגזלנים, ^[12] ואם כן אף שנשבעו לאמר: "לא ירשנו מאבינו חפץ שלך", ושקר הוא, אין זו אלא שבועת ביטוי, שאין חייבים עליה קרן וחומש.

ומקשינן: אי עוסקת הברייתא בשאין גזילה קיימת, אפילו קרן נמי לא משלם הבן, והרי כבר נתבאר שחייב הבן את הקרן!?

ומשנינן: לא צריכא, דאיכא אחריות נכסים, כלומר: הברייתא עוסקת באופן שהניח אביהם אחריות נכסים, דהיינו שירשו ממנו קרקעות, ובכי האי גוונא אם הוריש להם אביהם את הגזילה ושוב נאבדה הרי הם חייבים לשלם מאותם קרקעות את חוב אביהם. ^[13]

ולכן: קרן אכן חייבים הם, ומיהו חומש אינם חייבים, כדמפרש טעמא ואזיל. ^[14]

אמר רב יהודה אמר שמואל אין משלחין מעות בדיוקני ואפילו עדי חתומים עליו. יש לפרש חתומים על דיוקני ועל השליחות, ולהאי פירוש הא דרבי יוחנן דאמר אם עדים חתומין עליה משלחין שייכא באידך דרבי יוחנן ור' אלעזר דאמרי שליח שעשאו בעדים הוי שליח, וכיון שכן קיימא לן כרבי יוחנן בתרוייהו דהוי להו רבה ושמואל לגבי רב חסדא ורבי יוחנן ור' אלעזר תרי לגבי תלתא וקיימא לן כרבים, ועוד דהוה ליה לשמואל לגבי רבי יוחנן וקיימא לן כל שמואל ורבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן, והיינו נמי דאמרינן ולשמואל מאי תקנתא ואהדריה כי הא דרבי אבא ואפילו הא דדיוקני מיירי בדאין עדים על השליחות אלא אדיוקני דלמא שמואל לא פליג אדרבי יוחנן בשליח שעשאו בעדים ואם כן לימא תקנתא בשעשאו שליח בעדים. אבל אין נראה כן מדברי ר"ח והרי"ף ז"ל שהם פסקו בשליח שעשאו בעדים כרב חסדא דאקשינן ומפרקינן אליבא דידיה ותו מדרבי יוחנן ור' אלעזר כוותיה, ובדיוקני פסקו כשמואל מדשקלי וטרו לאוקמי סוגיא דשמעתין כשמואל ואמרינן לשמואל מאי תקנתא, ולפי דבריהם עדים חתומים עלי' לא על שליחות אלא על הדיוקני בלחוד. וכן פירש ר"ח ז"ל בהדיא וז"ל ואפילו עדים מעידין שאמר להן זה הכתב כתב ידי הוא ואינן יודעין העדים מה כתוב בו אלא כתבו הם למטה כי פלוני אמר לנו העידו עלי שזה הדיוקני שלי הוא ודיוקני זה הוא כגון חתם ידו. עד כאן. ולהאי פירוש הא דאמרינן מאי תקנתיה ואמרינן כי הא הוא הדין דהוה מצי למימר [כי הא דרבי יוחנן ור' אלעזר ורב חסדא _ ש"מ] כלומר שיעשה שליח בעדים. ונ"ל משום דהא לא ידעינן שמואל אי כרבה או כרב חסדא משום הכי נקט הא דר' אבא דליכא לאפלוגי עלה.

וכל הני מילי לאפטורי נפקד מאונסין, אבל לאפוקי מיניה דנפקד כולי עלמא לא פליגי דלא מצי מפיק, ומצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את עד שיכתוב לו הרשאה ויכתוב לו זיל דון ואפיק לנפשך (לעיל בבא קמא ע, א), וכן נמי לכולי עלמא בין בשעשאו שליח בעדים אי נמי בדיוקני ואין עדים חתומים עליה או אפילו שכירו ולקיטו אם אמר לו שלח לי ביד זה פטור דהיינו מתניתין דהשואל (ב"מ לח, ב) דקתני ואם אמר לו שלח ושלחה פטור, ולא נחלקו כאן אלא בכותב לו מעות יש לי בידך ועשיתי שליח זה להביאם אצלי דאיכא למימר דהכי קאמר ליה אינש מהימנא הוא להביאם אם תרצה לשלחם על ידו.

גירסת הספרים: ר' אבא הוה מסיק זוזי ברב יוסף בר חמא. ובדרב פפא נמי גרסינן רב פפא מסיק זוזי בי חוזאי. ואיני יכול להלום שמועה זו לפי גירסא זו דהאמר ליה רבא ליקנינהו ניהלך אגב ארעא, וכן בדרב פפא אקנינהו ניהליה (מג, ב) אסיפא דביתיה, ואם מעות הלואה הן היאך יכול לקנותם באגב, דאי מלוה על פה אין לה תקנה אלא במעמד שלשתן, ואי מלוה בשטר אין לה תקנה אלא בכתיבה ומסירה אי נמי בכתיבה ואגב ארעא כלומר שיקנה השטר באגב שהוא כמסירת השטר אבל גוף המלוה אין עסק לאגב בה, ואם נפרש ההוא דקאמר אקנינהו ניהליה בהרשאה כפירוש הראב"ד ז"ל איני יודע מה עסק אגב בהרשאה. [בש"מ _ אלא שראיתי לו ז"ל שכתב אגב טופס ההרשאה שכתב הוא]. ונראה דלא גרסינן מסיק אלא הוה ליה זוזי וכן הוא בפרק המוכר את הספינה (ב"ב מז, ב).

לסוף אמר ליה אפילו כתב לך התקבלתי לאו כלום הוא דלמא אדאתית שכיב רבי אבא. פירש רש"י ז"ל רבי אבא זקן הוא. ולא ירדתי לסוף דעתו בזה, דאטו בדבר זה יש הפרש בין זקן וחולה לבחור אי חיישינן לכולהו חיישינן ואי לא חיישינן לכולהו לא חיישינן דהא תנן הניחו זקן או חולה נותנו בחזקת שהוא קיים. ואני תמה בהא דרבא וכי אם כתב לו התקבלתי ונתנו לרב ספרא על ידי אותו התקבלתי למה לא יפטר רב יוסף בכך, ואפילו שכיב ר' אבא בינתיים ולא ידע רב יוסף בכך והא אין לו לרב יוסף לחוש למיתה, ואפילו לערוה חמורה לא חיישינן ומנסבינן לה לאיתתא לעלמא במקום יבום, לענין ממון הקל לא כל שכן. י"ל דשאני הכא דר' אבא כתב התקבלתי לרב יוסף ואמר לו לכשתתן מעות לרב ספרא הריני כמי שקבלתים, וכיון שכן אם בשעה שנותנין לרב ספרא כבר מת ר' אבא אין אותה התקבלתי כלום.

אלא מאי תקנתיה נקנינהו ניהלך אגב ארעא. כלומר יכתוב לך הרשאה. והקשה הראב"ד ז"ל כיון דחיישינן בדשווי' שליח ואפילו כתב לו התקבלתי אם כן הרשאה נמי לאו כלום, דהא מדכתב כל מאן דמתענית מדינא עלי הדר שליחא הוא דשוויה וכדאסיק בפרק מרובה (בבא קמא ע, א) והלכתא שליח שויה. וכתב הוא ז"ל דכיון דכתב ליה זיל דון ואפיק לנפשיך וכתב ליה נמי כל דמתענית מדינא עלאי הדר משמע לישנא דאקנייתא ומשמע לישנא דשליחות והלכך לגבי בעל פקדון דטעין להכי איכווני מהני אבל יורש דלא ידע לא מצי טעין.

הא דאקנינהו ר' שמואל בר אבא אגב אסיפא דביתיה. לאו למימרא דבעינן באגב קרקע מסויים אלא מעשה שהיה כך היה. וכבר הארכתי בזה בפרק קמא דגיטין (ח, ב) גבי כותב לעבדי עצמך ונכסייך קנוי לך חוץ מאחד מרבוא שבהן.

גירסת הספרים: בזמן שלא נשבע לא הוא ולא אביו. לפי גירסא זו בשטפא דנשבע הוא ולא אביו אביו ולא הוא נקטיה. ויש ספרים שגורסים שלא נשבע הוא ואביו אלא אביו וזה יותר נכונה.

אי לא הודה אפילו קרן לא לשלם. קשה לי, דלמא בדאיכא עדים. ונ"ל דכיון דמחייבין חומש על גזלה ובמאי דמחייב אב פטר הכתוב את הבן אם כן על כרחין בדליכא עדים היא, דאי אתו עדים עד שלא הודה אפילו אביו פטור (וכדתנן) [וכדתניא] אם משבאו עדים הודה משלם תשלומי כפל ואשם אבל חומש לא משלם. כנ"ל.

הא דאמרינן: בשאין גזילה קיימת אפילו קרן לא לשלם. דהא תנן (קיא, ב) הגוזל ומאכיל את בניו פטורים מלשלם. קשה לי, דלמא מתניתין בלאחר יאוש וכדמוקי לה רב חסדא בריש פרק הגוזל זוטא והכא בשאכלוה קודם יאוש. ולא היא, דאי בשקודם יאוש וכדרב חסדא אם כן אף הבן חייב וכדרב חסדא דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים רצה מזה גובה רצה מזה גובה ואם כן תהדר קושיא לדוכתיה ונחייב חומש אשבועה אדידיה.

וכי איכא אחריות נכסים מאי הוי והא מלוה על פי היא ומלוה על פה אינו גובה לא מן הלקוחות ולא מן היורשין. וכתב רש"י ז"ל ואף על גב דאמרינן בסוף בבא בתרא (ב"ב קמו, ב) מלוה על פה גובה מן היורשין התם משום כדי שלא תנעול דלת בפני לווין והכא לא שייך נעילת דלת. (ופירש) [בש"מ _ ופסק] הרב ז"ל כמאן דפסק שיעבודא לאו דאורייתא אבל אנן פסקינן כמאן דאמר דאורייתא, אלא הכא נראה דקא מקשה אליבא דמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא ואפילו איכא למימר דלא קיימא לן כוותיה אפילו הכי אורחא דתלמודא הוא לאקשויי אפילו אליבא דמאן דלית הלכתא כותיה, וטובא איכא בתלמודא וחדא מינייהו בריש פרק האשה שנתארמלה (כתובות טז, א ושם בתוספות) וניזיל בתר רובא ורוב נשים בתולות נשאות ואף על גב דאסיקנא בריש פרק המוכר פירות (ב"ב לב, ב) דאין הולכין בממון אחר הרוב, וכולן בדרך בשלמא למאן דאמר הכי אלא למאן דאמר הכי מאי איכא למימר, ואי נמי י"ל דהכא אדרב נחמן אתינן דאמר לא קשיא כאן שלא הודה ורב נחמן תלמיד דרב ושמואל הוי ורב ושמואל אית להו התם בשלהי בבא בתרא (קמה, ב) מלוה על פה אינו גובה מן היורשין.

כבר ביארנו שאפילו עשה שליח בעדים אם רצה זה שלא למסור לו רשאי הוא לעכב אם רצה אומר לו איני מוסר לך עד שיכתוב בעל הפקדון שהוא כמקובל משיגיע הפקדון לידך ואפילו כתב לו כן עדין הוא אומר מתוך שלא עשאך אלא שליח שמא מת בשעה זו ובטל השליחות ונכנס הממון בחזקת היורשים שאינך שלוחם אם כן אין לו תקנה שלא לחוש עד שיקנם בעל הפקדון לשליח אגב קרקע כראוי וכתקון חכמים ויכתוב זה לנפקד התקבלתי שהרי אין מטבע נקנה בחליפין ומ"מ כל שבידו הרשאה גמורה על הצדדין שכבר בארנו בפרק מרובה כופין אותו ולא נתבטל שליחותו במיתת המרשה אלא אם כן בטלו בפירוש כמו שכתבנו שם ואף הקנאת ארבע אמות האמורה כאן יש שפרשוה בהקנאת הרשאה כלומר ואגבן הרשיתו וכו' כמו שכתבנו כפרק מרובה:

כבר ביארנו שכל שאמר לו מפיו שלחה לי ביד פלוני ועשה כן נסתלק מאחריותם ואפילו היה קטן הדין כן שהכל לפי תנאו כתבו הגאונים שאם התנו ביניהם שיהא רשות ביד כל אחד לשלח מעותיהם זה לזה ביד מי שיזדמן להם הרי הם עושין כן ומסתלקים מאחריותם שכל תנאי שבממון קיים וכן כתבו שאין המורשה יכול להסתלק ולהרשות אדם אחר כמו שכתבנו בפרק מרובה ומה שחסר כאן בדינין אלו התבאר שם:

במסכת גיטין יתבאר שבעל בנכסי אשתו צריך הרשאה ואם יש פירות בקרקע מתוך שהוא יורד על הפירות שהרי בעל אוכל פירות מנכסיה הוא יורד לדין אף על גוף קרקע בלא הרשאה שהרי זכיית הפירות תלויה בזכיית הקרקע ומ"מ אם אין שם פירות עכשו הואיל ועכשו אין לו פסידא אינו יורד לדין בלא הרשאה אע"פ שההיזק בא לאחר זמן מצד הפירות שעתידין לצאת לשם:

כבר בארנו במשנה שהחומש ממון גמור הוא עד שמשלמין עליו חומש אחר מעתה אף היורשים חייבין לשלמו ודבר זה יש בו צדדים כיצד גזל האב וכפר ונשבע והודה ומת יורשיו משלמין קרן וחומש ואין מביאין אשם מת האב קודם שהודה ואחר מיתתו הודה בנו אחריו אינו משלם אלא קרן בלבד כפר הבן ונשבע והגזלה קיימת בידו חייב בכלם ואם אין גזלה בידו אלא שכבר נאכלה בחיי האב אם הניח האב אחריות נכסים ובא הנגזל לטרפן בגזלו שהרי מלוה על פה נגבית מן היורשים ויורש זה כפר ונשבע משלם הקרן אפילו לא עמד האב בדין ונתחייב ולא החומש שאין משלמין חומש על כפירת שעבוד קרקע וכן אם בשעה שנשבע הבן היתה הגזלה במקום אחר שלא בבית האב ולא היה זה היורש יודע בה ואחר כך נמצאת משלם הקרן הואיל וגזלה קיימת ולא החומש שהרי בשעה שנשבע אנוס היה שלא היה יודע בה הא אם לא הניח האב אחריות נכסים ולא היתה הגזלה קיימת כלל פטור אף על הקרן כדין גוזל ומאכיל כמו שיתבאר ויש חולקין בקצת דברים אלו וגדולי המחברים קצרו בזה יותר מדאי:

אי לא הודה קרן נמי לא לישלם פי' דהא ברייתא בדליכא עדים מיירי אלא בהודאות פיו וכיון שלא הודה האב למה יתחייב הבן בקרן ומהדר כגון שהודה בנו שידע והכיר בגזלה שעשה אביו וגילגלו שיתרץ לו כן כדי שיקשה לו וניחייב חומש אשבועתא דידי' כיון שהודה:

דיוקני פירוש כל הצורות נקראות דיוקני בשביל צורת האדם שהיא נקראת דיוקני על שם שהיא שוה לקונה שאין בכל הצורות חשוב כמותה כדכתיב כי בצלם אלהים עשה את האדם. ודיו כמו דו פרצופין היו לאדם הראשון ודיומדין דפרק עושין פסין. הרא"ש ז"ל.
וזה לשון ה"ר יהונתן ז"ל דיוקני צורה ידועה לו כגון סימן וכל הרואה אותה יודע שהוא סימן של פלוני וכתב לו בינו לבינו תן לפלוני כך וכך. דיו שנים בלשון יון כלומר סוד בינותינו. ע"כ. ובפירוש רבינו חננאל ז"ל וז"ל דיו שנים כלומר סוד ביניהן. ע"כ.
ואפילו עדים חתומים עליה שמואל יכול לסבור שליח שעשאו בעדים הוי שליח אבל זה לא עשאו בעדים שאינם מעידים אלא על הדיוקני שהיא שלו. וא"ת אם כן מאי קאמר אלא לשמואל היכי משדרו מאי קשיא ליה יעשנו שליח בעדים. יש לומר אין הכי נמי דהוה מצי לשנויי הכי ולכולי עלמא נמי הוה מצי למימר שיצוה לנפקד למוסרו לשליח אלא דניחא ליה לאשכוחי כהאי גוונא דאפילו מת המשלח יהא פטור הנפקד כגון בהתקבלתי ובקנין אגב. תמיהא לי כיון דדיוקני גריעא משליח שעשאו בעדים אמאי הוצרך רבי יוחנן לעיל למימר דשליח בשליח שעשאו בעדים הוי שליח כיון דקאמר דאפילו בדיוקני משלחין. ואיכא למימר דההיא דלעיל נאמרה תחילה והכא קא משמע לן דאף בדיוקני משלחין היכא דאיכא עדים חתומים עליה. הרא"ש ז"ל.
וזה לשון הרשב"א ז"ל אמר רב יהודה אמר שמואל אין משלחין בדיוקני ואפילו עדים חתומים עליה. יש לפרש חתומין על דיוקני ועל השליחות. ולהאי פירושא הא דרבי יוחנן דאמר אם עדים חתומים עליה משלחין שייכא באידך דרבי יוחנן ורבי אלעזר דאמרי שליח שעשאו בעדים הוי שליח וכיון שכן קיימא לן כרבי יוחנן בתרווייהו דהוו להו רבה ושמואל רב חסדא ורבי יוחנן ורבי אלעזר והוו תרי לגבי תלתא וקיימא לן כרבים. ועוד דהוי ליה שמואל לגבי רבי יוחנן וקיימא לן שמואל ורבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן. והיינו נמי דאמר ולשמואל מאי תקנתא ואהדרו כי הא דרבי אבא דאלו הא דדיוקני בדאין עדים על השליחות אלא אדיוקני דילמא שמואל לא פליג אדרבי יוחנן בשליח שעשאו בעדים ואם כן לימא תקנתא בשעשאו שליח בעדים. אבל אין נראה כן מדברי רבינו חננאל והרי"ף ז"ל שהם פסקו בשליח שעשאו בעדים כרב חסדא מדאקשינן ופרקינן אליביה. ותו מדרבי יוחנן ורבי אלעזר כוותיה ובדיוקני פסקו כשמואל מדשקלי וטרו לאוקמי סוגיא דשמעתין כשמואל ואמרי לשמואל מאי תקנתיה ולפי דבריהם עדים חתומים עליה לא על השליחות אלא אדיוקני בלחוד. וכן פירש רבינו חננאל ז"ל בהדיא וז"ל ואפילו עדים מעידים דאמר להם זה הכתב בכתב ידו הוא ואינם יודעים העדים מה כתוב בו אלא כתבו הם למטה כי פלוני אמר לנו העידו עלי שזו הדיוקני שלי הוא ודיוקני זה הוא כגון חתימת ידו. ע"כ. ולהאי פירושא הא דאמרינן מאי תקנתיה ואמרי כי הא דרבי אבא איכא מאן דאמר הוא הדין דהוה מצי למימר כי הא דרבי יוחנן ורבי אלעזר ורב חסדא כלומר שיעשה שליח בעדים. ולי נראה משום דההיא לא ידעינן שמואל אי כרבה אי כרב חסדא משום הכי נקט הא דרבי אבא דליכא לאיפלוגי עליה וכל הני מילי לאפטורי נפקד מאונסין אבל לאפוקי מיניה דנפקד כולי עלמא לא פליגי דלא מצי מפיק דמצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את עד שיכתוב לו הרשאה ויכתוב לו זיל דון ואפיק לנפשך. וכן נמי לכולי עלמא בין שעשאו שליח בעדים אי נמי בדיוקני ואי העדים חתומים עליה או אפילו שכירו ולקיטו אם אמר לו שלח לי ביד זה פטור דהיינו מתניתין דהשואל דקתני ואם אמר לו שלח ושלחה פטור ולא נחלקו כאן אלא בכותב לו מעות יש לי בידך ועשיתי שליח זה להביאם אצלם דאיכא למימר דהכי קאמר ליה איניש מהימנא הוא להביאם אם תרצה תוכל לשלוח אותם על ידו. ע"כ.
והרמ"ה ז"ל כתב בפרטיו בפירוש רבינו חננאל ז"ל וזה לשונו אין משלחין מעות בדיוקני כגון צורה או סימן שהמלוה או הלוה רגיל לעשות דאי אייתי ליה שליח ללוה סימנים דמלוה ומינכר ליה ללוה דהאי סימנא דמלוה הוא ולאו דאיניש אחרינא הוא לית ליה רשותא ללוה לשדורי זוזי דמלוה בהאי שליחותא ואפילו עדים חתומים עליה שמעידים שהמלוה צייר דיוקני זו בפנינו או שהעידו על עצמו שדיוקני זאת שלו היא אלא שאין יודעין למה עשאה אין משלחין דאימור לשם שליחות עשאה. ורבי יוחנן אמר אם היו עדים חתומים עליה משלחין והמשלח בה פטור דלהכי טרח המלוה ואחתים עליה סהדי והוי ליה כמאן דהימניה לשליח. עד כאן לשון הרמ"ה ז"ל.

ולענין פסק פסק כרבי יוחנן וז"ל קיימא לן דשמואל ורבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן ואי משום דדייקינן אלא שמואל היכי משדר ואמרינן כי הא דרבי אבא וכו'. לאו ראיה היא דאם כן אית לך למידק מינה נמי שליח שעשאו בעדים לא הוי שליח מדלא קאמרינן דעביד ליה שליח בעדים ואפילו אורכיה נמי אורכתא גמורה תא שמע מינה דלית ליה רשותא לשדורי בדידיה והא ודאי ליכא למימר הכי דהא קיימא לן דכתבינן אורכתא וקיימא לן נמי דשליח שעשאו בעדים הוי שליח. ורב יוסף בר חמא ורב פפא דאצריכו לאקנויי אגב ארעא תקנתא לכל מילי הוא דבעו למעבד. עד כאן לשונו בפרטיו.
וכן פירש ה"ר יהונתן ז"ל וזה לשונו ואפילו עדים מעידים עליה כלומר על הצורה מעידים שהוא סימן של פלוני שכך אמר להן בעל הפקדון דעו כי זו הצורה או הכתיבה שלי אבל לא הודיענו מה כתוב בשטר שהצורה או חתימת ידו בסוף השטר או העדים חתומים עליה שכתבו העדים למטה בשטר פלוני אמר לנו העידו עלי שזו הדיוקני שלי הוא. כתב הרי"ף ז"ל והלכתא כשמואל וכו' ואף על גב דהלכתא כרב חסדא דשליח שעשאו בעדים הוי שליח לא קשיא דהתם עדות העדים הויא עדות שהרי מסר להם העדות עצמו אבל בדיוקני אין העדים יודעים כלום בגוף העדות כלל. ולשמואל דסבור אין משלחין בדיוקני מאי תקנתיה כלומר אי זו תקנה יתן למי שיש לו ממון במדינה אחרת. וא"ת יעשה שליח בעדים גם זו אינה תקנה דמתי ימצא שלשה בני אדם שילכו למדינה אחרת ולא יהיו קרובים או פסולי עדות ויאמר לשנים אמרו לפלוני שיתן פקדוני לזה השלישי וא"ת ישלח דיוקני שם בעדים חתומים שם שידעו גוף העדות דהא שמואל לא אמר דאין משלחין אלא לפי שאין העדים יודעים גוף העדות כמו שפירשתי גם זו אינה תקנה שתעשה במהרה לפי שאין חתימת עדים ניכרת לכל ולא יאמין בו הנפקד אבל אם ימצא עדים שניכרת חתימתן ודאי מפטר הנפקד מאונסא דאורחא. אבל לפי מה שפירשנו שאין בשליח הנעשה בעדים כח להכריח הנפקד שימסור בידו הממון דמצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את משום הכי נתן תקנה לכל כדמפרש ואזיל בזוזי דרבי אבא שאין להם תקנה עד שיתנם לו במתנה גמורה אגב קרקע דבקנין סודר לית להו תקנה דהא קיימא לן דאין מטבע נקנה בחליפין ובהתקבלתו נמי לית להו תקנה כלומר שיכתוב לו רבי אבא התקבלתי מעותי בקבלתו של רב ספרא לא סגי בהא משום דדילמא עד דאתי ממקום המפקיד למקום הנפקד שכיב רבי אבא וכבר בטל שליחותו קודם שיקבלם ואי הוו אנסי לזוזי באורחא תבעי נמי יתמי מיניה דנפקד דהא נכסי קמייהו רמו. ע"כ לשון ה"ר יהונתן ז"ל.
והראב"ד ז"ל פירש וז"ל אין משלחין מעות בדיוקני ואפילו עדים חתומים עליה ועל השליחות כדי להפטר מאונסין מאי טעמא דילמא אדאזיל ואתי שכיב מארי פקדונא ונפלו זוזי קמי יתמי דשליחותא דידיה לאו כלום היא. ורבי יוחנן אמר אם עדים חתומים עליה ועל השליחות משלחין דכיון דעבדיה שליח בדיוקני והחתים עליה עדים אפילו מיתמי נמי מהני ליה. ופסק הרב ז"ל דלית הלכתא כרבי יוחנן בהאי מדקאמרינן ולשמואל מאי תקנתא כלומר מאי תקנתיה למפטריה מיורשין. ע"כ.
ולענין פסק כתב הר"מ ז"ל מסרקסטה וזה לשונו אין משלחין מעות בדיוקני שהוא חותם שרגיל לעשותו המפקיד והנפקד מכיר בו דהא מצי היאך למטען לא עבדית ההוא דיוקני אלא אחר זייף אותו שראה חותמי ואפילו עדים חתומים עליה אין משלחין שמא לא חתמו על השליחות אלא על החותם שהוא של מפקיד והן לא היו יודעין שהוא מזויף ודוקא בשאינו מכיר כתיבת השטר החתום אם כתבה המפקיד דאי מכיר בה מצי לשדורי ליה אפילו בלא דיוקני חתום עליה ואפשר לפרש דיוקני בלא כתב כלל. ע"כ.
גירסת הספרים רבי אבא הוה מסיק זוזי בי רב יוסף ובדרב פפא נמי גרסינן מסיק ואיני יכול להלום שמועה זו לפי גירסא זו דאם מעות הלואה הם האיך יכול לקנותם באגב דאי מלוה על פה אין לו תקנה אלא במעמד שלשתן ואי בשטר אין לו תקנה אלא בכתיבה ומסירה אי נמי בכתיבה ואגב ארעא כלומר שיקנה השטר באגב שהוא כמסירת השטר אבל גוף ההלואה אין עסק לאגב ואם נפרש ההוא דקאמר נקנינהו ניהלך בהרשאה כמו שפירש הראב"ד איני יודע מה עסק אגב בהרשאה. אלא שראיתי לו ז"ל שכתב אגב טופס ההרשאה שכתב הוא. ונראה דלא גרסינן מסיק אלא הוה ליה זוזי וכן הוא בפרק הספינה בההיא דרב פפא. הרשב"א ז"ל.
אמר ליה רבה בריה דרב יוסף בר חמא לרב יוסף מי כתב לך רבי אבא התקבלתי אחריות דילמא אדאתיה שכיב רבי אבא קודם שיגיעו מעות ליד שליח ותא את וכתוב לי התקבלתי מעות והאי התקבלתי לא דמי לדלעיל דלעיל דהתקבלתי משמע התקבלתי אחריות והאי התקבלתי משמע התקבלתי מעות. גאון ז"ל.

לסוף אמר ליה אפילו כתב לך התקבלתי. פירש רש"י דרבי אבא זקן הוה. ולא ירדתי לסוף דעתו בזה דאטו בדבר זה יש הפרש בין זקן לבחור ואפילו חולה אי חיישינן לכולהו חיישינן ואי לא חיישינן לכולהו לא חיישינן דהא תנן הניחו זקן או חולה נותנו בחזקת שהוא קיים. ואני תמה בהא דרבא וכי אם כתב לו רבי אבא התקבלתי ונתנו לרב ספרא על ידי אותו התקבלתי למה לא יפטר רב יוסף לחוש למיתה ואפילו לערוה החמורה לא חיישינן ומנסבינן לה לאתתא לעלמא במקום יבם לענין ממון הקל לא כל שכן. וי"ל דשאני הכא דרבי אבא עשה התקבלתי לרב יוסף ואמר ליה לכשתתן המעות לרב ספרא הריני כמו שקבלתי אני וכיון שכן אם בשעה שנתן לרב ספרא שכיב רבי אבא אין אותו התקבלתי כלום אלא מאי תקנתיה נקנינהו ניהלך וכו' כלומר יכתוב לך הרשאה. הרשב"א ז"ל.
וכתב הראב"ד ז"ל וזה לשונו ומסקנא דמקנה להו ניהליה אגב סיפא דביתא בתורת הרשאה דכתיב ליה דון וזכי ואפיק לנפשך וכל דמתענית מן דינא עלי ואף על גב דהאי לישנא עביד ליה שליחא הני מילי לגבי בעל פקדון דטעין איהו שליחא שויתיך אבל לגבי יורש כיון דאיהו לא אפקיה יורש נמי לא מצי מפיק ליה דהאי לישנא משמע לישנא דשליחותא ומשמע לישנא דאקנייתא ואי טעין איהו מצי למימר אנא להכי איכווני אבל יורש לא מצי טעין. וכבר הבאתי ראיות נכוחות לדבר זה בפסקי ההרשאות שכתבתי. ע"כ.
וזה לשון ה"ר יהונתן ז"ל ואלא מאי תקנתיה אמר ליה נקניניה ניהלך אגב ארעא ונכסים שאין להם אחריות אפילו מטבע נקנין עם נכסים שיש להם אחריות אף על פי שאין מטבע נקנה בחליפין נקנה הוא באגב ומאחר שנתנם רבי אבא לשליח שהוא רב ספרא אם ימות רבי אבא תו לא איכפת לנפקד שהרי נסתלקו רבי אבא ויורשיו מכל זה הממון ותא את כתוב לן התקבלתי שתהיה למזכרת שלא תוכל לתבוע אותם ממנו פעם אחרת. וא"ת למה צריכים להתקבלתי דרב ספרא הלא די להן אם יניח להן רב ספרא שטר המתנה. יש לומר דרב ספרא גופיה אינו רוצה להוציא שטר המתנה מתחת ידו לפי שהוא מתירא מאונסא דאורחא שמא יאמר רבי אבא או יורשיו מעולם לא נתננו לך זה הממון במתנה ושמא פשעת בדרך והשבע לנו שלש שבועות שלא פשעת בה ושלא שלחת בה יד ושאינה ברשותך אבל כל זמן שביד רב ספרא שטר המתנה אין עליו שום שבועה קלה וחמורה. וצריך עיון אמאי באורכתא העשויה כתיקון חכמים דכתיב בה זיל דון וכו' האיך יכול להכריחו בזה ולהוציא ממונו מידו אמאי לא חיישינן דילמא שכיב המרשה אותו בבואו בדרך ונפלו נכסי קמי יתמי והרשאתו שהרשהו לא כלום הוא. יש לומר נהי דיכול הנתבע למימר ליה לאחר שיצא מבית דין חייב לא אחזיר לך המעות דדילמא שכיב וכו' אבל קודם שיצא מבית דין לא מצי למימר ליה לא אדון עמך דדילמא שכיב דמצי בית דין שבאותה העיר למימר ליה אמאי קא סמכת לאשתמוטי מיניה משום דדילמא שכיב ונפלו נכסי קמי יתמי אפילו הכי יש לו לדון עמך דלא גרע מאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים שרשאי לדון ולחוב ולזכות. אי נמי יש לומר כיון דחשדך שמא תכפור בפקדון שלו שהרי כתב לו זיל דון וזכה וכו' ניחא להו ליתומים שלא יהיה הממון תחת ידך עוד ויוציא גם הפקדון מידו ולא מצי למימר ליה דילמא תבעי לי יתמי דיליה דודאי ניחא להו במאי דעבד אבוהון אבל בהתקבלתי דרבי אבא לא היה הנפקד נחשד בעיני דרבי אבא אלא שהיה צריך לו הממון משום הכי יש לחוש דילמא ניחא להו ליתמי שיעמיד הממון ביד הנאמן שהפקיד אביהן על זה שהרי אינו צריך להם עכשיו אף על פי שהיה צריך לאביהן. ע"כ.
וכתב הרשב"א ז"ל בתשובת שאלה וזה לשונו שאלת הא דאמרינן בפרק הגוזל אמר שמואל אין משלחין מעות בדיוקני ואמרינן התם דליכא תקנתא אלא בהקנאה אגב קרקע ואלו בהרשאה לא חיישינן דילמא שכיב המרשה וכתביה הרשאה ולא צריכא למקנא אגב קרקע ואם כן למה הוצרך רב פפא למקנינהו אסיפא דביתיה לכתוב ליה הרשאה. תשובה. כיון שכתוב בה זיל דון ואפיק לנפשך הקנאה היא וזו וזו חדא היא. ואפשר דרב פפא דאקנינהו אגב ארעא הוא הדין דהוה מצי לאורוכי עלייהו. וכן רב יוסף בר חמא דאמר ליח לרב ספרא ליקנינהו ניהלך אגב ארעא חדא מן תקנתא נקט והוא הדין להרשאה. ואפשר נמי דבהנך תרי עובדי דרב פפא ורב יוסף לית בהו תקנתא אלא בהקנאה אגב ארעא משום דזוזי דפקדון הוו ובעל פה וכל היכא דליכא שטר אי אפשר להקנותה אלא או במעמד שלשתן או באגב הא בשטר לא ואלו הוו פקדון או מלוה בשטר הוו מצי לאקנויינהו ניהלייהו בכתיבה ומסירה אבל כל שהוא בעל פה אין לו הקנאה אלא באגב ומעמד שלשתן והרשאה כעין הקנאה היא דכתיב ליה זיל דון ואפיק לנפשך ואי אפשר להרשות במלוה על פה ולא על פקדון על פה. וכן דעת הרמב"ם ז"ל. ואפשר לדבריו אף על פי שיש עליו קושיא מדאמר רב פפא משמיה דרבא בכור שנטל כפשוט ויתר באותה שדה בלבד קסבר אין לבכור קודם חלוקה ואפילו הכי בכור שהוכר ואחר כך נתערב עם אחר רבא ורב פפא אמרו כותבין הרשאה זה לזה ודאמרינן התם דרש רבא שתי נשים שילדו שני זכרים במחבוא כותבין הרשאה זה לזה אמר ליה רב פפא לרבא בהא שלח רבין באגרת דבר זה שאלתי לכל רבותי וכו' עד הדר אוקי רבא אמורא עילויה ודרש וכו' אלמא לכולי עלמא כותבין הרשאה ואפילו למאן דאמר שאין לו לבכור קודם חלוקה ואם מכר קודם חלוקה לא עשה ולא כלום והילכך כותבין במלוה על פה אף על פי שאין מקנין אותה קנין גמור. וכן נמי משמע קצת בפרק שבועת העדות בגמרא משביע אני עליכם שתבאו ותעידוני שאיש פלוני כהן ושאנס איש פלוני את בתי והדברים עתיקים וצריכין כמה סבלין וכמה מתיקין ואין זה מקומן של דברים הללו. ומכל מקום בין בדברי אלו בין בדברי אלו קושיא פריקא וכדכתיבנא. עד כאן מהשאלות הבלתי נמצאות בדפוס.

וכמה הרמ"ה ז"ל בפרטיו וזה לשונו ושמעינן מינה דליכא תקנתא דאי יהיב להו זוזי לשליח ליפטר ואף על גב דמית ליה מארי זוזי מקמי הכי אלא היכא דאקנינהו מלוה ללוה אגב ארעא דהויא לה תקנתא גמורה כדרבי אבא וכדרב פפא אבל היכא דלא אקנינהו ניהליה אגב ארעא אף על גב דאורכיה נמי וכתב ליה זיל דון וזכי והנפק לנפשך וסב לגרמך אי נמי כתב ליה התקבלתי מעותי מהמלוה בקבלתו של שליח ומקמי דמטו לידיה דשליח נח נפשיה דמלוה מחייב לוה לשלומינהו ליתמי כי מעשה דרב יוסף בר חמא דאמר ליה לרב ספרא דאף על גב דכתב לך התקבלתי נמי ולאו כלום הוא דילמא אדהכי והכי נח נפשיה דרבי אבא ונפלי זוזי וכו'. ברם צריך את לידע דהני מילי היכא דמית מארי זוזי מקמי דמטו זוזי לידא דשליח או מורשה דיליה אבל היכא דבטל מארי זוזי גופיה לשליחותיה דשליח או המורשה מקמי דמטי זוזי לידיה ואידך לא ידע דבטלה מארי זוזי לשליחותיה ומסריה לממונא לא מחייב לוה באחריותיה דמארי זוזי הוא דאפסיד אנפשיה דלא איבעי לאורוכי ולא לשווייה שליחא. ומאי שנא ממיתה אמרינן לא דמי דאלו היכא דמית מארי זוזי ממילא נפלי להו נכסי קמי יתמי ומאי הוה ליה למלוה למעבד ויתמי נמי לא מחייבי משום האי שליחותא ולא מידי דמאי הוה להו לדידהו למעבד הא לא שויוהו אינהו שליח הילכך דינא הוא דאי איתנהו לזוזי גבי שליח גבו להו יתמי מיניה ואי לא הדרי וגבו להו מלוה והדר לוה וגבי להו משליח אבל היכא דלא בטלה שליחותיה דשליח אלא מחמת דבטלה מלוה לשליחותיה ומסרינהו להו לזוזי ניהליה לבתר הכי מחמת דלא ידע דבטלה מלוה לשליחותיה לית ליה למלוה גבי דלוה ולא מידי דאיהו דאפסיד אנפשיה דשווייה שליח מעיקרא וכן הלכה. והני זוזי דרבי אבא ודרב פפא דאקנו אגב ארעא מיקני ודוקא דאיתנייהו ברשותא דמקנה אי נמי פקדון ביד אחר אבל מלוה דליכא עלה שטרא לא יכול איניש לאקנוייה בבריא אלא במעמד שלשתן דאין אדם מקנה לחברו דבר שלא ברשותו ק"ו מהקדש. ועוד דגרסינן בפרק יש נוחלין למימרא דקסבר רב נחמן מילתא דאיתיה בבריא איתיה בשכיב מרע והאמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני ואף על גב דליתיה בבריא ושקלי וטרו בה ולא אשכחו לה אנפא בבריא אלא במעמד שלשתן והני מילי היכא דבעי לאקנויי בההוא ממונא למקבל מתנה כל היכא דאיתא אבל היכא דבעי לאורוכי עילויה לאפוקי מלוה מצי מוריך ליה דהא לאו אקנויי קא מקני ליה לממונא ניהליה כל היכא דאיתיה כי היכי דלימא אין אדם מקנה לחברו דבר שאינו ברשותו אלא רשותא הוא דיהיב ליה לאפוקי ממונא מלוה וכשלוחיה דמי כדברירנא בפרק מרובה. ע"כ.

שמע מינה חומשא ממונא הוא מדמשלם חומש על חומש אלמא חשיב ליה כפירות ממון וגם מדיכול למוחלו. ולא דמי לחומש דתרומה דהתם כפרה הוא ואינו יכול למחול כדאיתא בפרק ח' דתרומות דאם רצה הכהן למחול אינו מוחל. הרא"ש ז"ל.

וזה לשון גאון ז"ל נתן לו את הקרן ולא נתן לו את החומש וכו'. אינו צריך לילך אחריו אחריו הוא דאינו צריך לילך אבל צריך הוא שיוציא מתחת ידו וקתני נמי הרי זה מוסיף חומש על חומש למימרא דחומש ממונא הוא וכיון דממונא הוא דצריך להוציא מתחת ידו אלמא כי מית גזלן נמי משלמי ליה יורשים לנגזל. ע"כ.
וזה לשון הראב"ד ז"ל אלמא חומש ממונא הוא מדמצי לממחל גביה דאי כפרה הוא היכי מצי מחיל וכיון דממונא הוא משלמי ליה יורשין. ותניא נמי הכי שהיורשין משלמין אותו ואי כפרה הוא יורשים לא צריכי כפרה. ע"כ.

ואם מאית משלמי ליה יורשים. אף על גב דמלוה על פה אינו גובה מן היורשים משמע ליה שפיר דחומש גובה מן היורשים מדלא מקשי ליה אלא במסקנא דשמעתיה על הקרן ועל הברייתא והיינו טעמא דחומש הוי מלוה הכתובה בתורה וככתובה בשטר דמיא אבל לקמן מקשה על הקרן מלוה על פה היא. ואף על גב דבפרק קמא דערכין אמרינן דנזיקין מלוה הכתובה בתורה היא היינו טעמא משום דמשלם אף על פי שלא נהנה והוי כעין חומש שחייבתו תורה מה שלא נהנה אבל גזלן הא דמשלם משום שנהנה הוא וזה מן הדין כשאר מלוה על פה שיש לו להחזיר מה שלוה ולא חשיבא כמו מלוה הכתובה בתורה. הרא"ש ז"ל.

עדיין אני אומר אימתי אינו משלם חומש על גזל אביו בזמן שלא נשבע לא הוא ולא אביו או הוא ולא אביו או אביו ולא הוא אבל נשבע הוא ואביו מנין וכו'. והאי דאמרינן לא הוא ולא אביו אגב הנך אחריני נקט ליח דאי ליכא שבועה כלל ליכא חומש משום דכפרה הוא וממחל נמי לא מצי מחיל ליה. הראב"ד ז"ל.

ויש ספרים גורסים שלא נשבע הוא ואביו אלא אביו ולא הוא הוא ולא אביו וזו יותר גירסא נכונה. הרשב"א ז"ל.

אי לא הודה אפילו קרן לא משלם. קשה לי דילמא בדאיכא עדים. ולי נראה דכיון דמחוייב חומש על גזלו ובמאי דמחייב אב פטר הכתוב את הבן אם כן על כרחך בדליכא עדים דאי אתו עדים עד שלא הודה אפילו אביו פטור וכדתנן אם משבאו עדים הודה משלם כפל ואינו משלם חומש. כן נראה לי. הרשב"א ז"ל.
והא מדקא מהדר אחומש דקתני אימתי אינו משלם חומש על גזל אביו ולא קתני אימתי אינו משלם גזל אביו מכלל דקרן משלם. ועוד תניא בהדיא בסיפא דקרן משלם ומדסיפא דקרן משלם רישא נמי דקרן משלם דקתני סיפא אימתי הוא משלם קרן על גזל אביו וכו'. גאון ז"ל.

יש תלמוד מריבויא דקראי דקא מהדר להו קרא והשיב את הגזלה או את העשק. הראב"ד ז"ל.
וזה לשון גאון ז"ל יש תלמוד שפסוק דכתיב בפקדון או בתשומת יד או בגזל או עשק או מצא אבדה ויתיב רב הונא וקאמר להא שמעתא ואמר ליה רבה בריה יש תלמוד קאמר מר דהיינו יש פסוק כתוב בתורה או ישתלמון קאמר מר דבהאי לישנא קאמר מר דבין גזלה ועשק אבדה ופקדון כולהו ישתלמון דבכולהו משלם הבן הקרן בשביל אביו כי מת אביו בין יש תלמוד בין ישתלמון משמע דמשום דליכא בינייהו כלל אלא הכי קאמר רבה בריה כי האי לישנא קאמר מר או כי האי לישנא קאמר מר. אמר ליה יש תלמוד קאמינא דבהאי לישנא קאמינא דיש פסוק מריבויא דקרא דמדאצטריך למכתב גזלה ועשק אבדה ופקדון להכי אצטריך דאפילו בלא שבועה כיון שהודה דמשלם קרן גזל אביו דסלקא דעתך אמינא כיון דכתיב או מכל אשר ישבע עליו לשקר ונשבע דמשמע בשבועה אין שלא בשבועה לא כגון לענין חומש ואשם ואכתי קשיין אהדדי. לא הודה אביו והודה בנו דאביו גזל הילכך משלם הבן את הקרן וכו'. ע"כ.

אי בשאין גזלה קיימת וכו'. דהא תנן הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם. קשה לי דילמא מתניתא בלאחר יאוש מיירי וכדמוקי לה רב חסדא בריש פרק הגוזל זוטא והכא בשאכלוה קודם יאוש. ולא היא דאי בשקודם יאוש וכדרב חסדא אם כן אף הבן חייב וכדרב חסדא דאמר גזל ולא נתיאשו הבעלים רצה מזה גובה רצה מזה גובה ואם כן הדרא קושיין לדוכתיה ונחייב חומש אשבועה דידיה. הרשב"א ז"ל.

לא צריכא דאיכא אחריות נכסים. הכי גרסינן בכל הספרים וכי איכא אחריות נכסים מאי הוי מלוה על פה היא ואינה גובה לא מן היורשים ולא מן הלקוחות כשעמד בדין אי עמד בדין אפילו חומש נמי לישלם וכו'. ובקונטרס לא גרס ליה חדא דקתני התם דמשום כבוד אביהם חייבין להחזיר ועוד מאי אהניא ליה העמדה בדין הרי כפר ונשבע ולא הודה ועוד דמוקי לה בשעמד בדין מכלל דעד השתא בשלא עמד בדין והא נשבע הוא ואביו קתני. ואומר ר"י דלא קשה מידי דהא דאמרינן דחייבין להחזיר מפני כבוד אביהן היינו דוקא בדבר המסויים ודקשיא ליה מאי אהניא ליה העמדה בדין הרי לא הודה איכא למימר דאהני ליה בשנתחייב על ידי עדים. והא דפריך דמשמע דמעיקרא איירי בלא עמד בדין והא נשבע קתני איכא למימר כגון שנשבע חוץ לבית דין והילכך ניחא למגרסי והכי פירושו הויא מלוה על פה ואינו גובה לא מן היורשים וכו' כרב ושמואל דאמרי שעבודא לאו דאורייתא. והא דאמרינן לקמן בריש הגוזל ומאכיל ואם היה דבר שיש בו אחריות חייבין לשלם ומפרש בגמרא ואם הניח להן אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם דהתם איכא לאוקמא אפילו למאן דאמר אינו גובה מן היורשים ומה שחייבין יש להעמיד כגון שעמד בדין. תוספות שאנץ.

והרא"ש ז"ל כתב וז"ל רש"י ז"ל לא גריס כי איכא אחריות נכסים מאי הוי וכו'. אלא הכי גריס לא צריכא אלא דאיכא אחריות נכסים אי הכי חומש נמי לישלם משום דקשיא ליה מאי פריך מלוה על פה היא והא אמרינן בהגוזל בתרא הניח להן אביהם אחריות נכסים חייבין להחזיר מפני כבוד אביהן אף על פי שאין גזלה קיימת ועוד דקא משני ליה וכו'. ואומר רבינו תם דלא קשה דהא דאמרינן בהגוזל דחייבין להחזיר אף על פי שאין גזלה קיימת היינו מפני כבוד אביהן דוקא אבל מן הדין לא הילכך כפירת דברים בעלמא הוא והאיך יתחייב עליו חומש ועמד בדין דקאמר היינו שנתחייב בבית דין על פי עדים לאחר השבועה ונשתעבדו לו הקרקעות. ע"כ.
וזה לשון הרשב"א ז"ל וכי איכא אחריות נכסים מאי הוי והא מלוה על פה אינו גובה לא מן הלקוחות ולא מן היורשין. וכתב רש"י ז"ל דאף על גב דאמרינן בסוף בבא בתרא מלוה על פה גובה מן היורשים התם משום שלא תנעול דלת בפני הלווין והכא לא שייך נעילת דלת. ופסק הרב ז"ל כמאן דפסק שעבודא לאו דאורייתא אבל אנן פסקינן כמאן דאמר דאורייתא. אלא הכא נראה לי דקא מקשה אליבא דמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא ואפילו דלא קיימא לן כוותיה אפילו הכי אורחא דתלמודא הוא לאקשויי אפילו למאן דלית הלכתא כוותיה וטובא איכא בתלמודא וחדא מינייהו בריש פרק האשה שנתארמלה וניזל בתר רובא ורוב נשים בתולות נישאות. אף על גב דאסיקנא בריש פרק המוכר פירות דאין הולכין בממון אחר הרוב וכולן בדרך בשלמא למאן דאמר הכי אלא למאן דאמר הכי מאי איכא למימר. ואי נמי יש לומר דהכא אדרב נחמן אתיא דאמר לא קשיא כאן שהודה וכו' ורב נחמן תלמיד דרב שמואל הוה ורב שמואל אית ליה התם בשילהי בבא בתרא מלוה על פה אינו גובה מן היורשים. ע"כ.

וזה לשון הראב"ד ז"ל בשאין הגזלה קיימת שאין חייבין לשלם לא צריכא דאיכא אחריות נכסים וחייבין לשלם כדתנן ואם היה דבר שיש לו אחריות נכסים חייבין לשלם ומפרש לה שאם היה שם אחריות נכסים חייבין לשלם סוף סוף מלוה על פה הוא ומלוה על פה אינו גובה לא מן היורשים וכו'. אלמא שלא תנעול דלת בפני לווין גובה מן היורשים והכא מאי נעילת דלת איכא אחרי שעמד אביו בדין ונשבע וכפר ואחר כך באו עדים ונתחייב דכמלוה בשטר דמי ומחייבי יורשים משום דאיכא אחריות נכסים אבל חומש לא איחייב ליה שלא הודה ואי עמד בדין חומש נמי לישלם יורש אשבועה דידיה דהא מחייב בקרן וכפריה ואשתבע ואודי אלא לפי שאין משלמין חומש על כפירת שעבוד קרקעות שהרי אין היורש חייב לשלם אלא מן הקרקע שהניח לו אביו ואין נשבעין על הקרקעות הילכך ליכא חומש אשבועה דידיה אף על גב דאודי. ע"כ.
וכתב הרמ"ה ז"ל בפרטיו וז"ל והא דאמרינן והיכא דנשבע הבן על גזל אביו והודה לאחר שבועה דמשלם קרן ולא משלם חומש אוקימנא בשאין גזלה קיימת לאחר מיתת האב וכגון שעמד האב בדין עם הנגזל והעידו בו שגזלו ואמרי ליה חייב אתה ליתן לו ומת והניח אחריות נכסים ונשבע הבן שאין לך בידי כלום ואחר כך הודה קרן משלם מאחר דאודי והניח אביו אחריות נכסים חומש לא משלם דכיון דעמד אביו בדין הויא לה כמלוה בשטר וגובה בין מן היורשים בין מן הלקוחות וכיון שנשתעבדו קרקעותיו של גזלן לטרפן מן הלקוחות הויא לה שבועתיה דבן על שעבוד קרקעות ואין משלמין חומש על כפירת שעבוד קרקעות כדאוקמה רב הונא בריה דרב יהושע. וכן אם גזלה קיימת והיתה מופקדת ביד אחר ולא ידע בו האי בן ואשתבע דליכא גבאי ולא מידי ואחר נודע לו והודה קרן משלם לא שנא עמד אביו בדין לא שנא לא עמד אביו בדין ולא שנא הניח אחריות נכסים ולא שנא לא הניח אחריות נכסים וכיון דאיתא לגזלה בעינה הדרא למרה וחומש לא משלם דכי אשתבע בקושטא אשתבע כדאסקה רבא אבל היכא דגזלה קיימת וידע בה הבן ונשבע על שקר ואחר כך הודה או שלא היתה גזלה קיימת ולא עמד האב בדין ומת והניח אחריות נכסים ונשבע הבן על שקר והודה משלם קרן וחומש והיינו דקא מקשינן ולישלם בנו אשבועה דידיה חומש ואיצטרכינן לאוקמה בהנך אנפי דאמרן וכל היכא דעמד בדין ואמרו ליה צא תן לו ומת והניח אחריות נכסים ונשבע הבן ואחר כך הודה משלם קרן וחומש דכיון דאמרו לו צא תן לו לאו שעבוד קרקעות הוא דהא אי הוה איהו קיים הוה מהימן למימר פרעתי וכיון דהוה מהימן איהו למימר פרעתי לא מצי למיטרף לקוחות דקיימא לן טוענים ליורש וללוקח הילכך לאו שעבוד קרקעות הוא ואם לא הניח אביו אחריות נכסים אפילו קרן נמי לא משלם דכי אשתבע דלית ליה גביה ולא מידי קושטא אשתבע דמטלטלי לבעל חוב לא משתעבדי. ואי נמי אשתבע דלא הוה לך גבי אבא ולא מידי כיון דאי מודה לא מחייב כי כפר נמי לאו כפירת ממון הוא ופטור. ושמע מינה דהעמדה בדין כשטר דמיא וגביא מלקוחות מדאסקינן ליה בשעבוד קרקעות ודוקא מלקוחות דזבני מנתבע לבתר העמדה בדין ודוקא דאמרי ליה בי דינא חייב אתה ליתן לו אי נמי דאמרי ליה צא תן לו ואיתברר דלא פרעיה אבל אמרי ליה צא תן לו ולא איתברר דלא פרעיה לא מצי טריף לקוחות דקיימא לן טוענין ליורש טוענין ללוקח. ע"כ.

בד"ה ור"י אמר כו' והכא אתא לאשמועינן דדיוקני בלא עדים לא מהני כו' עכ"ל לא הוצרכו לזה אלא לפי' שני דלעיל דסבר שמואל דאפי' בעדים חתומים עליה שא"ל לשלוח לא מהני כל זמן שלא א"ל בפניו דהשתא ר"י נמי בכה"ג הוא דקאמר דמהני עדים החתומים עליה ובכה"ג בלא דיוקני נמי מהני כדאמר ר"י לעיל אלא ע"כ דאתא לאשמעינן דדיוקני בלא עדים לא מהני אבל לפירוש ראשון דלעיל איכא למימר שפיר דאיהו גופיה אתא ר"י לאשמעינן דעדים חתומים עליה ולא העידו כלל שעשאו שליח אלא אדיוקני שהיא שלו דמהני ודו"ק:

בד"ה חוץ מפחות כו' תימה אמאי איצטריך למתני הא כיון דברישא תנן שוה פרוטה כו' עכ"ל צ"ע מאי קושיא דבכמה מקומות איכא הכי שכופל דבריו בכה"ג כמ"ש התוס' בפ' הגוזל בתרא גבי אם מחמת הגזלן חייב דפריך תלמודא בכה"ג הא מרישא שמעת מינה אם מכח כו' ויש ליישב כמ"ש התוס' שם ע"ש:

בפרש"י בד"ה לא צריכא כו' קרקעות חייבים להחזיר מפני כבוד אביהן ובד"ה וכי איכא כו' דמשום כבוד אביהם כו' עכ"ל צ"ע לפירושו דלא קאמר בריש הגוזל בתרא האי טעמא דכבוד אביהן אלא למאן דמפרש דבר שיש בו אחריות היינו פרה וחורש כו' וכל דבר המסוים אבל מאן דמפרש לה אחריות ממש שהניח להן אחריות נכסים קרקעות ליכא האי טעמא דכבוד אביהן אלא משום דאשתעבוד נכסי דאבוהון מחיים כמו שפרש"י גופיה התם וכנראה מדברי התוספות גם בשמעתין ודו"ק:

תד"ה וריו"ח קי"ל דרב כו' וה"ה דלגבי שמואל כו'. אינו מוכרח דאולי בדיני ה' כשמואל אף נגד ריו"ח אמנם גמרא ערוכה בעירובין (מז ב) דשמואל וריו"ח הלכה כריו"ח וכן הביאו בעצמם מהא (בב"מ יב ור"ה לד):

גמרא אין משלחין מעות בדיוקני וכו' אמרי לשמואל מאי תקנתא. ויש לתמוה דמאי מקשה מאי תקנתי' דהא יש תקנה לעשות שליח בעדים דאסיקנא לעיל דמהני ואף אם נאמר דמשמע דשמואל פליג נמי אשליח שעשאו בעדים מ"מ הא איכא מיהא תקנתא כשא"ל שלח לי על ידו דמשמע לעיל דכו"ע מודו בהא ואי לאו דמסתפינא הייתי אומר דמדקאמר שמואל אין משלחין מעות בדיוקני אפי' ע"י עדים צ"ל דטעמא דידיה משום דסבר שיכול המשלח לבטל השליחות וא"כ חיישינן שמא כבר ביטל הלכך אין משלחין ואף לדעת הפוסקים שאף אם ביטל נפטר הלוה דהמלוה איהו דאפסיד אנפשיה י"ל דהיינו למסקנא אבל שמואל גופא י"ל דס"ל כיון דבכל מקום קי"ל דהמשלח יכול לבטל השליחות א"כ ה"ה הכא ויותר יש לתקן שלא לשלוח כלל ממה שנאמר לעשות תקנה לשלוח ושלא יוכל הלה לבטלו דהא בלא"ה אין שום תיקון העולם בשליחות דהא אם ירצה הלה שלא ליתן רשאי דמצי א"ל לאו בעל דברים דידי את ובזה הסכימו כל הפוסקים אלא דס"ל דאם נתן נפטר בכך אף אם ביטל הלה ולפמ"ש י"ל שפיר דשמואל סובר דמצי הלה לבטל כמו בכל השליחות ומה"ט אין משלחין כל עיקר ואם כן מקשה הש"ס שפיר ולשמואל מאי תקנתי' כיון דלפ"ז לא שייך כלל לשלוח מעות ע"י שליח מה"ט גופא דשמא ביטל כן היה נ"ל לולי שלא ראיתי לשום קדמון שיפרש כך וצ"ע:

בתוס' בד"ה ור"י וכו' ואע"ג דשמואל קאי כרבה עכ"ל. אבל רוב המפרשים כתבו דדיוקני גרע משליח שעשאו בעדים ושמואל גופא מודה דמהני שליח שעשאו בעדים עיין ברי"ף שכ"כ להדיא וכן בבעל המאור ובספר המלחמות וכן מ"ש התוספות וה"ה דלגבי שמואל הלכה כר"י וכוונתם דהלכה כר"י דמשלחין בדיוקני כתב הרי"ף ג"כ להיפוך ועיין מ"ש מזה בסמוך:

גמרא א"ל רבא בריה מי כתב לך התקבלתי וכו' ויש לדקדק דכיון דרבא לא אסיק אדעתיה עדיין דדלמא שכיב ר' אבא וא"כ למה שאלו אי כתב ליה התקבלתי והצריכו לחזור שיכתוב לו התקבלתי וא"ל דרב ספרא לא היה לו כלל שום ראיה שהוא שלוחו של רבי אבא ולכך הוצרך לחזור וממילא א"ל רבא שיעשה על צד היותר טוב שיכתוב לו התקבלתי דמהני לכ"ע דזו אינה סברא כלל דאטו רבי אבא ורב ספרא לאו דינא גמירי ומסתמא מעיקרא היו עושין איזה דבר שמועיל לדעתם בשליחות לכך נראה דודאי רבי אבא ורב ספרא הוי סברי כהנהו אמוראי דלעיל דשליח שעשאו בעדים מועיל או ע"י דיוקני אבל רבא היה חושש שמא ביטל רבי אבא השליחות וכמ"ש בסמוך לכך הצריכו שיחזור ויכתוב לו רבי אבא התקבלתי נמצא דמכאן ראיה גמורה לדברי הראב"ד וסייעתו הובא בטוח"מ סי' קכ"ב שיכול לבטל השליחות מיהו לדברי החולקים צ"ל דר"ס מעיקרא הוי שליח ע"י דיוקני וס"ל כרבי יוחנן ורבא ס"ל כשמואל דאינו מועיל ולעולם לאו מטעמא דביטול אלא מאינך טעמי שכתבו המפרשים ומה שלא א"ל שיחזור ויעשנו רבי אבא שליח בעדים או באינך גווני שכתבו התוספות לעיל דמועיל די"ל כיון שכבר הוצרך לחזור א"ל רבא שיעשה עצהי"ט דהיינו התקבלתי נמצא לפ"ז מוכח מיהא ממ"נ דרבא ס"ל כשמואל דאין משלחין בדיוקני ובזה נתיישב דעת הרי"ף וסייעתו שפסקו כשמואל ואף על גב דבשאר דוכתי קי"ל כר"י לגבי שמואל מ"מ כיון דחזינן דקאמר רבא מעיקרא מי כתב לך התקבלתי משמע להדיא דר"ס היה שליח ע"י דיוקני וסבר רבא דאינו מועיל א"כ קאי ליה רבא בריה דר"י בר חמא בשיטתיה דשמואל דאיהו סתם רבא הנזכר בכל דוכתא דקי"ל כוותיה דבתראה הוא א"כ פסק הרי"ף עולה יפה אבל אין לדחות דר"ס מעיקרא שליח שעשאו בעדים הוי ולכך הצריכו רבא לחזור דס"ל דאינו מועיל דהא כבר כתבנו דשליח שעשאו בעדים עדיף מדיוקני לדעת הרי"ף ושמואל גופא מודה דמהני ולכך פסק הרי"ף דמהני אע"כ צ"ל כמ"ש מיהו לדברי התוספות שכתבו דבין בשליח שעשאו בעדים ובין בדיוקני קי"ל דתרווייהו מהני א"כ ודאי קשה למאי דקאמר רבא מעיקרא מי כתב לך התקבלתי וצ"ע ודו"ק:

שם ורמינהו עדיין אני אומר אימתי וכו' בזמן שלא נשבע לא הוא ולא אביו עכ"ל. ויש לתמוה דאי כשלא נשבע לא הוא ולא אביו אמאי איצטריך קרא לפוטרו מחומש דהא על גזל עצמו נמי לא מצינו חיוב חומש אלא כשנשבע והודה וראיתי שבעל קרבן אהרן הרגיש בזה סוף פ' ויקרא ותירץ דסד"א דאף ע"ג דבגזל עצמו אינו חייב אלא כשנשבע הכא כיון דמית ליה הו"ל כנשבע ונ"ל כוונתו דבעודנו בחיים כ"ז שלא נשבע עדיין לא נגמר הכפירה דהא יכול לחזור ולהשיב הגזילה וא"כ לא שייך למקנסיה בחומש אבל כיון שמת ועמד בכפירתו הרי ע"כ עבר בלאו דלא תגזול להכי שייך לקונסו בחומש אף על גב דלא נשבע כנ"ל בישוב דבריו אלא דבסוגיא דשמעתין א"א לפרש כן דאי ס"ד שיש צד חיוב בגזל אביו יותר מבגזל עצמו א"כ כדמשני בסמוך כאן שלא הודה ומקשה אם כן קרן נמי לא משלם ומוקי בשינויא דחיקא ומאי קושיא דלמא איירי שנשבעו שניהם ולא הודו אלא שבאו עדים שנשבע לשקר וסד"א דאף ע"ג דבגזל עצמו לא מחייב חומש ע"י עדים אפ"ה יש לחייבו על גזל אביו וקמ"ל דלא אע"כ דלא שייך בשום סברא להחמיר בגזל אביו מבגזל עצמו ואף שיש ליישב קצת מיהו בלא"ה המחבר הנ"ל עצמו כתב שנ"ל דוחק והנלע"ד בזה משום דברישא דת"כ מייתי קרא דאשר גזל לפטור מחומש על גזל אביו ומייתי נמי ריבויא דהגזילה לחייבו בקרן אלא דאפ"ה מייתי לבתר הכי מיעוטי טובא לפטור מחומש והיינו מהני בבי דמייתי כגון שנשבע אחד מהם ועוד מיעוט כשנשבעו שניהם וכן להיפך כמה ריבויי לחייבו בקרן בכל הנך בבי א"כ יהיה המשך הל' כך ועדיין אני אומר כו' פי' דאי לא הוי כתיב אלא חד מיעוט הייתי אומר דבא למעט דוקא כשלא נשבע שום אחד מהם וכוונתו דבהאי בבא הייתי אומר שבא למעט נמי מקרן דלחומש לא איצטריך ואף דהוי כתיב נמי חד ריבויא הייתי אומר דהריבוי הוא להיכא שנשבע הוא ולא אביו וע"ז מסיק דאכתי אי נכתוב תרי מיעוטי הייתי אומר דאידך למעט נשבע הוא ולא אביו והיינו מחומש והריבוי שכנגדו להיכא שנשבע אביו וכו' ומסיק דמש"ה איצטריך כולהו מיעוטי דאפי' נשבעו שניהם פטור מחומש ואיצטריכו כולהו ריבויי לחייב בקרן אפי' בלא שום שבועה ולפ"ז הא דמעיקרא קאמר אימתי אינו משלם חומש היינו משום גררא דאינך בבי אבל בבא קמייתא דליכא שום שבועה כוונתו לפוטרו נמי מקרן וכדכתיבנא כנ"ל ברור עפ"י לשון הת"כ ועוד יש לי דרך אחר ואין להאריך כאן יותר:

שם אי לא הודה קרן נמי לא משלם וכ"ת ה"נ דלא משלם וכו' כאן יש לתמוה יותר דמאי ס"ד כלל לאוקמי בהכי דאם כן אמאי צריך קרא לפטור אפי' מקרן כיון שלא הודה כלל ומהיכא תיתי לחייב ועוד דמאי קאמר אימתי כשלא נשבע וכו' נשבע הוא ואביו מנין ומאי גריעותא יש כשנשבעו שניהם אדרבא כיון שנשבעו שניהם כדי לפטור יותר יש להם לפטור כיון שלא באו עדים להכחיש השבועה ולא הודו נמי דע"כ בהכי איירי עכשיו ונלע"ד דהא דקאמר כאן בשלא הודה ס"ד עכשיו דאיירי כגון שלא הודה האב כלל והבן נמי לא הודה שהניח אביו גוף הגזילה לפניו אבל הודה מיהא לאחר שנשבע שהגזילה היתה ביד אביו ומעיקרא נשבע ג"כ שלא גזל אביו מעולם וא"כ סד"א דבכה"ג חייב הבן כיון שנשתרש בחטא ונשבע לשקר ויהיה חייב לפרוע חוב אביו אע"פ שלא הניח גוף הגזילה לפניו וקמ"ל דפטור וע"ז מקשה שפיר דא"כ קרן נמי לא משלם כדקיי"ל בפשיטות וע"ז קאמר שפיר וכ"ת ה"נ דלא משלם דהא גופא קמ"ל מקרא דבכה"ג פטור מקרן וע"ז מסיק דאיירי שהודה הבן וכגון שאין הגזילה קיימת ופירושו שאין הגזילה קיימת בשעה שנשבע אבל מ"מ הודה שהניח אביו גוף הגזילה לפניו ואכלה אחר מותו דבכה"ג נמי קי"ל דפטור בריש פרק הגוזל בתרא וכשאכלה אחר יאוש כ"ע מודו דפטור והכא כיון דאשתבע אבוהון ודאי מייאש ובלא"ה צריך לפרש כן לקמן מדקרי ליה הודה הבן משמע מיהא דעביד מלתא דאיסורא כיון שאכלו וכן נראה מלשון רש"י בד"ה כשאין גזילה קיימת דמייתי ראיה ממתני' דלקמן והתם קתני בהדיא והניח לפניהם אלא דבגמרא מוקי לה שאכלום לאחר מיתת אביהם ולכך מקשה דאם כן קרן נמי לא ליחייב ודו"ק:

שם יתיב רב הונא וכו' א"ל יש תלמוד קאמינא וכו' עכ"ל. לכאורה אין זה נמשך ללשון הקושיא ולזה נראה שכיון רש"י דה"ג יתיב רב הונא וכוונתו דלא גרסינן ויתיב דהוי משמע שכל זה לשון המקשה ובאמת בלא"ה מקשה שפיר לכך כתב דגרסינן יתיב ואגב גררא בעלמא מייתי לה ולולי זה היה נראה לי לקיים הגרסא ויתיב והוא מלשון המקשה דבלא"ה לא הוי מצי לאקשויי לפמ"ש בסמוך דהא דקאמר כשלא הודה היינו שאין הגזילה קיימת ואם כן מאי מקשה מהאי ברייתא דלמא הכי איירי מגזילה קיימת עדיין לכך מחייב ליה בקרן אבל כשאינה קיימת לעולם ממעטינן ליה מברייתא קמייתא ומקראי דמייתי אבל לבתר דאמר רב הונא דיש תלמוד אם כן מוכח דבשאין גזילה קיימת איירי דאל"כ קרא ל"ל וכמו שתמהו התוס' ולרש"י א"ש נמי למסקנא דלא גרסינן כשעמד בדין וא"כ לא שייך תמיהת התוס' אבל מדגריס רש"י יתיב משמע דבלא"ה מגופה דברייתא משמע דקתני סיפא דומיא דרישא אלא דרישא פוטרו מחומש ובכה"ג גופא מחייבו בסיפא קרן ודו"ק:

גמרא אמרי מאי לא הודה האב והודה הבן. ולפ"ז צ"ל דאידך בבא דנשבע אביו ולא הוא נמי מיתוקמא כשלא הודה האב והודה הבן על שבועת אביו וסד"א דבכה"ג שייך חיוב חומש קמ"ל דלא ודו"ק:

שם בגמרא וניחייב בנו חומש אשבועה דידיה. וא"ל דגזירת הכתוב הוא דפטור בכה"ג דהא לא כתיב בקרא בהדיא דפטור אלא מדיוק דאשר גזל ילפינן על גזל שלו הוא מוסיף חומש ולא על גזל אביו וא"כ כשנשבע הבן והודה לא שייך למעטו מהאי דיוקא דבכה"ג לא גזל אביו מיקרי אלא אשר גזל קרינן ביה דהא בהאי שבועה ממונא כפר ליה ואי משום דמעיקרא בהיתירא אתי לידיה הא בגזל עצמו נמי זימנין דבהתירא אתי לידיה כגון בפקדון או בהלואה ואפ"ה חייב דעיקר החומש על השבועה שיש בה כפירת ממון וק"ל אלא דאכתי קשה מאי ענין האי קושיא לשקלא וטריא דשמעתין דהא למאי דקס"ד מעיקרא דברייתא איירי שנשבע הוא ואביו והודו שניהם אם כן כ"ש דקשה ניחייב בנו חומש אשבועה דידיה ויש ליישב דלמאי דס"ד מעיקרא הוי מצי למימר דאין ה"נ דחייב בנו חומש אשבועה דידיה אלא עיקר המיעוט שפטור מחומש שכבר נתחייב אביו וקמ"ל דלא תימא דדוקא כשלא נשבע הבן חס רחמנא עליו לפוטרו מחומש אביו אבל כשנשבע לשקר ונשתרש בחטא לא חס רחמנא עליו ויתחייב נמי בחומש שנתחייב אביו כבר וקמ"ל דפטור מהאי חומש אבל דידיה אה"נ דמשלם א"נ דמעיקרא ס"ד שהודה האב ולא הודה הבן אלא שבאו עדים על שבועת הבן ועיקר הרבותא דפטור מחומש של הודאת אביו וכדכתיבנא אבל עכשיו דמוקי לה כשלא הודה האב והודה הבן וא"כ לא איצטריך קרא לפוטרו מחומש אביו אלא מחומש שבועת עצמו וא"כ מקשה שפיר דלא שייך לפוטרו ודו"ק:

בפרש"י בד"ה לא צריכא וכו' ואמרינן לקמן וכו' חייבים להחזיר מפני כבוד אביהם עכ"ל. וכן בד"ה וכי איכא וכו' לא גרסינן חדא דהא תני התם וכו' עכ"ל. והקשה מהרש"א בתמיה קיימת דהא לקמן לא אמרי' לטעמא דכבוד אביהן אלא למאי דבעי למימר מעיקרא דבהניח גזילה בעין בדבר המסויים איירי כברייתא דרבי אבל למסקנא דמוקמינן כברייתא דר' אושעיא דבהניח אחריות נכסים איירי ומפרש"י שם דטעמא משום דאשתעבוד נכסי דאבוהון מחיים עכ"ל מהרש"א ע"ש. ונלענ"ד ליישב דאף ע"ג דרש"י עצמו פי' שם הטעם משום שיעבוד נכסים היינו למסקנא משום דקי"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשים בכל דוכתי או מדאורייתא או מדרבנן א"כ מוקמינן מתני' דהגוזל התם נמי מה"ט גופא אבל בסוגיא דהכא לא שייך לפרש כן משום דק"ל לרש"י תמיהת התוספ' דכיון דאמרינן יש תלמוד ומריבויי דקרא ילפינן א"כ קשה ממ"נ אי ס"ל בכל דוכתי מע"פ גובה מן היורשים והיינו משום דשיעבודא דאורייתא כדילפינן בסוף ב"ב מדכתיב יוציא אליך את העבוט ע"ש א"כ קשה הכא בגזל ל"ל קרא יתירא לחייבו בקרן דמ"ש משאר חוב ואי קי"ל דשיעבודא דרבנן וקיי"ל בכל דוכתי דאינו גובה מן היורשים מן התורה א"כ כ"ש דלא מתוקמא סוגיא דהכא כוותיה דא"כ תקשה אמאי לא נילף באמת מהכא דגובה בכ"מ מן היורשים מדגלי קרא בגזילה אי הוי מפרשינן טעמא משום שיעבוד נכסים ומכ"ש דלמ"ד דאינו גובה כלל אפילו מדרבנן ומוקי למתני' דהגוזל כשעמד בדין כמ"ש התוס' פשיטא דלא מיתוקמא הסוגיא דהכא כוותיה משום דלפרש"י לא שייך כלל לאוקמי הסוגיא דהכא כשעמד בדין וכמ"ש רש"י בעצמו ויתבאר בסמוך בטוב טעם בעזה"י ומלבד דגוף הקושיא במקומה עומדת דאי כשעמד בדין אכתי ל"ל קרא דמ"ש משאר חוב וכמ"ש התוספות בעצמן לכך כתב רש"י דהסוגיא דהכא מיתוקמא כברייתא דרבי דקאמר לקמן טעמא דמפני כבוד אביהם ואף על גב דעיקר הטעם שם היינו בהניח גוף הגזילה בדבר המסויים סובר רש"י דבהניח אחריות נכסים נמי שייך ה"ט לרבי וא"כ מיתוקמא הסוגיא דהכא שפיר כמ"ד מע"פ אינו גובה מדאורייתא מן היורשים ואיצטריך קרא דבגזלן חייב הבן לשלם כשיש אחריות נכסים מפני כבוד אביו ולהכי לא ילפינן מיניה בשאר דוכתי ובזה נתיישב היטב מאי דכתב רש"י דל"ג כלל הקושיא והא מלוה על פה היא וכו' דהא אדרבא מוכח מהכא טפי דבכל דוכתי אינו גובה מדאיצטריך קרא והכא שאני מפני כבוד אביו כנ"ל ודו"ק:

תוספות בד"ה מלוה ע"פ כו' ליכא למיפרך ליה מידי דאיהו מוקי לה מדרבנן כדי שלא תנעול דלת עכ"ל. ואף ע"ג דהכא בגזלן קיימינן דלא שייך טעמא דנעילת דלת אין לדקדק בכך דהתוס' לישנא דגמ' דסוף ב"ב נקטי דר"פ גופא קאמר דמה"ט גובה מן היורשים וכתבו שם התוס' דלאו דוקא דה"ה בכל דיני ממונות הדין כן ע"ש ומה שלא כתבו התוס' דבגזלן הטעם משום כבוד אביו כמ"ש אליבא דרש"י לעיל בסמוך משום דהתוס' ס"ל דה"ט לא שייך אלא כשגוף הגזילה בעין בדבר המסויים כדאיתא לקמן וק"ל:

בא"ד ומה שהקשה בקונטרס וכו' י"ל בעמד בדין לאחר שבועה ע"פ עדים עכ"ל. ולענ"ד נראה ליישב שיטת רש"י שמחק הגירסא והעיקר משום האי קושיא משום דא"א לאוקמי כשעמד האב בדין ע"י עדים דא"כ מאי האי דקתני שנשבע הבן דשבועה זו מה טיבה דכל שעמד בדין ע"י עדים מסתמא נתנו לו הב"ד פסק דין ואדרכתא שיגבה מנכסיו אפילו ממשועבדים כדאיתא להדיא במסכת ב"מ והלכה מרווחת היא דכל שהוחזק כפרן הב"ד כותבין ונותנין אפילו שלא מדעתו וגם אינו יכול לטעון פרעתי וכ"ש הכא שנשבע לשקר וא"כ שהפס"ד בידו ממילא גובה אחר מותו מהאחריות נכסים שהניח דבהכי עסקינן ותו לא שייך כלל להשביע את הבן ואם נשבע שבועת ביטוי בעלמא היא ועוד דאפי' לא כתבו לו הפס"ד הדבר פשוט שהאב אינו יכול לטעון פרעתי ונכסי בחזקת הנגזל קיימי אפי' משועבדים דכל שעמד בדין אמרינן דאית ליה קלא אפילו אם לא נכתב כמאן דכתיב דמי אלא דבזה י"ל שהבן טוען פרעתי לאחר מיתת אביו ואפילו בכה"ג יש להסתפק אם יכול לטעון כן כיון דאמרינן להדיא מעב"ד כמאן דנקט שטרא בידיה דמי ואפי' בדלא כתיבי איירי כמ"ש הפוסקים ועיין בש"ך סי' ע"ט וא"כ נראה דאפילו היתומים אינן נאמנים לומר פרענו וצריכין לפרוע בעדים דוקא ויש לי ראיות ברורות ע"ז ואין כאן מקומו להאריך ועוד שכבר כתבתי דמסתמא הב"ד עשו כדין ונתנו לו פס"ד להציל העשוק מעושקו וא"כ פשיטא דאפילו הבן א"י לומר פרעתי ולא שייך שום שבועה גביה אבל אי הוי מוקמינן לה כשהודה האב מעצמו ולא עמד בדין כלל הוי א"ש שכפר הבן אח"כ ונשבע ובזה צדקו היטב לשון דברי רש"י ולשון התוספות יש ליישב ויתבאר בסוף הסוגיא ודו"ק:

תוס' ד"ה אגב אסיפא דביתיה. עמ"ש אני בעניי על דבריהם בספרי הקטן ברכי יוסף ח"מ סימן מ' בס"ד:

(קד ב תוספות) ד"ה ורבי יוחנן וכו' וה"ה דלגבי שמואל הלכה כר' יוחנן.—אין אנו צריכים לזה, כי מצאנו מפורש כן בעירובין (מז ב). שוב מצאתי כן בהג' בן אריה.