דף לו - א
ואף כאן מתרצת הגמרא: ראוי ליטול ואין לו.
תמהה הגמרא מברייתא מפורשת: והתניא, אם לא הביא הניזק ראיה, הרי זה משתלם לקטן מן המועד, ולגדול מן התם, הרי שללא ראיה יש לו זכות לקבל לכל הפחות כפי שהודה המזיק, ואין אומרים ראוי ליטול ואין לו.
ואם כן חוזרת קושיית הגמרא על רבה בר נתן דאמר תבעו חיטים והודה בשעורים פטור אף מדמי שעורים, ואילו בבריתא מבואר שעליו לשלם לכל הפחות את דמי השעורים?
ומתרצת הגמרא: לעולם, אם הניזק לא הביא ראיה אינו נוטל כלום, כי תבעו חיטים והודה לו בשעורים פטור אף מדמי שעורים, והכא נמי הניזק הודה שהתם לא נגח את הגדול, ומאידך לא הביא ראיה שהמועד נגח את הגדול ולפיכך אינו מקבל כלום.
והברייתא מדברת בדתפס. [544]
שנינו במשנה: היו שניהם של איש אחד שניהם חייבים. אמר ליה רבא מפרזיקא לרב אשי: שמע מינה, מבואר ממשנתנו, כי אדם שיש לו שני שוורים תמים, שהזיקו אחד מהם הזיק שורו של אחר ואין ידוע מיהו המזיק, ודינו של שור תם המזיק, לגבות מגופו.
הרי כשבא הניזק ליפרע, רצה מזה גובה, רצה מזה גובה, שכך משמע מהלשון "שניהם חייבים", ששניהם משועבדים לו. [545]
ונפקא מינה שאם יאבד האחד, יוכל לגבות מגופו של השני. [546]
ודחה רב אשי: אין ראיה מהמשנה, כי הכא במאי עסקינן בשני שוורים מועדים, ודינו של מועד לשלם מן העליה, ולפיכך שניהם משועבדים לגביית הנזק כשם ששאר הנכסים משועבדים לתשלום הנזק, אבל בשוורים תמים אינו גובה אלא מגופו של המזיק, ואינו יכול לגבות מאיזה שירצה.
ותמה רבא מפרזיקא: אי במועדין, אימא סיפא, שני שוורים שרדפו אחר שור אחד, והיה אחד גדול ואחד קטן, הניזק אומר, שורך הגדול הזיק את שורי, והמזיק אומר, לא כי, אלא שורי הקטן הזיק את שורך.
המוציא מחבירו עליו הראיה, ואם לא יביא ראיה, יטול הניזק מגוף השור הקטן את חצי נזקו.
ואי נאמר שהמשנה מדברת במועדין, מאי נפקא ליה מיניה לניזק אם הגדול הזיקו או הקטן, הרי אינו גובה כלל מגופו של השור המזיק, ואפילו אם הזיקו הקטן סוף סוף המזיק דמי תורא מעליא בעי לשלומי, כדין בעל שור מועד שהזיק?
ומכאן, שהמשנה מדברת בשוורים תמין, וחוזרת ראית הגמרא מהלשון שניהם חייבים ששני תמין המזיקין רצה מזה גובה רצה מזה גובה.
אמר ליה רב אשי, אמנם הסיפא מדברת בתמין, אבל עדיין אין ראיה מהרישא לדבריך, שכן יתכן לומר שהסיפא מדברת בתמין, ורישא במועדין.
אמר ליה רב אחא סבא לרב אשי: אי נפרש את הרישא במועדין, כיצד יתפרש הלשון "שניהם חייבים"? הלא החיוב אינו מוטל על השוורים, ואם כן, "חייב גברא" מיבעי ליה למימר? [547]
ותו, ועוד קשה, מאי "שניהם", הלא די לומר "חייבים"? [548] ומפרשת הגמרא את המשנה באופן אחר,
אלא, לעולם, המשנה כולה מדברת בתמין.
ומה שנאמר שניהם חייבים, היינו משום שמשנתנו רבי עקיבא היא, דאמר המזיק והניזק שותפין נינהו בשור המזיק, ויש לניזק חלק בגופו של השור, ולא רק שעבוד בעלמא. [549]
משום כך נקטה המשנה "שניהם חייבים", כדי לומר, שהמזיק חייב לשלם רק בזמן ששני השוורים שלו קיימים.
וטעמא דאיתנהו לתרוייהו, דלא מצי המזיק מדחי ליה, המזיק אינו יכול לומר השור שהזיקך אינו קיים, שממה נפשך, אחד משני אלו בוודאי הזיקו, ועליו לשלם מאחד מהם. [550]
אבל אם ליתנהו לתרוייהו, כגון שאחד מהם מת, מצי אמר ליה המזיק לניזק, זיל אייתי ראיה דהאי תורא אזקך, ואשלם לך, וכל זמן שאין לניזק ראיה המזיק אינו חייב לשלם לו, שיתכן שהשור המת הוא זה שנשתעבד לניזק. [551]
ולפיכך נאמר במשנה "שניהם חייבים", ללמד שאם שניהם קיימים, גובה מאחד מהם, אבל אם אחד מת, על הניזק להוכיח שהשור החי הוא הנוגח ואם לא יביא ראיה, המזיק פטור.
הדרן עלך פרק המניח
הערות
[544] להלכה כתב השולחן ערוך [סימן פח יב] לענין תבעו חיטין והודה לו בשעורין ותפס שעורין, אין מוציאין מידו, וזו דעת הרי"ף והרמב"ם. והרמ"א פסק דדוקא אם תפס קודם העמדה בדין אין מוציאין מידו. אבל תבעו חיטין ושעורים והודה באחד מהם לכולי עלמא חייב במה שהודה. וכן בתבעו על נזקי שווריו גדול את הגדול וקטן את הקטן, והודה לו קטן מהגדול וגדול מהקטן, לכולי עלמא יכול לתפוס כמבואר בגמרא. אמנם בזה כתב המחבר בסימן ת ד שאין מוציאים מידו רק אם תפס קודם שבאו לדין, וכדברי הרמ"א בסי' פח. וצ"ע.
[545] התוספות כתבו שהדיוק הוא ממה שנאמר "שניהם". וביאר הראב"ד שאם כוונת המשנה לומר שגובה משניהם חצי חצי היה נכון לומר רק "חייבים", ומדקתני "שניהם" משמע שעל כל אחד מוטל החיוב כולו ויכול לגבות מאיזה שירצה. והרא"ה כתב שהראיה היא ממה שלא נאמר במשנה היו שניהן של איש אחד המוציא מחבירו עליו הראיה, כמו בהיו של שני אנשים, שהרי גם בשניהם של איש אחד הניזק אינו יודע מיהו שנגח את שלו וכיצד יוכל לגבות מגופו של אחד מהם? על כרחך שרצה מזה גובה ורצה מזה גובה. וראה בהערות למשנה שהבאנו מדברי החזון איש שהוכיח כי המשנה מדברת בשנים שהזיקו אבל לא ידוע חלקו של כל אחד מהם בנזק. ולפי דברי הרא"ה נמצא שכוונת הגמרא להקשות מדוע אין אומרים המוציא מחבירו עליו הראיה, הרי בתם אינו גובה אלא מגופו של המזיק. ורבינו פרץ הוסיף בשם יש מפרשים שהפירכא היא מן הסיפא דמתניתין שנאמר בה המוציא מחבירו עליו הראיה ומדוע ברישא אין אומרים כן, ודחה את דבריהם, דאם כן היה לגמרא להקשות בפירוש מהסיפא. ובשיטת הקדמונים דחה את פירוש הרא"ה שלא מיסתבר שהיה סלקא דעתך לגמרא שאפשר לגבות משני שוורים כשהאחד מהם אבד, מפני שהמזיק מוחזק בשורו ואין לניזק זכות להוציא ממנו מספק. וראה בתוספות ד"ה שמע מינה.
[546] לפי הבנת הגמרא עיקר החידוש במשנה הוא שאם אבד האחד גובה מהשני למרות שיש ספק שמא הנותר אינו הנגחן. והקשה באבן האזל, מדוע נקטה המשנה שני שוורים רודפים, הרי הוא הדין בשור אחד שנגח ואבד גובה משאר נכסים, ומהו החידוש בשני שוורים דווקא? ועוד קשה, מדוע לא העמידה הגמרא את המשנה כרבי ישמעאל דאמר יושם השור וגובה משאר נכסים ולכן רצה מזה גובה רצה מזה גובה ? וביאר, שאכן זה פשוט לגמרא אפילו לדעת רבי ישמעאל, שאם אבד המזיק אינו גובה משאר נכסים [כדעת הרמב"ן בתחילת פרק רביעי], ודווקא בשני שוורים רודפים יש סברא לומר שאם אבד האחד גובה מחבירו, כי עיקר הסברא ששור תם משלם חצי נזק [למ"ד פלגא נזקא ממונא] היא משום שחסה התורה עליו שלא ישלם הכל, אבל אם יש ספק עליו לשלם.
[547] מה שאין כן אם מדובר בתמים, שייך לומר חייבים, שכן החיוב מוטל על השור, שהרי אפילו אם השור נגח ברשות שומר או גנב גובה מגופו, למרות שבעליו לא פשע בו, וראה בכתבי הגר"ח רלא.
[548] רבינו פרץ ביאר שאין צורך לתיבת "שניהם", כי בוודאי כאשר נאמר "חייבים" הכוונה לשני הרודפים. ולפי זה קושית הגמרא היא בין אם נפרש את המשנה בתמים ובין אם נפרש במועדים. אבל הראב"ד בשיטה פירש שהשאלה היא אי במועדים מדוע הוזכר שרק שניהם משועבדים, הרי כל ממונו משועבד לתשלומי הנזק. ועוד יתכן שקושית הגמרא היא הרי לעולם אין שניהם חייבים, שכן רק אחד מהם נגח.
[549] בראשונים יש כמה דרכים לבאר מדוע תתפרש המשנה דווקא לפי רבי עקיבא ולא כרבי ישמעאל: רש"י פירש שלדברי רבי ישמעאל כיון שהמזיק בעל חוב לניזק, אם אבד האחד לא איבד את זכותו. וכן פירש הראב"ד, והוסיף שלפי לרבי ישמעאל אפילו אבדו שניהם חייב המזיק לשלם. ומבואר בשיטת רש"י והראב"ד שאם אבד השור משלם המזיק מן העליה, ותמה הרשב"א היכן מצינו בדברי רבי ישמעאל שהתם משלם מן העליה, וראה להלן בתחילת פרק רביעי שנחלקו בזה בעל המאור והרמב"ן במלחמות. ורש"י והראב"ד כבעל המאור. התוספות הוסיפו והקשו, שהרי אם הזיקו מזיק בידים פטור ומוכח שאם השור המזיק אינו בעין אין חיוב תשלומין. הרמב"ן במלחמות [יז ב] נקט, שאכן אפשר לפרש את המשנה גם אליבא דרבי ישמעאל אלא שאז יקשה מהו חייבים הלא החיוב הוא על הגברא. התוספות פירשו, שלדברי רבי ישמעאל פשיטא שאם אבד האחד איבד את זכותו, והחידוש הוא שגם רבי עקיבא סובר כן, דקא סלקא דעתך שהניזק נידון כמוחזק באחד מהם ואם אבד האחד לא איבד את זכותו. קא משמע לן וביאר הרא"ש דקא משמע לן שכיוון שאין ידוע מהו חלקו של כל אחד בשני השוורים יכול המזיק לומר הבא ראיה שזהו חלקך וטול. וכתב הרשב"א [בתשובות ח"ב סימן שמ] שפירוש זה דחוק קצת. הראב"ד הסיק שמדובר במזיק שעמד כבר בדין, ולכן לדברי רבי ישמעאל חייב לשלם גם כשאבד האחד, אבל לרבי עקיבא אינו גובה אלא מגופו של שור ועל כן אם אבד האחד פטור, שכן על הניזק להביא ראיה שהמזיק הוא זה שלא אבד. הר"ח ביאר [הובאו דבריו ברשב"א, וביתר ביאור בתשובותיו [ב שמ] הובא בשיטה], שלדברי רבי ישמעאל השומא נעשית רק בשעת העמדה בדין, ולכשאבד האחד אי אפשר לשום את האחר לניזק, שמא המזיק אבד, ולפיכך פטור לגמרי. אבל לדעת רבי עקיבא, נעשה הניזק שותף מיד בשעת הנגיחה. ועל כן בזמן ששני השוורים חשודים בנגיחתו נעשה הניזק שותף בשניהם ויש לו בכל אחד רביע נזק, ואם אבד האחד גובה מחבירו רק רבע הנזק ואילו את הרבע השני הפסיד. ולכן נאמר "שניהם חייבים" שכן רק כששניהם קיימין מקבל הניזק את כל נזקו. וצריך ביאור מדוע נעשה שותף בשני השוורים בזמן שרק אחד מהם הזיקו. וברא"ש כתב על דבריו ולא מיסתברא כלל. ועיין באבן האזל נזקי ממון ט ח שביאר את דבריו. וראה בחזון איש שיצא לבאר בדרך חדשה באופן ששני השוורים הזיקוהו כאחד, דלרבי ישמעאל שניהם משועבדים וגם כשאבד אחד מהם גובה ממנו, אבל לדעת רבי עקיבא אינו יכול לגבות משני השוורים חצי מזה וחצי מזה, אלא נותן לו המזיק מאיזה מהם שירצה כי כל אחד בוודאי הזיק, ואם אבד אחד מהם אינו יכול לגבות מאף אחד מהם. ודבריו טעונים ביאור מדוע אינו יכול לגבות מכל אחד לכל הפחות חצי, וכן מדוע אינו יכול לגבות מן הנותר הלא הוא וודאי הזיקו?
[550] וכתב הנימוקי יוסף שהמזיק יכול לגבות מאיזה מהם שירצה דידו על העליונה. אבל הרמב"ם [נזקי ממון ט ז] כתב שמשלם מגוף הפחות שבשניהם וביאר המגיד משנה מפני שהוא ספק והמוציא מחבירו עליו הראיה. וכן מבואר בטור ושו"ע [ת ב] והוסיף הסמ"ע [שם ד] שאפילו אם אין בפחות חצי נזק, גובה ממה שיש בו ואינו יכול להשלים את החצי נזק מגופו של השני.
[551] שותפין שאבד להם שור, ההלכה היא שההפסד על שניהם. וצריך ביאור לדעת רבי עקיבא דשותפי נינהו, מדוע אם אבד האחד מפסיד הניזק, הלא על שניהם להפסיד ויתן המזיק רבע מהשור הנותר לניזק ככל שותפים. וצריך לומר, שכאן הם שותפים רק באחד משני השוורים, ואם כן, יתכן שאבד השור ששניהם שותפים בו ונותר השור שאינו משועבד כלל למזיק. אמנם עדיין יש להקשות, אם נתערב שור של אחד בשל חבירו הרי שניהם נעשים כשותפים על שניהם, [וימכרו ויחלקו המעות], ואם כן, גם כאן כשיש שני שוורים שאחד מהם נגח נמצא שיש לניזק חלק באחד מהם, וכשנתערב בשור אחר של המזיק ואבד אחד מהם, ההפסד צריך להתחלק ביניהם מספק, ומדוע הפסיד הניזק? ובאמת הר"ח [הביאו הרא"ש בשם הרב אברצלוני] נקט שנותן לניזק רבע נזק, ומה שנאמר בגמרא זיל אייתי ראיה היינו שאינו חייב לתת את כל החצי נזק אלא רק רבע, ולכאורה סברתו היא שהמזיק והניזק נידונים כשותפים שאבד להם שור שההפסד על שניהם. אבל הרא"ש כתב שאינו נותן לו כלום מפני שאין לכל אחד חלק מבורר בכל שור, ולכן יכול המזיק לומר הבא ראיה שיש לך חלק בשור הנותר וטול. וראה מה שכתב בביאור מחלוקתם באבן האזל [נזקי ממון ט ח].
פרק רביעי - שור שנגח ד' וה'
מתניתין:
שור תם, המשלם חצי נזק, ואינו משלם אותו אלא מגופו [1] - שנגח ארבעה וחמשה שוורים זה אחר זה, [2] כיצד יגבו הניזקין מן השור? [3]
ישלם תחילה לאחרון שבהם את חצי נזקו מגופו של השור המזיק, ואפילו אם ערך חצי נזקו שוה את כל השור, ולא נותר לניזקים שלפניו לגבות מאומה -
ואם יש בו - בשור המזיק - מותר, שהיה ערך השור המזיק יותר מערך חצי הנזק האחרון, יחזיר, ישלם מאותו מותר לניזק שלפניו [הניזק שלפני אחרון הניזקים] את חצי נזקו.
ואם אחר תשלום שני זה, עדיין יש בו בשור המזיק מותר, יחזיר [ישלם] לניזק שלפני פניו את חצי נזקו, ואם יש בו עוד מותר ישלם לניזק הקודם -
והאחרון אחרון לנזק נשכר. שהוא גובה תחילה את חצי נזקו מבלי להתחשב בנזקיהם של הקודמים לו, והם גובים רק מן המותר, וכן זה שלפני האחרון גובה תחילה, וכן הלאה.
דברי רבי מאיר, ובגמרא יתבאר טעמו. [4] רבי שמעון אומר: שור שוה מאתים שנגח לשור שוה מאתים, ואין הנבלה יפה כלום, שערך הנזק הוא מאתים:
זה הניזק, נוטל מיד בשעת הנזק - כדעת רבי עקיבא ש"יוחלט השור" - מנה מן השור המזיק שהוא כערך חצי נזקו. וזה המזיק - נוטל מנה. כלומר, מעתה שותפים הם בשור, לזה יש בו ערך מנה, ולזה יש בו ערך מנה.
ואם חזר שור זה, שהוא של שניהם בשותפות בערך שוה, ונגח שור אחר שוה מאתים, ושיעור התשלום הוא מאה זוז:
הניזק האחרון נוטל מנה שהוא חצי נזקו; והפסד זה מוטל על בעלי השור כפי הערך שיש לכל אחד מהם בשור, ולפיכך:
ושלפניו, כלומר, הניזק הקודם, יחד עם הבעלים הראשון, זה נוטל חמשים זוז, וזה נוטל חמשים זוז. כי הפסד הנזק מוטל על שניהם בשוה, כי שניהם בעליו של השור הנזיק, בשוה.
ואם חזר ונגח שור זה, שמחציתו של הניזק השני, ובמחציתו שותפים הניזק הראשון והבעלים, שור אחר, השוה מאתים, ואין הנבילה יפה כלום, ונמצא שיעור התשלום מאה זוז:
הניזק האחרון נוטל מנה מן השור, שהוא חצי נזקו. ובהפסד זה נושא הניזק הקודם, שהוא שותף בחצי השור, בחצי מתשלום הנזק. ואילו הניזק הקודם לו והבעלים, שכל אחד מהם יש לו חלק יחסי של רבע השור, נושאים כל אחד מהם ברבע מהתשלום. ולפיכך:
והניזק שלפניו נוטל חמשים זוז, ונמצא שהפסיד חצי מן התשלום שקיבל.
ושנים הראשונים [הניזק הראשון והבעלים], נוטלים כל אחד דינר זהב, שהוא שוה עשרים וחמשה זוז, ונמצא שהפסידו עתה כל אחד מהם רבע מן התשלום.
גמרא:
שנינו במשנה: שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים זה אחר זה, ישלם לאחרון שבהם, ואם יש בו מותר יחזיר לשלפניו. והאחרון אחרון נשכר, דברי רבי מאיר:
ומקשינן עלה: [5]
מתניתין מני? כדעת מי סובר רבי מאיר?
שהרי דבריו הם דלא כרבי ישמעאל הסובר "יושם השור", והניזק הוא רק בגדר בעל חוב, ויש לו שעבוד בלבד על השור עד שיגבוהו בית הדין.
ואף דלא כרבי עקיבא הסובר "יוחלט השור", ונעשה הוא מיד בשעת הנזק בעלים על השור כפי ערך חצי נזקו!?
שהרי, אי כרבי ישמעאל, דאמר כל הניזקין על ידי השור רק בגדר "בעלי חובות" נינהו לגבות מן השור, אך לא זכו בשור מידית מאומה, הרי הם אינם צריכים לשאת בתשלום הנזק שלאחריהם, כי הרי השור אינו שלהם. ואם כן, כיצד אמרת כי האי "אחרון אחרון נשכר"!? וכי הדין הוא שאחרון אחרון נשכר? והרי "ראשון ראשון נשכר", מיבעי ליה לתנא למימר! והיינו שהיה לנו לומר, גובה הראשון, ואם יש בו מותר גובה השני, וכן הלאה!?
שהרי יש לנו לדון דין זה כשאר בעלי חובות הבאים לגבות את חובם, שהראשון לחוב קודם לגביה, נמצא הראשון ראשון נשכר. [6] ואי כרבי עקיבא, דאמר תורא דשותפי הוא, וחייב כל אחד לשאת בתשלום הנזק כפי חלקו היחסי בשור, שהרי גם שלו הוא, וחייב בנזקו, [7] אם כן:
הערות
[1] המשנה והסוגיא שלאחריה מתבארים כאן, על פי השיטות הסוברות שבין לרבי ישמעאל [הסובר "יושם השור", לעיל לג א], ובין לרבי עקיבא [הסובר "יוחלט השור"], לעולם אין משתלם הניזק אלא מן השור. ולא כפי השיטות הסוברות שלרבי ישמעאל גובה הניזק אפילו משאר נכסים, ואין השור אלא כאפותיקי לגבות את חובו.
[2] ואם תאמר: האיך תמצא שיגח ארבעה וחמשה שורים, ובכולן הוא תם! ? פירש רש"י: אין השור נעשה מועד, אלא אם נגח שלשה שורים בזה אחר זה, או אפילו אם בינתיים ראה שוורים ולא נגח, אם המספר שוה בין נגיחה ראשונה לשניה [והוא נקרא "מועד לסירוגין"]. אבל אם ראה שור ונגח, וראה שור ולא נגח, ושוב ראה שור ונגח, ושוב ראה שני שוורים ולא נגח, אין הוא מועד, היות ובין הראשון לשני ראה שור אחד בלבד, ובין השור השני לשלישי ראה שני שוורים ולא נגח, ובכי האי גוונא תמצא שור שנוגח ארבע וחמש פעמים, ובכולן תם הוא. ולפי רבי יהודה, הסובר [במשנה לעיל כג ב], שאין השור נעשה מועד אלא בשלשה ימים, משכחת לה בפשיטות שיהיה תם בכל הנגיחות, אלא שמשנתנו רבי מאיר היא, החולק שם על רבי יהודה, וסובר, שאפילו ביום אחד הוא נעשה מועד, ולכן הוצרך רש"י להעמיד באופן שהעמיד. והמאירי כתב "כגון שנעשו כולם ביום אחד [וכונתו, שלפי ההלכה דקיימא לן כרבי יהודה, משכחת לה את דין המשנה באופן זה], או שלא הועד בהם בפני בעלים ובפני בית דין".
[3] המשנה מתבארת כאן לפי הסלקא דעתין בגמרא.
[4] תוספת ביאור: שור שוה מאתים של ראובן, שנגח שור שוה מאתים של שמעון [וחצי תשלום נזקו הוא מאה], וחזר השור ונגח שוב שור של לוי השוה מאתים, וחזר שוב ונגח את שורו של יהודה השוה מאתים, הדין הוא כך לפי רבי מאיר [לפי פשטות לשון המשנה, והסלקא דעתין בגמרא]: יהודה נוטל שוה ערך מאה זוז מן השור שהוא ערך התשלום המגיע לו, ונמצא שנותר בשור שוה מאה זוז, ובא לוי ונוטל אותם עבור חצי נזקו, ושמעון מפסיד, שהרי לא נותר בשור כלום לאחר תשלום שני הנזקים האחרונים. ובגמרא יתבאר, שהדין המבואר כאן אי אפשר לפרשו כפשוטו, כי באופן הנזכר בין לרבי ישמעאל הסובר "יושם השור" [כלומר: בעל חוב הוא, ושעבוד בלבד יש לו על השור לגבותו], ובין לרבי עקיבא הסובר: "יוחלט השור" מיד בשעת הנזק לניזק, ונעשה שותף בו, יהא הדין שונה; שהרי לרבי ישמעאל, מיד כשניזק שורו של שמעון נעשה שמעון בעל חוב על ערך מאה זוז מן השור, ואותו ערך אין לו להפסיד בגינם של הנזקים האחרים, שהרי אין השור שלו, ונמצא שאחר כל הנזקים באים כל אחד מהניזקים לגבות את חובו מן השור, וראשון ראשון קודם, כשאר בעלי חובות שהקודם לחוב קודם לגבות; ואילו לרבי עקיבא, הסובר ש"יוחלט השור", אם כן בנזק הראשון נעשה הניזק שותף בחצי מערך השור, ועליו להפסיד בנזק השני כפי ערכו בשור, נמצא שנוטל הניזק השני את חצי נזקו מן השור, שהוא מאה זוז, ובנותר - שהוא מאה זוז - מתחלקים הניזק והבעלים כפי היחס הקודם, וכשהזיק בשלישית, על כל השותפים לשאת בתשלום הנזקים, ונוטל הניזק השלישי מאה זוז מן השור, וביתרה שהוא מאה זוז נוטל הניזק השני חמשים זוז, והניזק הראשון והבעלים מתחלקים בחמשים הנותרים, ביחס שוה, [וכאשר באמת אומר רבי שמעון במשנה]. ומטעם זה מתבאר בגמרא, שרבי מאיר דיבר באופן אחר.
[5] ראה תמצית קושיית הגמרא בהערה שעל המשנה.
[6] הקשה רש"י: הרי למדנו לעיל לג ב אליבא דרבי ישמעאל: קדמו בעלי חובות [שהיו קודמין לניזק] והגביהו את השור, אפילו היה חייב לו עד שלא הזיק, אין תפיסתם כלום וגובה הניזק, ואם כן היה לנו לומר, שהניזק האחרון הוא זה שגובה! ? ותירץ רש"י: עד כאן לא אמרו שהניזק קודם לבעל חוב, אלא משום שהניזק אינו גובה אלא מגופו, ואילו שאר בעלי החובות גובים מכל נכסי המזיק, ולכן קודם להם הניזק; אבל כשהנידון הוא בין שני ניזקים, ששניהם אינם גובים אלא מן השור, בזה דין הוא שבעל החוב המוקדם יותר, יקדם לגביה; וראה גם בתוספות לד א ד"ה אילו שכתבו כרש"י, וראה מה שביארו שם את לשון הגמרא בביאור הדין שאם חב דעד שלא הזיק אינו גובה תחילה. אך הרשב"א הקשה על רש"י, שלפי זה אם אין למזיק נכסים אחרים, מן הדין שיקדם בעל החוב לניזק; ולכן פירש כהראב"ד: "דהתם [גבי חב עד שלא הזיק] הוה ליה לגבי ניזק כאפותיקי של קרקע, ומגופו בלבד משתלם וכאילו מכרו לו לנזקיו, ולגבי בעל חוב אינו אלא כמטלטלין, ואפילו עשאו לו [המזיק לבעל החוב] "אפותיקי מפורש", הוי ליה כמי שעשה שורו אפותיקי ומכרו שאינו גובה הימנו", וראה עוד שם בביאור לשון הגמרא לעיל, בביאור הדין שאפילו חב עד שלא הזיק אינו גובה תחילה. ולבעל המאור [על הרי"ף כאן] שיטה שלישית בזה, והוא סובר, שלדעת רבי ישמעאל גובה הניזק מכל נכסי המזיק, ולאו דוקא מגוף השור [וראה ברמב"ן במלחמות שחלק עליו בזה], וסובר עוד בעל המאור לפרש מה ששנינו במשנה: "אחרון אחרון נשכר", שאין זה דוקא מגוף השור, אלא אפילו משאר נכסים, ולכן ייתרה המשנה ואמרה "אחרון אחרון נשכר" אף שכבר שנתה המשנה: "ישלם לאחרון שבהם", וללמדנו, שאף משאר נכסים "אחרון אחרון נשכר". ולפי זה ביאר הבעל המאור, שאכן מגוף השור "אחרון אחרון נשכר" [וכדין חב עד שלא הזיק שהאחרון גובה], אך הרי מהמשנה מדויק, שאפילו משאר נכסים "אחרון אחרון נשכר", ועל זה מקשה הגמרא: למה לא יקדם הניזק הראשון, שעד כאן לא אמרו שהניזק קודם לשאר בעלי החובות אלא מהשור הניזק עצמו, וכמבואר שם בגמרא: "מהאי תורא דאזקן מיניה משתלימנא", אבל לגבי שאר נכסים, הקודם בחוב קודם לגבייה.
[7] הקשו התוספות: אפילו לרבי עקיבא, למה יפסידו הניזקים, והרי אין עליהם לשמור את שורם כל זמן שלא עמדו בדין ולא באו עדים, כי מה הוא יודע אם יזכה! ? ותירצו התוספות: דכיון שיש בידו להביא עדים לאלתר ולזכות מתחייב בשמירתו. [והעירו האחרונים על דבריהם, למה העמידו דבריהם על הגמרא, והרי דברי הגמרא הן הן דברי רבי שמעון שבמשנה, ועל דבריו היה להם להעמיד את דבריהם! ? וראה מה שציינו ב"ספר המפתח"]. וראה מה שכתוב ב"חידושי הגר"ח" סימן רלא, שבעל השור משלם מגופו, אפילו כשאין שמירתו עליו, כל עוד יש מי שהיה אחראי על נזקי השור, ואף כאן היות ובעלי השור אחראים על נזקי השור שוב גופים מגוף השור אפילו שההפסד הוא על הניזקים ולא על הבעלים, וראה היטב במה שנתבאר בהערות על סוגיית הגמרא בעמוד ב, כגון שתפסו שומר, אם הבעלים משלמים מגוף השור כשאין שמירתו עליהם.
ראוי ליטול ואין לו. תירץ רש"י ז"ל דרבה בר נתן סבר דבברי וברי מודה סומכוס דהמוציא מחבירו עליו הראיה. וקשה אדפריך מדרישא ברי וברי וכו' לפרוך על רישא גופא דאי רישא ברי וברי אמאי איצטריך תנא למיתנייה הא מודה סומכוס דהמוציא מחבירו עליו הראיה. וי"ל שכך מתרץ רש"י כיון דמודה סומכוס דבברי וברי המוציא מחבירו עליו הראיה וסיפא איירי בברי וברי דומיא דרישא אם כן מה צריך רישא דהשתא בסיפא שהוא מודה מקצת קאמרי רבנן המוציא מחבירו עליו הראיה כל שכן ברישא שאינו מודה המקצת דאמרי רבנן המוציא מחבירו עליו הראיה. וכי תימא דאיצטריך רישא לגלויי על סיפא דאיירי בברי וברי דאי לאו הכי הוה אמינא סיפא דוקא בניזק שמא ומזיק ברי דאיכא למימר דכיון דמודה סומכוס דאמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה הכא דהוי ברי בשביל לגלות על סיפא אין לתנא לשנות בבא שלמה על זה אבל בשביל להקשות לרבה בר נתן איצטריך רישא לגלות על סיפא והילכך איצטריך רישא דאיירי בברי וברי לגלות על סיפא דאיירי בברי וברי להקשות לרבה בר נתן דאי לאו הכי הוה מוקמינן סיפא בניזק שמא ומזיק ברי ולא היה קשה לרבה בר נתן. גליון.
כתבו בתוספות וההוא דקטן וגדול משמיענו אפילו ניזק שמא ומזיק ברי פליג סומכוס פירוש אף על פי שמזיק טוען ברי כיון דמודה במקצת סבירא ליה לסומכוס דחולקים. וקשה דהא מסיפא דאחד תם ואחד מועד אנו יודעים דבר זה דהא מודה לו בתם. וי"ל דאי לאו אחד גדול ואחד קטן לא הייתי יודע דבר זה מאחד תם וכו' שהייתי מעמיד אחד תם ואחד מועד בברי. וכי תימא אם כן יקשה לרבה בר נתן דאיכא למימר דלא קשה דדוקא מאחד גדול ואחד קטן דדמי לטענו חטים והודה לו בשעורים היה קשה לרבה בר נתן דכשטוען הניזק שגדול הזיקו מודה שקטן לא הזיקו אבל אחד תם ואחד מועד אם טוען ניזק דמועד הזיקו גם הוא טוען חצי נזק של תם דיש בכלל נזק שלם חצי נזק שהכל משתלם מן העלייה והוי ליה טענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהם הילכך לא דמי לרבה בר נתן ולא היה קשה לו מאחד תם ואחד מועד כלל אבל מאחד גדול ואחד קטן היה קשה לו. גליון.
ראוי ליטול ואין לו. רש"י וגם התוספות מקשים ויעמיד מציעתא בראוי ליטול ואין לו. וקשה מאי מקשים היינו סיפא דסיפא דמוקמינן לה בראוי ליטול ואין לו. וי"ל שכך מקשים דאם תעמיד מציעתא בראוי ליטול ואין לו דהיינו בברי וברי אם כן קשה מה צריך הרישא הלא במציעתא דמודה במקצת קאמרי רבנן המוציא מחבירו עליו הראיה כל שכן ברישא שאינו מודה מקצת דאמרי רבנן המוציא מחכירו עליו הראיה ואם כן האיך מקשים. אלא יש לומר דאי לאו רישא לא הייתי מעמיד מציעתא בברי וברי ובראוי ליטול ואין לו אלא בניזק שמא ומזיק ברי כי לא הייתי יודע הדין דאם טען ברי וברי שיש לומר בו ראוי ליטול ואין לו ואי תפס לא מפקינן מיניה על כן הוצרך רישא מדרישא ברי וברי מציעתא נמי ברי וברי כך מקשים התוספות וזהו דעתם. ע"כ. אבל קשה אם כן מה צריך סיפא דסיפא דמוקמינן בראוי ליטול ואין לו דהיינו בברי וברי זה אנו יודעים ממציעתא דאיירי בברי וברי בראוי ליטול ואין לו. וי"ל דאיצטריך דאי לאו ייתורא דסיפא הוה אמינא היכא דניזק טוען שמא ומזיק ברי כולי עלמא מודו דיחלוקו כיון שהניזק טוען טענה טובה שתובע שניהם הייתי אומר יחלוקו ולא המוציא מחבירו עליו הראיה קמשמע לן ייתורן של תוספות ושל רש"י לדוכתא דיעמיד מציעתא בראוי ליטול ואין לו כיון דאיירי בכל עניין בין בברי וברי בין בניזק שמא ומזיק ברי על כן הוצרכו התוספות התירוץ שלהם ואין די להם בתירוץ של רש"י מכח זה שאמרנו כי הוצרכנו כל הבבות כלם. גליון.
והר"ש ז"ל כתב וז"ל הקשה רש"י ז"ל אמאי לא משני לה לעיל בברי וברי וראוי ליטול ואין לו. ותירץ דסבירא ליה לרב פפא דלא אמר סומכוס בברי וברי הילכך אוקי סיפא בניזק שמא ומזיק ברי כי היכי דתיתוקם רישא הכי. וקשה להבין דמכל מקום מאי אתקפתיה דרב פפא הואיל ויכול להעמיד כך ואי משום דנראה לו דוחק להעמיד כך והלא על כרחך מוקי לסיפא דהיו הניזוקין שנים הכי. ונראה דדעת רש"י דרב פפא אוקי רישא לפי שיטתו משום דאי הוה מוקי לה בראוי ליטול ואין לו אם כן תיקשי מהאי היו הניזקין שנים וכי תימא נוקי נמי בראוי ליטול ואין לו הדר היינו הך ואי ניקו ההיא בניזק שמא ומזיק ברי אם כן אכתי תיקשי מדסיפא ניזק שמא הכי נמי רישא כדדייקינן לעיל. וליכא למימר הא בלאו הכי לא דמי דהא רב פפא מוקי לסיפא בברי וברי וראוי ליטול ואין לו דהא לא קשה דמכל מקום הא דתנא המוציא מחבירו עליו הראיה בתרי בבא דרישא הוי בענין אחד הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק ואלו הוי מוקים להנך מציעתא בראוי ליטול ואין לו אם כן רישא הוי המוציא מחבירו עליו הראיה אי לא מייתי ראיה שקיל כדקאמר מזיק ומציעתא ראוי ליטול וזה היה דוחק גדול. ותו דלא מיתוקם לי סיפא דהניזוקים שנים בניזק שמא ומזיק ברי דאם כן למאן קתני לה על כרחך לרבנן לא צריכא דהא מרישא שמעינן טפי ולסומכוס נמי לא איצטריך דהואיל וכבר שנה דאפילו בברי וברי לרבותא דסומכוס דאפילו הכי חולקים כל שכן בדניזק שמא ומזיק ברי כדמוכחא אתקפתא דרב פפא דבסיפא ניזק שמא ומזיק ברי ברישא הוה ניחא ליה דפליג סומכוס ואלו בברי וברי לא הוה ניחא ליה דפליג סומכוס. נ"ל. אי נמי לא מתוקם סיפא בניזק שמא ומזיק ברי דאם כן תיקשי ברייתא דמשמע דנוטל מן הקטן דהא תפיסה מספק לא מהניא כדמוכח ההיא דתקפו כהן דאי נוקי לה בניזק ברי ומזיק שמא כל שכן דהויא תיובתא דרבה בר נתן. ע"כ. והרא"ש הקשה על תירוץ רש"י דהא רב פפא פריך לעיל ממציעתא ברישא ורצה להוכיח דעל כורחין לא מתוקמא רישא ולא סיפא בברי וברי ולא מתוך סברא הקשה. ע"כ.
זה אומר מועד הזיק וכו'. הא לא מייתי ראיה וכו'. איכא למידק מאי קא מדמה לה לחטים ושעורים והלא התם בכלל תביעת הניזק הוא דהא מועד משלם הוא מן העלייה וכל שוורים משועבדים לו. ותירץ הראב"ד ז"ל דמתניתין בכל ענין קתני לה ואפילו היו הניזוקין משני אנשים והמזיקין מאיש אחד וכשאמר בעל השור הגדול הניזק למזיק בעל השנים מועד שלך הזיק שור שלי והתם שלך הזיק לשור של חבירי כבר הודה שאין לו בתם כלום וזה שמודה לו בתם היינו חטים ושעורים. אלו דברי הרב ז"ל. ואני תמה אם כן מי הזקיקו לבעל הגמרא לפרש משנתנו כן וזה אינו כמשמעה של משנתנו ויקשה היינו חטים ושעורים. ועוד אם כבר מודה בעל הגדול שהתם הזיק את שורו של חבירו מה מועיל לו תפיסתו והוא אינו משל מזיק אלא משל ניזק של חבירו. ועוד דלפי מה שכתבתי שאין אומרים ראוי ליטול אלא כשיש לו תביעה של שעורים אבל על אחד מהן לבד לא תירוץ זה אינו עולה שהרי זה אין לו תביעה אלא על המועד לבד. ומסתברא לי שאין אומרים בכי הא התם שהודה בו המזיק בכלל תביעת המועד שתבע הניזק שאף על פי שכל נכסי המזיק בכלל תביעת הניזק מכל מקום הא דקאמרינן הא לא מייתי ראיה שקיל כדקאמר מזיק לאו משום תשלומי נזקו של מועד קאמר אלא מחמת נזקו של תם בעצמו כדאמר מזיק ואינו דומה לאותה שאמרו למעלה דניזק שמא ומזיק ברי דההוא ודאי איתא לקמן שהודה המזיק בכלל תביעת הניזק שהוא אינו תובע ברי אלא שמא ולפיכך אם לא הביא ראיה נוטל כמו שאמר המזיק אבל זה שנוטל את התם מחמת נזקי עצמו של תם זהו ודאי דומה לחטים ושעורים והיינו דקתני המוציא מחבירו עליו הראיה דמשמע הא לא מייתי ראיה לא שקיל אלא חצי נזק. והשתא נמי אתי שפיר מאי דקאמר ראוי ליטול שהרי יש לו תביעה על שעורים וראוי ליטול אי תפס ואין לו בדלא תפס. כן נראה לי. הרשב"א ז"ל.
אם היו שניהם של איש וכו'. עד רצה מזה גובה וכו'. פירוש לאו דוקא דממתניתין ליכא למשמע הכי דליכא למשמע מינה אלא דמשתלם מהם ומיהו בפחות שבהם אלא הכי קשיא ליה תפשוט ממתניתין דלא אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה דאי הוה אמרינן ליה אפילו כששניהם של איש אחד הדין נותן להפטר דזיל הכא קא מדחה ליה זיל הכא קא מדחה ליה אלא כיון דמחייב להו אלמא לא אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה וכיון דכן נימא איפכא שיהא המוציא מחבירו נאמן ויגבה מאיזה מהם שירצה לומר שהוא הוא שנגח אלומי דאלים לה לקושיא. אבל רבינו חננאל נראה דדייק לה מדתני שניהם חייבין ולבסוף מוקמינן כרבי עקיבא איתרצא לה דלהכי תנא שניהם חייבין ודבעינן דאיתנהו לתרווייהו דאי אזיל חד מינייהו פטור משום דמדחי ליה. הרא"ה ז"ל.
ותלמיד הר"פ ז"ל כתב וז"ל שני שוורים שהזיקו וכו'. פירוש אחד מהם גובה ואם אבד האחד קם חבירו במקומו וכו' כך פירש בקונטרס. וקשה דלא הוי ליה למימר שמע מינה אלא מסיפא הוה ליה למיפרך וכו' ככתוב בתוספות בדיבור המתחיל שמע מינה מדקתני שניהם. ויש מפרשים דיש ליישב פירוש הקונטרס דהכי קאמר שמע מינה רצה מזה גובה רצה וכו' אם כן קשיא סיפא דקתני אחד גדול ואחד קטן וכו'. מיהו לישנא לא משתמע כן דאם כן הוה ליה לאיתויי. ע"כ.
וזה לשון הר"ר ישעיה ז"ל שמע מינה שנים שהזיקו רצה מזה גובה רצה מזה גובה ואם אבד אחד מהם קם חבירו במקומו כדפירש רש"י ז"ל. וקשה דלא הוי ליה למימר שמע מינה אלא מסיפא הוי ליה למיפרך וכו' ככתוב בתוספות ונראה לפרש שמע מינה שנים שהזיקו וידענו ששניהם הזיקו רצה מזה גובה רצה מזה גובה ואם אבד אחד משתלם מאידך ושמעינן ליה מדקתני שניהם חייבים משמע דשניהם הזיקו. וזה פליאה דאם אבד חד למה משתלם מזה מה שהזיקו האחר. ע"כ.
אי במועדין אימא סיפא היה אחד גדול וכו'. ואוקימנא דניזק שמא ומזיק ברי והא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק ולאו כדאמר ניזק ואי במועדין מאי נפקא ליה מיניה דהא לכולי עלמא נזק שלם הוא ומן העלייה. הרא"ה ז"ל.
ותו מאי שניהם. פירוש דחייבין הוה בלא שניהם. תלמיד הר"פ ז"ל.
ורבי עקיבא היא דאמר שותפי נינהו דאילו לרבי ישמעאל כיון דבעל חוב נינהו בכהאי גוונא דמתניתין ודאי פטור דזיל הכא קא מדחי ליה וזיל הכא קא מדחי ליה דמתניתין ודאי לא איירי בדניזק ברי דאם כן הוי ליה חטים ושעורים אלא ודאי מתניתין דאם היו שניהם של איש אחד בתרווייהו שמא הי שור שנגח אבל תרווייהו מודו ואיכא סהדי נמי דחד מינייהו נגח ולעיל באוקימתא דמתניתין לא אמרינן אלא דרישא בלחוד בדניזק ברי ומזיק שמא והא לא איכפת ליה למידק במתניתין דואם היו שניהם ולפרושי עלה אי בדניזק שמא ומזיק ברי או תרווייהו שמא כיון דתרווייהו מחייב. מיהו היכא דהוי ניזק שמא ומזיק ברי אי מחייב מזיק בדבריו והיכא דהוו תרווייהו שמא משתלם מן הספק בפחות שבהם. והכי דייק דאיירי מתניתין מדקתני שניהם חייבין דאי לא כדברי המזיקין הוי אלא ודאי בתרווייהו שמא והיינו דתני שניהם חייבין וכיון דכן לרבי ישמעאל אף על פי דהוי אפותיקי מפורש כיון דבעל חוב מיהת נינהו ודאי פטור דמדחי ליה. אבל לרבי עקיבא כיון דשותפי נינהו הוי ליה כשור מאתיים ושלוש מאות שנתערב בשור שלש מאות או שור מאתיים ושור שלש מאות שנתערבו ותרווייתו שמא דלא מפסיד מאתיים ודאי ולא חד מינייהו אלא אם הם ברשות שאינם של שנים חולקים בשניהם בשוה ואם הם ברשות אחד מהם הוי הלה מוציא ונוטל הפחות והכי נמי במתניתין שהשוורים ברשות המזיק ודוקא דאיתנהו לתרווייהו אבל ליתנהו לתרווייהו אפילו לרבי עקיבא מדחי ליה שהשוורים בחזקת המזיק וכיון דכן אמר ליה זיל אייתי ראיה דהאי תורא אזקך ואשלם לך. והוא הדין שור מאתיים שהלך לחצר שלש מאות ונתערב עם שורו שאם לא אבד נוטל מאתיים פחות שבהם ואם אבד אחד מהם שמאתיים הפסיד ולא שלש מאות שהשוורים הוו בחזקתו. הרא"ה ז"ל.
והרשב"א ז"ל כתב וז"ל רבי עקיבא היא דאמר שותפי נינהו. פירש רש"י ז"ל דדוקא לרבי עקיבא וכו'. ואינו מחוור דהא תניא בברייתא דלעיל דאפילו שחטו מזיק מה שעשה עשוי ואינו משלם לו דהוי ליה מזיק שעבודו וקסבר מזיק שעבודו של חבירו פטור וכל שכן אי אזיל לעלמא מנפשיה דאינו משלם. והראב"ד ז"ל העמידה בשעמדו בדין ואמר מזיק אנא יהיבנא דמי דלרבי ישמעאל שומעים לו ומיד נתחייב לו בתשלומין ואינו יכול לחזור בו אבל לרבי עקיבא אינו חייב לו ואי אזיל חד מינייהו לעלמא מצי אמר ליה אייתי ראיה דהאי אזקך והילכך אינו חייב כלום. ואינו מחוור חדא דהוה ליה לפרושי בהדיא בשעמד בדין ועוד דאי עמד בדין אפילו לרבי עקיבא כן אם נתרצה לו הניזק אלו משך או אם היה השור ברשותו של מזיק שקנתה לו חצרו כעובדא דמרוני דפרק קמא דקידושין אלא אם כן תאמר דלהכי אוקמה כרבי עקיבא ולא כרבי ישמעאל משום דלרבי עקיבא משכחת לה בין אמר מזיק יהיבנא זוזי בין לא אמר והוא שלא נתרצה לו הניזק או שנתרצה לו ולא משך ושאינו בחצרו של מזיק אבל לרבי ישמעאל לא משכחת לה אלא היכא דאמר אנא יהיבנא דמי. ורבינו חננאל פירש בשם גאון הא מני רבי עקיבא היא דאמר שותפי נינהו בעל השור הניזק ובעל השוורים המזיקים שותפי נינהו עד שישתלם הניזק מן חצי נזק ודקתני שניהם חייבין לא ללמד שאם רצה מזה גובה ואם רצה מזה גובה אלא כלומר שאם היו שני השוורים המזיקים עומדים לא מצי מדחי ליה אלא יש לו רביע נזקו מזה ורביע נזקו מזה וזהו שניהם חייבים אלא אם אינן שניהם עומדים אלא אחד מהם הוא שמצוי והאחד מת או ברח מצי מזיק לדחוייה שאומר לו טול מזה חצי מה שראוי לך או שתביא ראיה שזה המצוי הוא שהזיקך ותטול כל מה שראוי לך וטעמא דאיתנהו לתרווייהו וכו'. וקשיא לי אפילו כי איתנהו לתרווייהו כיון דתמין נינהו ואינו משתלם אלא מגופן אמאי לא מצי מדחי ליה לומר ליה הי מינייהו אזקך וחייב לך או אית לך שותפות בגווייהו ושקול. וניחא לי דמכל מקום ניזק אומר לו שותפי גבי דידך הוא וכענין שאמרו בכתובות במי שאבדה לו דרך שדהו דאם היו הארבע שדות שלו אומר לו אורחאי גבי דידך הוא ודקאמר דנוטל רביע מזה ורביע מזה אלו רצה המזיק דוקא קאמרינן אבל אלו רצה לתת לו מאחד מהן כל נזקיו הרשות בידו. ואכתי קשיא לי כי אזיל חד מינייהו לעלמא היכי גבי הרביע מהאי דקאי לימא ליה אייתי ראיה דהאי תורא אזקך ושקול דמאי שנא מארבעה דאתו מכח חד דכל חד וחד מדחי ליה וכל שכן כאן דאזיל חד מנפשיה. ע"כ לשונו.
וזה לשונו ז"ל בתשובת שאלה שאלת דגרסינן בפרק המניח אם היו שניהם של איש אחד חייבין ואסיקנא בתמין ורבי עקיבא היא דאמר שותפי נינהו וכו'. ופירש ה"ר מאיר אבולעאפייה ז"ל דמשום הכי אוקימנא לה כרבי עקיבא בלחוד משום דרבי ישמעאל סבירא ליה דכל היכא דאיתיה לתורא קמן משלם מתורא אבל כי ליתיה לתורא קמן משלם מן העלייה. ויש לתמוה היכן מצינו שאמר רבי ישמעאל דמתם משלם מן העלייה. ויש מי שפירש בשעמד בדין ואמר אני אפרע דלרבי ישמעאל כי ליתיה לתורא קמן חייב המזיק לפרוע. וגם עליהם יש לתמוה דסתמא קאמר ולאו דוקא בשעמד בדין. ויש מי שפירש שלרבי עקיבא יש הפרש בין איתנהו לתרווייהו בין ליתנהו אבל לרבי ישמעאל אפילו איתנהו מצי מדחי ליה עד דמברר מאן מינייהו אזיק וגם זה אינו נכון דכיון שאחד מהן הזיק ושניהם גבי מזיק היכן מצינו דמצי מדחי ליה. ושמא נאמר דהכא כשברח האחד בפשיעת המזיק ולרבי ישמעאל חייב משום דהוו להו כאפותיקי והפושע באפותיקי חייב לשלם אבל לרבי עקיבא הוי שותף ולא מחייב דאמר ליה הוה לך למנטריה. זהו תורף שאלתך ופירושך והריני מקצר ועולה על מה שפירשו הראשונים ז"ל שאמרת ואומר כי אולי יצא זה לרב רבינו מאיר ז"ל מדתניא בגמרא שור שוה מנה יושם השור בבית דין דברי רבי ישמעאל רבי עקיבא אומר הוחלט השור. ואמרינן עלה במאי קמיפלגי רבי ישמעאל סבר בעל חוב הוא וזוזי אית ליה גביה ורבי עקיבא סבר שותפי נינהו. ושמא סבר הרב דהרי זה כבעל חוב דעלמא דשוי ליה האי שור אפותיקי וכדאמרינן התם בגמרא דכמאן שעשאו אפותיקי דמי והילכך כל היכא דאיתיה גבי מיניה אבל כי ליתיה גבי משאר נכסי דידיה. וא"ת אם כן כי בעי התם מאי בינייהו לימא דהא איכא בינייהו. יש לומר דחדא מתרי תלת קאמר דהא איכא טובא נמי דמצי למנקט ולא קאמר להו וכמו שאמרו התוספות שם. ומכל מקום אי אפשר דהא אפילו שחטו מזיק לאחר שהזיק פטור כל שכן שברח מעצמו ולא קראו בעל חוב ממש אלא לומר שאינו זוכה כן בו אלא בשומת בית דין כשאר בעל חוב כדכתיב יושם השור ואמר רבי ישמעאל יושם בבית דין ולומר שאינו מוחלט מיד עד שיחליטוהו בית דין. וכן מה שפירשו אחרים דלרבי ישמעאל אפילו איתנהו תרווייהו מצי מדחי ליה ליתא דהא אמר ליה ניזק המשועבד לי גבי דידך הוא וכדאמרינן בכתובות וביבמות אורחי גבי דידך הוא. גם מה שאמרת אינו נראה לי חדא דאיהו לא שוייה ניהליה אפותיקי דלימא ליה או אקים קמאי אפותיקי דשויתיה ניהליה או הב לי מאי דאוזיפתך אלא רחמנא הוא דשעבדיה ליה ומאן הוא דשוייה להאי שומר שנאמר שנתחייב בשמירתו ואם באת לומר כן כל שכן לרבי עקיבא דשותפים נעשין שומרי שכר זה לזה אלא אם כן תפטרנו משום שמירה בבעלים. ועוד דהא לרבי ישמעאל אפילו במזיקו בידים כגון ששחטו פטור וכדאיתא התם דאמרינן זאת אומרת המזיק שעבודו של חבירו פטור וכל שכן בשלא שמרו כדבעי. ועוד היכן מצינו באפותיקי מפורש שיהא בעל חוב חייב בשמירתו שזה חייב ואדרבא מצינו שהוא פטור בגיטין גבי עושה עבדו אפותיקי ושחררו דאפילו מאן דאמר התם מי כותב רבו ראשון א"ל אינו משום דקסבר מזיק שעבודו של חבירו חייב. ולרבנן דסברי מזיק שעבודו של חבירו פטור הכא נמי פטור ואינו כותב משחרר אלא את העבד אלמא לכולי עלמא מיהא אינו חייב בשמירתו וכל שכן הכא דלרבי ישמעאל דאית ליה מזיק שעבודו של חבירו פטור שהוא פטור. אלא יש לפרש כאותם שפירשו דבעמד בדין הוא ואמר דיסלקנו במעות דלרבי ישמעאל הרי הוא כבעל חוב שעמד בדין ואפילו ברח השור משלם מביתו ולרבי עקיבא אפילו שאמר כן בבית דין לא אמר ולא כלום דשותפי נינהו. וכן פירש הראב"ד ז"ל ואף על פי שלא פירשו שם מסרוהו לחכמים. ובתוספות פירשו דלרבי ישמעאל פשיטא וכו' ולרבי עקיבא יש חידוש וכו' וגם זו דחוק קצת. ויש לפרש דלרבי ישמעאל כיון דברח האחד מהן לא גבי כלל הניזק דאמר ליה מזיק אייתי ראיה דהאי אזקך דהא מחוסרי שומא נינהו ולית ליה מידי לניזק בגוף השוורים המזיקים עד שעת העמדה בדין ולא ירצה המזיק לסלקו ויחליטו אותו בית דין לניזק אבל לרבי עקיבא מיד כשהזיקו הוו להו כשותפי בגוף השוורים וזכה בזה ברביע ובזה ברביע והילכך אלו היו כאן שניהם נוטל חצי נזק מגוף שניהן אבל כשברח האחד נוטל מאותו שעומד לפנינו חלקו דהיינו הרביע והרביע האחד נאבד לניזק דאמר ליה אייתי ראיה דהאי אזקך ושקול כוליה מהאי. וזה נראה לי יותר ברור וכמדומה לי שכך פירש רבינו חננאל ז"ל משם גאון וז"ל פירש גאון הא מני רבי עקיבא היא וכו' ככתוב לעיל. ע"כ מהשאלות הבלתי מצוים בדפוס.
וזה לשון הראב"ד ז"ל אמר ליה רבא מפרזקיא לרב אשי שמע מינה שני שוורים תמין שהזיקו בידוע רצה מזה גובה וכו'. דאי מתרווייהו שקיל מאי שניהם הוי ליה למימר חייבין אלא ודאי מאי שניהם שכל אחד ואחד מהן משועבד לזה הניזק כלומר ולא מצי למימר ליה שקול מתרווייהו והוא דאיכא שוה חצי נזקו בכל חד וחד ולאפוקי מרבה דאמר בפרק הפרה פרה מעוברת שהזיקה גובה מולדה מאי טעמא צררי נינהו טעמא דחד גופא הא לאו הכי לא והא הכא דתרי גופי נינהו וספיקא נמי הוו ואפילו הכי רצה מזה גובה רצה מזה גובה וכו' ואפילו לרבי עקיבא וכל שכן לרבי ישמעאל. אי במועדים חייבין חייב גברא מיבעיא ליה וחייבים משמע מגופן ותו מאי שניהם כל ממונו נמי משועבד לזה הנזק ואפילו יש לו כמה שוורים. אלא לעולם בתמין ורבי עקיבא היא דאמר שותפי נינהו ומאי שניהם הכי קאמר טעמא דאיתנהו לתרווייהו דלא מצו מדחי ליה ומכל מקום מתרווייהו שקיל ליתנהו לתרווייהו מצי אמר ליה אייתי ראיה דהאי תורא אזקך ואשלם לך ואי לא לית לך ולא מידי ומשום הכי קתני שניהם. והא דאוקמה כרבי עקיבא דלרבי ישמעאל כיון דבעל חוב הוא וזוזי הוא דמסיק ביה כיון דקביל עליה בבי דינא דיהיב ליה זוזי ושקיל לתוריה תו לא הדר ביה וממונא הוא דאיתחייב ליה ואפילו אזלו תרווייהו לעלמא לא מצי מדחי ליה וכל שכן אי אזיל חד וקאי אידך אבל לרבי עקיבא כיון דמגופיה שקיל אף על גב דקביל עליה למפרעיה זוזי לא מחייב ואי אזל חד מינייהו תו לא פרע ליה ולא מידי דאמר ליה אייתי ראיה שותפותך היכא הוא ואשלם לך. ושמעתי ענין אחר שאינו נכון על כן לא כתבתיו. עד כאן.
והרב המאירי ז"ל כתב וז"ל גדולי הרבנים פירשו שלדעת רבי ישמעאל בעל חוב הוא ואם אבד האחד לא אבד את זכותו כלומר שלא נאמר מגופו אלא להפקיע את דינו ממה שחצי נזק שוה יותר מגופו. ולמדנו מדבריהם ששעבוד השור אינה אלא אפותיקי סתם שאם כמפורש והא אפותיקי מפורש ששטפה נהר אינו גובה משאר נכסים ואף בזו יאמר לו הלכה חמורך ונמצא שאף באפותיקי סתם אמרו המזיק שעבודו של חבירו פטור וכנגד מה שכתבנו למעלה. אלא שגדולי המפרשים פירשו שאף לרבי ישמעאל אם אבד האחד אבד את זכותו באפותיקי מפורש וזו שבכאן בשעמד בדין וחייבוהו בחצי נזק ואילו רצה היה אומר לו ליטול חצי נזקו מן השור אלא שהוא נתחייב בבית דין לפרעו ומן הסתם נסתלק מן השור וקבל עליו דמי חצי נזקו שאפילו ברחו שניהם חייב לפרוע. ולרבי עקיבא מכל מקום הוחלט השור ואע"פ שנתחייב בדמי חצי הנזק הרי הוא שותף עליהן בגוף השור עד שיפרע ואם ברח אבד זכותו.
סליק פרק שלישי.
פרק רביעי נתחיל פרק ארבעה וחמשה בסייעתא דשמיא.
אחר שהשלים בדרך קצרה ענין החמשה מועדים שהזכיר בפרק שני ונתגלגל אחריהם לחזור ולהתחיל בביאור עניני השור התם שלא היה בכלל המועדים בא הנה להאריך בעניני השור אריכות רב והתחיל בעניני התם הן בנזקיו הן במיתת האדון על ידו ונתגלגל ממנו לענין שור המועד. ועל זה הצד יחלקו עניני הפרק לשבעה חלקים. הראשון לבאר בשור תם שנגח הרבה בהמות בתמותו על איזה צד נחלק גופו לכולם. השני לבאר שור שהוא מועד לקצת דברים אם הוא מועד לכולם. השלישי לבאר שיש שוורים שיצאו מכלל תשלומין ומכלל העדאה הן מצד בעליהם הן מצד עצמן. הרביעי בשור שהמית את האדם הן תם הן מועד ובביאור עניני הכופר. החמישי מאימתי הופקע כח הבעלים ורשותם מן השור שהמית את האדם. השישי אם מסרו לשומר על איזה צד נכנס השומר תחתיו. השביעי אם שמרו ואף על פי כן יצא והזיק על איזה צד חייב ועל איזה צד פטור. זהו שורש הפרק דרך כלל אלא שנתגלגלו בו דברים אחרים כמשפט סוגיית התלמוד כמו שקדם. המאירי ז"ל.
מתניתין שור שנגח וכו'. ובתם מיירי מתניתין דלא משלם אלא מגופו ומחמשה ראשונים נפטרים דמצי אמר ליה אלו גבך הוה מי לא משתלמנא מינך ואי במועדים כולם ארבעה נזכרים שהרי משתלמין מן העלייה ואין אחד מהם נפסד. וא"ת האיך אפשר שנגח ארבעה וחמשה ולא יהיה מועד. יש לומר שמשכחת לה שנגח שנים וחזר בו שלושה ימים שהיה מועד בין השווורים ולא היה נוגחן וחזר לתמותו וכן פעם אחרת נגח שלשה נמצא שעדיין בחמשה לא נעשה מועד לשלם נזק שלם וכן אפשר בעשרה בענין זה שחזר מהעדאתו. ה"ר יהונתן ז"ל.
וכתוב בשיטה וזה לשונה פירש רש"י ז"ל ובכולם היה תם והיכי דמי כגון ראה שור ונגח וראה שור ולא נגח וכו'. וקצת קשה דאפילו נימא דנגח לכולם בזה אחר זה בלא הפסק משכחת לה דהוי תם בכולם וכגון שלא הועד בבית דין עד שנגח לכלם הילכך בכולם הוי תם שאין השור נעשה מועד עד שיועד בבית דין. ושמא יש לומר דמסתמא בשלוש נגיחות מעידים אותו מיד ומשום הכי קאמר רש"י דאפילו הכי משכחת לה דלא הוי מועד וכגון שלא היו כסדרן. ע"כ.
והראב"ד ז"ל פירש כן וז"ל שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים פירוש ולא הועד בהם בפני בעלים ובפני בית דין דבכלהו תם הוי ואפילו הם מאה. עד כאן.
וזה לשון הרב המאירי ז"ל שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים פירוש והרי הוא תם בכולן כגון שנעשו כלם ביום אחד או שלא הועד בהן בפני הבעלים ובפני בית דין או שנגח וחזר לתמותו נגח וחזר לתמותו והוא שנגח שנים וחזר לתמותו ושהיה עומד בין השוורים ולא היה נוגחן ונגח שלשה ונמצא בכל אלו שכל חמש נגיחותיו נעשית בצד התמות ומשתלם מגופו שהרי אין לו חיוב העדאה עד הרביעית. ע"כ.
ושנים הראשונים דינר זהב. כלומר דינר זהב לכל אחד. הרא"ה ז"ל.
גמרא מתניתין מני וכו'. באנו לחקור משנתנו דתנן הכא האחרון נשכר דברי רבי מאיר אליבא דמאן היא שנויה ואמרינן לא כרבי ישמעאל ולא כרבי עקיבא ומשום דרבי מאיר תלמיד רבי ישמעאל ורבי עקיבא הוי כדגרסינן בריש עירובין הוצרכנו לומר רבי מאיר כמי מהם שנאה. רבינו חננאל ז"ל.
ראשון ראשון נשכר מיבעי ליה. פירש רש"י דהא לא דמיא לחב עד שלא הזיק וכו'. וקשיא לי הא תינח היכא דאית ליה למזיק נכסים אחרים לאשתלומי מיניה אבל היכא דלית ליה לאשתלומי מיניה מאי איכא למימר דכי אמרינן בשמעתין דשאלו בחזקת תם ונמצא נגחן הניחא דאית ליה נכסי וכו'. על כן נראה יותר מה שפירש הראב"ד ז"ל דהתם הוה ליה לגבי ניזק כאפותיקי של קרקע ומגופו בלבד משתלם וכאלו מכרו לו לנזקיו ולגבי בעל חוב אינו אלא כמטלטלי ואפילו עשאו לו אפותיקי מפורש הוה ליה כמו גוביינא ואף על גב דלא היתה שמירתו על בעל חוב הכי קאמר כלום תפיסתך מי מהניא אלא משום דמטלטלי נינהו אין קדימה במטלטלין והילכך כי קדם ותפס מכל מקום אין בדין שתועיל התפיסה שלאחר הנזק מתפיסה שלפני הנזק אבל כלהו נזקין בהדיה נינהו והילכך ראשון ראשון נשכר דנעשה לו אפותיקי של קרקע דהא ראשון ראשון זוכה. הרשב"א ז"ל.
וכן פירש הרב המאירי ז"ל וז"ל לא דמי למאי דאמרי לעיל אלו הוה גבך הוינא גבי מינך שעשה שורו אפותיקי ומכרו שאינו גובה הימנו והא דקאמר התם אלו גבך הוה משתלמנא וכו'. שהבעל חוב הגמור לא נעשה לו זה אפותיקי ואפילו נעשה לו אפותיקי כבר אמרנו נעשה שור אפותיקי ומכרו אין בעל חוב גובה הימנו. אבל לענין נזק שור תם הואיל ועיקר תשלומין מגופו נעשה כאפותיקי של קרקע וכמו שאמרו תורא נגחנא קלא אית ליה וכשעשאו אפותיקי לאחד וחזר ועשאו אפותיקי לאחר הראשון גובה. והרא"ה ז"ל פירש דלא אמרינן האי טעמא דאלו גבך הוה אלא בבעל חוב מדעת כלומר בממון שהלוה מהמלוה מדעתו ואקני ליה לוה מקרקעי ואגבן מטלטלי כדאיתא לעיל דכיון שכן הלוה ודאי הוא שומר שלו של מלוה וכיון שכן יכול ניזק לומר לו שורך המשועבד לך ברשות שומר שלך הזיקני ולא שנא איתיה מלוה לא שנא מית ונפל קמי יתמי דכיון דמעיקרא לדעת הוה הוי ליה ודאי כראובן שמסר שורו לשומר לעשר שנים ומית ראובן ונפל קמי יתמי והוא בענין שאין היתומים יכולין לסלקו דהא ודאי דיניה כשומר בעלמא ואם הזיק השור משתלמין מגופו של שור. תדע דהא בדידיה נמי משכחת לה כגון שמסר שורו לשומר לעשר שנים בענין שאין יכול לסלקו עד אותו זמן ונגח בתוך הזמן הא ודאי פשיטא מילתא דמשתלמי מגופו של שור דבתר שעתא קמייתא אזלינן וכיון דההוא שעתא הוי ליה שומר שלא לדעת הרי זה שוב נכנס תחת הבעלים לעולם כל זמן שתמשך שמירתו אבל הכא דכלהו נזקין ניזק ראשון וכן כל אחד ואחד ודאי כשנתחייב לו שור זה ומזיק זה לא נתחייב לו לדעתו אלא על כרחיה ועל כרחו נמי עומד בביתו של מזיק זה וכיון דכן ודאי לא חשיב ליה ודאי שומר של ניזק וניזק נמי ודאי לית ליה למנויי עלה שומר כיון דהוא לא הוה אלא בעל חוב הילכך לא הוי פושע כלל וליכא לחיוביה בנגיחת השור הילכך ראשון ראשון נשכר מיבעי ליה אבל לרבי עקיבא כיון דשותפי נינהו ואם הקדישו ניזק קדוש מעכשיו ואם מכרו מכור היה לו להושיב עליו שומר. ע"כ הרא"ה ז"ל.
הקשה הראב"ד ז"ל דמה טעם לא הקשה לו מתחילת המשנה דקתני ישלם לאחרון שבהם ישלם לראשון מיבעי ליה. ע"כ.
וכתב הר"ש ז"ל וז"ל מה שהקשה מורי אמאי פריך מרישא יחזיר לשלפניו ראשון נשכר מיבעי ליה ותו מאי איריא אם יש מותר נראה דנקט סיפא משום דמפרשא טפי והוא הדין נמי רישא דמתניתין דקאמר ישלם לאחרון. ע"כ.
אי כרבי עקיבא וכו'. תימה לרבי עקיבא נמי נימא ראשון נשכר שהרי לא היה יודע שימצא עדים שיעידו לו ולמה נטיל עליו שמירת שור. וי"ל דמיירי שהיינו יודעים שיש לו עדים ובידו להביאם ואם כן היה לו ליזהר בשמירת השור וכי פריך לרבי עקיבא יחזיר לכולן מיבעי ליה לא מצי לשנויי כשאין בידו להביא עדים דאם כן ראשון נשכר מיבעי ליה. ה"ר ישעיה ז"ל.
וכתב הר"ש ז"ל וז"ל מה שאומר ר"י דהיכא דיש בידו להביא עדים הוה כאלו הביאן לא ידענא אמאי לא חלק בין עמד בדין ולא עמד דלוקי מתניתין בעמד דדוחק לומר אפילו לא הביא עדים כאלו הביאם דמי. ושמא משום דלא פסיקא ליה בעמד דשמא אפילו לרבי ישמעאל יוחלט השור כמו שפירש ר"י לעיל בשמעתין דיוחלט השור. ע"כ.
והרשב"א ז"ל כתב וז"ל אי כרבי עקיבא וכו'. הקשו בתוספות אמאי לרבי עקיבא נמי ראשון ראשון נשכר וכו' ודחקו בתירוצא. ומסתברא לי דמתניתין כשעמדו בדין הוא דכיון שנגח ארבעה וחמשה סתמא דמילתא הניזקין עמדו בדין והילכך לרבי עקיבא כבר הוחלט השור ועל הניזק לשומרו אבל לרבי ישמעאל כיון דיכול לסלקן בזוזי דבעל חוב נינהו סתמא דמילתא לא רצו הבעלים להחליט גופו של שור לניזקין דניחא ליה בתוריה משום כושרה דבהמה וכדאמרינן בהשוכר את הפועלים הילכך לרבי עקיבא ודאי אחרון אחרון נשכר. ע"כ לשון הרשב"א ז"ל.
וזח לשון הר"ר יהונתן ז"ל אי אליבא דרבי ישמעאל הא דקאמר בעל חוב הוא וזוזי הוא דאסיק ביה ואין אחד מהם נפסד מחבירו שאם יש לו נכסים ישלם לכל אחד ואחד מעלייה שלו כפי ששוה השור בשעת הנגיחה ואם אין לו נכסים חמשתן חולקין את השור כל אחד ואחד לפי חשבון נזקו כדין חמשה בעלי חובות הבאין לגבות מן הלוה שכל אחד ואחד נוטל כפי חשבון חובו בין רב למעט שהרי אין להם על גוף השור כלום. ואי אליבא דרבי עקיבא דאית ליה דתיכף שנגח אית ליה לניזק חלק בו ניחא ישלם לאחרון ולא לראשון דמצי למימר ליה אלו גבך הוה מי לא הוה משתלמנא מנך אלא הא קשיא יחזיר לכולן מבעי ליה שהרי פשעו כולם בנגיחה האחרונה שלא שמרוהו כהוגן ומדלא שמרוהו כהוגן דין הוא שיפסידו כל אחד ואחד מחלקו כפי מה שיש לו בו שלישית או רביעית או חמישית וכשיהיה בו מותר דין הוא שיחזור לכל אחד ואחד כפי מה שיגיע לחלקו. ע"כ.
219ימים לסיום הש״ס