בבא קמא קג ע"ב

בבא קמא קג ע"ב - Steinsaltz

then the additional one-fifth is considered a new principal obligation. The robber pays an additional one-fifth payment apart from the additional one-fifth payment about which he had taken a false oath. If he then takes a false oath concerning the second one-fifth payment, he is assessed an additional one-fifth payment for that oath, until the principal, i.e., the additional one-fifth payment about which he has most recently taken the false oath, is reduced to less than the value of one peruta.

And such is the halakha with regard to a deposit, as it is stated: “If anyone sins, and commits a trespass against the Lord, and he defrauds his counterpart with regard to a deposit, or with regard to a pledge, or with regard to a robbery, or if he exploited his counterpart; or he has found that which was lost, and deals falsely with it, and swears to a lie…he shall restore it in full, and shall add the fifth part more to it” (Leviticus 5:21–24). This one must pay the principal and an additional one-fifth payment, and bring a guilt-offering.

GEMARA: The mishna teaches that if a robber took a false oath that he did not rob, he must travel even as far as Media in order to repay the robbery victim. This indicates that if he takes an oath to the robbery victim, yes, he is required to go to any length to repay his obligation, but if he did not take an oath to him, no, he does not have to do so. Whose opinion is this? It is not the opinion of Rabbi Tarfon and not the opinion of Rabbi Akiva, as it is taught in a mishna (Yevamot 118b): If one robbed one of five people and he does not know which of them he robbed, and each one of the five says: He robbed me, the robber places the stolen item between them and withdraws from them; this is the statement of Rabbi Tarfon. Rabbi Akiva says: This is not the way to spare him from transgression. He is not considered to have returned the stolen item until he pays the value of the stolen item to each and every one of the five.

The Gemara clarifies: In accordance with whose opinion is the mishna written? If one suggests that it is in accordance with the opinion of Rabbi Tarfon, it is not so, because even though the robber took a false oath that he did not rob, Rabbi Tarfon says: He places the stolen item between them and withdraws; it is not his responsibility to ensure that it reaches the robbery victim. If one suggests that it is in accordance with the opinion of Rabbi Akiva, it is also not so, because even though the robber did not necessarily take a false oath, Rabbi Akiva says: He is not considered to have returned the stolen item until he pays the value of the stolen item to each and every one of the five, while the mishna rules that his obligation is contingent upon his having taken the false oath.

The Gemara answers: Actually, it is in accordance with the opinion of Rabbi Akiva, and when Rabbi Akiva says that the robber is not considered to have returned the stolen item until he pays the value of the stolen item to each and every one of the five, it is only in a case where the robber took a false oath that Rabbi Akiva says this. What is the reason? As the verse states with regard to one who takes a false oath concerning a financial obligation: “Unto him to whom it appertains shall he give it, on the day of his being guilty” (Leviticus 5:24). The halakha that the guilty party must make a rigorous effort to return what he owes is stated in the case of one who took a false oath, and Rabbi Akiva would state his ruling only in that case.

The Gemara asks: And how does Rabbi Tarfon rule that a robber who took a false oath is not required to pay all claimants, being that the verse indicates otherwise? The Gemara answers: Even though he took a false oath and by Torah law is obligated to return the stolen item to the robbery victim, the Sages instituted an ordinance allowing him to place it between the five possible victims, as it is taught in a baraita that Rabbi Elazar, son of Rabbi Tzadok, says: The Sages instituted a great ordinance stating that if the expense required to return a stolen item to the victim is greater than the principal, the robber may pay the principal and the additional one-fifth payment to the court, and he then brings his guilt-offering and achieves atonement for himself. This ordinance would apply here as well, as the expense required to pay all five claimants is greater than the principal.

The Gemara asks: And doesn’t Rabbi Akiva agree that the Sages instituted this ordinance? The Gemara answers: Rabbi Akiva holds that when the Sages instituted the ordinance, they did so only for cases where the robber knows whom he robbed, as in such cases he is definitely returning the money to its owner by depositing it with the court, who will convey it to the robbery victim. But in the case of one who robbed one of five people, where he does not know whom he robbed, and where, by merely placing the stolen item between the five of them the money is not returned to its owner, the Sages did not institute an ordinance.

Rav Huna bar Yehuda raises an objection to the explanation that Rabbi Akiva stated his opinion specifically in a case where the robber took an oath. The baraita in the Tosefta (Yevamot 14:2) states that Rabbi Shimon ben Elazar says: Rabbi Tarfon and Rabbi Akiva did not disagree with regard to one who purchased an item from one of five people and does not know from which of them he purchased it, as both agree that in this case he places the money of the purchase between them and withdraws. Since the purchaser has not transgressed, he is not penalized by being required to suffer the loss of paying each of them. With regard to what did they disagree? They disagree with regard to one who robbed one of five people, and he does not know from which of them he robbed the item, as Rabbi Tarfon says: He places the stolen item between them and withdraws, and Rabbi Akiva says: He has no remedy, i.e., he has not fulfilled his obligation to return the stolen item, until he pays the value of the stolen item to each and every one of them.

Rav Huna bar Yehuda states his objection: And if it enters your mind that Rabbi Akiva stated his ruling specifically with regard to one who took a false oath, what is the difference to me if he purchased an item from another, and what is the difference to me if he robbed him? In either case he has transgressed the prohibition against taking a false oath denying his obligation, and he should be penalized by being required to ensure that the one to whom he owes the money receives it.

And Rava raises another objection to the explanation that Rabbi Akiva stated his opinion specifically in a case where the robber took an oath. There was an incident involving a certain pious man who purchased an item from one of two people, and he did not know from which of them he purchased the item, and he came before Rabbi Tarfon for a ruling. Rabbi Tarfon said to him: Place the money of your purchase between them and withdraw. He then came before Rabbi Akiva, who said to him: You have no remedy until you pay each and every one, i.e., both of them. And if it enters your mind that Rabbi Akiva stated his ruling specifically where the purchaser took a false oath, does a pious man take a false oath? It seems from this incident that Rabbi Akiva rules he must pay all potential owners regardless of whether or not he took a false oath.

And if you would say that perhaps he took a false oath and later became a pious man, but isn’t there a tradition that anywhere that we say: There was an incident involving a certain pious man, the pious man is either Rabbi Yehuda ben Bava or Rabbi Yehuda, son of Rabbi Elai, and Rabbi Yehuda ben Bava and Rabbi Yehuda, son of Rabbi Elai, were both pious men from the beginning.

Due to these objections, the Gemara offers an alternative explanation. Rather, the mishna here is actually in accordance with the opinion of Rabbi Tarfon, and Rabbi Tarfon concedes that a robber must pay every potential owner in a case where he took a false oath, as is the case in the mishna here. What is the reason? As the verse states: “Unto him to whom it appertains shall he give it, in the day of his being guilty” (Leviticus 5:24). This verse, which requires one to go to any length to return money owed, is referring specifically to one who takes a false oath concerning his financial obligation. And Rabbi Akiva, who said in the mishna in tractate Yevamot that a robber must pay all potential owners even though he did not take a false oath, agrees that the verse is referring specifically to one who takes a false oath, but holds that the Sages penalize the robber by obligating him to pay them all in any event.

The Gemara questions this explanation of the mishna: But if the mishna is in accordance with the opinion of Rabbi Tarfon, after all, the mere fact that it is a case where he took a false oath is not sufficient to obligate him to pay the additional one-fifth and to bring a guilt-offering if it is a case where he did not also admit that he took a false oath and owes the money. Therefore, why would the mishna here specifically state: And he took a false oath? Even without taking the false oath, the robber should also be obligated to pursue the owner as a result of his having admitted his obligation. As it is taught in a baraita: Rabbi Tarfon concedes that in a case where a robber says to two people: I robbed one of you of one hundred dinars and I do not know which of you it was, he gives one hundred dinars to this person and one hundred dinars to that person,

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף קג - ב

הרי זה משלם חומש על חומש, שכן החומש הראשון נעשה קרן, וכשמכחיש ונשבע על כך, חייב לשלם חומש. ^[12] עד שיתמעט הקרן, היינו החומש שעליו נשבע, משוה פרוטה. שהנשבע על כפירת פחות משוה פרוטה, אינו משלם חומש.

וכן בפקדון שכפר בו השומר ונשבע על כך, משלם קרן וחומש, שנאמר [ויקרא ה] או בפקדון או בתשומת יד [שכפר בהלואה] או בגזל או עשק את עמיתו [בשכר שכיר] או מצא אבידה וכחש בה ונשבע על שקר. הרי זה משלם קרן וחומש, וחייב בקרבן אשם.

גמרא:

ממה שאמרו במשנה "נשבע לו" יוליכנו אחריו למדי, משמע נשבע, אין, רק אז אין לו כפרה עד שיגיע ליד הנגזל, אבל לא נשבע הגזלן, לא חייב להוליכו אליו, אלא די שיניחנו והנגזל יטלנו בעצמו.

ותמהינן: מני אין דין המשנה לא כדעת רבי טרפון ולא כדעת רבי עקיבא. דתניא, גזל אחד מתוך חמשה בני אדם, ואינו יודע מאיזה מהן גזל, וכל אחד מהם אומר אותי גזל, מניח גזילה ביניהם ומסתלק, דברי רבי טרפון. רבי עקיבא אומר, לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה, ואינו מתכפר בכך, עד שישלם גזילה לכל אחד ואחד. משום שהחיוב הוא להחזיר את הגזילה לנגזל עצמו, ולכן בזה שהניח את הגזילה ביניהם אינו נפטר מחיובו, שהרי לא הגיע לידי הנגזל, והרי הוא בספק חיוב עד שיתן לכולם.

ואם כן מתניתין מני [כדעת מי היא סוברת], אי כרבי טרפון, אי אפשר להעמיד את המשנה, שכן אף על גב דאישתבע הגזלן אמר, מניח גזילה ביניהם ומסתלק. ולמרות שלא תגיע הגזילה לידי הנגזל, הריהו נפטר בכך, ובמשנה נאמר "יוליכנו אחריו למדי".

אי כרבי עקיבא, אי אפשר להעמיד את משנתינו, שכן אף על גב דלא אישתבע הגזלן, אמר שאינו נפטר עד שישלם גזילה לכל אחד ואחד, והרי דייקנו מהמשנה שדין זה הוא רק כשנשבע, ואם כן משנתינו כמאן?

ותרצינן: לעולם רבי עקיבא היא, וכי קאמר רבי עקיבא עד שישלם גזילה לכל אחד ואחד, היינו דוקא היכא דאישתבע הגזלן הוא דקאמר שאינו נפטר במה שמניח גזילה ביניהם. מאי טעמא. דאמר קרא [ויקרא ה] לאשר הוא לו [היינו הנגזל] יתננו ביום אשמתו. לאחר ההודאה משבועת הכפירה, חייב הוא ליתנה לידי הנגזל.

ורבי טרפון גם הוא מודה בעיקר הדין שאם נשבע אינו נפטר אלא בהשבה לנגזל עצמו. ובמקרה זה של גזל אחד מחמשה, כיון שאינו יודע למי גזל, אף על גב דאישתבע, עבוד רבנן תקנתא, כדי שלא ימנע מלחזור בתשובה, והקילו עליו שדי בהנחת הגזילה, כשם שהקילו שכשאין הנגזל נמצא במקום, יכול הוא ליתנו לשליח בית דין.

דתניא, רבי אלעזר ברבי צדוק אומר, תקנה גדולה התקינו, כשהנגזל רחוק ממקומו של הגזלן, שאם היתה הוצאה הנדרשת כדי להגיע אליו, יתירה על הקרן, פטרוהו חכמים מלהוליך את הגזילה לנגזל, אלא משלם קרן וחומש לבית דין, עד שיבא הנגזל לקחתו, ומביא אשמו ומתכפר לו, למרות שהגזילה עדיין לא הגיעה לידי הנגזל. וכמו כן תקנו בספק כשאינו יודע למי גזל שמניח גזילה ביניהם ומסתלק.

ורבי עקיבא, סובר שאין ראיה מהבריתא לנידון שלנו, משום שכי עבוד רבנן תקנתא, היכא דידע למאן גזליה הקילו שיניחם עתה בבית דין, אף על פי שלא הגיע לידי הנגזל, משום דקא מהדר ליה ממונא למריה, [בסוף יגיע הממון לבעליו.] ^[13]

אבל גזל אחד מחמשה, דלא ידע למאן גזליה, ויתכן דלא הדר ממונא למריה אם לא ישלם לכל אחד ואחד, ושמא לא יקיים כלל חובת השבה, לא עבוד רבנן תקנתא במקרה זה.

מתיב רב הונא בר יהודה, שנינו בתוספתא: אמר רבי שמעון בן אלעזר, לא נחלקו רבי טרפון ורבי עקיבא, על שלקח אחד מחמשה ואינו יודע מאיזה מהן לקח, וכולם מודים בזה, שמניח דמי מקח ביניהם ומסתלק. משום שאין כאן אלא ספק ממון, והמוציא מחבירו עליו הראיה.

על מה נחלקו: על מקרה שגזל אחד מחמשה בני אדם, ואינו יודע מאיזה מהן גזל, שרבי טרפון אומר, מניח דמי גזילה ביניהם ומסתלק. ורבי עקיבא אומר, אין לו תקנה להפטר מחובת השבת הגזילה, עד שישלם גזילה לכל אחד ואחד.

ואי סלקא דעתך שרבי עקיבא חולק רק באופן דאישתבע הגזלן על כפירתו, מה לי לקח ונשבע על הכפירה, מה לי גזל ונשבע, הרי בשניהם חובת ההשבה שוה, כיון שכפר ונשבע על כך, כמבואר במשנה לעיל, ובהכרח שנחלקו גם כשלא נשבע, והספק הוא בגזילה עצמה, ולא כתירוץ הגמרא?

ועוד מתיב רבא, מעשה בחסיד אחד שלקח משני בני אדם, ולא היה יודע מאיזה מהן לקח, ובא לפני רבי טרפון, אמר לו רבי טרפון, הנח דמי מקחך ביניהם והסתלק. בא לפני רבי עקיבא, אמר לו אין לך תקנה עד שתשלם לכל אחד ואחד. ואי סלקא דעתך דמשתבע על הכפירה, ובזה נחלקו, קשה אדם שמתואר בשם חסיד, מי מישתבע בשיקרא?

וכי תימא, דמישתבע לאחר שכפר, והדר הוי חסיד כשחזר בתשובה.

והא כלל הוא בידינו כל היכא דאמרינן, מעשה בחסיד אחד, הרי שחסיד זה הוא, או רבי יהודה בן בבא, או רבי יהודה ברבי אילעאי, והרי רבי יהודה בן בבא ורבי יהודה ברבי אילעאי, חסידים דמעיקרא הוו, וודאי שלא יתכן לומר שכפרו ונשבעו לשקר. ומוכח מבריתא זו, שנחלקו גם כשלא נשבע על כפירתו, ומכאן סתירה לתירוץ הגמרא? ותרצינן: אלא לעולם משנתינו רבי טרפון היא, שכן לפי רבי עקיבא גם כשלא נשבע חייב להשיב את הגזילה לנגזל עצמו.

ומודה רבי טרפון היכא דאישתבע, שמשלם גזילה לכל אחד ואחד, משום חובת ההשבה, מאי טעמא, דאמר קרא, לאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו.

ורבי עקיבא שחולק סובר, אף על גב דלא מישתבע קניס. שקנסוהו חכמים על גזילתו.

ומקשינן: ורבי טרפון, איך אפשר לפרש את דבריו, שאם הגזלן נשבע משלם לכל אחד ואחד, מחמת השבועה. מכדי היכא דמישתבע לא סגיא דלא הודה.

הרי כשנשבע עדיין אינו מתחייב קרן וחומש אלא לאחר שיודה, אבל לפני כן אין עליו אלא חיוב השבה של גזלן שלא כפר, וכיון שהודה מאי איריא ונשבע מה צורך יש למשנתינו לכתוב את הדין "שיוליכנו אחריו למדי" בנשבע, אפילו בלא שבועה נמי, סובר רבי טרפון שאם הודה משלם לכל אחד ואחד. דתניא, מודה רבי טרפון באומר לשנים, גזלתי אחד מכם מנה, ואינו יודע איזה מכם, נותן לזה מנה ולזה מנה,

הערות

^[12] בתוספתא [י ו] מי שזקף את החומש במלוה הרי הוא כחומש לכל דבריו. ובפירוש מגן אברהם הגיה הרי הוא כחומש לכל דבר. וכתב בעל המנחת ביכורים, שהכונה היא שאם נשבע על זה, צריך להוליכו אחריו. ותמה בעל חזון יחזקאל שבענין זה גם בלא זקפן עליו במלוה כיון שנשבע הרי דין החומש כקרן כמו שאמרו במשנה שמביא חומש על החומש. וכתב שמהירושלמי משמע כגרסה הראשונה. אך דבר זה שאם נשבע על החומש נעשה החומש כקרן אינו ברור, שאפשר שהשבועה מחיבת חומש ואשם, אך עצם החיוב הקודם נשאר ואינו משתנה, ומכיון שאת החומש אין חיוב להוליך, מאחר וזהו חיוב מחודש שחיבה התורה שמא גם אחרי השבועה כן הוא. ובספר אבי עזרי על הרמב"ם [גזילה ג ה] דן בדברי המשנה למלך שרצה לחדש שהשבועה גורמת חיוב חדש, ואם נשבע על חמץ שעבר עליו הפסח אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, וחיב לשלם דמים. והאבי עזרי השיג עליו שאין השבועה מחדשת חיוב אלא לענין זה שעתה הוא חיוב של כפרה, [וכן כתב שם שמועיל לענין שיעבוד נכסים שקנה עכשיו]. ולפי דבריו יתכן כאמור לעיל שלגבי חומש הרי הוא בגדר כפרה גם לפני כן, ולמרות זאת אינו צריך להוליכנו אחריו, ואם כן גם השבועה אינה משנה דין זה. אולם על ידי שזקף במלוה מתחדש החיוב ונעשה חוב ממון, ואז אם נשבע חיב להוליכנו אחריו. ואמנם באבי עזרי בפרק ז' הלכה ח' חלק על החזון יחזקאל בזה שסובר שזקיפה אינה מחדשת חיוב.

^[13] את המחלוקת בין רבי טרפון ורבי עקיבא, ביארו התוספות בשני אופנים, א. דלרבי טרפון אם ההוצאה יתירה על הקרן ואין הבית דין לפניו, מניח בידו עד שימצא בית דין. ולרבי עקיבא תקנו כן רק כשמניח בבית דין, אבל כשאין בית דין צריך להוליך את הגזילה לנגזל עצמו. ב. שלרבי עקיבא לא תקנו בנשבע, וצריך להוליך אפילו למדי. ומה שאמר רבי עקיבא כי עבוד רבנן תקנתא, היינו לדבריו דרבי טרפון, שסובר שתקנו גם בנשבע.

הרי זה משלם חומש על חומש על מה שכיחש בשבועה בחומש הזה, שהוא נעשה כגוף הגזילה, וכן הוא הדין אם חזר ונשבע על החומש הזה, עד שיתמעט הקרן אותו דבר שהוא נשבע עליו שיהיה פחות משוה פרוטה.

וכן הדין בפקדון, שנאמר: "או בפקדון או בתשומת יד (הלוואה) או בגזל או עשק את עמיתו. או מצא אבדה וכחש בה ונשבע על שקר" (ויקרא ה כא –כב), בכל אלה אם כיחש ונשבע לשקר הרי זה משלם קרן וחומש וקרבן אשם גזילות, כמפורש בתורה.

א גמרא במשנה נאמר כי הגוזל את חבירו ונשבע לו — יוליכנו אחריו אפילו למדי, ומדייקים: נשבע לו — אין [כן], לא נשבע לו — לא, אינו צריך לילך אחריו כדי להשיב לו את הגזילה וחומשה. ויש לשאול: מני [כדעת מי היא] משנה זו? לא כר' טרפון ולא כר' עקיבא! דתניא [שכן שנינו בברייתא]: מי שגזל אחד מחמשה בני אדם ואינו יודע איזה מהן גזל, וכל אחד מהם אומר "אותי גזל" — מניח גזילה ביניהם ומסתלק, והם יסתדרו ביניהם, אלו דברי ר' טרפון. ר' עקיבא אומר: לא זו דרך מוציאתו בוודאות מידי עבירה, עד שישלם גזילה לכל אחד ואחד.

ומעתה נברר: משנתנו מני [כשיטת מי היא]? אי [אם] כדעת ר' טרפון, הרי לשיטתו אף על גב דאישתבע [אף על פי שנשבע] שלא גזל, ועתה מבקש הוא להשיב את הגזילה, בכל זאת אמר: מניח גזילה ביניהם ומסתלק ואינו צריך להוליך את הגזילה לבעליה! אי [אם] כדעת ר' עקיבא, הרי לשיטתו אף על גב [אף על פי] שלא אישתבע [נשבע], אמר: אינו יוצא מידי עבירה עד שישלם גזילה לכל אחד ואחד, ונמצא שאין משנתנו המבדילה בין נשבע ללא נשבע כשיטת שניהם.

ומשיבים: לעולם תאמר שמשנתנו כשיטת ר' עקיבא היא, וכי קאמר [וכאשר אומר] ר' עקיבא עד שישלם גזילה לכל אחד ואחד, היכא דאישתבע [במקום שנשבע] הוא דקאמר [שאומר] ולא כאשר לא נשבע, מאי טעמא [מה טעם הדבר]? שאמר קרא [הכתוב] בענין הנשבע לשקר על גזילה: "לאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו" (שם כד), להדגיש שעליו ליתן ליד הנגזל.

ור' טרפון שאף בזמן שנשבע מתיר, במקרה של ספק, להניח גזילה ולהסתלק, מה הוא אומר? והרי דין תורה הוא! ומשיבים: אף על גב דאישתבע, עבוד רבנן תקנתא [אף על פי שנשבע, עשו חכמים תקנה] בענין זה להקל. דתניא [שכן שנינו בברייתא], ר' אלעזר בר' צדוק אומר: תקנה גדולה התקינו, שאם היתה ההוצאה להחזיר את הגזילה יתירה על הקרן עצמה — משלם קרן וחומש לבית דין, ומביא קרבן אשמו ומתכפר לו, ובמקרה של ספק גם כן יש להקל בדומה לכך.

ושואלים: ור' עקיבא מה אומר הוא על כך? מדוע לא יקל במקרה של ספק? ומשיבים: כי עבוד רבנן תקנתא [כאשר עשו חכמים תקנה] ליתנה לבית הדין — הרי זה היכא דידע למאן גזליה, דקא מהדר ליה ממונא למריה [במקום שיודע ממי גזל, שהוא מחזיר בסופו של דבר את הכסף לבעליו], אבל במקרה שגזל אחד מחמשה דלא ידע למאן גזליה, דלא הדר ממונא למריה [שאינו יודע את מי גזל, שאין הכסף חוזר לבעליו] — לא עבוד רבנן תקנתא [עשו חכמים תקנה זו].

על הנחה זו, שר' טרפון ור' עקיבא חולקים במקרה שגזל ונשבע, ומשנתנו כשיטת ר' עקיבא היא, מתיב [מקשה] רב הונא בר יהודה ממה ששנינו בברייתא אחרת, אמר ר' שמעון בן אלעזר: לא נחלקו ר' טרפון ור' עקיבא על שלקח (קנה) חפץ מאחד מחמשה בני אדם ואינו יודע מאיזה מהן לקח, שמניח דמי מקח ביניהם ומסתלק, שכיוון שלא עבר עבירה אין מחייבים אותו לשלם יותר ממה שנהנה, ואינו צריך לברר ממי קנה. על מה נחלקו? על מי שגזל אחד מחמשה בני אדם ואינו יודע מאיזה מהן גזל, שר' טרפון אומר: מניח דמי גזילה ביניהם ומסתלק, ור' עקיבא אומר: אין לו תקנה עד שישלם גזילה לכל אחד ואחד.

ואי סלקא דעתך דאישתבע [ואם עולה על דעתך לומר שמדובר כאן במקרה שנשבע לשקר], ומשום כך סבור ר' עקיבא שעליו להשיב ליד הנגזל, מה לי לקח מה לי גזל!

ועוד מתיב [מקשה] רבא ממה ששנינו בברייתא: מעשה בחסיד אחד שלקח משני בני אדם ולא היה יודע מאיזה מהן לקח וישלם לו, ובא לפני ר' טרפון, אמר לו: הנח דמי מקחך ביניהם והסתלק. בא לפני ר' עקיבא, אמר לו: אין לך תקנה עד שתשלם לכל אחד ואחד. ואי סלקא דעתך דמישתבע [ואם עולה על דעתך שנחלקו במקרה שנשבע לשקר], חסיד מי מישתבע בשיקרא [האם הוא נשבע לשקר]?

וכי תימא, דמישתבע והדר הוי [ואם תאמר שמדובר כאן באדם שנשבע וחזר אחר כך ונהיה] חסיד. והא [והרי] כל היכא דאמרינן [מקום שאנו אומרים] "מעשה בחסיד אחד", הרי זה או ר' יהודה בן בבא או ר' יהודה בר' אילעאי, ור' יהודה בן בבא ור' יהודה בר' אילעאי הלא חסידים דמעיקרא הוו [מתחילה היו], שלא היה זמן שלא היו מדקדקים במצוות!

אלא לעולם נחלקו ר' טרפון ור' עקיבא במקרה של גזילה בלא שבועת שקר, ואף במקרה זה סבור ר' עקיבא שצריך להשיב ליד הנגזל. ומשנתנו, ממנה משמע שרק במקרה שנשבע הדין כן — כשיטת ר' טרפון היא, וצריך לומר שמודה ר' טרפון היכא דאישתבע [במקום שנשבע] שאז צריך להחזיר לאותו אדם עצמו, מאי טעמא [מה טעם הדבר]? שאמר קרא [הכתוב] בגוזל ונשבע על כך לשקר: "לאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו". ור' עקיבא דאמר [שאומר] אף על גב [אף על פי] שלא מישתבע [נשבע] עליו להשיב ליד הנגזל, למרות שבכתוב מדובר דווקא על נשבע לשקר — הרי זה משום שהוא קניס [קונס] את העבריין.

ושואלים: ולדעת ר' טרפון, מכדי היכא דמישתבע [הואיל ובמקום שנשבע] לא סגיא [די לו] שאינו מתכפר במקרה שלא הודה, ואם כן ברור שהוא מחזיר מחמת תשובה והודאה, ואם כן מאי איריא [מה שייך, למה דווקא] נאמר במשנתנו "ונשבע"? אפילו בלא שבועה נמי [גם כן] יהא חייב להחזיר לשם כפרתו! דתניא [שכן שנינו בברייתא]: מודה ר' טרפון, באומר לשנים "גזלתי מאחד מכם מנה ואיני יודע מאיזה מכם" — נותן לזה מנה ולזה מנה,

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

מניח גזילה ביניהם ומסתלק. לאו דוקא מניח ביניהם דאם כן שקיל לה חד מינייהו דלאו דידיה ואזיל אי נמי כולהו ולאו דכולהו היא אלא דחד מינייהו, אלא מניח ביד בית דין קאמר וכדאמרינן בבבא מציעא בפרק המפקיד (בבא מציעא לז, ב) דמייתי לה התם גבי אמר לשנים גזלתי לאחד מכם וכו' אמר מר מניח גזילה ביניהם ומסתלק ושקלי ליה כולהו ואזלי כו' אמר רב ספרא ויניח.

לעולם רבי עקיבא היא וכי קאמר רבי עקיבא היכא דנשבע הוא דקאמר. כמתניתין.

יש לפרש דלאו דוקא רבי עקיבא (קאמר) ולא רבי טרפון קאמר, דהא רבי טרפון נמי מודה הוא דהיכי דנשבע מדינא צריך לילך אחריו ועד שילך אחריו ויתן לו אינו יכול להביא אשמו ולהתכפר בו, אלא משום תקנת רבי אלעזר בר צדוק קאמר שאין צריך ליתן לכל אחד ואחד דאם כן תהא הוצאה יתירה על הקרן וכדאמר הכא בהדיא לרבי טרפון וכדאמרינן נמי בפרק המפקיד אמר רב ספרא יניח כדכתבינן לעיל ומאי יניח בבית דין כתקנת רבי אלעזר למתניתין נמי הא דקתני אבל נותן הוא לשליח בית דין והיינו מחמת תקנת רבי אלעזר בר צדוק וכמו שכתבנו בפירוש דמשנתינו, אלא רבי עקיבא דקאמר אף רבי עקיבא קאמר וכל שכן רבי טרפון דאמר בפירוש יניח דהיינו בבית דין כמתניתין, ואי נמי מחזר לאוקמי כרבי עקיבא משום דכולהו סתמי כרבי עקיבא. ויש מפרשים דדוקא רבי עקיבא קאמר ולא רבי טרפון דיניח דקאמר רבי טרפון לאו דוקא בבית דין קאמר אלא יניח ביד נפקד קאמר, ונפקא מינה היכא דלא מצא בית דין דלרבי עקיבא אין לו תקנה אלא נתינה ליד בית דין או יוליך אחריו אפילו למדי אבל לרבי טרפון אם לא מצא בית דין יניח אפילו ביד נפקד (אחר) ודיו. והא דקאמרינן הכא לרבי טרפון עבוד רבנן תקנתא דהכא אליבא דרבי אלעזר בר צדוק הכי קאמר דאמר רבי אלעזר דתקנה גדולה עשו כדי שלא תהא הוצאה יתירה על הקרן מינה שמעינן שחשו חכמים להפסד הגזלן והלכך כל שאפשר להעמיד ביד בית דין יעמיד ואם לא יניח ביד נפקד דאף בזה תקנו דעיקר תקנה היה כדי שלא תהא הוצאה יתירה על הקרן. והראשון נראה לי עיקר, דאם איתא דפליגי נמי רבי עקיבא ורבי טרפון בהנחה ביד בית דין והנחה ביד הנפקד אם כן הוה להו למימר הכי ורבי עקיבא כי עבוד רבנן תקנתא ביד בית דין וביודע למאן גזליה ואי נמי ידע למאן גזליה ולא ליד בית דין לא. ועוד דלקמן מוקמינן מתניתין כרבי טרפון ומתניתין לשליח בית דין קאמר דמשמע דוקא לשליח בית דין.

ועוד מותיב רבא. כלומר אי אפשר לאוקמי מתניתין כרבי עקיבא, ומתניתין דגזל אחד מחמשה בני אדם בשנשבע, דלכולי עלמא ההיא בשלא נשבעו הוא דאילו לרבי שמעון ב"א הא אמרינן דלא נחלקו בלקח ואי בשנשבע מה לי גזל מה לי לקח, ולתנא קמא דרשב"א דסבירא ליה אפילו בלקח פליגי כדאיתא בפרק האשה שלום (יבמות קיא, ב) ולדידיה מהאי מעשה דחסיד קשיא וחסיד לא משתבע בשקרא ומשמע דלאו בנשבע פליגי ואף על גב דלרשב"א האי מעשה לא היו דברים מעולם מכל מקום בין לדידיה בין לתנא קמא דידיה דקאמר דכן היה מעשה אי אפשר להעמידה בנשבע.

וכן בפקדון כלומר שאם כפר בו ונשבע והודה משלם קרן וחומש ואשם ואם אין החומש מגיע לפרוטה אין כאן חומש אלא משלם קרן ואשם הואיל והקרן שוה פרוטה ואם גזל פחות משוה פרוטה וכפר ונשבע מאליו והודה משלם הקרן ודיו וכן באבדה וכן בכל סרך ממון שנאמר בפקדון או בתשומת יד או בגזל או עשק את עמיתו או מצא אבדה וכו':

ויש שגורסין במשנה זו ואשם בכסף שקלים ופרושו שיהו דמיו שני סלעים כמו שהתבאר בפרשת ויקרא:

היכן פקדוני וכו' עכשו בא לפרש על איזה צד משלם בפקדון אשם וחומש ועל איזה צד משלם בו כפל והוא מחמת טענת גנבה ואמר על זה היכן פקדוני אמר לו אבד משביעכני ואמר אמן והעדים מעידים אותו שאכלו משלם את הקרן שאין כאן כפל שהרי אין כאן טענת גנבה וחומש ואשם אין כאן שאין חומש ואשם אלא במקום הודאה והוא שאמר שאם הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם ואע"פ שלא נשבע להדיא קבלת שבועה כשבועה כמו שיתבאר במקומו היכן פקדוני ואמר לו נגנב משביעכני ואמר אמן והעדים מעידים אותו שגנבו משלם תשלומי כפל שהטוען טענת גנב ונמצא שהוא גנבה הרי הוא כגנב ואם הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם:

זהו באור המשנה וכולה על הצד שבארנוה הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

מי שגזל אחד מחמשה בני אדם ואינו יודע איזה מהם גזל וכל אחד ואחד תובעו ואומר אותי גזלת אע"פ שאין עדים בגזלו כל אחד מהם נשבע ומשלם לכל אחד ואחד ויתבאר בבבא מציעא פרק המפקיד שאין זה מן הדין אלא מתורת קנס וכן יתבאר שם שאם אין כאן תובע אלא שזה אומר גזלתי אחד מכם ואיני יודע איזה אם בא לצאת ידי שמים משלם לכל אחד ואחד אבל בית דין אין כופין אותו אלא על אחת ויחלקוה ביניהם ואין כאן תורת קנס הואיל ואין כאן תובע וכן אם לקח מאחד מחמשה בני אדם ואינו יודע מאיזה לקח נותן דמי מקח ביניהם ומסתלק ושם יתבארו דינין אלו בכדי צרכן:

זה שבארנו במשנה שאע"פ שנשבע מניח גזלה ביד בית דין ונפטר לא סוף דבר שתקנו לו כך בשההוצאה יתרה על הקרן אלא אע"פ שאין הוצאה יתרה ומ"מ סבת התקנה היתה מפני זו שההוצאה יתרה:

גמרא. נשבע לו הוא דבעינן שתגיע הגזלה לידו לא נשבע לו מניחה בבית דין ופטור. אי רבי טרפון הא אמר אף על גב דנשבע מעיקרא דלא גזלינהו והדר אמר גזלתי ואיני יודע למי מניח גזלה ביניהם ומסתלק. אי רבי עקיבא אף על גב דלא נשבע וכו'. לעולם רבי עקיבא וכי אמר רבי עקיבא היכא דנשבע דכתיב ביום אשמתו. ורבי טרפון הא ודאי היכא דנשבע בעינן לאשר הוא לו יתננו וכו' אפילו הכי עביד רבנן תקנתא ואנא משום תקנתא קאמינא ומתניתין קודם תקנתא היא. והאי דמוקים לה כרבי עקיבא משום דהלכה כמותו מחברו ואפילו לרבי עקיבא קאמר והוא הדין דאתיא נמי לרבי טרפון. הראב"ד ז"ל.

וזה לשון הרשב"א ז"ל (ח"מ שס"ז) לעולם רבי עקיבא היא וכי קאמר וכו'. יש לפרש דלאו דוקא רבי עקיבא ולא רבי טרפון קאמר דהא רבי טרפון נמי מודה הוא דהיכא דנשבע מדינא צריך לילך אחריו ועד שילך אחריו ויתן לו אינו יכול להביא אשמו ולהתכפר בו אלא דמשום תקנתא דרבי אלעזר קאמר שאין צריך ליתן לכל אחד ואחד דאם כן תהא הוצאה יתירה על הקרן וכדאמרינן הכא בהדיא לרבי טרפון וכדאמרינן בפרק המפקיד אמר רב ספרא ויניח ומאי יניח בבית דין כתקנת רבי אלעזר. ומתניתין נמי הא קתני אבל נותן הוא לשליח בית דין והיינו מחמת תקנתא דרבי אלעזר וכמו שכתבתי בפירוש דמשנתנו. והא דקאמר רבי עקיבא היא אף רבי עקיבא קאמר וכל שכן רבי טרפון דאמר בפירוש יניח דהיינו בבית דין כמתניתין. ואי נמי מחזר לאוקמה כרבי עקיבא משום דכולהו סתמי כרבי עקיבא. ויש מפרשים דדוקא רבי עקיבא קאמר ולא רבי טרפון דיניח דקאמר רבי טרפון לאו דוקא בבית דין קאמר אלא יניח ביד נפקד קאמר ונפקא מינה היכא דלא מצא בית דין דלרבי עקיבא אין תקנה אלא בנתינה ביד בית דין או יוליך אחריו אפילו למדי אבל לרבי טרפון עבוד רבנן תקנתא דתניא אמר רבי אלעזר ברבי צדוק וכו' הכי קאמר כיון דאמר רבי אלעזר ברבי צדוק דתקנה נדולה עשו כדי שלא תהא הוצאה יתירה על הקרן מינה שמעינן שחשו חכמים להפסד הגזלן והילכך כל שאפשר להעמיד ביד בית דין יעמיד ואם לאו יניח ביד נפקד דאף בזה תקנו רבנן תקנה כדי שלא תהא הוצאה יתירה על הקרן. והא נראה לי עיקר דאי איתא דפליגי נמי רבי עקיבא ורבי טרפון בין הנחה ביד בית דין להנחה ביד נפקד אם כן הוי לן למימר הכא ורבי עקיבא כי עביד רבנן תקנתא ביד בית דין ובידע למאן גזלה ואי נמי ידע למאן גזלה ולא ליד בית דין לא. ועוד דלקמן מוקמינן מתניתין כרבי טרפון ומתניתין לשליח בית דין קאמר דמשמע דוקא לשליח בית דין. ע"כ.

וזה לשון תוספות שאנץ אמרי לעולם רבי עקיבא וכי קאמר רבי עקיבא וכו'. והא קא משמע לן דרבי עקיבא נמי אית ליה דהכי דינא דכי כתיב אשר הוא לו בשבועה הוא הדין בלא שבועה מיהו בלא שבועה אית ליה לרבי עקיבא תקנתא דאין צריך אלא למסור ליד הנגזל והילכך נקט במתניתין דוקא נשבע. הא לא מצי למימר דאי אית ליה תקנה אפילו בשבועה נמי אית ליה דהא רבי אלעזר בר צדוק דאית ליה תקנה בנשבע הוא דאית ליה כדקתני מביא קרן וחומש בבית דין. מ"ר. ורבי טרפון אמר אף על גב דנשבע עבוד רבנן תקנתא כרבי אלעזר בר צדוק והשתא אתיא מתניתין כרבי עקיבא ולא כרבי טרפון דאי לרבי טרפון אית ליה תקנתא אף היכא דנשבע ולא בעי מסירה לבית דין ומתניתין קתני יוליכנו אחריו למדי ואתיא כרבי עקיבא וסלקא דעתך השתא דלית ליה לרבי עקיבא תקנתא ותלמודא מסיק דרבי עקיבא נמי אית ליה תקנתא היכא דידע למאן גזליה ואם כן מתניתין דידע למאן גזליה בעל כרחך לא הוי פירוש כדסליק אדעתיה עד השתא שיוציא עליו הרבה עד שיגיענו לידו דהא עבדו תקנתא שימסרנו לבית דין היכא דיציאה יתירה על הקרן הילכך מתניתין בעל כרחך איירי באין יציאה יתירה על הקרן והכי פירושו יוליכנו אחריו למדי אם יש לו דרך לשם או אם מוצא אחרים הולכים שם ויכול לשלוח בחנם רק שאחריות הדרך עליו ולא יתן לא לבנו ולא לשלוחו שיפטר בשביל כך מאחריות הדרך. ומהשתא כיון דלרבי עקיבא מצטרך לאוקמי בשאין הוצאה יתירה על הקרן כולה מתניתין נמי ליתא אלא ביציאה יתירה על הקרן ומתניתין באין יציאה יתירה על הקרן והתם רבי טרפון מודה דלא סגי להניח ביד בית דין אלא צריך להוליכו אחריו ודוקא היכא דנשבע אבל לא נשבע במסירה לבית דין סגי אף על גב דאין יציאה יתירה. ומה שפירש רש"י ז"ל דניחא ליה לאוקמה כרבי עקיבא סתימתאה לא ניחא כיון דמצי לאוקמי אליבא דכולי עלמא הוה לן לאוקמי. אלא לעולם רבי טרפון ומודה רבי טרפון היכא דנשבע דבעי לשלומי לכל חד וחד ותקנתא דרבי אלעזר בר צדוק היכא דידע למאן גזליה ומתניתין דידע למאן גזליה איירי באין יציאה יתירה על הקרן כדפירשנו לעיל והילכך ליכא תקנתא וצריך להוליכו למדי באחריותו אבל היכא דלא נשבע לא צריך כלל אבל כרבי עקיבא כיון דבלא נשבע נמי. והא ליכא למימר דבלא נשבע אית ליה תקנתא דאם כן בנשבע נמי כדפירשנו לעיל. ע"כ.
והרמ"ה ז"ל כתב בפריטיו וזה לשונו ומסקנא כי עבדו ליה רבנן תקנתא היכא דקא הדרא גזלה בעינה אבל היכא דלא הדרא גזלה בעינה לא עבדו לה רבנן תקנתא אלא יוליכנו אחריו אפילו למדי. והכי נמי מסתברא דאי לא תימא הכי קשיא מתניתין דקתני הגוזל את חברו שוה פרוטה ונשבע לו יוליכנו אחריו אפילו למדי והא הכא דודאי הוצאה יתירה על הקרן דהא קרן שוה פרוטה הוא והוצאה טובא דאורחא רחיקתא היא למדי. ועוד דמדקתני אפילו ולא עבדו רבנן תקנתא אלא לאו שמע מינה הא דהדרא גזלה בעינה הא דלא הדרא גזלה בעינה כדאמר בהדיא. וליכא למימר דמתניתא פליגא אדרבי אלעזר בר צדוק ולית הלכתא כוותיה דאם כן מאי דוחקיה דגמרא לשנויי הכי לטעמא דרבי עקיבא ולפלוגי בין היכא דהדרא גזלה בעיניה ובין היכא דלא הדרא גזלה בעינה לימא רבי עקיבא לית ליה דרבי אלעזר בר צדוק ומדלא אמרינן הכי אלא טרחינן לפרוקי כדפרקינן שמע מינה איתא לדרבי אלעזר בר צדוק. ע"כ.

מתיב רב הונא רב יהודה וכו'. ורבי עקיבא אף על גב דלא אשתבע קניס משום דעביד איסורא ואפילו במקח משום דהוה ליה למידק ותרווייהו קודם תקנה. הראב"ד ז"ל.

ועוד מתיב רבא וכו'. דאי אפשר לומר מתניתא רבי עקיבא היא ומתניתא דגזל מחמשה בני אדם בשנשבע דלכולי עלמא ההיא כשלא נשבע היא דאלו לרבי שמעון בן אלעזר הא אמרינן דלא נחלקו בלקח ואי בשנשבע מה לי גזל מה לי לקח ולתנא קמא דרבי שמעון בן אלעזר דסבירא ליה אפילו בלקח פליגי כדאיתא בפרק האשה שלום ולדידיה הוי מעשה דחסיד וחסיד לא משתבע לשקרא ואף על גב דלרבי שמעון בן אלעזר האי מעשה לא היו דברים מעולם מכל מקום בין לדידיה בין לתנא קמא דידיה דקאמר דכן היה מעשה קשיא דאי אפשר להעמידה בנשבע. הרשב"א ז"ל.

ולרבי טרפון מכדי כל היכא דנשבע כיון דמשלם חומש לא סגיא דלאו הודה והודאה דלאחר שבועה ודאי בא לצאת ידי שמים הוא אם כן מאי איריא נשבע וכו'. ומעיקרא כי הוה מוקים לה כרבי עקיבא הוה מצי לאקשויי ליה דרבי טרפון למאן מודה ליה לרבי עקיבא בר פלוגתיה כדאיתא בפרק המפקיד אלא אמסקנא קא נטר ליה. הראב"ד ז"ל.

בד"ה דברי ר"ט כו' דהא לדידיה נמי ברי שארבעה משקרין כו' עכ"ל ומיהו אהך מלתא דפריך אמתני' ליכא לפלוגי בהכי דהכא כיון שהד' משקרין לא בעי לאמטויי לידיה דלכל אחד ואחד משא"כ במתני' דהא כיון דבעי השבה לידיה דנגזל ע"כ הכא בעי השבה לכל אחד ואחד ואדרבה במתני' עדיף טפי דודאי הדרא ממון למריה אבל בגזל מחמשה דלא ידע ממאן גזליה לא הדר ממון למריה כדמסיק לקמן ודו"ק:

שם בד"ה ור"ט כו' הא בשנים נמי קתני לקמן בברייתא כו' עכ"ל ר"ל לפי סברת המתרץ השתא דפליגי באשתבע הך ברייתא דחסיד ע"כ נמי איירי באשתבע ולא אסיק אדעתיה הכי חסיד מי משתבע כדמסיק רבא לקמן ואהא קאמרי דהשתא לא הוי שמיע ליה הך ברייתא דחסיד דאי הוה שמיע ליה לא הוה מוקי פלוגתייהו באשתבע וכדמסיק רבא חסיד מי משתבע ולמאי דמסיק פלוגתייהו בלא אשתבע ניחא דהא דקאמר הכא שאין הוצאת הדרך יתירה מוליכה אחריו למדי לכ"ע היינו דוקא באשתבע ודו"ק:

בא"ד דאפי' למאן דמוקי לה כר' עקיבא לא מתוקמא מתניתין אלא באין הוצאה יתירה כו' עכ"ל דהכי משמע להו השתא דר"ע אית ליה תקנתא בגזל מאחד היכא דהוצאה יתירה כדקאמר ור"ע כי עביד רבנן תקנתא היכא דידע למאן גזליה וא"כ ע"כ מתניתין דלא קתני תקנתא מיירי באין היציאה יתירה וק"ל:

בא"ד ולא נקט מתני' מידי אלא כו' עכ"ל אבל למאי דבעי למימר דמתני' לא מתוקמא אלא באין הוצאת הדרך יתירה הוה ניחא להו טפי דנקט דוקא עד מדי ולא עד ב"ד וק"ל:

רש"י בד"ה עד שיתמעט כו' שכר שכיר תשומת כו' הד"א:

בד"ה עבוד רבנן כו' ויהא תחת ידם עד כו' כצ"ל:

במשנה וכן בפקדון. עי' בתוי"ט שדבריו אינם מובנים ונראה דט"ס שם וצ"ל וכן בגנב או דר"ל דפי' וכן היינו לענין כו':

רש"י ד"ה עבוד רבנן. תחת ידם. נ"ב של ב"ד:

גמ' תקנה גדולה התקינו. עי' שבועות ד' מה ע"א תוס' ד"ה גדולות:

בגמרא אי ר"ע אף על גב דלא אישתבע אמר עד שישלם כו' ולכאורה יש לתמוה מאי ענין זה לזה דודאי שאני התם דלא הדרא ממונא למרא כלל משא"כ הכא אף אם לא יוליכנו למדי אפשר שיבא ליד הנגזל למחר וליומא אוחרא שהרי דעתו להחזירו ואם נאמר דהמקשה סבר דהא בהא תליא דמ"ד צריך לשלם לכל אחד ואחד ממילא דצריך להוליכו למדי א"כ תיקשה בפשיטות לת"ק דרשב"א דס"ל דבלקח מא' מחמשה פליגי וס"ל לר"א דצריך לשלם לכל אחד ואחד א"כ נאמר ג"כ שצריך להוליכו אחריו למדי וזה דבר שאינו מתקבל על הדעת כלל שמי שלקח מקח מחבירו והמוכר הלך לו שיהא הלוקח חייב לטפל ולילך אחריו ויש ליישב דודאי למ"ד בלקח פליגי לק"מ משום דהתם בסברא בעלמא פליגי בעיקר הדין דר"ט סובר דכיון שזה טוען ברי שאינו חייב אלא לא' מהם הו"ל כברי וברי דקי"ל המע"ה ור"ע ס"ל דהו"ל ברי ושמא ועוד שהשמא שלו גרוע כיון דמודה מיהא במנה וכמ"ש התוס' וא"כ אין זה דומה כלל למשנתינו דהתם טעמא לחוד והכא טעמא לחוד דודאי מדינא אין לנו לכופו לילך אחר הנגזל דהא בכל דוכתי קי"ל דתובע הולך אחר הנתבע ואי משום שצריך לקיים מצות השבת גזילה ממש ליד הנגזל מ"מ כיון דאית ליה פסידא שצריך להוציא מנה על מנה לא שייך לכופו בכה"ג שהתורה לא חייבה את הגזלן להפסיד משלו כלום אבל בנשבע והודה מחייב ליה תנא דמתני' והיינו אי משום גזירת הכתוב ששינה עליו הכתוב ואמר לאשר הוא לו יתננו משמע שעליו מוטל לטפל ולטרוח עד שיבא ליד הנגזל ואי משום קנסא דקנסינן ליה משום דאשתבע בשקרא וא"כ לק"מ אבל עיקר קושיית הגמרא היה מדתנן במתני' דיבמות גזל אחד מה' כו' ולא קתני לקח א"כ מוכח דלאו בסברא פליגי וטעמא דר"ע משום ברי ושמא היא וכדכתיבנא דא"כ מאי איריא גזל אפי' לקח נמי וכדדייקינן ביבמות להדיא דמזה מוכח דאתיא כרשב"א דבלקח מודה ר"ע דבאמת אין כאן חיוב תשלומין כלל מצד טענתא אע"כ הא דמחמיר ר"ע בגזל היינו משום דמחמרינן בגזלן שצריך לקיים השבה ממש אע"ג דאית ליה פסידא אי משום גזירת הכתוב ואי משום קנסא וא"כ מוכח להדיא דאע"ג דלא אשתבע קאמר ר"ע דשייכי הני טעמא להכי מקשה שפיר דמ"ש ממתני' דאמרינן דלא שייכי הני טעמי גופייהו אלא בדאשתבע ודו"ק:

שם לעולם ר"ע וכי קאמר ר"ע כו' היכא דאישתבע. ויש לתמוה מאי ס"ד דר"ע איירי דוקא באישתבע ומגזירת הכתוב דלאשר הוא לו דהא קתני רישא דההיא מתני' דקידש א' מה' נשים וקאמר ר"ע דנותן כתובה לכל אחד ואחד והתם לא שייך הא מילתא לגמרי אע"כ דטעמא משום קנסא הוא וכדמסקינן שם ויש ליישב דודאי בכתובה ידע שפיר דטעמא דר"ע משום קנסא אבל בגזלן ס"ד דלא שייך למיקנסיה דאדרבה בכמה דוכתי הקילו חכמים משום תקנת השבים להכי קאמר דגזירת הכתוב הוא וק"ל:

בפירש"י בד"ה עבוד רבנן תקנתא כו' תקון רבנן דנתביה לשליח ב"ד עכ"ל. ואע"ג דבפ' המפקיד פי' רש"י דלר"ט דקאמר מניח גזילה ביניהם היינו שאינו צריך להוציאו כלל מתחת ידו ע"ש י"ל דהתם מדינא קאמר והטעם דכיון שסוף סוף לא הדרא ממונא ליד הנגזל א"כ הפוכי מטרתי ל"ל ומה לי אם מונח ביד הב"ד מה לי אם הוא תחת ידו אבל הכא דאיירי בבא לצאת י"ש ולהביא קרבן אשם לכך צריך ליתנו ליד הב"ד דמקיים והשיב את הגזילה ויכול להביא קרבנו משא"כ אם הוא תחת ידו לא מצי לאתויי קרבן אשם כדאמרינן לקמן הביא אשמו עד שלא הביא גזילו לא יצא וק"ל:

בגמרא ור"ע כי עבוד רבנן תקנתא. הא דפשיטא לתלמודא דלר"ע אית ליה תקנתא מדלא קאמר דר"ע ור"ט בתקנתא גופא פליגי י"ל דלפי' רש"י א"ש שפירש במתני' דהא דקתני או לשליח ב"ד היינו מתקנתא וא"כ למאי דמוקי השתא מתני' כר"ע ממילא משמע דלר"ע אית ליה תקנתא לכך צריך לחלק דס"ל לר"ע דדוקא בכה"ג דהדר ממונא למריה עבדו תקנתא כו' ומה שהקשו התוס' לעיל לפי' רש"י מדמייתי הכא מברייתא דר"א בר צדוק ולא מייתי ממתני' י"ל משום דבמתני' לא קתני בהדיא אי הוי טעמא משום תקנתא או מדינא להכי מייתי מדר"א בר צדוק וק"ל:

לעיל בפירש"י בד"ה לעולם ר"ע כר"ע מעיקרא מהדרינן לאוקמי עכ"ל. כוונתו מבואר לכאורה דקשיא ליה אמאי מהדר אשינויא דחיקא למימר דפלוגתא דר"ט ור"ע איירי דוקא בנשבע דטפי שייך לומר איפכא דר"ט מודה בנשבע וליכא למימר דהתרצן דהכא הוי ידע מברייתא דמייתי לקמן דמודה ר"ט במודה מפי עצמו ומה"ט גופא לא בעי לאוקמי מתני' כר"ט וכדפריך לקמן דא"כ מאי איריא ונשבע כו' משום דא"א לומר כן דאי איתא דהתרצן הוי ידע מהאי ברייתא כ"ש דעכשיו נמי לא משני מידי דא"א לומר דר"ע ור"ט לא פליגי אלא בשנשבע ואפ"ה סבר ר"ט דמניח גזילה ביניהם מתקנת' דר"א בר צדוק אף ע"ג דלא הדרא ממונא למריה דהא מחייב ר"ט בבא לצאת י"ש אף ע"ג דלא נשבע ומכ"ש דר"ע נמי סבר הכי והכא לא סגי דלא הודה כיון שמשלם קרן וחומש וכדפריך לקמן אבל אין לפרש דכוונת רש"י ליישב אמאי לא מוקי בפשיטות כדמסיק רבא לקמן דא"כ לא הוי משני מידי דמהדר לאוקמי כר"ע דהא לפי' רש"י לקמן במסקנא נמי מיתוקמא כר"ע אבל מ"מ באמת קשיא לי על מ"ש רש"י דמעיקרא מהדר לאוקמי כר"ע משום דכולהו תנאי סתימתאי כו' אליבא דר"ע דהא מ"מ הוי מצי לאוקמי שפיר אליבא דכו"ע דהא למאי דמפרש עכשיו דהיכא דהדר ממונא למריה תרווייהו מודו דאיתא לתקנתא דר"א בר צדוק וא"כ ע"כ דמתניתין איירי מתקנתא וכמו שפי' רש"י להדיא במתניתין והיינו דלצדדין קתני אם אין ההוצאה יתירה צריך להוליכו למדי ואם ההוצאה יתירה נותנו לשליח ב"ד וא"כ א"ש בין לר"ע ובין לר"ט ותירוץ התוספות בד"ה ור"ט לא שייכא לפי' רש"י כיון דמתני' איירי מתקנתא לכך נלע"ד דבאמת היא גופא קשיא לרש"י אלישנא דגמרא דקאמר לעולם ר"ע ותיפוק ליה דאפי' אליבא דכ"ע מיתוקמא שפיר וכדכתיבנא וע"ז כתב רש"י דבאמת לא איכפת לן בזה לאוקמי ככ"ע כיון דכולהו סתמיות המשניות נשנו אליבא דר"ע גופא והיא גופא כוונת התלמוד במאי דקאמר לעולם כר"ע פי' דמיתוקמא כמו שאר סתמי המשניות דר"ע עצמו אמרן ועמ"ש עוד מזה בסמוך בל' תוס' ודו"ק:

בתוספות בד"ה לעולם ר"ע משום הכי מוקי פלוגתייהו כו' כדאשכחן בסוף השוכר עכ"ל. ויש לתמוה מה חידשו התוספות בזה כיון שרש"י עצמו כ"כ ואי משום דמייתי ראיה מפרק השוכר הלא רש"י עצמו כתב שם ג"כ דהא דמתמה דקמה לה דלא כר"ע היינו משום דכולהו סתימתאי אליביה וכמ"ש כאן אלא די"ל דהתוספות לא נחתו להאי מילתא אלא הא דמהדר לאוקמי בכל דוכתא כר"ע היינו משום דהלכה כר"ע מחבירו ולפירוש רש"י לא סגי בהאי שינויא למ"ש בסמוך דעיקר כוונתו ליישב אמאי דלא מוקי לה אליבא דכ"ע וע"ז לא הוי משני מידי דלפ"ז אי מוקי לה ככ"ע כ"ש דאתיא אליבא דהלכתא להכי מהדר אטעמא אחרינא משום דכולהו סתימתאי אליביה ודו"ק:

בד"ה ור"ט כו' והא דקאמר ר"ע כי עבוד רבנן תקנתא כו' לדבריו דר"ט קאמר עכ"ל. ודבריהם סתומים מאד ולא יכולתי לעמוד על סוף דבריהם שהרי מאי דמהדר הש"ס ור"ע כי עבוד רבנן תקנתא אין זה כלל מדברי ר"ע עצמו אלא התלמודא מהדר הכי בשקלא וטריא וא"כ לדבריהם היא גופא תיקשי מאי דוחקא דתלמודא למימר הכי ולא קאמר בפשיטות דר"ע לית ליה תקנתא ובכל דוכתי דאמרינן בש"ס לדבריהם קאמר היינו כל היכא שלשון התנא עצמו מורה ע"ז בהכרח אבל הכא ר"ע גופא לא אמר מידי בתקנתא ויש ליישב משום דקשיא ליה לתלמודא עכשיו למאי דאוקמינן מתני' כר"ע דאפילו היכא דהדר ממונא למריה אפ"ה צריך להוליכו אחריו א"כ אמאי איצטריך תו ר"ע למיפלג עליה דר"ט בגזל אחד מחמשה שצריך ליתן לכל אחד ואחד דהא ידעינן ליה שפיר במכ"ש כיון דאפילו בהדר ממונא למריה בעינן דמטי לידיה דנגזל כ"ש היכא דלא הדר למריה ומש"ה מסיק דלדבריו דר"ט קאמר ועי"ל דלישנא יתירה דייק ממילתא דר"ע דקאמר אין זו הדרך מוציאתו מידי עבירה. ולכאורה הוא שפת יתר ובשלמא למאי דס"ד מעיקרא וכן הוא במסקנא דטעמא דר"ע משום קנסא א"ש דדוקא היכא דבאיסורא אתיא לידיה דעביד עבירה קנסיה ר"ע וקאמר שאינו יוצא מידי עבירה עד דעביד השבה מעליא ואתיא למעוטי לקח מקח מא' מחמשה כיון דלא עביד עבירה מודה שמניח דמי המקח ביניהם ומסתלק והיינו כדדייקינן סתמא דמתני' במסכת יבמות סוף פרק האשה אבל עכשיו דמוקמינן מילתא דר"ע דוקא היכא דנשבע ומגזירת הכתוב אם כן לא שייך לומר כן ועוד דא"א לומר דמידי עבירה היינו מעבירה דשבועה דהא לאו דשבועה לא ניתן להשבון ואיסורא דעבד עבד משום הכי מסיק דר"ע לדבריו דר"ט קאמר ואם כן יהיה המשך הלשון כך דאף דלדידך דאית לך תקנתא היינו היכא שיכול לצאת מידי עבירה דגזל עפ"י התקנתא והיינו היכא דהדרא ממונא למריה אבל הכא ודאי אין זה הדרך של תקנת חכמים יכול להוציאו מידי עבירה כיון דבכה"ג לא הדר ממונא למריה וא"כ ודאי לא ראו חכמים לעשות תקנה להפסיד דמי הנגזל לגמרי כיון דמדינא דאורייתא היכא דנשבע השבה מעליא בעי ודו"ק:

גמרא אלא לעולם ר"ט היא ומודה היכא דאשתבע. ואין להקשות א"כ תקנתא דר"א בר צדוק אמאן תרמייה די"ל דכ"ע מודו בה והיינו דוקא היכא דהדר ממונא למריה ומשנתינו יתפרש שפיר לפרש"י מתקנתא ולהתוס' לא איירי מתקנתא וקל להבין:

הרי זה משלם חומש על חומש. חומשו של חומש דחומש ראשון נעשה קרן: עד שיתמעט כו'. שאם חזר ונתן לו חומש ראשון ונשבע על השני והודה משלם חומשו וחומשו של חומש שני וכן לעולם עד שיתמעט הקרן של חומש שלא יכפור לו שוה פרוטה: או עשק את עמיתו. שכר שכיר: תשומת יד. הלואה: גמ' לא נשבע. לא בעי להוליך אחריו עד דמטי לידיה: עד שישלם לכל אחד. דהשבה לידיה בעינן ולא סגי במניח לפניו לומר מי שהוא שלו יטלנה: מניח גזילה. ולא בעי לאמטויי לידיה וסגי במניח לפניו שהרי הבעלים שם הוא: לעולם רבי עקיבא. כר''ע מעיקרא מהדרינן לאוקמי משום דכולהו תנאי סתימתאה אליבא דר''ע סתם כדאמר באלו הן הנחנקין (סנהדרין דף פו.): עבוד רבנן תקנתא. תקנת השבים והכא דמספקא ליה תסגי להו במניח כדתניא עבוד תקנות גבי גוזל ונשבע והודה ואין הנגזל כאן דאע''פ דכתיב לאשר הוא לו תקון רבנן דנתביה לשליח בית דין ויהא תחת ידם עד שיבא נגזל ויטלנו: דקא מהדר ממונא למריה. לאחר זמן יחזירנו בית דין: לא נחלקו על שלקח. דכיון דליכא איסורא סגי ליה בהכי דלא כתיב לאשר הוא לו אלא במקום שחטא דבעי כפרה: מה לי לוקח כו'. הרי נשבע לשקר ואשבועת שקר כתיב לאשר הוא לו בין אגזל בין אתשומת יד דבהיתר אתא לידיה: תנא. דחסיד אחד פליג אדר' שמעון בן אלעזר: רבי טרפון היא. מתני' דקתני נשבע דאי ר''ע אפילו לא נשבע נמי: ור' טרפון מכדי כו'. אמתניתין פריך דאמר נשבע אין לא נשבע לא ואוקימנא כר' טרפון: לא סגיא דלא הודה. דכפרה והשבון דקרא אהודה כתיב דכתיב בגזל הגר והתודו את חטאתם וגו' (במדבר ה):

מניח גזילה ביניהם ומסתלק. בפרק המפקיד (ב''מ לז:) מוקי לה דלאו דוקא ביניהם דשקלי להו כולהו ואזלי אלא יניח עד שיתברר הדבר מי הם הבעלים: דברי רבי טרפון. ואפילו לרב הונא ולרב יהודה דאמרי בהגוזל בתרא (לקמן דף קיח.) גבי מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב דשמא וברי ברי עדיף ומפקינן ממונא הכא מודו דאין צריך לשלם לכל אחד דהא לדידיה נמי ברי שארבעה משקרין שבודאי לא גזל אלא האחד הלכך ברי דידהו לא חשיב לגבי שמא דידיה לאפוקי ממונא ואפילו רב נחמן ורבי יוחנן דאמרי התם פטור דלאו ברי עדיף אלא מוקמינן ממונא בחזקת מריה מצו סברי הכא אפילו כרבי עקיבא דאמר עד שישלם גזילה לכל אחד ואחד דהכא מיהא מנה מודה דאית ליה לשלומי אבל התם לא מודי מידי: לעולם ר''ע. משום הכי מוקי פלוגתייהו בנשבע וכר''ע ולא מוקי לה בשלא נשבע ותיתי כר' טרפון משום דבכל דוכתא מהדרי לאוקמי מתני' כר' עקיבא כדאשכחן בסוף השוכר את האומנין (ב''מ דף פב.) דפריך אי הכי קמה לה מתני' דלא כרבי עקיבא: ורבי טרפון אע''ג דנשבע עבוד רבנן תקנתא כו'. תימה דמשמע הא אין הוצאת הדרך יתירה מוליכה אחריו למדי ואמאי והאמר ר' טרפון מניח גזילה ביניהם ומסתלק וכ''ת ה' בני אדם היינו הוצאה מרובה על הקרן הא בשנים נמי קתני לקמן בברייתא דחסיד ושמא השתא אכתי לא שמיע ליה ומיהו תימה כיון דמודה ר''א היכא דאין הוצאה יתירה אמאי קאמר ר''ע היא כר' טרפון נמי אתיא דאפילו למאן דמוקי לה כר''ע לא מיתוקמא מתניתין אלא באין הוצאה יתירה וי''ל דמתני' איירי אפילו בהוצאה יתירה שצריך להוליך עד מדי כשאינו מוצא ב''ד עד מדי אע''ג דלא שכיח ולא נקט מתניתין מדי אלא לפרושי דאפילו בהוצאה יתירה איירי וצריך להוליך עד מדי או עד מקום ב''ד אם יש קרוב יותר אע''ג דהוצאה יתירה עד שם ומש''ה מתוקמא כר''ע ולא כר' טרפון דלר' טרפון אפילו כי אין מוצא ב''ד לעולם אין צריך לעשות הוצאה יתירה על הקרן אלא מניח בידו עד שמוצא ב''ד במקום קרוב וא''ת מנלן דס''ל הכי לרבי טרפון דלמא כשאין ב''ד מודה וי''ל דסברא הוא דאי הוה מצריך הולכה למדי כשאין ב''ד כ''ש בגזל אחד מחמשה דלא הוי סגי במסירה לב''ד כיון דלא הדר ממונא למריה אלא עד שישלם לכל אחד ואחד והוה מצי ר''א בן צדוק לאשמועינן רבותא שאם הוצאה יתירה עד ב''ד דמניח בידו אלא אתא לאשמועינן כשב''ד קרוב טוב יותר להניח בידם ועוד י''ל דודאי מדלא תני תקנתא במתני' שמע מינה דליכא תקנתא כלל בנשבע הלכך דוקא מוקי לה כר''ע ולא כר' טרפון דאית ליה תקנתא ור''ע לית ליה תקנתא אפילו בגזל מאחד היכא דנשבע והא דקאמר ר''ע כי עבוד רבנן תקנתא היכא דידע כו' לדבריו דר' טרפון קאמר כלומר לדידי לית ליה תקנתא כלל בנשבע אלא אפילו לדידך דאית לך דרבי אלעזר בר' צדוק אפילו בנשבע אכתי איכא למימר הני מילי היכא דידע למאן גזל: כל היכא דנשבע לא סגי דלאו הודה. וכיון שהודה מסתמא בא לצאת ידי שמים כיון שלא תבעוהו וה''נ צריך להוליכו למדי כי היכי דצריך ליתן מנה לכל אחד ואחד:

בבא קמא קג ע"ב