בבא קמא לט ע"א

דף לט - א

אמר, תירץ אביי: לעולם קונס רבי מאיר את הכותים בממונם, ולכן דינם כגויים לענין נזיקין, אלא שלגבי אונס ומפתה את הכותית לא קנס רבי מאיר את הכותים, לפטור את האונס או המפתה מתשלום קנס,  כדי שלא יהא חוטא נשכר.

ומקשה הגמרא: וניתביה לעניים!? יאמר רבי מאיר שהאונס או המפתה אותן יתן את הקנס לעניים, ולא יהא חוטא נשכר!?

אמר תירץ רב מרי: לכך לא אמר רבי מאיר שיתן את הקנס לעניים, משום דהוה ממון שאין לו תובעים. שלא יוכל אחד מהעניים לתובעו, כי לכל אחד יאמר "לא לך אתננו, אלא לעני אחר אתנהו".

מתניתין:

שור של פקח, שנגח שור של חרש שוטה וקטן, הרי זה חייב לשלם להם.

ואילו שור של חרש שוטה וקטן, שנגח שור של פקח, פטור מלשלם מגופו כשהוא תם. ^[1]

שור של חרש שוטה וקטן, שנגח, בית דין מעמידין להן אפוטרופוס, ומעידין להן בפני אפוטרופוס. ובגמרא יתבאר, אם מעידין על השור כשהוא תם כדי לגבות ממנו, או רק כדי לעשותו מועד.

נתפקח החרש אחר ההעדאה, שנעשית בפני אפוטרופוס, או שנשתפה [הבריא] השוטה, והגדיל הקטן, חזר השור לתמותו. והטעם הוא, משום ש"רשות משנה", כלומר, שור מועד שיצא מרשות של בעלים אחד ונכנס לידי בעלים אחרים, הרי שינוי הרשות משנה את דין העדאתו, וצריך להעידו בשנית ברשות שהוא בה - דברי רבי מאיר.

רבי יוסי אומר: הרי הוא בחזקתו, מועד הוא כמו שהיה, שלדעתו אין "רשות משנה".

שור האצטדין, המיוחד לנגיחות, ומלמדין אותו לכך, ^[2] שהרג את האדם, אינו חייב מיתה כשאר שוורים ההורגים את האדם. משום שנאמר "וכי יגח [ומשמעו שמעצמו נגח] שור את איש או את אשה, ומת. סקול יסקל השור". ודרשינן "כי יגח", ולא שיגיחוהו [שיאלפוהו אחרים ליגח].

גמרא:

שנינו במשנה: ושל חרש שוטה וקטן שנגח שור של פקח, פטור. שור של חרש שוטה וקטן שנגח, בית דין מעמידין להן אפוטרופוס, ומעידין להן בפני אפוטרופוס:

קא סלקא דעתין לפרש את מה ששנינו "ומעידין להם בפני אפוטרופוס", דהיינו שמעידים על הנגיחה כשהוא תם כדי לגבות ממנו חצי נזק, ולפיכך מקשה הגמרא על המשנה, סתירה מתחילתה לסופה:

הא גופא - של משנתנו - קשיא:

שהרי אמרת ברישא: "שור של חרש שוטה וקטן, שנגח שור של פקח, פטור", אלמא [הרי מוכח]: אין בית דין מעמידין אפוטרופוס לתם כדי לגבות מגופו של התם -

כלומר: אין בית דין מעמידין אפוטרופוס כדי שיעידו בפניו על היזק השור כדי לגבות מגופו; וזו ששנינו: "שור של חרש: פטור", היינו כשהוא תם. ^[3]

ואימא סיפא, דמשמע לא כן, שהרי שנינו בסיפא: שור של חרש שוטה וקטן שנגח, בית דין מעמידין להם אפוטרופוס, ומעידין להם בפני אפוטרופוס על הנגיחה, כדי לגבות ממנו כשהוא תם - אלמא: מעמידין להם אפוטרופוס לתם, לגבות מגופו!? אמר תירץ רבא: לא כאשר עלתה על דעתך שהסיפא של משנתנו עוסקת בהעדאה בפני האפוטרופוס כדי לגבות מן השור כשהוא תם, אלא הכי קתני: ואם הוחזקו - השוורים של החרש השוטה והקטן - נגחנין, מעמידין להם אפוטרופוס ומעידין להם בפני אפוטרופוס, ומשוינן להו מועד, [עושים את השוורים למועדים], לענין דכי הדר ונגח לשלם מעלייה, כדי שאם יגח אחר שנעשה מועד בבית דין, ישלמו את הנזקים מן העלייה, אבל מגופו אין גובים. ^[4]

ומפרשת הגמרא: מעליית מאן [מעלייתו של מי גובים את הנזקים, אם נגח אחר שנעשה מועד בבית דין]:

רבי יוחנן אמר: גובים את הנזק מעליית יתומין ^[5] [מנכסי היתומים].

רבי יוסי ברבי חנינא אמר: מעליית אפוטרופוס, [מנכסיו הפרטיים]. ^[6]

ותמהינן: ומי אמר רבי יוחנן הכי שיגבו מנכסי יתומים קטנים את תשלום נזקיהם!?

והאמר רב יהודה אמר רב אסי:

אין נזקקין לנכסי יתומין קטנים לגבות מהם שום חוב, אלא אם כן ריבית אוכלת בהן [כשהחוב גדל והולך על ידי איחור התשלום]. ^[7]

ורבי יוחנן אמר: או לשטר שיש בו ריבית, או לתשלום כתובת אשה, משום הפסד מזוני, שהאשה ניזונית משל יתומים עד שלא גבתה את כתובתה.

הרי שלדעת רבי יוחנן גופיה אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים, והאיך אמר רבי יוחנן שהיתומים הקטנים צריכים לשלם מנכסיהם כדי לשלם לניזק את ניזקו!? ומשנינן: איפוך את שיטות האמוראים זה לזה, וכך תשנה:

רבי יוחנן אמר: מעליית אפוטרופוס ולא מנכסי יתומים, ולשיטתו שהוא סובר, שאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים; רבי יוסי בר חנינא אמר: מעליית יתומים.

אמר תמה רבא:

וכי אטו משום דקשיא דרבי יוחנן אדרבי יוחנן [משום שרצונך ליישב סתירת דברי רבי יוחנן] משוית לי לרבי יוסי בר חנינא טועה, [עושה אתה את רבי יוסי בר חנינא לטועה], שיהא הוא סבור שנזקקין לנכסי יתומים קטנים, והא רבי יוסי בר חנינא דיינא הוא ונחית לעומקיה דדינא [דיין היורד לעומקו של דין הוא], ולא יטעה לומר שנזקקין להם!?

אלא מכח קושיא זו, מיישבת הגמרא את סתירת דברי רבי יוחנן באופן אחר: לעולם לא תיפוך, ואכן סובר רבי יוחנן שנזקקין כאן לנכסי יתומים, ומשום דמזיק שאני, שטובת העולם היא שלא ירבה להזיק, ולכן נזקקין לנכסיהם אפילו כשהם קטנים לדעת רבי יוחנן. ^[8]

אלמא אין מעמידין אפטרופוס לתם לגבות מגופו אימא סיפא וכו'. איכא למידק מאי קושיא דלמא רישא לאחר שהזיק אין מעמידין אפוטרופוס לגבות מגופו אותה נגיחה וסיפא לגבות ממנו אם נגח עוד נגיחה אחרת בפני אפטרופוס. תירצו בתוס' דאי משום שכבר נגח פשיטא דאין מעמידין ולא אצטריך למתני כלל והראב"ד ז"ל תירץ דמתניתין דייקא לה הכא מדקא תני שור חרש שוטה וקטן שנגח פטור והדר תנא בבא אחרינא שור חרש שוטה וקטן שנגחו מעמידין להם אפוטרופוס אלמא רישא פסק דפטר לגמרי דאין מעמידין דאי לא ליתני הכי שור חרש שוטה וקטן שנגחו פטור ומעמידין להן אפוטרופוס וזה עיקר אלא אין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו. יש לפרש משום דמטלטלי דיתמי נינהו ולא משתעבדי וליתא דע"כ לא אמרינן הכי אלא דלא משתעבדי לנזקי האב אבל לנזקיהן משתעבדי וי"מ משום דפלגי נזקא קנסא ויתמי לאו בני קנסא נינהו והא נמי לא מחוור דלמ"ד מעמידין מאי איכא למימר ועוד דהא אמרינן דלמ"ד אין מעמידין אפוטרופוס לתם אפילו למועד אין מעמידין לגבות ממנו צד תמות למאן דאית ליה צד תמות במקומה עומדת והא ודאי משמע דממונא הוא ולא קנסא דזיל בתר טעמא מאי טעמא פלגא נזקא קנסא דמשום דסתם שוורים בחזקת שמור קיימי וכדאמרינן בשלהי פרק קמא ומועד לאו בחזקת שמור קאי ומה לי צד תמות מה לי צד מועדות ועוד תנו בברייתא שור שהלכו בעליו למדינת הים בהדי שור שנתחרשו בעליו ושנשחטו בעליו ובההוא ליכא למפטרינהו מהאי טעמא ומן הטעם הזה ג"כ אין לפרש מפני שהן בעצמן שחבלו לאחרים פטורין דמשהלכו בעליו למדינת הים אין לפטור מחמת פטור חבלתו ועוד דא"כ אפילו במועד אין מעמידין וכן אין לפרש שבתם חשו חכמים כדי שלא יפסידו גופו של שור שמשלמין הן מגופן ואי אפשר לסלקן משא"כ במועד שמשלמין מן העליה דא"כ תינח לר"ע אלא לר' ישמעאל דאמר בעל חוב הוא מאי איכא למימר ובתוס' דחקו לפרש דכיון דחס רחמנא על התם שלא ישלם נזק שלם הלכך לגבי יתמי נמי מרחמינן עלייהו וכן במי שהלכו בעליו למדינת הים לפי שאין להם בעלים כאן אלא ע"י תקנת העמדת אפטרופין וכן במועד נמי בצד תמות כיון דחס רחמנא למ"ד צד תמות במקומה עומדת שאם אין השור שוה אלא חצי נזקו אין משלם אלא מגופו ירושלמי אמר ר' יוחנן בתחלה אין ממנין אפטרופסין על היתומים לחוב להם לזכות ובסוף אם חבו חבו א"ר יוסי בר חנינא בין בתחלה בין בסוף אין ממנין אפוטרופוס על היתומים לא לזכות ולא לחובה מתניתין פליג עליה דר' יוסי בר' חנינא מעמידין להם אפוטרופוס ומעידין בפני אפוטרופסין אמרי שניא היא בשור שלא יצא ויזיק.

אמר רבא הכי קתני ואם נגחנים מעמידין להם אפוטרופוס וכו'. דאי הדר נגח לשלם מעלי' אין לפרש אם נגחנים הם שהוחזקו נגחנים בפני אביהם של יתומים ולשלם בנגיחה ראשונה שנגח בפני אפוטרופוס חדא דהא תנא דמתניתין רשות משנה ס"ל וכדקתני נתפקח החרש נשתפה השוטה הגדיל הקטן חזר לתמותו ועוד דהא מעידין בפני אפוטרופוס ומשוי ליה מועד קאמר דאלמא ע"י אפוטרופוס הוא דמשוי ליה מועד ומעיקרא לאו מועד הוה וכן אין לפרש כגון שנגח בפני היתומים ונעשה מועד בפניהם דהועד בבעליו בעינן ואינו מועד עד שיעידו בבעלים ובפני ב"ד ויתומים לאו בני העדאה נינהו ועוד דמשוי ליה מועד קאמר וכדאמרן אלא אם נגחנים בין בפני האב בין בפני היתומים אין משלם עד שיגח שלשה פעמים בפני אפוטרופוס וכי הדר נגח ברביעי משלם מן העליה קאמר א"נ אם נגחנין דקאמר פירושו אם עסקיהן רעים כגון שראינום רודפים אחר השוורים לנגח וכענין שאמרו לקמן כגון שהכיר בו שהוא נגחן.

ור' אמר או לשטר שיש בו רבית או לכתובת אשה משום מזוני. איכא למידק מאי קושיא דהא קי"ל כרב הונא בריה דרב יהושע דקמפרש משום חשש צררי ושובר כדאיתא בערכין פרק שום היתומים והכא ליכא לא משום צררי ולא משום שובר ואמאי משוי לר' יוסי בר' חנינא דאמר מעלית יתומים טועה תירצו בתוס' דכתובות אביהם איכא משום צררי ומשום שובר ובמה שנעשה בפניהם נמי אינן נזקקין לפי שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דינו ויתומים כמאן דליתנהו דמו כדאמרינן בפרק הגוזל גבי עובדא דבר חמוה דר' ירמיה וכן ודאי עיקר ואע"ג דאמרינן בערכין דכשחייב מודה או בששמתוה ומת בשמתיה נזקקין נ"ל דכשחייב מודה בפני ב"ד או בפני עדים ואמר כתבו דמשעה שכתבו נעשה כמי שנחקרה עדותן ואי משום קיום עדותן הא אמרינן בפרק הגוזל קמא דמקיימין את השטר שלא בפני בעל דין והא דקי"ל נמי במית בגו זמניה דנזקקים ומגבינן מיתמי כר"ל וכדאיתא בפ"ק דבבא בתרא ההוא נמי במלוה בשטר הוא כנ"ל.

ומשום דלא תקשי דר' יוחנן אדר' יוחנן משוי לר' יוסי בר' חנינא טועה. וא"ת אמאי לא אקשי מדר' יוסי אדר' יוסי דהא אמרינן בריש פרק הגוזל בתרא תהי בה ר' יוחנן וכי מקבלין עדים שלא בפני בעל דין קבלה מיניה ר' יוסי בר' חנינא כגון שהיה חולה או שהיו עדיו חולין או שהיו העדים מבקשים ללכת למדינת הים דאלמא לדידיה בכי הני בלבד הוא דמקבלין ומשלמין הא בדוכתא אחרינא לא וי"ל דהא נמי לדידיה כהנך דמיא.

ר' יוחנן אמר מעליית יתומים דא"כ מימנעי ולא עבדי וקי"ל כר' יוחנן וכן פסק ר"ח ז"ל יש מי שמדקדק מכאן דאפטרופס פטור מפשיעה דהכא ודאי דמשלמין אפטרופין או יתומים בשפשעו אפטרפוס בשור ולא שמרוהו כראוי הוא ואפילו הכי פטורין לגמרי כדעת ר' יוחנן משום דאי אמרת מעליית אפוטרופסין מימנעי ולא עבדי ואפילו לר' יוסי בר חנינא לא משלמי לגמרי מדידהו שהן חוזרין ונפרעין מן היתומים לכי גדלי והא דאמרינן מנוהו ב"ד ישבע לא שישבע שלא פשע אלא שלא עכב משל יתומים ושלא לקח משלהם. וי"ל דאף שלא פשע ישבע כשמנוהו ב"ד אפוטרופא בעלמא דכיון דנפל עליה קלא דגברא מהימנא הוא דקא סמכי עליה ב"ד לא מימנעי משום תשלומין ויש מי שהקשה מההוא דאמרינן בפרק המפקיד ההוא אפוטרפוס דיתמי דזבין להו תורא ולא הוו להו ככי ושני מסריה לבקרא ומית ואמרי היכי לדיינוה דייני להאי דינא לימא ליה לאפטרופ' זיל שלים אמר אנא לבקר' מסרתיה אלמא אי לאו משום דאית ליה טענה דמסירה לבקרא הוה חייב ומינה דאפטרופוס חייב בפשיעה וכ"כ רבינו האי גאון ז"ל בס' המקח ומתוך ראיה זו דאפטרופ' סתם משמע אפילו מינהו אבי היתומים ורבינו יצחק ז"ל גם הוא סובר כדעת הגאון ז"ל ואמר בעלמא חייב דכיון דלתועלת היתומים נעשה אפוטרפ' לא ממנע ואע"פ שמתחייב בפשיעה אבל כאן שאינו נעשה אפוטרפוס לתועלת היתומין אלא אדרבה בשורן לחוד ולשמור אחרים מנזקין אי אמרת מעליה של אפוטרופוס נמנע ולא עביד ובירושלמי אוקמו האי פלוגתא דר' יוחנן ודר' יוסי בר חנינא בפלוגתא דאבא שאול ורבנן דבפרק הניזקין דרבנן סבר מינהו ב"ד לא ישבע מינהו אבי היתומים ישבע ואבא שאול אמר חלוף הדברים ר' יוסי בר חנינא כאבא שאול ור' יוחנן כרבנן ואני תמה היאך אפשר דר' יוסי בר חנינא כאבא שאול שהרי אבא שאול שאמר מינהו ב"ד ישבע כדי לשלם משלו ליתומים קאמר אם פשע ואלו ר' יוסי בר חנינא פוטר אלא שמשלם משלו ויחזר ונפרע מן היתומים לכשיגדלו וצריך ל"ע לדעת הירושלמי ובעיקר הדין כתבתי כבר בגיטין בפרק הנזקין על מחלוקתן של אבא שאול ורבנן בסייעתא דשמיא.

המשנה הרביעית והכונה לבאר בה מה שכיון לבאר בשלפניה שור של פקח שנגח שור של חרש שוטה וקטן חייב ושור של חרש שוטה וקטן שנגח שור של פקח פטור שור של חרש שוטה וקטן שנגחו מעמידין להם אפטרופין ומעידין בהם בפני אפטרופין נתפקח החרש ונשתפה השוטה והגדיל הקטן חזר לתמותו דברי ר' מאיר ר' יוסי אומר הרי הוא בחזקתו אמר הר"ם כשירגיל בנגיחות שור חרש שוטה וקטן להזיק לבני אדם באותה שעה מעמידין להם אפטרופין:

אמר המאירי שור של פקח שנגח שור של חרש שוטה וקטן חייב שהרי מ"מ בעל השור בן דעת הוא וחייב לשמרו ואע"פ ששוטה בפקח פטור אין זה מתהפך אלא חרש שוטה וקטן פגיעתם רעה הם באחרים פטורים ואחרים בהם חייבים והוא שאמר ושל חרש שוטה וקטן שנגח של פקח פטור ופירשו בגמרא שאפילו היו בית דין מעמידין אפטרופוס לשור לשמרו אינו חייב בנגיחות של תמות שאין מעמידין אפטרופוס לתם לגבות מגופו הואיל וחצי נזק קנס הוא אין אלו בתורת קנס ומה שאמר אח"כ שור חרש שוטה וקטן שנגחו מעמידין להם אפטרופוס לא לשלם חצי נזק בנגיחות של תמות אלא כך פירושו שור חרש שוטה וקטן שנגחו הן נגיחה אחת הן הרבה נגיחות מכיון שנודע לבית דין מעמידין להם אפטרופוס ומעידין בפני אפטרופוס ר"ל שמתרין אותו שישמרהו וכן שלשה פעמים כדין בעלים בפני אפטרופוס ובפני בית דין ואם נגחו שלשה פעמים ברשות אפטרופוס ישלם ברביעית נזק שלם מן העליה ודבר זה לדעת האומר שהתראות אלו ליעד בעל השור הן באות הא לדעת האומר שהן באות ליעד השור כל שנגח אף ברשות השוטה שלשה פעמים והעמידו לו אפטרופוס והודיעוהו שהוא נגחן ושכבר נגח שלשה פעמים חייב בפעם רביעית שברשות אפטרופוס נזק שלם וכבר כתבנו פסק זה למעלה:

נתפקח החרש ונשתפה השוטה והגדיל הקטן חזר לתמותו שהרשות משנה כלומר יציאת השור מרשות לרשות משנה מזלו וטבעו וחזר לתמותו דברי ר' מאיר והלכה כדבריו:

זהו ביאור המשנה וכלה על הצד שבארנוה הלכה היא אלא שיש עלינו חולקים בקצת דברים כמו שאבאר ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

מה שבארנו במשנה שאין מעמידין אפטרופוס לתם לגבות מגופו גדולי המחברים חולקים בה וכתבו שאם הזיקו אחר שהועדו בפני אפטרופסין אם עדיין הוא תם משלם חצי נזק מגופו:

אף הם כתבו בענין רשות משנה שלא נאמר אלא בנמכר או נתן במתנה אבל נתפקח החרש ונשתפה השוטה והגדיל הקטן אע"פ שבטל האפטרופוס הרי הם מועדים בחזקתם שהרי הם ברשות בעלים כדין השאילו או מסרו לשומר ויש אומרים הפך הדברים שלא אמרו רשות משנה אלא אפטרופוס ליתומים והדומים לזה מפני שהם רשאים לומר מעין טעם לאו כל כמינך דמיעדת ליה לתוראי הא נתן ונמכר אין כאן רשות משנה ויש פוסקין לגמרי כר' יוסי שאין רשות משנה כלל:

שור של יתומים שהעמידו לו אפטרופוס ונגח ברשותו שלש נגיחות ועכשו נגח נגיחה רביעית שבארנו עליו שמשלם מן העליה לא מעליית יתומים שאין נזקקין לנכסי יתומים אא"כ רבית אוכלת בהם או לפרוע כתבת אשה להפקיעה ממזונות כמו שיתבאר במקומו אלא אפטרופוס משלם מעליית עצמו ולכשיגדלו היתומים חוזר ונפרע מהם וכן פסקו גדולי המחברים וגדולי הדורות שלפנינו פסקו מעליית יתומים לא אמרו שאין נזקקין וכו' לענין נזקים שלא ירבה בנזקים אלא לענין חוב:

קצת רבני צרפת מדקדקין משמועה זו שאין אפטרופוס חייב בפשיעה והרי מאחר שמשלמין אחר שהעידו בהם בשור ודאי פשעי ואפילו הכי לא משלמי מדידהו ואם כן מה שאמרו מנוהו בית דין ישבע לא שלא פשעו אלא שלא עכבו משלהם כלום ויש חולקים ממה שאמרו בפרק המפקיד בההוא תורא דלא הוה ליה ככי ושני וכו' לימא ליה לאפטרופא זיל שלם אמר לבקרא מסירתיה אלמא דאי לאו האי טענה חייב ואף גדולי הראשונים כתבוה כן בענין מקח וממכר ומתוך כך כתבו דאפטרופוס חייב בפשיעה דלא מימנע בהכי דניחא ליה דליפוק עליה קלא דאמיד הוא (אלא) בין מנהו אבי יתומים בין מנוהו בית דין אבל זו שבכאן דין הוא שיפטר שהרי בכאן לא נתמנה לתועלתם אלא לתועלת העולם שלא יזיק ממון היתומים לשאר בני אדם ואי אמרת דמשלמי ממנעי ולא עבדי:

משום דהוה ליה ממון שאין לו תובעים פירוש ואין להוציא ממון ממנו בלא תובע. וקשה דהא אנן יד עניי אנן ויתבעו בבית דין כדאמרינן בריש פרקין. וי"ל דהכי קאמר כיון שאין לו תובעים אין מי שיטרח להביא עדים שאנסה או שפיתה לא האשה ולא העניים ולא בית דין ואין מי שיפשפש אחר המעשה ואם כן נמצא חוטא נשכר. תלמיד הר"פ.
וזה לשון הרא"ה ז"ל ממון שאין לו תובעים פירוש דכיון דליכא בעלים שיתבעוהו אפשר דבי דינא לא זהירי. אי נמי לא ידעי ולא נפיק ממונא מיניה. ואפילו לרבנן דפליגי בכתובות ואמרו דמשום לא יהא חוטא נשכר לא יהבינן ליה קנס התם הוא בגיורת קטנה שיכולה למחות ולחזור לסורה ולא יהבינן לה קנס דאזלא ואכלה בגיותה אבל הכא בהני דמן הדין גירי אמת הן מודו. ומסתבר דהלכתא בהא כרבנן דשור של ישראל שנגח של כותי פטור ושל כותי שנגח של ישראל תם משלם חצי נזק מועד נזק שלם. ע"כ.

אין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו. יש מפרשים משום דנגיחות דתמות כתיב והועד בבעליו והאי לית ליה בעלים וליתא דהאי והועד בבעליו לא לחיובי פלגא נזקא כתיב אלא לעשותו מועד. הרא"ש ז"ל.
כתוב בתוספות בדיבור המתחיל אין מעמידין אפוטרופוס ומשום דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב. והא דפירשו התוספות בעצמם לעיל גבי טלית שהזיקה פרה רהיכא דהוי מגופו גבי טפי מיתמי היינו היכא דלית להו קרקע.

עוד כתבו התוספות ואף על גב דהתם לאו קנסא אלא דינא ואף על גב דבפרק ב' אמרינן ואי אמרת לייעודי גברא לא מייעד וכו'. והקשה בתוספות דמכל מקום קנס לא הוי וכו'. ותירצו דאין חצי נזק חלוק כיון דהוי קנס בחד דוכתא הוי קנס בכלהו דוכתי היינו משום דלא פלוג בחצי נזק אבל הכא נזק שלם. הרב ר' אליעזר מגרמיישא ז"ל. ויש מפרשים דמשום הכי אין מעמידין משום דפלגא נזקא קנסא. ולא מחוור דהא אמרינן לקמן דלמאן דאמר אין מעמידין אפוטרופוס לתם ואפילו למועד אין מעמידין לגבות ממנו צד תמות למאן דאית ליה צד תמות במקומה עומדת והא ודאי משמע דממונא הוא ולא קנסא דזיל בתר טעמא מאי טעמא פלגא נזקא קנסא משום דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי ומועד לא בחזקת שימור קאי ומה לי צד תמות ומה לי צד מועדת. ועוד דהא תני בברייתא שור שהלכו בעליו למדינת הים בהדי שור שנתחרשו בעליו ובההיא ליכא למפטרינהו מהאי טעמא. ומהטעם הזה גם כן אין לפרש מפני שהן שחבלו באחרים פטורין דמי שהלכו בעליו למדינת הים אין לפטור מחמת פיטור חבלה. הרשב"א ז"ל.

כתוב בשיטה אין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו. קצת יש לדקדק אמאי איצטריך למימר לגבות מגופו דפשיטא הוא דתם משלם מגופו. וי"ל דאתי לאשמעינן דהיינו טעמא דאין מעמידין וכו' משום שהתם משלם מגופו וחסו רבנן שלא להפסיד דבר מסויים מה שאין כן במועד. ע"כ.
ובתוספי הרא"ש ז"ל כתוב ומתוך הלשון היה נראה לפרש דטעמא דאין מעמידין משום דמשתלם מגופו וחסו רבנן שלא להפסיד שורו שהוא דבר מסויים אבל במועד שיכול לשלם סובין לא חשו. אבל לפירוש רש"י שפירש לעיל בעל חוב הוא ויכול לסלקו בזוזי אי אפשר לפרש כן. ולפי מה שפירש ריב"א דלרבי ישמעאל נמי אין יכול לסלקו בזוזי ניחא. ע"כ.
וה"ר ישעיה ז"ל פירש בפירוש התוספות וזה לשונו כיון דחס רחמנא עליה דלא משלם אלא חצי נזק יש לחוש עליו שלא להעמיד אפוטרופוס. ואפילו למאן דאמר קנסא חס רחמנא עליה דאם אין שוה גופו חצי נזק לא משתלם מן העלייה והיינו טעמא בצד תמות דאין מעמידין דאף היא אינה משתלמת אלא מגופו. ע"כ.
וכן פירש הרא"ה ז"ל וז"ל טעמא דאין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו דכיון דאשכחן דחס רחמנא עליו שאינו גובה אלא חצי נזק ומגופו אין לנו לחזור ולגרום לחייבו וכיון שמן הדין לפי מה שהוא עכשיו פטור אין בנו כח לחייבו. וכן כשהלכו בעליו למדינת הים. וכן לרבי יהודה דאמר נמי לקמן צד תמות במקומה עומדת. ע"כ.

אלמא אין מעמידים אפוטרופוס לתם לגבות מגופו. איכא למידק מאי קושיא דילמא רישא לאחר שהזיק אין מעמידין אפוטרופוס לגבות מגופו אותה נגיחה וסיפא לגבות ממנו אם יגח עוד נגיחה אחרת בפני אפוטרופוס. תירצו בתוספות דאי משום מה שכבר נגח פשיטא דאין מעמידין ולא איצטריך למיתני כלל. והראב"ד ז"ל תירץ דמתניתין דייקי ליה הכי מדקתני שור חרש שוטה וקטן שנגח פטור והדר תני בבא אחרינא שור חרש שוטה וקטן שנגח בית דין מעמידין להם אפוטרופוס אלמא רישא פסקה דפטור לגמרי דאין מעמידין דאי לא ליתני הכי שור חרש שוטה וקטן שנגח פטור ומעמידין להם אפוטרופוס. וזה עיקר. הרשב"א ז"ל. וכן פירש הרא"ה ז"ל.

ואם הוחזקו נגחנין. אין לפרש שנגחו שלש פעמים בפני אביהן של יתומים ולשלם בנגיחה ראשונה שנגח בפני אפוטרופוס חדא דהא תנא דמתניתין רשות משנה סבירא ליה וכדקתני נתפקח החרש וכו'. ועוד דהא מעידין בפני אפוטרופסין ומשוי ליה מועד קאמר דאלמא על ידי אפוטרופסין הוא דמשוי ליה מועד ומעיקרא לאו מועד הוא. וכן אין לפרש כגון שנגח בפני יתומים ונעשה מועד בפניהם דהועד בבעליו בעינן ואינו מועד עד שיעידו בבעלים ובפני בית דין ויתומים לאו בני העדאה נינהו. ועוד דהא משוי ליה מועד קאמר וכדאמרן. אלא הכי פירושו אם נגחנין הם שנגחו בין בפני האב בין בפני היתומים אין משלם עד שיגח שלש פעמים בפני אפוטרופוס וכי הדר נגח ב"ד משתלם מן העלייה. אי נמי אם נגחנין דקאמר פירושו אם עסקיהם רעים וכו' ככתוב בתוספות. וכן פירש הראב"ד ז"ל וז"ל ואם הוחזקו נגחנין פירוש אף בפעם ראשונה. ע"כ.

דכי הדר ונגח לישלם מעלייה אבל מגופו לא משלם דאין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו. ואף על גב דכי הוי מועד משלם נזק שלם ולעיל אמרינן דליכא למימר דמועד חייב נזק שלם ובתמותו יפטר לגמרי שאני הכא דמדינא חייב לשלם לגמרי וראוי ליטול ואין לו. הרא"ה ז"ל.

מעליית אפוטרופוס. ירושלמי אמר רב הונא הדא אמרה המבייש בהמתו של חבירו והלכה והזיקה חייב בנזקה. הרשב"א ז"ל.

רבי יוחנן אמר לשטר שיש בו רבית. הא דלא פריך מפרק הגוזל דתהי בה רבי יוחנן וכי מקבלין עדות שלא בפני בעל דין היינו משום דילמא קבל שינוייה דרבי יוסי בן חנינא ומדמה קטנים להא כמו שכתבו בכאן התוספות. ה"ר אליעזר מגרמיישא ז"ל.

ח"מ ת"ח ורבי יוחנן אמר או לשטר שיש בו רבית וכו'. הקשו בתוספות מאי קושיא הא קיימא לן כרב הונא בריה דרב יהושע דמפרש טעמא משום צררי וכו'. ותירצו דרבי יוחנן בכל ענין קאמר וכו' ומשום דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין וכו' ואף על גב דאמרינן בערכין דכשחייב מודה או שמתוהו ומת בשמתיה דנזקקין. נראה לי דכשחייב מודה בפני בית דין או בפני עדים ואמר כתובו וחתמו דמשעה שכתבו נעשה כמי שנחקרה עדותן ואי משום קיום עדותן הא אמרינן בפרק הגוזל קמא דמקיימין את השטר בבית דין והא דקיימא לן נמי במת תוך זמניה נזקקים ומגבים מיתמי כריש לקיש וכדאיתא בפרק קמא דבבא בתרא והא ההיא נמי כמלוה בשטר היא. כן נראה לי. הרשב"א ז"ל.

עיין ר"ן כתובות פרק אלמנה ניזונית דף תקכ"ט ב'. ותלמידי הר"פ ז"ל תירצו דהכא פריך למאן דאמר התם טעמא משום דלאו בני מיעבד מצוה נינהו. ע"כ.
ח"מ כ"ח משוית ליה לרבי יוסי בר חנינא טועה ומדרבי יוסי בר חנינא ארבי יוסי בר חנינא לא קשיא דכיון דאיכא אפוטרופוס בבית דין ולהכי נעשה מועד כשמעידין לפניו ואף על גב דקיימא לן אין השור נעשח מועד עד שיעידו בו בפני בעלים ובפני בית דין דהא נמי בפני בעלים חשבינן ליה. אי נמי כמו שתירצו בתוספות דמדמינן קטנים להיה חולה או עדיו חולים וכו' דמקבלים. ואף על גב דאמרינן בהגוזל בתרא בר חמוה דרבי ירמיה טרק גלי באפיה דרבי ירמיה וכו' עד אמר ליה וכי מקבלים עדות שלא בפני בעל דין שאני התם דהוי עדות בחזקה וחזקה אינה ראיה גמורה היא מילתא דאפשר הוא דאכליה תלת שנין אף על גב דלאו דידיה אלא דרבנן תקון משום דלא מזדהר איניש בשטריה הילכך כיון שאינו דבר ברור אין מקבלים עדים עליהם של קטנים שאין יודעין לטעון כלום לדון על פיהם של עדים דדילמא אי הוו עד גדלי מרעי ליה לחזקה. וא"ת נקבל עדות העדים ולא נדון עליהם עד שיגדילו וכשיגדילו נדון עליהם על פי אותה עדות שקבלנו כשהיו קטנים ולישנא דאמרינן עלה לא משמע הכי דאמרינן עלה אין מקבלין עדות שלא בבית דין משמע דקבולי כלל לא מקבלים איכא למימר דמילי דכדי לא עבדי בי דינא וכיון דאיתנהו לסהדי וקיימי קטנים ולא מצו למידן מידי מנא להו מינה דהשתא לקבליה לסהדותא דהא כשיגדילו מצו מקבל ליה וכיון דלא נפקא להו מידי דליקבלוה השתא ויכולין לקבלה עד שיגדילו אין להם לקבלה עד שיגדילו. אבל היו עדיו הולכים למדינת הים ודאי מקבלין השתא לסהדותא ואין דנין עליו לעשות כלום עכשיו כשהם קטנים לפי שהענין אינו ברור אלא מסופק אבל כשיגדילו דנין על פי אותן עדויות שקבלו כשהן קטנים. וכן אתה דן בראובן שהלך למדינת הים והשכיר ביתו לשמעון ובא לוי לבית דין לערער על אותו בית שהוא אכלו שני חזקה ויש עדים בדבר ויש עדים שהיה של אבותיו של ראובן אין מקבלין עדותו של לוי שאי אפשר לנו לדון לעשות כלום על פיהם של עדי חזקה שלא בפני ראובן דחזקה מילתא דספיקא הוא כדאמרן לעיל וכיון שאי אפשר לדון לעשות כלום על פיהם אין מקבלין עדותן עד שיבא הלה שיוכלו לעשות על פי עדים אבל היכא דעדיו חולים או מקבשים לילך למדינת הים ודאי מקבלים עדותם ולכשיבא הלה דנין על פי אותה עדות שקבלו כבר. אבל בדבר שאין ראוי לספק בו אחר שהעידו בו עדים כגון שהביא ראובן עדים ששמעון שהוא במדינת הים נתן לו שדה זו או מנה זה או שדה אחת משדותיו שהם פלוני ופלוני דבהדיא אמר שכן העידו העדים אין לחוש לדבר זה דלאו מילתא היא דאית ביה חששא דפרעון ודאי שומעין לו ומקבלין העדים ודנין ועושין מעשה כדבריהם. ומסתברא דבהא לא בעינן אפוטרופא ולא מוקמינן ליה אף על פי שחובין ונותנין לזה שדה אחת משדותיו. ואף על גב דאמרינן בקידושין האחין שבאו לחלוק בנכסי אביהן בית דין מעמידין להם אפוטרופוס ובוררין להם חלק יפה התם הוא גבי יתומים דלא בני טענתא כלל בין קודם חלוקה בין אחר חלוקה אבל הני דלכי אתו הוו בני טענתא לא בעינן לאוקמי אפוטרופוס. והא דאמרינן התם בפרק הגוזל תנו רבנן והשיב את הגזלה מה תלמוד לומר אשר גזל כעין שגזל מכאן אמרו הגוזל ומאכיל את בניו פטור והמניח לפניהם וכו' משום סומכוס אמרו גדולים חייבים קטנים פטורים ופלוגתייהו בהא אי מקבלין עדים שלא בפני בית דין אי לא והא בההיא דליכא לספוקי בה מידי בתר סהדותא דסהדי דכיון דאסהידו דההוא מידי דאיתיה בעין גזלה הוא תו ליכא למיחש למידי ואפילו הכי אמר סומכוס קטנים פטורים איכא למימר דפירושא דהא נפקא לן ממתניתין דלעיל דקיימא נמי כסומכוס. דתנו רבנן הגוזל ומאכיל את בניו פטור והמניח וכו' ואם אמר גדול אנו יודעים חשבונות שחשב אבינו עמך ולא פש לך גביה ולא מידי פטור ופירוש ואם אמר גדול משום דאיכא גבייהו מגו ולא גבי אבוהון ולכן אנן לא טענינן ליתמי אלא מאי דמצי טעין אבוהון והכא לא מצי למטען ולא מידי דהא לא הוה גביה מגו דהל"ל איכא עדים וראו בשעת מיתה ובדידהו ליכא מגו דמיירי דלא ראה ברשותייהו ולהכי בעינן דוקא דטעני אינהו וכי טעני אינהו מהימני. והשתא דאתינן להכי איכא לפרושי דהיינו טעמא דקטנים פטורין משום דאי אמרת חייבין ומפקינן לה מינייהו לכשיגדילו אם ידעו חשבונות שחשב אביהן ובאין לבית דין וטוענין כך מכיון שיצא מתחת ידם תו ליכא מגו ולהכי פטרינן להו כי היכי דתיקום ההוא מידי ברשותייהו דאי לכי גדלי ידעי וטעני חשבונות שחשב אביהם להימנו. ואפשר רהוא הדין להאי דינא דאיתיה לגדולים נתבעים על גזלה שלא בפניהם דלא מפקינן לה מינייהו דלית לן לאורעי זכותייהו אלא כי היכי דקיימא תקום כי היכי דאלו כי אתו וטענו עלה מידי להימנו משום מגו כל היכא דהשתא נמי לו איתנהו הכא איכא גבייהו מגו וכיון שאין יכולין לדון באותה טענה על פי אותה עדות אין מקבלין אותו דהא קיימי סהדי וכיון דכן מסתייהו דלקבלוה כשיוכלו לעשות מעשה על פיו והכא עדיפא דהתם להוי בפני בית דין אבל עדיו חולים וכו' ודאי מקבלים להו לסהדי ולא דיינינן ולא עבדינן עובדא עד כי גדלי והתם דיינינן ועבדינן עובדא אפומא דההוא סהדותא שכבר קבלוה. אשתכח השתא דבין סומכוס ובין רבנן דפליגי עליה כלהו אית להו אין מקבלין עדות אלא בפני בית דין אלא דבהא פליגי דרבנן סברי דבהא כיון דהיא עדות ברורה דהא מסהדי דההוא מידי ראיתיה בעין בגזלה מקבלים עדים ועושים מעשה ודנין וסומכוס סבר דלא מקבלין מההוא טעמא דכתיבנא אבל בעדות חזקה אפשר דבין סומכוס בין רבנן מודו דלא מקבלין. והא דאמרינן בר חמוה דרבי ירמיה דטרק גלי וכו' אמר ליה איכפל עלמא וקאי כסומכוס לאפקועי דידי אף על גב דפרישנא דשאני עדות חזקה השתא לא סלקא דעתיה הכי אלא דמשמע לן דרבנן וסומכוס בחזקה נמי פליגי והיינו דאמרינן דאיגלגל מילתא ומטא לקמיה דרבי אבהו אמר להו לא שמיע להו הא דרב חמא בר יוסף וכו' תינוק שתקף א' בעבדיו וכו' אין אומרים נמתין ליה עד שיגדל אלא מוציאין אותם מידו ולכשיגדל אם יש לו עדים יביא עדים. ונראה התם הוא לא קיימא בחזקת אבוה אבל הכא דקיימא בחזקת אבוה לא ולא אתו עלה רב חמא ור' אבהו ור' אושעיא משום דתהוי הלכתא כסומכוס ואם כן גנובי למה להו דלימא לה שמעתא באפי נפשה משמיה אי סבירי להו כסומכוס לימא הלכה כסומכוס אלא ודאי הלכה כרבנן סבירי להו ולא מצו אמרי לה הלכה כרבנן דאם כן משמע מינה דהכי הלכתא דמקבלים עדים לעולם להכי אמר לה הכי תינוק שתקף א' בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו אף על פי שאין הבעלים עומדים בתוכה ותינוק זה טוען ברי שהוא שלו דעדיפא מנמצאת שדה שאינה שלו דעלמא דלא טעין ולא מידי אבל תינוק זה שטוען ברי שהיה שלו והלה אינו עומד בתוכה אלא שמביא עדים שהיא שלו ושל אבותיו כיון דעדות זו ברורה ואין לספק בענין אחר שכך העידו העדים אין אומרים נמתין עד שיגדל התם הוא דלא קיימא בחזקת דאבוה ועדות העדים דבר ברור שמעידים שאינה שלו אבל הכא דקיימא בחזקת דאבוה דיש עדים שהיא של אבותיו של קטן אלא שיש לרבי ירמיה עדות חזקה שאינו דבר ברור אין מקבלים עדים ואפילו מדרבנן דרבנן נמי לא אמרו אלא בגזלה דאיתיה בעין ומעידין עליה עדים והרי עדות זו עדות ברורה דהכא ליכא למימר טעמא דחששי דצררי כלל דליכא למימר האי טעמא אלא במלוה דלפרעון קיימא אבל האי גזלה דאיתא בעיניה אי איתא דעבד תשובה ופייסיה לנגזל ודאי ההוא מידי גופיה הוה מהדר ליה ובנים דמהימני התם הוא משום מגו כדפרישית לעיל והלכתא כרבנן דפליגי עליה דסומכוס. והיינו דאמרינן התם תהי בה רבי יוחנן וכי מקבלים עדים שלא בפני בעל דין אלמא הא לכולי עלמא היא כדפרישנא. ובהאי פירושא דפרישנא אתי נמי שפיר הא דאמר בפרק שום היתומים אמר רבא הלכתא אין נזקקין לנכסי יתומים ואם אמר תנו נזקקין והדר אמרינן היכי דמי נזקקין דאם אמר תנו שדה זו ומנה זו נזקקין ואין מעמידין אפוטרופוס שדה ומנה סתם נזקקין ומעמידין אפוטרופוס פירוש הלכתא אין נזקקין לנכסי יתומים דגבי פרעון דחוב חיישינן לצררי לבד משטר שיש בו רבית וכתובת אשה משום חינא דבהא לא איירי בהו ואם אמר תנו דליכא למיחש מידי נזקקין. כיצד אמר תנו שדה זו וכו' נזקקין ואין מעמידין אפוטרופוס כיון דשדה זו ומנה זו הוא תו ליכא למטען ולא מידי וכיון דכן לא בעינן אפוטרופוס דאי משום דקיימא לן אין מקבלים עדים שלא בפני בית דין כיון דקטן הוא מקבלין דהוי ליה כעדיו חולים וכיון שזה ברור הוא ודבר שאין בו חשש מקבלין ודנין ועושין מעשה על פיהם כדבריהם. שדה סתם ומנה סתם נזקקים לפי שהיא עדות ברורה גם כן ואין בה חשש ומעמידין אפוטרופוס כדי לחזור אחר זכותן יפה בגוביינא איזו שדה יתנו לו מה שאין כן בנפרע שלא בפניו דלא אשכחן לומר דמוקמינן אפוטרופוס דשאני התם דהיא בר טענתא לכי אתי מה שאין כן ביתומים דלאו בני טענתא. והוא הדין ביתומים במת תוך זמנו דנזקקין ומקבלין עדות ומגבין ומעמידין אפוטרופוס לחזור אחר זכותם. אמרי נהרדעי בכלהו נזקקין ומעמידין אפוטרופוס דסברי נהדדעי דאפילו במלוה בשטר אחר זמנו נזקקין דלא חיישינן לצררי ומעמידין אפוטרופוס בכלהו אפילו באומר תנו שדה זו ומנה זו דאפילו בהא חיישינן לטענתא כגון ההוא דאמר לחבריה ארעא דבי סיסין מזביננא הויא ההיא ארעא דמקריא דבי סיסין אמר ליה האי לאו דבי סיסין היא אלא אקרויי מקריא דבי סיסין ובמתנה נמי איכא למטען כהאי גוונא ואיכא נמי שאר טענתא לבד מנמצאת שדה שאינה שלו דאיכא למערער עדים שהיא של אבותיו ולהאי ליכא סהדי כלל דנזקקים ודאי ואין מעמידין אפוטרופוס דבהא ליכא טענתא ולא למטען מידי כלל מאי אמרת איכא למטען כלפי סהדי אתי לאכחושינהו אמטו האי חששא לא מוקמינן אפוטרופא דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן. אמר רב אשי הילכך איזדקוקי לא מזדקקינן כלומר לבעל חוב דהא אמר רבא אין נזקקין ואי מזדקקינן כלומר היכא דמזדקקין כגון היכא דליכא חששא כגון בתוך זמנו וחייב מודה ושמתוהו ומית בשמתיה וכתובת אשה ושטר שיש בו רבית או שאמר תנו לפלוני בין שאמר מנה סתם ושדה סתם בין שאמר מנה זו ושדה זו מעמידין אפוטרופוס דידע למיטען שפיר כנהרדעי לבד מנמצאת שאינה שלו דבהא ליכא למטען ולא מידי דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן כדפרישנא לעיל. ורב אשי פסיק ונקט לחומרא דרבא ונהרדעי והלכתא כרב אשי.
ומסתברא ודאי דאנן מוקמינן אפוטרופוס ליתמי לזכותייהו למימר דאלו היכא דמדינא נזקקין וגובין מהם עכשיו כשהם קטנים אפילו הכי מוקמינן אפוטרופוס למטען ולאהדורי אזכותייהו. אבל כל היכא דמדינא דליכא אפוטרופוס אין נזקקין לנכסי יתומים אפילו איכא אפוטרופוס נמי כגון ההיא דבר חמוה דרבי ירמיה וגזלה אליבא דסומכוס וכל כיוצא בהן אין נזקקים שאפוטרופוס אינו אפוטרופוס אלא לזכותם של יתומים אבל לחובתם אינו כלל וכמאן דליכא אפוטרופוס ולא נתמנה מעולם כלל וכלל. והיינו דאמרינן אין האפוטרופוס רשאי לחוב בנכסי יתומים דלגבי הא אינו אפוטרופוס כלל וכי אמרינן אין נזקקין לנכסי יתומים הוא הדין אפילו כי ליכא אפוטרופוס דכל היכא דליכא אפוטרופוס אין נזקקין. וכי אמרינן התם מאי טעמא ומפרשים לה משום חששי דצררי אמלוה איתמר מלוה מאי טעמא אין נזקקין עליה לנכסי יתומים מן הדין אפילו כי ליכא אפוטרופוס ומהדרי דמילתא דחששא הוא אפילו במלוה בשטר משום צררי וכיון דמן הדין הוא דלא מזדקקינן כי ליכא אפוטרופוס הוא הדין אפילו איכא אפוטרופוס דאפוטרופוס לא מפיש בחובותייהו דיתמי כלל.

והשתא דאתינן להכי דפרישנא דינייהו מתברר לן מינה פירושא דשמועתיה והדרינן לפירושא והכי קאמר ומי אמר רבי יוחנן הכי וכו'. עד ולכתובת אשה משום חינא שמעינן ליה מיהת לרבי יוחנן דסבירא ליה טעמא דאין נזקקין וקיימא לן דכל היכא דמדינא כי ליכא אפוטרופוס אין נזקקין כי איכא אפוטרופוס נמי אין נזקקין וכיון דכן הכא דכי ליכא אפוטרופוס פטורין לגמרי היכי מחייבי משום אפוטרופוס בשלמא אי הוה סבירא ליה לרבי יוחנן דנזקקין לנכסי יתומים כנכסי שאר אינשי דעלמא הוה ניחא ליה דהכא נמי כי אתו שוורים דידהו לכלל שמירה דאיכא אפוטרופוס דינא לחיובייהו בנזקייהו ואוקומי אפוטרופוס נמי דמוקמינן להו להכי הא ודאי פשיטא דדינא הוא כיון דהוחזקו נגחנין אבל כיון דסבירא ליה טעמא דאין נזקקין דחסיינן על יתמי ואף על גב דאיכא אפוטרופוס דידע למטען טפי שפיר כל שכן דאיכא למימר הכא דכי ליכא אפוטרופוס פטירי לגמרי וכי איכא אפוטרופוס נמי פטור דלא לשלומי השתא מיהא דבשלמא לרכי יוסי בר חנינא ניחא כיון דלא מחייב להו ליתמי לשלומי מהשתא דחיובא דמחייבי מהשתא לשלומי לכי גדלי ניחא דהאי שור כיון דאתי לכלל שמירה ובכלל שמירה איתיה כיון דאיכא אפוטרופוס בין מנהו אבי יתומים בין בית דין בין שלא מחמת שור זה בין מחמת שור זה ראוי הוא שיתחייבו בנזקין. ולא דמי לההיא דגיטין אין האפוטרופוס רשאי לחוב בנכסי יתומים דהכא חובא דאתי עלייהו לאו איהו עביד ליה אלא ממילא אתיא דאדרבה אינהו נמי נטורי נמי מנטרי ליה לתורייהו דלא מוכר ומעיקרא זכותא הוא ואם חבו חבו הילכך חיובא דמחייבי דינא הוא והא דלא משלמי מהשתא שאין ראוי שיתחייבו לשלם מעכשיו בשביל אפוטרופוס הילכך הא דאמר רבי יוסי בר חנינא מעליית אפוטרופין וחוזרין ונפרעין מן היתומים לכי גדלי דינא גמור הוא ומיהו מדינא נמי אפוטרופוס היה חייב לשלם בכל לגמרי דהא קיימא לן אפוטרופוס שמינהו בית דין שומר שכר ולא יהא אלא שומר חנם בפשיעה מיהא חייב לשלם כל שכן דודאי שומר שכר הוא כדאמרינן בגיטין מפני שהוא נושא שכר. ובמציעא בפרק המפקיד נימא ליה לאפוטרופוס זיל שלים אמר אנא בהדי תוראי אוקמתיה ותיבנא שדאי קמייהו אלמא דבר תשלומין הוא וכי אמרי התם מיכדי בקרא שומר שכר דיתמי הוא לאו למעוטי אפוטרופוס אלא גבי בקרא אמר הכי לפי שהדבר זה למעט הוא שהוא מסור אלא משום דילמא אתי לאמנועי לגבי האי שאינו אפוטרופוס אלא של שור תקינו שיהא מתנה עם היתומים שיתחייבו בתשלומין ואף על פי כן הם אינם יכולים לשלם אלא אחר שיגדילו והאפוטרופוס משלם מעכשיו כדינו. הרא"ה ז"ל.
וכתב הר"ש ז"ל וז"ל משוית ליה לרבי יוסי ברבי חנינא טועה. פירוש ר"י דוחק דמאי פריך דהוי טעותא מאן דאמר נזקקין בלא קבלת עדות בפני יתומים דאמאי לא יקבלו עדותן לרבי יוחנן דמסתברא דלא גריעי מהיה חולה או עדיו חולין דרובן לחיים ולפי שעה יתרפאו אבל כאן צריכין להמתין עד שיגדלו ואין לך הלכו למדינת הים גדול מזה. ותו דלר"י שפירש במתניתין העמידו אפוטרופין לשומר וכיון שהוא עומד לכך אם כן יש להם לקבל העדאת עדים מה שאין כן בשאר אפוטרופוס שלא הועמד אלא לטובת היתומים ולא לחובתו ולא ירצה לקבל עדות לחובתן. ונראה דפריך מדבא רבי יוחנן להוסיף על רב אשי בכתובות אשה מכלל דטפי אין נזקקין מדלא אדכר ליה והיינו טעמא דהקילו גבי יתומים בהיזק ממנו וחשו לפסידא דידהו כמו שחששו לצררי או לשובר ואף על גב דבגדולים לא חיישינן ומשני מזיק שאני דמאי דלא אדכר ליה רבי יוחנן משום דפשיטא היא דנזקקין. ע"כ.

ומזיק שאני. וליכא למימר ביה אין נזקקין גבי היזיקן כיון דאיחייבו ביה וכיון דכן ראויין הם שיתחייבו לשלם. וכי תימא נשלמו אפוטרופין דהוו כנושא שכר אי אמרת מעליית אפוטרופוס שלא ישתלמו מן היתומים ממנעי ולא עבדי. הרא"ה ז"ל.

והרב המאירי ז"ל כתב וז"ל מזיק שאני כלומר לא אמרו שאין נזקקין וכו'. לענין נזקין שלא ירבה בנזקין אלא לענין חוב. ע"כ.

ח"מ ר"צ עמוד ב' ממנעי ולא עבדי. דקדק ה"ר חיים דאפוטרופוס לא משלם אפילו פשע וכו' ככתוב בתוספות. ועל זה הקשה ה"ר שלמה בחור מהא דהמפקיד דמסיק גבי ההוא תורא דלא הוה ליה ככי ושני לימא ליה לאפוטרופוס זיל שלים אמר אנא לבקריה מסרתיה משמע הא לאו הכי מיחייב. ואומר ה"ר אליעזר יקר שם דודאי אפוטרופין משלמי (כי משלמי) כי פשעי ומזקי לאחריני כי התם דמוקי בספסירא שמשלם הספסירא ליתומים ובהא קאמר לימא ליה לאפוטרופא זיל שלים לספסירא אבל במה שהפרעון בא ליד היתומים פטור האפוטרופוס והכא הואיל ושור היתומים הזיק הם חייבים לשלם ופרעון האפוטרופוס ליתומים הוא ובהא שייך ממנעי ולא עבדי. ור"י תירץ דהא דאמרינן דאפוטרופוס נשבעין וחייבין בפשיעה היינו כשנתנו אפוטרופין בכל נכסי היתומים דבההיא הנאה דמהימנינן להו גמרי ומשעבדי נפשייהו אבל הכא שלא מינוהו אלא על שור זה כדי לחייב היתומים אם היינו ממנים אותם לחייב עצמן מימנעי ולא עבדי למה להם ולצרה ואף רבי יוחנן סבר כאבא שאול דאמר התם ישבע. והא דאיתא בירושלמי דפרקין אתיא דרבי יוסי ברבי חנינא כאבא שאול דאמר מינוהו בית דין ישבע ודרבי יוחנן כרבנן דאמר לא ישבע לאו לגמרי מוקי פלוגתייהו כתנאי אלא הכי קאמר כי היכי דפליגי רבי יוחנן ורבי יוסי בהאי טעמא דמימנעי ולא עבדי כן רבנן ואבא שאול פליגי בהאי טעמא. עוד מצא בירושלמי דבין רבי יוחנן ובין רבי יוסי סברי כרבנן ואבא שאול דמסיק התם דרבי יוחנן כרבנן ואפילו סבור כאבא שאול בעי הוא דליפרע כגון דמיתחזי מהימן כלומר לא ימנע מלהמנות ואף אם זקוק לפרוע אם יפשע הואיל ובכך הוא נחשב מהימן בעיני בית דין אבל גבי שור אינו נחשב במינוי זה כדפירשתי. ודרבי יוסי ברבי חנינא כאבא שאול ואפילו יסבור כרבנן אדם מבריח עצמו מן השבועה ואין אדם מבריח עצמו מן התשלומין כלומר בשביל השבועה הוא נמנע אם יודע הוא שישביעוהו לבסוף שלא ערב כלום דודאי הוא שישביעוהו אבל הכא אם יש אדם שפשע או אם יודה שפשע אינו חושש אם יזקיקוהו לשלם. ה"ר ישעיה ז"ל. ועל דקדוקו של ה"ר חיים הקשה מורי אבי זצ"ל דילמא הכא בדצריך שמירה פחותה דלא מיקרי פשיעה מכיון דשומר חנם כלתה שמירתו. ותירץ דאם כן לא גבי ניזק מידי דמסתמא סבירא ליה כרבי אליעזר בן יעקב דקב ונקי. ה"ר אליעזר מגרמיישא ז"ל.
וכתב הרשב"א ז"ל וזה לשונו ובירושלמי אוקמו האי פלוגתא דרבי יוחנן ודרבי יוסי ברבי חנינא בפלוגתא דאבא שאול ורבנן בפרק הניזקין. ואני תמה איך אפשר דרבי יוסי ברבי חנינא כאבא שאול שהרי אבא שאול שאמר מנוהו בית דין ישבע כדי לשלם משלו ליתומים קאמר אם פשע ואלו רבי יוסי ברבי חנינא פוטר אלא שמשלם משלו ויחזור ונפרע מן היתומים לכשיגדלו. וצריך עיון לי. ובעיקר הדין כבר כתבתי בפרק הניזקין על מחלוקתן של אבא שאול ורבנן בסייעתא דשמיא. ע"כ לשונו.

דאי אמרת מעליית אפוטרופא מימנעי. יש מפרשים דהכא דוקא מימנעי לפי שמחייבין אותו לפרוע שלא כדין מדחוזרין ונפרעין לכי גדלי וזהו טעם של כלום. תוספות שאנץ. מהכא משמע דבית דין שהיו ממנין אפוטרופוס ולא רצה לקבל אין כופין אותו מדקאמרינן מימנעי ולא עבדי. הרב המאירי ז"ל.

וסיפא במאי קמיפלגי. אין להקשות דליבעי לה אמתניתין גופה דקתני חזר לתמותו דברי רבי מאיר רבי יוסי אומר הרי הוא בחזקתו דאיכא למימר דהוא הדין אלא משום דהתחיל לפרש רישא דברייתא מפרש ואזיל לסיפא דידה. שיטה.
רשות משנה איכא בינייהו למאן דאמר חזר לתמותו סבר כשם שנשתנה ענין בעל השור מחרשות לפקחות ומקטנות לגדלות כן נשתנה חולי השור ונתרפא מהעדאתו ועל כן אין לשלם עליו אלא חצי נזק ורבי יוסי לא סבירא ליה רשות משנה שאין האדם שיש לו מזל והשור שאין לו מזל שוין. ה"ר יהונתן ז"ל.

אי בתם פשיטא. תימה דהא קמשמע לן דמעמידין אפוטרופוס לתם וכו'. וי"ל הוי ליה למיתני רבי יעקב מחייב והכי קאמר דחצי נזק הוא דאיכא ולמה ליה לפרושי חצי נזק. ואם תאמר אי תנא רבי יעקב מחייב לא הוה ידעינן דמיירי בתם אלא הוה אמינא דמיירי במועד ומחייב נזק שלם קאמר. וי"ל דהא איכא למימר דאי במועד מאי קמשמע לן פשיטא דמועד משלם נזק שלם דכולי עלמא מודו דמעמידין אפוטרופוס. תלמיד הר"פ ז"ל וה"ר ישעיה ז"ל.

מה שחייב רבי יהודה. פירש רבי יעקב כלומר מדקתני רבי יהודה מחייב דאי פליגי הכי הוי ליה למימר רבי יהודה אומר חייב נזק שלם.

אדמוקי לה במועד וכו'. כלומר דודאי תם היה עד שלא נעשה מועד ומאן דמוקי לה במועד על כרחך היינו משום דלא מצי לאוקמה בתם. הרשב"א ז"ל. והקשו בתוספות דמעיקרא הוה פריך אי בתם פשיטא וכו'. והרא"ש ז"ל תירץ דהשתא דשמיע ליה הך ברייתא דמוכח דרבי יעקב בא לפרש דברי רבי יהודה אית לן למימר דהא דלא קתני בההיא ברייתא רבי יעקב מחייב משום דאמילתא דרבי יהודה קאי. וכן תירץ ה"ר ישעיה ז"ל וז"ל דאיצטריך להזכיר חצי נזק כיון דלפרש מילתיה דרבי יהודה אתיא אי הוה תני מחייב מאי פירושא הוי הא רבי יהודה נמי מחייב קאמר. ע"כ.
והרשב"א ז"ל תירץ וז"ל מעיקרא דלא ידעינן הא ברייתא בתרייתא דאיירי בה רבי יהודה הוה קשיא לן אי בתם פשיטא דאי משום דאתא לאשמועינן דמעמידים אפוטרופוס ליתני רבי יעקב מחייב וסתמא הוה מוקמינן לה בתם ומשום דסבר דמעמידין אפוטרופוס אבל השתא דידעינן ברייתא בתרייתא ורבי יעקב פירש מה שחייב רבי יהודה ולומר דבמועד לא משלם אלא חצי נזק ואיצטריך למיתני בה חצי נזק בהאי קמייתא נמי אפשר דנסיב לה נמי ההוא לישנא דחצי נזק ולומר דאף בתם משלם חצי נזק דקסבר מעמידין אפוטרופוס לתם. וכענין זה תירץ הראב"ד ז"ל. ע"כ.
וזה לשון הראב"ד ז"ל לוקמה בתם ואי אמרת רבי יעקב מחייב מבעי ליה הא לא קשיא דכיון דאי כרבי יהודה דקתני מחייב סתמא בהך ברייתא ואתא רבי יעקב לפרושי למילתיה משום הכי נקיט ליה בההיא דלעיל חצי נזק משום דשמעיה לרבי יהודה דמחייב סתמא קאמר איהו חצי נזק אף על גב דלא איירי רבי יהודה בהא. ע"כ.
כתוב בתוספות בדיבור המתחיל אדמוקי לה במועד ואי הוה תני מחייב הוה מוקימנא לה במועד אבל תם פטור. מקשים דבברייתא בתרייתא קאמר בהדיא חצי נזק וטעות הוא דשפיר אשמועינן הך ברייתא מאי דאיכא באחריתי. ה"ר אליעזר מגרמיישא ז"ל.
וזה לשון תלמיד הר"פ ז"ל לוקמה בתם. ואם תאמר אם כן ליתני רבי יעקב מחייב ותו לא כדפריך מעיקרא כדפרישנא לעיל. יש לומר דאם כן הוה אמינא דמיירי במועד אבל בתם אין מעמידין. וכי תימא אם כן פשיטא. יש לומר דהא קמשמע לן דמחייב נזק שלם אף פלגא דתמות לאפוקי מדרבי יהודה דאמר צד תמות במקומה עומדת. ואם תאמר היאך היה משמע מתוך הברייתא הך רבותא דבתם אין מעמידין. יש לומר דעל כרחך הייתי מפרש כענין זה משום דמחייב משמע חיוב גמור לשלם כל החיוב ואם כן כיון דהייתי מעמידה במועד הייתי אומר דר"ל מחייב נזק שלם לאפוקי מדרבי יהורה אבל בתם אין מעמידין דאי סבירא ליה מעמידין מאי קמשמע לן פשיטא דמשלם נזק שלם אם כן פריך שפיר לוקמה בתם ומכל מקום ניחא שפיר דקתני משלם חצי נזק לאשמועינן דמעמידין אפוטרופוס לתם דאי הוה קתני רבי יעקב מחייב ותו לא אדרבה הייתי אומר דבתם אין מעמידין והייתי מעמיד במועד כדפירשתי. וא"ת והא מעיקרא פריך אי בתם פשיטא אלמא לית ליה הך סברא דפרשינן אלא אפילו אי תנא רבי יעקב מחייב ותו לא אפילו הכי הייתי יודע דמיירי בתם כדפירשתי לעיל והשתא פריך שנעמידה בתם. ויש לומר דמעיקרא אכתי לא אסיק אדעתיה דשום תנא יהיה סובר כרבי יהודה דאמר צד תמות במקומה עומדת ולכך לא משמע ליה לומר שבא להשמיענו שרבי יעקב אתא לאפוקי מדרבי יהודה אבל השתא דאסיק לעיל דסבר לה כרבי יהודה משמע ליה שבא רבי יעקב להשמיענו דלית ליה לרבי יהודה דאם כן הוה תנא רבי יעקב מחייב ותו לא הייתי מעמידה במועד כדפירשתי. ע"כ.

והרא"ה ז"ל תירץ' דהא דאקשינן לעיל אי בתם פשיטא כוליה לישנא דרבא וכאלו אמר רבא במאי עסקינן אי בתם וכו'. אי במועד וכו' והכא במאי עסקינן וכו' ואשכחינן דכוותה טובא בתלמוד. והיינו דפרכינן אליבא דרבא אמאי לא מוקי לה בתם ואי משום מאי דאמר פשיטא הא ליתא דהא אשמועינן דאין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו. ומה דר"י קאמר חדא דאית בה תרי טעמי משום דרבי יעקב תנא לה תרתי זימני. ואפשר דחדא אתא לאשמועינן דמעמידים אפוטרופוס לתם אבל אידך מאי אתא לאשמועינן אי אתא לאשמועינן חצי נזק פשיטא וכי תימא לא הוה ליה לרבא למימר הכי פשיטא אלא הא תנא לה חדא זימנא איכא למימר דהא עדיפא ליה דהיא גופה פשיטא ולית בה רבותא ולא צריכא כלל. ע"כ.

בד"ה ור"י אומר או כו' וא"כ אמאי הוי דר' יוסי ב"ח טועה כו' עכ"ל נראה דרבי יוחנן אדר"י שפיר קשיא ליה לתלמודא מיהת להאי טעמא דמפרש התם רב פפא מילתיה דר"י דפריעת בעל חוב מצוה הוא ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו דההוא טעמא שייך שפיר הכא וכפרש"י אבל עיקר קושייתם דאמאי משוי דרבי יוסי ב"ח טועה כיון דאיכא למימר דלית ליה האי טעמא דרב פפא אלא אי טעמא דרבא ואי טעמא דרב הונא בריה דרב יהושע ודו"ק:

גמרא ומזיק שאני באשר"י משמע דהא דקאמר בגמרא ומזיק שאני ר"ל לטובת העולם שלא ירבה להזיק נזקקים לנכסי יתומים ע"ש:

תוס' ד"ה אין מעמידין אפוטרופוס וכו'. וגם אין לומר משום דאיהו גופיה כי מזיק פטור וכו' ובמועד עשו רבנן תקנה מפני תקון העולם וכו' משמע דהתם ליכא לשנויי משום תקון העולם וא"כ יש לדקדק לפי מה שכתבתי לעיל בשם הרא"ש דהא דקאמר בגמרא ומזיק שאני רוצה לומר מפני תיקון העולם א"כ מה דחקו התוס' עצמן והאריכו בטעם דאין מעמידין אפוטרופוס להם וכו' ולמה לא פירשו דהטעם הוא משום דאין נזקקין לנכסי יתומים ובמועד מעמידין ונזקקין לנכסיהן בשביל תקון העולם ונראה דליכא לפרש כן משום דא"כ הדרא קושיית רש"י לדוכתה דא"כ למה תלי הגמרא טעמא בלגבות מגופו ונקט משום דאין מעמידין לתם לגבות מגופו אלא ודאי אי לאו טעמא דהואיל דחזינן דחס רחמנא בתם דאין משתלם אלא מגופו בשביל טעמא דאין נזקקין לחוד לא הוו מקילין ביה רבנן לפוטרו לגמרי אלא היו מעמידין להם אפוטרופוס כדי שלא ירבה להזיק אבל בשביל שראו חכמים דחס רחמנא עליה דמזיק בתם אקילו ג"כ רבנן לפטור שור של חש"ו ובכל מקום שאין לו בעלים גמורים:

תוס' בד"ה אין מעמידין כו' מיירי בהזיקו בחיי האב כו' כצ"ל:

בד"ה דאי אמרת כו' והר"ר שמואל בחור בר יוסף כו' כצ"ל:

בתוס' בד"ה אין מעמידין כו' ותימה מ"ט דאין מעמידין כו'. וא"ל משום דאין נזקקין לנכסי יתומים ובמועד עבדי רבנן תקנתא משום תקון העולם דמ"מ נעמיד אפוטרופוס דלכי גדלי ישלמו וק"ל:

בתוס' בד"ה ור"י אמר או לשטר כו' וא"כ אמאי הוי דריב"ח טועה כו'. ולא ניחא להו למימר דרבא לסברת המקשה קאמר דמקשה דר"י אדר"י א"כ ס"ל טעמא משום דיתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו וכפירש"י א"כ לסברתו משוי ליה טועה וק"ל:

תד"ה ואם לא אייעד באותן נגיחות. כצ"ל:

תוס' ד"ה אין כו' ואע"ג דהתם לאו קנסא. וכ"כ תוס' לקמן דף מה ע"ב ד"ה לא:

בפרש"י בד"ה שור של חרש כו' אבל בניזקי מועד מעמידין אפוטרופוס לשור היתומין כו' אבל תם דגבייתו מגופו כו' כדאמרינן כו' ואוקימנא ביתמי עכ"ל. לשון רש"י בזה תמוה מאד דהתם איירי לענין דמיטלטלי דיתמי לא משתעבדי ומה ענין זה הטעם לשור של חרש שוטה וקטן דהכא וכמו שהקשו התוספות ונ"ל דרש"י סובר דפטור שור תם בחש"ו למ"ד אין מעמידין אפוטרופוס הוא פשוט כיון דלאו בני תשלומין נינהו בשום מקום ומהיכא תיתי להעמיד להם אפוטרופוס להפסידם בידים והא דמעמידין להם בשור מועד היינו מפני תיקון עולם כיון שהוחזק נגחן אלא דסובר רש"י דבכלל שור של קטן הוא ג"כ שור שירשו מאביהם ואפי' נגח בחיי אביהם אין מעמידין להם אפוטרופוס לקבל עדות ולקיים והועד בבעליו כדי שיגבה מגופו וכל זה דקדק רש"י מלשון לגבות מגופו משמע דאף על גב שאין צורך האפוטרופוס בשביל השמירה אלא בשביל הגוביינא אפ"ה אין מעמידין בתם וכן משמע מלשון הש"ס מדמייתי עלה מהא דאין נזקקין לנכסי יתומים דאיירי עבור חוב אביהם וע"ז כתב רש"י דאפילו בכה"ג שנגח בחיי אביהם דלא שייך הטעם דבני תשלומין שהרי החוב הוא מחמת אביהם אפ"ה אין מעמידין להם אפוטרופוס כיון שאין החיוב אלא מגופו שהוא מטלטלי דיתמי כן נ"ל ליישב קצת לשון רש"י מצד דוחק:

בתוספות בד"ה אין מעמידין כו' וגם אין לומר משום דאיהו גופיה כי מזיק פטור כו' ובמועד עבדי רבנן תקנה כו' עכ"ל. הא דלא קשיא להו לפ"ז א"כ אמאי פטור במועד מצד תמות כמו שהקשו לעיל על טעמא דקנס דלא שייך להקשות כן אלא כשהחיוב הוא מצד הדין אבל כשהחיוב במועד אינו אלא מצד תקנה לא שייך להקשות כן כיון דלכל מילי צד תמות במקומו עומד ולא רצה לתקן על זה שום חיוב יותר מתם גמור וכן הסברא לפי מ"ש התוס' וכמ"ש בסמוך בשם רש"י וק"ל:

בגמרא מעליית מאן ר"י אמר מעליית יתומים כו' נראה מזה דלא פליגי אלא ביתומים דוקא דמ"ד מעליית אפוטרופוס לא חש לטעמא דמימנע ולא עבדי כיון שהיתומים בודאי יגיעו לכלל גדלות לא יפסידו האפוטרופסים דחוזרין ונפרעין לכי גדלי אבל בחרש ושוטה שאפשר שלא יתפקחו לעולם א"כ כ"ע מודו מעליית שלהם דאי מעליית אפוטרופסים מימנע ולא עבדי וק"ל:

תוס' בד"ה ור"י כו' ורבא נמי דאמר כו' וא"כ אמאי הוי דריב"ח טועה. כוונתו בזה להקשות על רבא גופיה איך אמר הכא דריב"ח טועה אבל במה שאמר רבא משום דקשיא לך דר"י אדר"י לא קשיא לתוס' דהיה אפשר לומר שזהו בעצמו תירץ רבא במה שאמר אלא מזיק שאני פי' דהכא ל"ש טעמא דשובר לכך מקשו התו' על רבא מדקאמר משוית לריב"ח טועה ודו"ק:

משום דהוי ליה ממון שאין לו תובעים. אי אמרת ליהוי דעניים מאן אתי תבע ליה לדינא אי תבע ליה עני א''ל לעני אחר יהיבנא ליה: מתני' שור של חרש שנגח לשור של פקח פטור. בגמ' מפרש דאין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו אבל בנזקי מועד מעמידין אפוטרופוס לשור היתומים להיות במקום הבעלים לקיים והועד בבעליו וגובים הנזק מנכסי הקרקע של יתומים אבל תם דגבייתו מגופו הוא והוא מטלטלין אין מעמידין אפוטרופוס לכך כדאמרינן בפ''ק (דף יד:) שוה כסף מלמד שאין ב''ד נזקקין אלא לנכסים שיש להם אחריות ואוקימנא ביתמי ואיכא דאמר טעמא משום דפלגא נזקא קנסא ויתמי לאו בני קנסא נינהו וקשיא לי א''כ מאי לגבות מגופו דנקט ועוד לקמן בשמעתין אמרינן במועד למ''ד צד תמות במקומה עומדת אינה נגבית מן היתומים מהאי טעמא ואי טעמא משום קנסא הוא במועד מי הוי קנסא הא לאו בחזקת שימור קיימי: ומעידין בהן בפני אפוטרופוס. וקס''ד השתא דהאי מעידין בהם דקאמר למגבי ח''נ תמות וקשיא רישא לסיפא ולאחר שלשה עדיות נעשה מועד ומשלם נ''ש מעלייה: חזר לתמותו. דקסבר רשות משנה מועד שיצא מרשות זה ונכנס ליד בעלים אחרים הרשות משנה את דין העדאתו: שור האצטדין. שמיוחד לנגיחות ומלמדין אותו לכך: גמ' אין מעמידין אפוטרופוס. לשור תם של חש''ו להיות אפוטרופוס במקום בעלים לקיים והועד בבעליו ויגבה חצי נזקו מגופו: הכי קאמר. שור של חרש שוטה וקטן שנגחו והוחזקו נגחנין מעמידין להם אפוטרופוס ולא לגבות ח''נ אלא לשוייה מועד דכי הדר נגח משלם מעלייה: אין נזקקין. ב''ד לנכסי יתומין לגבות מהן כלום ואפילו שטר שכתב אביהם כדמפרש טעמא במס' ערכין דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו אלא נטר עד דגדלי ומפקי ליה וגבי והתם מותבינן ליה כמה תיובת' ושנינהו בשטר שיש בו רבית: אלא אם כן רבית אוכלת בהן. שלוה אביהן מנכרי ברבית דחיישינן להפסד שלהן ומוכרין בית דין מנכסיהן ופורעין אותו חוב: משום מזוני. שכל זמן שלא יתנו לה כתובה ניזונת משלהם: דיינא הוא. ולא קאמר דנזקקין לנכסי יתומים:

שלא יהא חוטא נשכר. והא דמשמע בפ''ק דכתובות (דף יא. ושם) דלית ליה לרבא האי טעמא גבי גיורת שנתגיירה פחותה מבת ג' שנים דמשמע ליה לרבא שאם היתה יכולה למחות כשהגדילה לא היה לה קנס לא דמי דהתם הוא דמן הדין אין לה קנס כלל ומשום שלא יהא חוטא נשכר לא אמר דניתן לה הואיל ומן הדין אין לה אבל הכא דמן הדין יש לה אלא משום דבעיא למקנסה סברא הוא דמשום שלא יהא חוטא נשכר מוקמינן לה אדינא ובפרק אלו נערות (כתובות דף לו:) אית ליה שלא יהא חוטא נשכר בבת ישראל שבויה משום דמוקמינן לה אקדושתה: אין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו. תימה מאי טעם דאין מעמידין דאין לומר משום דאין ב''ד נזקקין אלא לנכסים שיש להן אחריות כדאיתא בפ''ק (דף יד:) גבי שוה כסף ואוקמינן ביתמי דלא דמי כלל דהתם מיירי בהזיקו בחיי האב ומשום דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב''ח ואין לומר נמי דהיינו טעם משום דפלגא נזקא קנסא ויתמי לאו בני קנסא נינהו דלמ''ד פלגא נזקא ממונא מאי איכא למימר ועוד אפילו במועד למ''ד צד תמות במקומה עומדת אינו גובה ח''נ של צד תמות ואע''ג דהתם לאו קנסא אלא דינא וגם אין לומר משום דאיהו גופיה כי מזיק פטור דפגיעתו רעה ממונו לא כ''ש ובמועד עבדי רבנן תקנה מפני תיקון העולם דכשהלכו בעליו למדינת הים יהבינן ליה דין חרש ואע''ג דלא שייך האי טעמא וגם אין לומר משום דמשתלם מגופו חשו חכמים שלא יפסיד שורו שהוא דבר מסויים אבל במועד דמשתלם מכל דבר לא חשו דהא לר' ישמעאל ב''ח הוא ויכול לסלוקיה בזוזי וי''ל דהטעם הוא כיון דחס רחמנא על התם שלא ישלם נ''ש הלכך לגבי יתמי חשו עלייהו וכן מי שהלכו בעליו למדינת הים כיון שאין להם בעלים גמורים אלא ע''י תקנת ב''ד בהעמדת אפוטרופוס אקילו ביה רבנן וכן המועד נמי בצד תמות אין מעמידין אפוטרופוס כיון דחס רחמנא עליה למ''ד צד תמות במקומה עומדת שאם אין השור שוה חצי נזקו אין משלם אלא מגופו: אלמא מעמידין אפוטרופוס. וא''ת ונימא דרישא כגון שלא היה אפוטרופוס בשעת נגיחה וי''ל דהא מילתא דפשיטא היא: ואם הוחזקו נגחנין. אין לפרש שנגחו שלש פעמים ומעמידין אפוטרופוס שאם יגח רביעית ישלם נ''ש דהניחא אי ליעודי תורא בעינן אלא אי ליעודי גברא בעינן לא אייעד באותה נגיחה ועוד דהאי תנא סבר רשות משנה כדקתני סיפא חזר לתמותו וצ''ל דהוחזקו נגחנים רשעים ומשתגעים ליגח כי ההיא דלקמן דשאלו בחזקת תם דמוקי כגון שהכיר בו שהוא נגחן ואפילו הוחזקו נגחנים ג' פעמים לא יעשה מועד עד שיחזור ויגח שלש פעמים ברשות אפוטרופוס: ורבי יוחנן אמר או לשטר שיש בו רבית. וא''ת והא טעמא דאין נזקקין משום דחיישינן לצררי כדמפרש רב הונא בריה דרב יהושע בפרק גט פשוט (ב''ב דף קעד. ושם) והתם פסקינן הלכתא כוותיה והכא לא שייך טעמא דצררי ורבא דהכי נמי מפ' טעמא בפ' שום היתומים (ערכין דף כב. ושם) משום שובר והכא לא שייך כלל וא''כ אמאי הוי דרבי יוסי בר חנינא טועה וי''ל ר' יוחנן קאמר בכל ענין אין נזקקין בין במלוה הבאה מחמת עצמה ומשום דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ויתומים כשלא בפני בעל דין דמי כדמוכח בהגוזל בתרא (לקמן דף קיב.) גבי חמוה דרבי ירמיה ובין במלוה הבאה מחמת אביהם ואפילו בשטר המקויים אין נזקקין משום שובר וצררי וא''ת אדפריך משוית ליה לר' יוסי בר חנינא טועה תקשה מר' יוסי בר חנינא אדרבי יוסי בר חנינא דאמר בהגוזל בתרא (שם:) גבי הא דאמר ר' יוחנן וכי מקבלין עדות שלא בפני בעל דין קבלה מיניה ר' יוסי בר חנינא כגון שהיה חולה או עדים חולים או שהיו עדיו מבקשים ללכת למדינת הים ושלחו לו ולא בא אבל בענין אחר לא וי''ל דשמא הוא מדמה קטנים להא: דאי אמרת מעליית אפוטרופוס ממנעי ולא עבדי. מכאן מדקדק הר''ר חיים דאפוטרופסין לא משלמי אפילו פשעו בשל יתמי דהא הכא פשע בשור האפוטרופוס ואפ''ה מפטרי ומה שהאפוטרופוס נשבע ליתמי כדמשמע בהניזקין (גיטין דף נב. ושם:) היינו שלא עכב כלום משלהם אבל אין נשבעין שלא פשעו דאפילו פשעו פטורים והר''ר שלמה בחור ב''ר יוסף דקדק דמשלמי בפשיעה מההיא דהמפקיד (ב''מ דף מב: ושם) דההוא תורא דלא ה''ל ככי ושיני וקאמר נימא לאפוטרופוס זיל שלים אמר אנא לבקרא מסרתיה משמע דאם פשע משלם והשתא קשה אהדדי ואור''י דודאי מחייב אפוטרופוס לשלם בפשיעה ולא ממנעי בין מינהו אבי יתומים בין מינהו בית דין כדמפרש