בבא קמא לה ע"ב

דף לה - ב

שניהם פטורים, כי על התובע להביא ראיה מיהו השור המזיק.

ג. אם היו שניהם שני השוורים הרודפים, בבעלותו של איש אחד, ויש עדים ^[514] שאחד מהם הזיק, אלא שאינם יודעים מיהו, שניהם חייבים, הניזק גובה מגופם של שני השורים את חצי נזקו. ^[515] ד. אם שני השורים השיכים לאדם אחד לא היו שווים בגודלם, אלא היה אחד מהם גדול, ויש בו כדי לשלם את חצי הנזק, ואחד קטן שאין בו כדי לשלם מחצית הנזק, ואין ידוע מיהו הנגחן.

הניזק אומר, השור הגדול יותר הזיק את שורי, ולכן אגבה ממנו, ואילו המזיק אומר, לא כי, אלא הקטן הזיק את שורך, וממנו תגבה את חובך. ^[516]

על הניזק להביא ראיה שהגדול הזיקו.

שהמוציא מחבירו עליו הראיה. ^[517]

ה. היו שני השוורים הרודפים קטנים [שאין במחציתם כדי לשלם מחצית נזקי שור גדול], אבל אחד מהם הוא שור תם, שדינו לשלם מגופו, ואחד מועד, שבעליו משלם מן העליה, ואין ידוע מיהו הנוגח.

הניזק אומר השור המועד הזיק את שורי ועליך לשלם את כל הנזק מן העליה. והמזיק אומר, לא כי, אלא השור תם הזיק את שורך, ותגבה מגופו כמה שיש בו ואת המותר תפסיד. ^[518]

על הניזק להוכיח שהמועד נגח את שורו, כי המוציא מחבירו עליו הראיה.

ו. היו השורים הניזקין שנים, אחד מהם גדול, והאחד קטן. וכן היו השורים המזיקין שנים, אחד מהם גדול, שיש בו כדי שלם את חצי הנזק, והאחד קטן. [המזיקים של אחד והניזוקים של אחר]

הניזק אומר, שורך הגדול הזיק את שורי הגדול, ושורך הקטן הזיק את שורי הקטן, נמצא שאוכל לגבות את מחצית נזקי שורי הגדול משורך הגדול, ואת מחצית נזקי שורי הקטן משורך הקטן.

ואילו המזיק אומר, לא כי, אלא שורי הקטן הזיק את שורך הגדול, ושורי הגדול הזיק את שורך הקטן, ונמצא שאת נזקי שורך הגדול תאלץ לגבות מהשור הקטן, שאין בו כדי מחצית נזקי שורך הגדול, ואת נזקי שורך הקטן תוכל לגבות משורי הגדול.

על הניזק להביא ראיה לדבריו.

ז. היו שני שורים קטנים [שאין בהם כדי לשלם מחצית שור גדול] רודפים אחרי שני שורים שאחד מהם גדול והאחר קטן. אלא שהרודפים אחד מהם הוא שור תם, ואחד מהם שור מועד.

הניזק אומר, שורך המועד הזיק את שורי הגדול, ושורך התם הזיק את שורי הקטן, ונמצא שעליך לשלם את דמי הגדול מן העליה, ואת דמי הקטן מגופו של התם.

ואילו המזיק אומר, לא כי, אלא שורי התם הזיק את שורך הגדול, והמועד הזיק את שורך הקטן. ונמצא שאת נזקי הגדול אשלם מגופו של הקטן כמה שיש בו ואת המותר עד חצי הנזק תפסיד, ואת דמי הקטן תגבה משורי התם. ^[519] על הניזק להביא ראיה לדבריו, כי המוציא מחבירו עליו הראיה. ^[520]

גמרא:

אמר רבי חייא בר אבא: זאת אומרת, ממשנתנו מוכח, שחלוקים עליו חביריו על סומכוס, דאמר "ממון המוטל בספק חולקין".

שכן במשנה נאמר שבכל ספק ממון, המוציא מחבירו עליו הראיה, ולדברי סומכוס הדין הוא בכל ספק ממון יחלוקו אף ללא ראיה. ^[521]

אמר ליה רבי אבא בר ממל לרבי חייא בר אבא: וכי אמר סומכוס אפילו ברי וברי, כשכל אחד טוען בודאי שהדין עמו, שחולקים?

הלא יתכן שסומכוס אמר יחלוקו רק בזמן שהתובע טוען טענת ברי והנתבע אומר שמא, שבזה מסתבר שהתובע נוטל מחצה גם ללא ראיה, אבל אם הניזק מכחיש ואומר ברי לי שלא כדברי התובע, שמא סומכוס מודה שהמוציא מחבירו עליו הראיה, ואם כן יתכן שמשנתנו מדברת בברי וברי, ואינה חולקת על סומכוס?

אמר ליה רבי חייא בר אבא: אין! אמר סומכוס "ממון המוטל בספק יחלוקו", אפילו ברי וברי, ואם כן, תנא דמשנתנו הוא דלא כסומכוס. ^[522]

ותמהה הגמרא: ממאי מנין היה פשוט לרבי חייא בר אבא דמתניתין בברי וברי הוא?

ומבארת הגמרא: דקתני, זה אומר שורך הזיק, וזה אומר "לא כי", אלא בסלע לקה, ומשמע שהנתבע מכחיש את דברי התובע ואומר לא כדבריך היה, וזוהי טענת ברי.

מתקיף לה רב פפא, מדוע הוצרך רב חייא בר אבא לומר שמשנתנו מדברת בברי וברי וכן סומכוס מדבר בברי וברי, ומשנתנו דלא כסומכוס, הרי בלאו הכי יש ראיה מהמשנה דלא כסומכוס, שכן המשנה על כרחינו מדברת בברי ושמא [כדלהלן], וסומכוס אמר בברי ושמא יחלוקו. ^[523]

שהרי לדעת רבי חייא המפרש דמשנתנו בברי וברי, תיקשי, מדרישא מדובר באופן שהמזיק והניזק שניהם ברי וברי, אף סיפא, נמי נצטרך לפרש שמדובר בטענות ברי וב רי.

אימא סיפא [סיפא דרישא]: היו שני שורים תמים רודפים אחר שור אחד. ומתוך הרודפים, היה אחד גדול ואחד קטן. ניזק אומר גדול הזיק ומזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק, וכן היו הרודפים שנים, אחד תם ואחד מועד, ניזק אומר מועד הזיק, והמזיק אומר: לא כי, אלא תם הזיק, המוציא מחבירו עליו הראיה.

ומשמע, הא לא מייתי הניזק ראיה לדבריו, שקיל כדאמר מזיק, ^[524] ויגבה מהקטן ^[525] ומהתם. למרות שמתוך טענות הניזק משמע שהוא מודה לכך שהקטן או התם לא הזיק את שורו. ^[526] ואם נעמיד את הסיפא בברי וברי, נימא תהוי תיובתא ממשנתנו לדבריו דרבה בר נתן, דאמר "טענו חטים והודה לו בשעורים פטור", ^[527] מפני שבעצם תביעת החיטים מונחת הודאה שאינו חייב לו שעורים, אלא רק חיטים, ועל כן הנתבע פטור לגמרי, למרות שהודה בשעורים, כי התובע מצידו הודה שאינו חייב את השעורים, ואפילו אם הנתבע היה חייב, כבר מחל לו עליהם. ^[528] ואילו במשנה מבואר שהניזק, התובע, אומר שורך הגדול או המועד הזיק, והלה מודה לו בשור קטן או תם, הודאת המזיק מחייבתו לשלם לכל הפחות כדבריו, למרות שמטענת הניזק מוכח שדווקא הגדול הזיק ולא הקטן. ^[529]

ועל כרחינו, אם נרצה ליישב את המשנה עם דברי דברי רבה בר נתן, לא נוכל להעמיד את הסיפא בברי וברי, אלא בברי ושמא. ^[530] ודנה הגמרא, כיצד נעמיד את המשנה, דקאמר ברי מאן, דקאמר שמא מאן? מיהו האומר ברי ומיהו האומר שמא.

אי נימא, דקאמר ניזק, ברי לי שהגדול או המועד הזיק את שורי, ועל כך קאמר המזיק שמא לא כך היה אלא הקטן או התם הזיקו את שורך. ^[531]

אם נפרש כן, אכתי לימא תהוי תיובתא דרבה בר נתן, כי לדברי רבה בר נתן גם במקרה זה המזיק, הנתבע, פטור לגמרי, ^[532] שכן מתביעת הניזק על נגיחת שורו הגדול של המזיק מוכח, שאינו תובע את שורו הקטן, ונמצא, שהודאת המזיק בנזקי הקטן אינה צריכה לחייבו, כי הניזק כבר הודה שלא הוזק מהקטן. ^[533] אלא על כרחך, הסיפא מדברת באופן דקאמר ניזק שמא שורך הגדול או המועד הזיק את שורי, וקאמר מזיק ברי לי ששורי הקטן או התם הזיק את שורך.

ובאופן זה גם לדעת רבה בר נתן, הנתבע, המזיק חייב לשלם כפי הודאתו, שהרי מלכתחילה תביעת הניזק היתה שמא, דהיינו או הקטן או הגדול הזיקו, ונמצא שהודאת המזיק ששורו הקטן הזיק לא הוכחשה מעולם על ידי הניזק לפיכך על המזיק לשלם לכל הפחות כפי מה שהודה.

ומקשה הגמרא על האוקימתא של רב פפא:

ומדסיפא בשני שוורים שרדפו אחר אחד, מדובר באופן שהניזק טוען טענת שמא ומזיק אומר ברי, אם כן רישא נמי שור שהיה רודף אחר שור אחר וישנו ספק האם הרודף הזיק את הנרדף או שמא בסלע לקה, מדובר באותו אופן שהניזק טוען שמא שורך הזיק ומזיק אומר ברי שבסלע לקה. וכי יתכן שאמר סומכוס אפילו בהא שיש ממש בטענת השמא של הניזק, ויחלוקו?

שכן ממה שהוצרכה המשנה לומר שגם במקרה זה המוציא מחבירו עליו הראיה, מוכח, דאיצטריך לאשמועינן שההלכה היא דלא כסומכוס הסובר שבכל מקרה חולקין, והלא פשיטא שבמקרה זה אין ממש בטענת הניזק להוציא אפילו מחצה, שהרי הוא עצמו אינו בטוח בנכונות תביעתו, וכיצד יתכן שסומכוס סובר שחולקים?

ומתרצת הגמרא: לא, אין הכרח לפרש שהרישא והסיפא מדברים באותו אופן.

וכך תתישב המשנה: סיפא שני שורים שרדפו אחר אחד, מדובר בניזק אומר שמא הגדול הזיק, ומזיק אומר ברי שהקטן הזיק.

ואילו הרישא שור שהיה רודף אחר שור אחר ומסתפקינן מי הזיק את הנרדף האם הרודף או בסלע לקה, מדובר באופן שהניזק אומר ברי לי שהרודף הזיקו, והמזיק אומר שמא בסלע לקה.

עד כאן הוכחת רב פפא שאפשר להוכיח מהמשנה דלא כסומכוס, שכן במשנה מבואר שבתובע ברי ונתבע שמא המוציא מחבירו עליו הראיה, ולסומכוס חולקים. ואין צורך להעמיד את המשנה ואת סומכוס בברי וברי כרבי חייא.

תמהה הגמרא: כיצד יתכן לפרש כך את המשנה, והא לא דמיא רישא לסיפא? ^[534]

ומשיבת הגמרא: אמרי, אין בכך פירכא, כי ברי ושמא שמא וברי, חד מילתא היא, ויתכן להעמיד את הרישא בברי ושמא ואת הסיפא בשמא וברי.

אבל אי אפשר להעמיד את הרישא בברי וברי ואת הסיפא בשמא וברי, כי ברי וברי ושמא וברי תרי מילי נינהו.

גופא: אמר רבה בר נתן טענו חטין והודה לו בשעורין פטור.

ומקשה הגמרא, מאי קא משמע לן רבה בר נתן, הרי תנינא כבר נאמר במשנה "טענו חטין והודה לו בשעורין פטור"?

ומיישבת הגמרא: אי מהתם, הוה אמינא שהנאמר "פטור", הכונה היא פטור מדמי חטין וחייב בדמי שעורין. ^[535] קא משמע לן רבה בר נתן דפטור לגמרי.

ושוב מביאה הגמרא פירכא לרבה בר נתן מהסיפא דמשנתנו:

תנן, היו הניזקין שנים אחד גדול ואחד קטן והמזיקין שנים אחד גדול ואחד קטן, ניזק אומר גדול הזיק גדול וקטן הזיק קטן, ומזיק אומר קטן הזיק גדול וגדול קטן.

היו המזיקים שנים תם ומועד והניזקין שנים אחד קטן ואחד גדול, ניזק אומר מועד הזיק הגדול ותם הזיק הקטן, ומזיק אומר מועד הזיק קטן ותם הזיק את הגדול.

המוציא מחבירו עליו הראיה.

ומדייקת הגמרא: הא לא מייתי אם הניזק לא יביא ראיה, שקיל יטול לכל הפחות כדקאמר מזיק.

ולדברי רבה בר נתן, אמאי יטול הניזק כפי הודאת המזיק, הרי תביעת הניזק על נגיחת שור גדול [או מועד] והודאת המזיק בשור קטן [או תם] כחטים ושעורים נינהו, ^[536] שהנתבע פטור לגמרי, שהרי התובע הודה לו ^[537] שאינו תובע ממנו מלבד מה שאמר בפירוש. ^[538] ומתרצת הגמרא: אין הכי נמי, לדברי רבה בר נתן לא יטול הניזק כלום, וכך היא כונת המשנה, ראוי ליטול אם יביא ראיה, ואין לו אם אין לו ראיה לא יטול מאומה. ^[539]

ותמהה הגמרא, התניא מצינו בברייתא שנאמר בה במפורש שהניזק גובה כפי הודאת המזיק, "הרי זה משתלם על הקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן"? ^[540]

ומישבת הגמרא: אותה ברייתא מדברת באופן דקדם הניזק ותפס כמו שהודה המזיק, ^[541] אבל ללא תפיסה, כל עוד לא

הביא ראיה אינו נוטל כלום. ^[542]

תנן: שני שוורים שהיה אחד תם ואחד מועד, הזיקו שני שוורים שהיה אחד מהם גדול ואחד קטן.

הניזק אומר, שורך המועד הזיק את שורי הגדול, ועליך לשלם את כל דמי הגדול, ושורך התם הזיק את שורי הקטן, ואילו המזיק אומר, לא כי, אלא שורי התם את שורך הגדול ועלי לשלם מחצית נזקיו, והמועד הזיק את הקטן, ואשלם את נזקי הקטן.

המוציא מחבירו עליו הראיה. הילכך ישלם חצי דמי גדול ואת כל נזקי הקטן.

ומדייקת הגמרא: הא לא מייתי הניזק ראיה, שקיל כדקאמר מזיק, שלדבריו התם נגח את הגדול וישלם חצי נזקי השור הגדול, ושורו המועד נגח את הקטן וישלסאת כל נזקי השור הקטן.

ואמאי, הרי תביעת הניזק והודאת המזיק כחטין ושעורין נינהו, שתבעו הניזק על נגיחת מועד את שורו הגדול, והודה לו בנגיחת תם את הגדול, ומדוע נתחייב המזיק לשלם על הגדול, הרי הניזק הודה שהתם לא נגח את הגדול, וכיון שאין לו ראיה לדבריו, לא יטול כלום על נזקי הגדול? ^[543]

מתני' שור שהיה רודף אחר שור אחר זה אומר שורך הזיק והלה אומ' לא כי אלא בסלע לקה המוציא מחבירו עליו הראייה כו' אמר ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן חלוקין עליו חבריו על סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין ודברי סומכוס מפורשין בפ' שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה כו' ואמר ר' יהודה אמר שמואל זו דברי סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין ותניא כהא בהדיא שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה ואם משנגחה ילדה משלם חצי נזק לפרה ורביע לולד דברי סומכוס וחכמים אומרים המוציא מחבירו עליו הראייה ואע"פ שבמקומות הרבה מקצירו בזה המקום עיקרו ודייק ר' חייא בר אבא ממתני' דקתני המוציא מחבירו עליו הראייה ולא קתני חולקין ש"מ מתני' חכמים היא וחולקין על סומכוס.

ואמר ליה רבי אבא בר אבא אמר סומכוס אפי' ברי וברי חולקין אמר ליה הין מתני' ברי וברי הוא ואוקימנא דלא כסומכוס.

ואתקיף לה ר' פפא הכי מדרישא דמתני' ברי וברי סיפא נמי ברי וברי ואמרו רבנן המוציא מחבירו עליו הראייה ואי לא מייתי ראייה שקיל כדקאמר מזיק דמחייבינן ליה במה שהודה אמאי שקיל בעלים אפי' כדקאמר מזיק חטים ושעורין נינהו ואם איתא לדרבה פטור לגמרי הוא.

נימא תהוי תיובתיה דרבה בר נתן דאמר טענו חטים והודה לו בשעורים פטור. וכיון דקיימא לן כרבה בר נתן פרק' הכי סיפא דמתני' אינה ברי וברי אלא בברי ושמא הוא ואמרי' היכי דמי אי נימא דטעין ניזק ואמ' שמא תורך הזיק ומזיק אמר ברי לי שבסלע לקה מתמהינן עלה כי האי גוונא כשתובע טעין שמא אמר סומכוס חולקין ומטענת שמא מיחייב דאיצטריך לרבנן למימר המוציא מחבירו עליו הראייה.

ודחי' לא דמי רישא לסיפא רישא ניזק אמר ברי לי ששורך הזיק והמזיק טוען שמא בסלע לקה ועל זה הוצרך סומכוס לומר חולקים ורבנן אמרי המוציא מחבירו עליו הראייה סיפא ניזק שמא ומזיק ברי ואי לא מייתי ראייה שקיל כדקאמר מזיק דהא ניזק מספקא ליה. ואקשי' והא לא דמי רישא לסיפא רישא ניזק ברי ומזיק שמא סיפא מזיק ברי וניזק שמא.

ופריק ברי ושמא שמא וברי חדא מילתא היא אבל רישא לאוקומה בברי וברי וסיפא ברי ושמא תרתי מילי נינהו ואסקי' דברי וברי אפי' סומכוס מודה שהמוציא מחבירו עליו הראייה וכי פליג בשמא ושמא או בברי ושמא או שמא וברי ובכולהו רבנן פליגי ואמרי המוציא מחבירו עליו הראייה. והלכ' כרבנן.

גופא אמר רבה בר נתן טענו חטים והודה לו בשעורין פטור. נימא מסייעא ליה טענו חטים והודה לו בשעורין פטור ורבן גמליאל מחייב.

ודחי' אי מהתם הוה אמינא לעולם פטור משבועה דאוריית' וחייב בשעורין שכבר הודה לו בהן.

ורבה בר נתן פוטרו אפי' מן השעורין שהרי התובע אין טוען שיש לו אצלו שעורין ואין מחייבין הנתבע בחטים לשלם שעורין.

ואקשי' תנן היו הנזקין ב' אחד גדול ואחד קטן והמזיקין ב' כו' ואי לא מייתי ראייה משתלם מן הקטן והלא ניזק טוען כי הגדול הזיק ולא הקטן כטוען חטים ולא שעורין דמי. ואם איתא לרבה פטור לגמרי הוא אלא נימא תיהוי תיובתיה. ופריק ראוי לישתלם קתני ולא שקיל ודאי. ואקשי' ומי מצית אמרת הכי והתניא בהדיא הרי זה משתלם לגדול מן הקטן ולקטן מן הגדול אלמא דשקיל ממש. ומשנינן דאי תפס פי' אם קדים ניזק ותפס תורא דאודי ביה כבר והשתא הדר ביה לא מפקינן מינה דניזק דהא איהו הוא דאודי ליה וכן הדין באחד תם ואחד מועד. י"ש מ"י שאומר כרבה בר נתן קיימא לן דהא מקשי' ומפרקי' אליבא דידיה ש"מ הלכתא כוותיה. וכן הדין זה אומר גדול הזיק להשתלם חצי נזק מגופו וזה אומר קטן הזיק אין משתלם חצי נזק ולא אפי' מקטן אלא אי תפס הניזק לא מפקינן מיניה. וי"ש מ"י שאומר כיון דמתני' דשבועות לא מסייעא לרבה בר נתן ולא דייקא כוותיה ומתני' ומתניתא דהכא קשו עליה ובשינוי הוא דדחי ובהדיא קיימא לן אשינויא לא סמכינן ועוד אפי' בחטין פטור משבועה דאורייתא וחייב בדרבנן ויש לו לגלגל עליו גם על השעורין ליתה לדרבה בר נתן:

חלוקים עליו חבריו על סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין. ודוקא כהאי גוונא הוא דפליג סומכוס שהענין מצד עצמו מסופק לב"ד וכגון שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה וכן במחליף פרה בחמור וילדה אבל במקום שהספק בא ע"י טענותיהן לא שא"כ לא שבקת חיי לכל בריה שכל אחד יטעון על חברו שדה זו שלי הוא וגלימא דעל כתפך שלי היא והלה אומר לא כי אלא שלי נאמר ממון המוטל בספק חולקים.

וממאי דמתניתין ברי וברי מדקתני זה אומר שורך הזיק וזה אומר לא כי. ואע"ג דבפ"ק דכתובות קתני כהאי גוונא וע"כ לאו בטוען ברי דתנינן היא אומרת משארסתני נאנסתי ונסתחפה שדהו והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך והי' מקחי מקח טעות והתם ודאי לאו בטענת ברי קאמר וכדאיתא נמי התם שאני התם דליכא למיטעי אבל הכא דאיכא למיטעי אם איתא דלאו כברי וברי הוא לא הוה ליה למתני לא כי.

אלא בברי ושמא. ואיכא למידק אמאי לא פריק הכא כדפריק לקמן גבי היו הניזקין שנים ראוי ליטול ואין לו י"ל דהכא לא שייך למימר הכין דלקמן דאית ליה תביעה על כל חד וחד מינייהו ודאי אי תפס לא מפקינן מיניה ושייך למימר ביה ראוי ליטול כלומר ראוי ליטול אי תפס ואי לא תפסק אין לי אבל הכא דאין לא תביעה אלא על הגדול ולא על הקטן כלל אפילו תפס מפקינן מיניה ולא שייך למימר ביה ראוי ליטול ואין לו כן תירצו בתוס' אבל רש"י ז"ל תירץ בענין אחר.

הא לא מייתי ראיה שקיל ואמאי וכו'. וא"ת דלמא הא לא מייתי ראיה לא שקיל לא מכאן ולא מכאן קאמר י"ל דהמוציא מחברו עליו הראיה משמע אי בעי לאפוקי מיניה כדקאמר וטפי מהאי דקא מודה ליה חבריה הוא יביא ראיה ואי לא שקיל כדקאמר.

ואמאי חטין ושעורין הוא. וא"ת מאי קשיא ליה מתניתין מני רשב"ג היא דתנן בפרק שבועות הדיינים טענו חטים והודה לו בשעורים פטור ורשב"ג מחייב י"ל דלא מחייב רשב"ג אלא שבועה דרבנן פטרי אפילו משבועה משום דבעינן הודה ממין הטענה ורשב"ג סבר דלא בעינן אבל לחייבו בדמי שעורין לא מחייב חדא מינה קשיא לי מאי קא מדמי הא דהיו הניזקין שנים והמזיקין שנים לחטים ושעורין דשאני חטין ושעורין שהוא מודה שאין עליו שעורין והרי הוא כאומר חטין ולא שעורין אבל באחד גדול ואחד קטן על כל אחד ואחד הוא טוען והרי זה כאלו אומר גדול חייב לי מנה וזה אומר אין לך בו אלא חמשים וא"כ דין הוא שאם לא הביא ראיה שיטול חמשים כמו שהודה לו וליתא דהכא אין לו תביעה על הבעלים אלא על השורים ועל כל שור ושור מחמת שהזיק לו שור ידוע דכאלו אומר שור גדול שלך הזיק שור גדול שלי וזה משיבו לא הגדול אלא הקטן ומחמת נזקו של גדול אתה מחייב כמו שהשיבו מזיק אע"פ שהנזיק מודה לו שלא הזיקו והוה ליה כחטים ושעורים. אלא שעדיין אני תמה א"כ אפילו תפס למה אין מוציאין מידו שהרי הוא מודה שלא זה הוא שחייב לו וגם המזיק חוזר בו שאלו במעמיד דבריו בודאי נוטל כמו שמודה לו המזיק וכן כתב הראב"ד ז"ל אף בחטים ושעורים במעמיד את דבריו שנותן לו שעורים אלא מתניתין כשאינו מעמיד את דבריו א"כ מאי מהניא ליה תפיסתו. וא"ת שאני הכא שיש תביעה על שניהם א"כ תהדר קושיין לדוכתא מאי קא מדמה ליה לחטים ושעורים. ושמא י"ל דשאני הכא דשור שחוט לפניך ובודאי חד מהני נגחו ובתפס מיהא לא מפקינן מניה.

כבר התחלנו לבאר במשנה שטענו חטים והודה לו בשעורים פטור אף מן השעורים וטעם הדבר שהרי הלה אמר לו בבריא אינך חייב לי שעורים והודאת בעל דין כמאה עדים וכל שכן שפטור מן החטים שהרי כפר בהם ושבועת מודה מקצת אין כאן שהרי אין כאן הודאה ממין הטענה ואע"פ שהנתבע מודה בשעורים היאך נחייבהו על מה שהאחר אומר בבריא שאינו חייב לו וכיוצא בזו אמרו במסכת גיטין מ' ב' האומר נתתי שדה פלונית לפלוני והוא אומר לא נתן נותן אוכל פירות כמו שהתבאר במקומו מ"מ יש דברים בדין שצריך לחקור בהם כדי לידע אמתת הדין על בוריו ואלו הן:

גדולי המפרשים כתבו שלא אמרו בטענו חטים והודה לו בשעורים שפטור לגמרי אף מן השעורים אלא בשחזר וכפר ואמר אין לך אצלי לא חטים ולא שעורים ומשטה הייתי בך הא אם עמד על טענתו משלם לו שעורים בדין והקשו עליו אם כן הרי במשנתנו עומד על טענתו הוא שהרי בבית דין אומר לו כך והיאך הקשו עליה משמועה זו ונראה לי בפירוש דבריהם שאף בעומד על טענתו אינו כופהו בבית דין מצד הודאתו הראשונה אלא כגון שהוא קובל עליו בבית דין ואומר שעורים שיש לי בידך שכבר הודית לי בהן בבית דין ואם חוזר זה ואומר משטה הייתי פטור הא אם כשחזר לתבעו שעורים עומד על טענתו ומודה בהם על הדרך שביארנו או כמו שאמר לו תחלה חטים אתה חייב לי וזה אומר שעורים אני חייב לך ופטרנוהו חזר התובע ואמר חטים ושעורים אתה חייב לי והלה אומר שעורים אני חייב לך חייב ואין אומרים שתביעתו אינה אלא מצד מה ששמע הודאתו:

טענו חטים והודה לו בשעורים שפטרנוהו אף מן השעורים פרשוה גדולי הדורות שלפנינו אפילו יש עדים על השעורים שאין עדות במקום הודאת בעל דין והרי הוא מודה שאין לו אצלו שעורים ראיה לדבר שהרי משנתנו פרשנוה בשיש עדים שאחד מהם הזיק שאם לא כן הרי מודה בקנס הוא ואעפ"כ היינו פוטרין אותו מצד שמועת חטים ושעורים ואיני מודה בזו שמשנתנו אין עדים מבררין עדותם אלא שאומרים שאחד מהם הזיק אבל זו עדות ברורה היא על השעורים ויש בה לדון ולומר שאף הוא תובעו מצד הודאתו אחר שיש עדים אע"פ שאומר שאינו יודע שחייב לו אלא שדבריהם נכונים ומוכרחים מצד מה שכתבו שאין עדות במקום הודאה אע"פ שאין ראיה של משנתנו מספקת:

ומכל מקום למדת ממשנתנו שכל שיש קצת עדות בדבר אע"פ שאינו עדות ברורה אין הודאתו פוטרתו שהרי לפי משנתנו אין עדות שהגדול הזיק אלא שהעידו שהאחד הזיק ואם הודה שהגדול הזיק יפרע מן הגדול שאם לא כן מה לו לומר לא כי יודה ויפטר ואפשר שבשאר קנסות אין אומרין כן:

ממה שאמרנו במשנה בניזקין שנים ומזיקין שנים אתה למד שמי שאומר לחברו מנה אתה חייב לי מצד הלואה והלה אומר לא כי אלא חמשים ומצד פקדון או מנה לי בידך מצד חטים שמכרתי לך אין לך בידי אלא חמשים ומצד שעורים הרי זה כטענו חטים והודה לו בשעורים ופטור שהרי הוא תובעו כל הגדול בנזק הגדול והוא מודה לו מקצת כנזק הקטן ואעפ"כ הוצרכנו להעמידה בניזק שמא שאם לא כן הרי היא כדין טענו חטים והודה לו בשעורים ופטור בין מממון בין משבועה ויש חולקין בה ממה שאמרו בפרק השואל ק' א' בטוענו דמי עבד גדול וכו' כמו שיתבאר שם אלא שהם טורחים לפרשה בדרך מסכמת לזו בדברים שאין מתישבים כל כך ואין צורך בכך שהרי לא נאמרה שם אלא לדעת רב הא לדעת שמואל אף זו אינה הודאה ממין הטענה עד שהעמידה בדרך אחרת כמו שבארנו שם וכבר ידעת שהלכה כשמואל וגדולי הדורות ראיתי שפרשוה אף לדעת רב והוא שסוברים שאין הענין שם בזה אומר מנה אתה חייב לי מצד עבד גדול שמכרתי לך והלה משיב חמשים ומצד עבד קטן שמכרת לי אלא שהוא תובע מנה מסרתי לך ליתן לי בו עבד גדול והלה משיב חמשים נתת ליתן לך בהם עבד קטן שזה ודאי ממין הטענה הוא בלא שום פקפוק כאומר מנה מסרתי לך לקנות לי בו חטים והלה אומר חמשים מסרת לי לקנות לך שעורים או שאתן לך בהם שעורים וכן כל כיוצא בזה אבל מנה אתה חייב לי מצד חטים שמכרתי לך והלה אומר חמשים מצד שעורים שמכרת לי אין זה ממין הטענה וכן בהלואה ופקדון:

אלא שמ"מ לענין שבועת מודה במקצת מיהא גדולי המחברים מחייבים והזכירוה בשם הגאונים ולשטה זו צריך לפרש שלא נקרא דבר זה במשנתנו חטים ושעורים אלא מפני הקטן שמודה לו יותר ממה שתבעו שהוא לא תבע אלא הקטן בנזק הקטן ואע"פ שאיפשר שאינו שוה חצי נזקו והוא מודה לו כל חצי נזקו בגדול אבל הודאת הגדול שהוא תובעו כלו והוא מודה לו מקצתו אע"פ שאין המקצת שהוא מודה בו מצד מה שהוא תובעו אלו לא נתערבה עמו תביעה אחרת היינו מחייבין אותו כגון שהניזק אומר שורך הגדול הזיק שור גדול שלי והלה אומר לא הזיק אלא קטן ואי אפשר לברר שנמצא זה תובעו כל הגדול בשביל היזק שור אחד והוא מודה לו מקצת בשביל היזק שור אחר הואיל ואין כאן טענה אחרת שיהא באפשר שיודה הוא לו יותר מתביעתו אין זה חטים ושעורים וכן במלוה ופקדון וכיוצא בה וכן בתם ומועד ואין צריך לומר במה שכתבו גדולי המפרשים באומר לחברו כור חטים זה שבתיבה זו הפקדתיך והלה אומר לא כי אלא כור זה או חצי כור זה שבתיבה האחרת הואיל ושתיהן ממין אחד וכן מי שאומר מנה אתה חייב לי מצד ביתי שמכרתי לך והלה אומר לא כי אלא חמשים מצד כרמי וכל אלו וכיוצא בהם נכללו במחלקת זו אבל משחמתית ללבנה ודאי הואיל ושני מינין הם אין זה ממין הטענה שהרי לענין מכר מקח טעות הוא מזה לזה אבל מנה שחור ומנה לבן ר"ל שחור מצד מה שהוא ישן ולבן מצד שהוא חדש מין אחד הוא כמו שבארנו בענין עדות מנה שחור ומנה לבן מצטרפים אלמא לאו הכחשה הוא ואף לענין הודאה ממין הטענה הוא וכן כתבוה גדולי המפרשים בתשובת שאלה:

טענו חטים והודה בשעורים שפטרנו אף מן השעורים כבר בארנו שהוא בבריא ובריא וכן הדין אם התובע בריא והנתבע שמא כגון שיאמר איני יודע אם חטים אם שעורים כמו שיראה ממה שאמרו ניזק אומר גדול הזיק וכו' והעמידוה בגמרא בבריא ושמא והקשו אילימא דניזק בריא ומזיק שמא והא טענו חטים והודה בשעורים פטור אף מן השעורים והעמידוה בניזק שמא ומזיק בריא אלא שמ"מ נשבע היסת שאינו יודע אבל אם התובע תובע חטים בשמא והלה מודה בשעורים בבריא או בשמא חייב בשעורים שהרי תביעת התובע נכללת בהודאת המזיק:

ממאי דמתני' ברי וברי הוא. פי' תלמודא מתמה אמאי דקאמר ר' אבא ור' חייא אמר סומכוס אפי' ברי וברי דאיצטריך ר' יוחנן למימר חלוקין עליו חביריו על סומכוס דילמא מודה סומכוס בברי וברי. אפי' סומכוס הוא ור' חייא אהדר ליה אין דאמר סומכוס אפי' ברי וברי ומשום דקים ליה לר' יוחנן הכי אמר דמתני' פליגא עלי' וממאי דמתני' ברי וברי דילמא שמא ושמא היא ומש"ה א"ר יוחנן דפליגי אסומכוס:

נימא תיהוי תיובתא דרבה בר נתן כו' פי' ואין לתרץ דמתני' מיירי כגון שראו עדים שאחד מהם נגחו אבל לא הכירו מי הו' או הגדול או הקטן דממ"נ שקיל מן הקטן מפני שהעדים חייבוהו ולא הודאת פיו אין לומר כך דסיפא דומיא דרישא קתני מה רישא דליכא עדים [ששם] היו הודאת פיו ואפ"ה מחייב בהודאתו וקשיא בר נתן:

גמרא זאת אומרת אף על גב דהכא סתים לן תנא דלא כסומכוס מכל מקום בפרק הפרה סתם לן תנא כסומכוס. תוספות שאנץ.

אמר ליה רבי חייא בר אבא לרבי אבא בר ממל וכו'. אמר סומכוס אפילו ברי וברי דאמרת דמתניתין פליגא עליה דאי לא אמר סומכוס אפילו ברי וברי אלא תובע ברי ונתבע שמא לא תיקשי דמתניתין ברי וברי. אמר ליה אין וממאי דמתניתין ברי וברי דוקא דפשיטא ליה כולי האי דמקשי מינה להדיא דאי לא הוה פשיטא ליה כולי האי אלא בדרך דחייה הוי ליה למימר ממאי דילמא מתניתין ברי וברי ובכי הא לא אמר סומכוס ומדלא מקשי הכי אלמא פשיטא ליה ודאי דמתניתין ברי וברי ולא מספקא ליה בהא כלל אלא כדסומכוס דמספקא ליה אי אמר ברי וברי. כן נראה לי. הרא"ה ז"ל.
והר"ר ישעיה ז"ל כתב אמר סומכוס אפילו ברי וברי. פירוש דאם לא כן נוכל לומר דמתניתין לא פליגא עליה דאיכא לאוקמה בברי וברי וממאי דמתניתין ברי וברי. וא"ת ומאן דאמר מתניתין ברי וברי הוא הא לא אמר אלא דאיכא לאוקמי בברי וברי לומר דאין חבריו חולקים עליו דסומכוס אי לא אמר איהו בברי וברי. ויש לומר דהכי קאמר ממאי דמתניתין ברי וברי כלומר אפילו לא אמר סומכוס אלא ברי ושמא לא מצית לאוקמיה בברי וברי כדמסיים תלמודא ואזיל לפי המסקנא וע"כ חולקים עליו חבריו על סומכוס. ע"כ.
וזה לשון תלמיד הר"פ ז"ל וממאי דמתניתין ברי וברי פירוש היכי משתמע מתניתין דמיירי בברי וברי. וא"ת והיכי משתמע מתניתין ברי וברי אלא משום דאי לא אמר סומכוס ברי וברי לא היה יכול לדקדק ממתניתין דחלוקים עליו חבריו דהא מצי לאוקומי ברי וברי ודברי הכל. וי"ל דהכי קאמר ממאי דמתניתין מצית איירי בברי וברי כדקאמר כדפירש על כרחך איכא הוכחה מתוך המשנה דמיירי בברי מדקאמר דאיכא לאוקמה בהכי אדרבה אית לן למימר דבברי ושמא דוקא איירי דומיא דסיפא כדקאמר בסמוך דקתני וזה אומר לא כי דמשמע שהמזיק טוען ברי ומסתמא שכנגדו נמי דהיינו ניזק טוען ברי ע"כ. וא"ת והא אמרינן בפרק קמא דכתובות היא אומרת משארסתני נאנסתי והוא אומר לא כי וכו' ככתוב בתוספות. ואומר ר"י דודאי הוא אומר ברי אבל לא חשיב ליה אלא כשמא דיש לנו לומר אף על פי שהוא ספק טוען הוא ברי דסבר מיום שארסתי נתתי עיני בה ודקדקתי ולא הבנתי בה שום דופי ודאי מקודם לכן נאנסה אבל הכא מאומד יש לו לידע דהשור נגחו ואי לאו דברי הוא דבסלע לקה לא היה טוען ברי. ה"ר ישעיה ז"ל.
מתקיף לה רב פפא להא דרבי חייא בר אבא דסבר דאם איתא לסומכוס ברי ושמא לא מפקי מתניתין מינה דמתניתין ברי וברי דהא ודאי לא סגיא בלאו הכי דודאי מפקא מתניתין מינה לעולם אף על גב דלא אמר אלא ברי ושמא בודאי כדמסקינן. הרא"ה ז"ל.

מדרישא ברי וברי סיפא נמי ברי וברי פירוש משום דקתני סיפא דומיא דרישא כדמוכח בסמוך. וא"ת תיפוק ליה משום סיפא גופא דקתני נמי וזה אומר לא כי. וי"ל דאיכא למימר דאגב רישא נקטיה. אי נמי יש לומר דהכא קאמר מדלא כי דרישא היינו ברי וברי הכי נמי לא כי דסיפא והשתא לא קשה מידי. אי נמי בסיפא אינו רגיל למהוי ברי כל כך כמו ברישא לפי שסיפא שני שוורים שאין ידוע אי זה הזיק. תלמיד הר"פ ז"ל. והרא"ה ז"ל פירש וזה לשונו מדרישא ברי וברי וכו' דהא הכא נמי קתני לא כי. ע"כ.

הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק. תימה היכי סלקא דעתיה והא פלגא נזקא קנסא הוא וקנסא אינו משלם על פי עצמו. ויש מתרצים דהכא כשיש עדים שאחד מהם הזיק אלא שאינן יודעים אם גדול או קטן. ואין פירוקם מחוור בעיני דאי יש עדים אפילו בחטים ושעורים דכוותה וכגון שיש עדים שמעידים בפניהם הלוהו או חטים או שעורים למה לא יתחייב לו בפחות שבשניהם וכן נמי מזיק וניזק. וא"ת דכל שאין העדים מעידים בבירור אין זה חייב לו ואינו נותן לו כלום דהכא שני גופין הן ואינו כאחד אומר מנה ואחד אומר מאתיים שנוטל מנה מתוך מאתיים דהתם יש בכלל מאתיים מנה וקושיא לרבוותיה דנמצא משלם על פי עצמו. וגם הראב"ד ז"ל דחה תירוץ זה ואמר דעל כרחך מתניתין דחטים ושעורים דרבה בר נתן בשאינו מעמיד דבריו הוא דאי במעמיד בודאי נותן לו כמו שמודה אלא בודאי בחוזר ואומר מצחק הייתי בך ולא בידי לא חטים ולא שעורים ואם יש עדים האיך יכול לומר כן. ותירץ הוא ז"ל דקנסא דפלגא נזקא שאני משאר קנסי דעלמא דהכא קרנא הוא וכי אתי לבית דין ומודה זיל שלים אמרינן ליה. אלו דבריו ז"ל וכבר כתבתי למעלה שאיני יורד לסוף דעתו בזו דפלגא נזקא ודאי אינו משלם על פי עצמו כדאיתא שילהי פרק קמא אלא אם כן יפרש הרב ז"ל דזיל שלים אמרינן ליה אבל אכפויי לא מכפינן דאינו משלם על פי עצמו בעל כרחו כדאמרינן וזה תימה שלא שמענו כן בשום מקום. ומסתברא לי דשמעתין כמאן דאמר פלגא נזקא ממונא פרכינן ואמאי חטים ושעורים נינהו. הרשב"א ז"ל. וא"ת דילמא הא לא מייתי ראיה לא שקיל מידי וכי תימא אם כן הוה ליה למיתני פטור הא ברישא נמי לא תני פטור. תוספי הרא"ש ז"ל. ויש דוחין זה דאף על גב דברישא פטור לגמרי ולא קתני פטור היינו משום דליכא למיטעי כיון שאינו מודה לו כלל אבל הכא דאיכא למיטעי אם איתא דפטור לגמרי הוה ליה למיתני פטור. תלמיד הר"פ ז"ל וה"ר ישעיה ז"ל.
אבל בתוספות שאנץ פירשו דאין לתרץ כך דאם כן לקמן דקא דייק נמי אסיפא כי האי גוונא ומשני ראוי ליטול ואין לו הוה ליה למיתני פטור כיון דאין לו. וי"ל דלשון המוציא משמע ככתוב בתוספות עד בתפס יש לו כיון ששניהם הזיקו ויש לו תביעה על שניהם אבל הכא אפילו תפס מפקינן מיניה דאין לו תביעה על שניהם על כן ולהכי אתי שפיר לשון המוציא דדוקא כשבא להוציא צריך ראיה. הרא"ש ז"ל.
אבל כתב הר"ש דליכא למימר הא לא מייתי ראיה לא שקיל מידי דאם כן לימא פטור דהא הואיל ורישא מיירי בברי וברי וההיא לרבותא דסומכוס וסיפא לרבותא דרבנן אם כן בסיפא לימא פטור כיון דהיא לרבותא דרבנן. ע"כ.

אילימא דקאמר ניזק ברי וכו'. דרבה בר נתן ודאי אפילו בניזק ברי ומזיק שמא אמר דהוי ליה כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפוטר רבי יוחנן גופיה דכולא סוגיין אליביה וקיימא לן נמי כותיה. הרא"ה ז"ל.

וקאמר ניזק ברי ומזיק שמא. אין לפרש שמא קטן או גדול חדא דלישנא לא משמע הכי כלל ועוד היכי דייק הא לא אייתי ראיה שקיל כדקאמר מזיק הואיל ושמא מן הכל אמאי יקח דמי קטן אלא או יתחייב בכל או יפטר מן הכל. וגם אין לפרש שמודה לו שאחד מהם הזיקו אך שאמר שמא הקטן היה חדא דאם כן היכי קאמר אכתי נימא תהוי תיובתא דרבה בר נתן ופירש רש"י ז"ל מכל שכן והלא אפילו איהו ותו דלפי האמת יתחייב כמו בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא מתוך שאינו יכול לישבע משלם ואפילו שר"י ז"ל פירש כאן אמילתא אחריתי דהכא הברי הוא רע והשמא הוא טוב ובהא לא אמרינן מתוך שאינו יכול וכו' היא גופה תיקשי שאם ידע שאחד נגח האיך לא ראה אי זה מהם נגח וגם למה ברי של ניזק אינו טוב לא היה ירא שמא יכחישנו אחרי שעומד ורואה. ודוחק לומר כגון שעמד מרחוק ולא הרגיש בו הניזק ומתוך כך לא יכול לידע בבירור אי זה נגחו. ונראה דקאמר שמא קטן הזיק והשתא קאמר שפיר נימא תהוי תיובתא מק"ו. ואתי שפיר דלא תיקשי נמי מה שהקשה ר"י אמאי לא מחייב מדרב יהודה דאמר ברי עדיף דהתם איירי משום שמא על המנה שאותו טוענו אבל השתא מה שתובעו ברי על הגדול מזה משיב לו טענת ברי אך משור אחר משיב לו בשמא ולא דמי לרב יהודה כלל. הר"ש ז"ל.

לא דאמר ניזק שמא וכו'. והאי דתנא לא כי עבדינן השתא דהאי לישנא לא כי אתי שפיר אף על גב דתרווייהו לא הוו ברי ולא דלא להוו תרווייהו שמא דהתם ודאי לא שייך אבל בחד מינייהו ברי סגי ושייך שפיר האי לישנא דאי האי גופיה דאמר ליה ללישנא דלא כי הוי ברי שייך שפיר לא כי שהוא טוען בברי שאינו כך. ואי אידך ברי והאי דמהדר ליה לא כי שמא אתיא לה נמי שפיר דהכי קאמר לא כי אין הדבר ברור כשם שאתה אומר אלא שמא בענין אחר הוא. וכן אתיא נמי הא דאמרינן בכתובות לא כי אלא דרוסת איש וכו' דהוי איהו שמא אלא הכי קאמר אין הדבר ברור כמו שאתה אומר אלא שמא דרוסת איש וכו'. הרא"ה ז"ל.

רישא נמי ניזק שמא ומזיק ברי. קשה נימא דרישא איירי בניזק שמא ומזיק ברי ואף בשמא ושמא ולא יקשה מה שמקשה הספר כהאי גוונא אמר סומכוס וכו' בתמיה דאיכא למימר דאתא לאשמועינן דאיירי אף בשמא ושמא ואפילו הכי קאמרי רבנן המוציא מחבירו עליו הראיה. ויש לומר אם כן לא יאמר לא כי ברישא ולא בסיפא וממילא הייתי יודע דעל כורחין איירי סיפא בניזק שמא ומזיק ברי וכל שכן בשמא ושמא ולא תיקשי לרבה בר נתן דאי בברי וברי או בניזק ברי ומזיק שמא תיקשי לרבה בר נתן אלא על כרחך איירי בניזק שמא ומזיק ברי וכל שכן בשמא ושמא ורישא דומיא דסיפא דאיירי נמי בכהאי גוונא ואם כן לא כי למה לי. אלא ודאי מכח יתורא דלא כי אתא לאשמועינן דאיירי כפי המסקנא בניזק ברי ומזיק שמא ולא כי דסיפא אתא לאשמועינן דאי לאו לא כי דסיפא הוה אמינא דסיפא איירי דוקא בניזק שמא ומזיק ברי אבל בשמא ושמא הוה אמינא דכולי עלמא מודה דחולקים להכי איצטריך לא כי דסיפא לאשמועינן דאמרינן סיפא דומיא דרישא דאפילו בשמא ושמא קאמר המוציא מחבירו עליו הראיה. גליון.
אמר סומכוס אפילו ברישא דאיצטריך לאשמועינן דלית הילכתא כוותיה דחולקים עליו חביריו הא ודאי לא אפשר דהא ודאי פשיטא לכולי עלמא דתובע שמא ונתבע ברי פטור ולא אפשר דמילתא פשיטא כי האי תני מתניתין. ומיהו אי איפליג שום תנא בה אפשר דתנא לה מתניתין לאפוקי מיניה אבל השתא דאמרת דלא איפליגי בה תנא כלל ואפילו סומכוס לא אפשר ודאי דתני לה כלל מתניתין. והשתא ודאי הא הוא דקשיא ליה אבל לא קשיא לישנא דלא כי דשפיר אתי כדפירש הרא"ה ז"ל. רישא במזיק שמא. ואם תאמר והא לא כי קתני. וי"ל דברי וברי נמי איירי דבתרווייהו אמרי רבנן המוציא מחבירו עליו הראיה שעיקר הוא בברי ושמא. הרא"ש ז"ל. וה"ר ישעיה ז"ל תירץ דלא כי דנקיט איידי דתנא לה סיפא.

לא סיפא ניזק שמא וכו'. פירוש הא נמי אלא קאמר וכולה מילתא היא לרב פפא והא דקתני רישא בטענת מזיק לא כי דהיא שמא ובסיפא נמי קתני בטענת מזיק דהיא ברי כלהו אתיין שפיר כדפירשתי לעיל. הרא"ה ז"ל.

ח"מ פ"ח והא לא דמיא וכו'. כולא הא מילתא עד השתא קם דברי רב פפא ושמע מינה דמתניתין ברי ושמא ומפקא מדסומכוס אפילו בברי ושמא תנינא וכו'. ומסתברא ודאי דרבה בר נתן אליבא דכולי עלמא אמרה למילתיה ולא מחייב רבן שמעון בן גמליאל אלא לענין שבועה וכו' ככתוב בתוספות בדיבור המתחיל לימא תהוי תיובתא והשתא דהכי הוא מסתברא לי דהכי פירושו דהוי מצי לשנויי אי מההיא הוה אמינא פטור משבועה וחייב בתשלומין אלא דעדיפא מינה קא משני. ומסתברא נמי דקושיין דמקשי ליה לרבה בר נתן לאו ממתניתין דאם כן לא אפשר לפרושי הכי דפטור מחטים דאם כן רבן שמעון בן גמליאל דמחייב עלה מחייב בחטים והא לא אפשר. ואפשר לדחות דהכי קאמר פטור מחטים לגמרי ואפילו משבועה וחייב בתשלומי שעורים אבל מחוורתא דקושייתו לאו ממתניתין אלא מתניתא היא וקים להו דבתשלומין מיירי. הרא"ה ז"ל.
וזה לשון תוספות שאנץ קמשמע לן דפטור לגמרי ואפילו רבן גמליאל לא מחייב אלא שבועה כדפרישית לעיל. ויש מפרשים דרבן גמליאל מחייב בדמי שעורים. וא"ת אם כן מנא ליה לרבה בר נתן דפטרי רבנן כלל דילמא משבועה לחודיה פטרי. וי"ל דרבן גמליאל איירי כגון שסתמא טענו חטים והוא הודה לו בשעורים אבל רבה בר נתן איירי כגון שאמר לו בפירוש חטים אתה חייב ולא שעורים. ואין נראה זה הפירוש כלל. ע"כ.
ולענין פסק כתב המאירי ז"ל וז"ל גדולי המפרשים כתבו שלא אמרו בטענו חטים והודה לו בשעורים שפטור לגמרי אף מן השעורים אלא בשחזר וכפר ואמר אין לך אצלי לא חטים ולא שעורים ומשטה הייתי בך הא אם עמד על טענתו משלם לו שעורים בדין. והקשו עליו אם כן הרי במשנתנו עומד על טענתו הוא שהרי בבית דין אומר לו כך והאיך הקשו עליה משמועה זו. ונראה לי בפירוש דבריהם שאף בעומד על טענתו אינו כופהו בבית דין מצד הודאתו המשונה אלא כגון שהיה קובל הוא בבית דין עליו ואמר שעורים יש לי בידך שכבר הודית לי בהם בבית דין ואם חזר זה ואמר משטה הייתי בך פטור הא אם כשחזר לתבעו שעורים עומד על טענתו ומודה בהם על הדרך שביארנו או כגון שאמר לו תחילה חטים אתה חייב לי וזה אומר שעורים אני חייב לך ופטרנוהו חזר התובע ואמר חטים ושעורים אתה חייב לי והלה אומר שעורים אני חייב לך חייב ואין אומרים שתביעתו אינה אלא מצד מה ששמע הודאתו. טענו חטים וכו' שפטרנוהו אף מן השעורים. פירשו גדולי הדורות שלפנינו אפילו יש עדים על השעורים שאין עדות במקום הודאת בעל דין והרי הוא מודה שאין לו אצלו שעורים. ראיה לדבר שהרי משנתנו פירשנוה בשיש עדים שאחד מהם הזיק שאם לא כן הרי מודה בקנס הוא ואף על פי כן היינו פוטרים אותו מצד שמועת חטים שעורים. ואיני מודה בזו שבמשנתנו אין עדים מבררין עדותן אלא שאומרים שאחד מהם הזיק אבל זו עדות ברורה היא על השעורים ויש בזה לדון ולומר שאף הוא תובעו מצד הודאתו אחר שיש עדים אף על פי שאומר שאינו יודע שחייב לו אלא שדבריהם נכונים ומוכרחים מצד מה שכתבו שאין עדות במקום הודאה אף על פי שאין ראיה ממשנתנו. ומכל מקום למדת ממשנתנו שכל שיש קצת עדות בדבר אף על פי שאינה עדות ברורה אין הודאתו פוטרתו שהרי לפי משנתנו אין עדות שהגדול הזיק אלא שהעידו שהאחד הזיק ואם הודה שהגדול הזיק יפרע מן הגדול שאם לא כן מה לו לומר לא כי יודה ויפטר. ואפשר שבשאר קנסות אין אומרים כן. הרב המאירי ז"ל.
עיין הרשב"א ז"ל לקמן ממה שאמרנו במשנה בנזקין שנים ומזיקים שנים אתה למד שמי שאומר לחבירו מנה אתה חייב לי מצד הלואה והלה אומר לא כי אלא חמישים ומצד פקדון או מנה לי בידך מצד חטים שמכרתי לך והלה אומר אין לך בידי אלא חמישים ומצד שעורים הרי זה כטענו חטים והודה לו בשעורים ופטור שהרי הוא תובעו כל הגדול בנזק הגדול והוא מודה לו מקצתו בנזק הקטן ואף על פי כן הוצרכו להעמידה בניזק שמא שאם לא כן הרי הוא כדין טענו חטים והודה לו בשעורים ופטור בין מממון בין משבועה. ויש חולקים בה ממה שאמרו בפרק השואל בטענו דמי עבד גדול וכו' כמו שיתבאר שם אלא שהם טורחים לפרשה בדרך מסכמת לזו בדברים שאין מתיישבים כל כך ואין צורך בכך שהרי לא נאמרה שם אלא לדעת רב הא לדעת שמואל אף זו אינה הודאה ממין הטענה עד שהעמידה בדרך אחרת כמו שביארנו שם וכבר ידעת שהלכה כשמואל. וגדולי הדורות ראיתי שפירשוה אף לדעת רב והוא שסוברין שאין הענין שם בזה אומר מנה אתה חייב לי מצד עבד גדול שמכרתי לך והלה משיב חמישים ומצד עבד קטן שמכרת לי אלא שהוא תובעו מנה מסרתי לך ליתן לי בו עבד גדול והלה משיב חמישים נתת לי ליתן לך בהם עבד קטן שזו ודאי ממין הטענה הוא בלא שום פקפוק כאומר מנה מסרתי לך לקנות לי בו חטים והלה אומר חמישים מסרת לי לקנות לך שעורים או שאתן לך בהם שעורים וכן כל כיוצא בזה אבל מנה אתה חייב לי מצד חטים שמכרתי לך והלה אומר חמישים ומצד שעורים שמכרת לי אין זה ממין הטענה וכן בהלואה ופקדון. אלא שמכל מקום לענין שבועת מודה במקצת מיהא גדולי המחברים מחייבים והזכירוה בשם הגאונים ז"ל. ולשיטה זו צריך לפרש שלא נקט דבר זה במשנתנו חטים ושעורים אלא מפני הקטן שמודה לו יותר ממה שתבעו שהוא לא תבע אלא הקטן בנזק הקטן ואף על פי שאינו שוה חצי נזקו והוא מודה לו כל חצי נזקו בגדול אבל הודאת הגדול שהוא תובעו כולו והוא מודה לו מקצתו אף על פי שאין המקצת שהוא מודה בו מצד מה שהוא תובעו אלו לא נתערבה עמו תביעה אחרת היינו מחייבים אותו כגון שהניזק אומר שורך הגדול הזיק שור גדול שלי והלה אומר לא הזיק אלא קטן ואי אפשר לברר שנמצא זה תובעו כל הגדול בשביל היזק שור אחד והוא מודה לו מקצתו בשביל היזק שור אחר והואיל ואין כאן טענה אחרת מיהא באפשר שיודה הוא לו בה יותר מתביעתו אין זה חטים ושעורים וכן במלוה ופקדון וכיוצא בה וכן בתם ומועד ואין צריך לומר במה שכתבו גדולי המפרשים באומר לחבירו כור חטים זה שבתיבה זו הפקדתיך והלה אומר לא כי אלא כור זה או חצי כור זה שבתיבה האחרת הואיל ושתיהן ממין אחד. וכן מי שאומר מנה אתה חייב לי מצד ביתי שמכרתי לך והלה אומר לא כי אלא המישים ומצד כרמך וכל אלו וכיוצא בהן נכללו במחלוקת זו אבל משחמתית ללבנה ודאי הואיל ושני מינים הם אין זה ממין הטענה שהרי לענין מכר מקח טעות הוא מזה לזה אבל מנה שחור ומנה לבן רצה לומר שחור מצד שהוא ישן ולבן מצד שהוא חדש מין אחד הוא כמו שביארנו בענין עדות מנה שחור ומנה לבן מצטרפין ואף לענין הודאה ממין הטענה הוא. וכן כתבוה גדולי המפרשים בתשובת שאלה. טענו חטים והודה לו שעורים שפטרנו אף מן השעורים כבר ביארנו שהוא בברי ובברי וכן הדין אם הנתבע ברי והתובע שמא כגון שיאמר איני יודע אם חטים אם שעורים כמו שיראה ממה שאמרו ניזק אומר גדול הזיק וכו' והעמידוה בגמרא בברי ושמא והקשו אילימא דניזק ברי וכו' והעלוה בניזק שמא ומזיק ברי אלא שמכל מקום נשבע היסת שאינו יודע אבל אם התובע תובע חטים בשמא והלה מודה בשעורים בברי או בשמא חייב בשעורים שהרי תביעת התובע נכללת בהודאת המזיק. עד כאן לשון הרב המאירי ז"ל.

תנן היו הניזוקין שנים וכו'. קשיא לי אמאי קא מדמה האי דהיו הניזוקין שנים וכו' לחטים ושעורים דשאני חטים ושעורים שהוא מודה עליו שאין עליו שעורים והרי הוא כאומר חטים ולא שעורים אבל באחד גדול ואחד קטן על כל אחד ואחד הוא טוען והרי זה כאומר גדול חייב לי מנה וזה אומר אין לך בו אלא חמישים ואם כן דין הוא שאם לא הביא ראיה שיטול חמישים כמו שהורה לו. וליתא דהכא אין לו תביעה על הבעלים אלא על השוורים על כל שור ושור מחמת שהזיק לו שור ידוע וכאלו אמר שור גדול שלך הזיק שור גדול שלי וזה משיבו לא הגדול אלא הקטן ומחמת נזקו של קטן אתה מחייבו כמו שהשיבו מזיק אף על פי שהניזק מודה לו שלא הזיקו והוי ליה כחטים ושעורים. אלא שעדיין אני תמה אם כן אפילו תפס למה אין מוציאין מידו שהרי הוא מודה שלא זה הוא שחייב לו וגם המזיק חוזר בו שאלו במעמיד את דבריו בודאי נוטל כמו שמודה לו המזיק. וכן כתב הראב"ד ז"ל אף בחטים ושעורים אלא מתניתין בשאינו מעמיד את דבריו אם כן מאי מהניא ליה תפיסתו. וא"ת שאני הכא שיש תביעה על שניהם אם כן תהדר קושיא לדוכתא מאי קא מדמה לה לחטים ושעורים ועוד צריך לי עיון. ושמא יש לומר דשאני הכא דשור שחוט לפניך משתלם ובודאי חד מהני נגחו ובתפס מיהא לא מפקינן מיניה. הרשב"א ז"ל. עיין לקמן בלשון תלמיד ה"ר פרץ ז"ל.

תנן היו הניזוקין שנים וכו'. שקיל כדקאמר מזיק וכו' דהאי לישנא מוכח הכי מדלא קתני פטור כדפירשתי לעיל. ואמאי וכו' פירוש ולא שייך כלל במודה מקצת הטענה אלא חטים ושעורים נינהו לגמרי כדפירשתי בבבא מציעא פרק השואל שהרי ההכחשה בעיקר התביעה ובגופה שהרי עיקר התביעה על הנזק ועל הנגיחות ששור הגדול הזיק שורו הגדול ובכלל תביעתו שלא הזיק הקטן והלה אומר לא הזיקו אלא הקטן. וכן התובע טוען שהקטן הזיק הקטן ובכלל תביעתו הודאה שלא הזיק הגדול והלה אומר לא הזיקו אלא הגדול הרי שההכחשה בעיקר התביעה עצמה על הנגיחות ועל הנזק והוי ליה לגמרי כחטים ושעורים. ראוי ליטול ואין לו והשתא איכא למימר דמשום הכי לא תני פטור ותני המוציא מחבירו עליו הראיה לפי שמחמת תביעתו הוא מפסיד אפילו מה שהלה מתחייב לו בהודאתו שהרי הלה לפי דבריו חייב אלא שהתובע לפי שטוען דבר אחר צריך להביא ראיה. והתניא וכו' עד לא צריכא דתפס פירוש השתא הדרינן מההוא תירוצא דלעיל דאמר ראוי ליטול ואין לו ותרצינן דתפס כלומר בעדים ואף על פי כן כיון שתפסו חזר עיקר טענתם ותביעתם על השור שזה התופס אומר שור זה יש לי עליו מנה והלה אומר אין לך עליו אלא חמישים אידך אמאי איחייב ליה בהכי אי משום דהזיק שור גדול הם דברים חוץ לגופה של תביעה לגמרי והוי ליה כאומר לחבירו העמדתיך בדין ונתחייבת לי מנה בשביל שור לבן מועד שלך והלה אומר לא כי אלא בשביל שור אדום מועד שלי דהא ודאי חייב ולא הוי טענו חטים והודה לו בשעורים שהרי בעיקר התביעה שוים הם אידך אמאי איחייב ליה הן דברים חוץ לגופה של תביעה שאין צריכין לדון כלל אבל האומר לחבירו שור לבן מועד שלך הזיקני והלה אומר לא כי אלא אדום פטור דהשתא עיקר התביעה הנגיחה והנזק והכחשתם עליה והוי ליה כחטים ושעורים וכמו שביארנו בפרק השואל בסייעתא דשמיא. ומסתברא דהאי תפיסה לעולם מהניא ליה אפילו לאחר גמר דין וצריך עיון בההיא דיבמות דקם דינא והדר דינא. והשתא דאתינן להכי מסתברא דהא דתניא משתלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן דינא דתשלומין לחוד אתא לאשמועינן ואין הכי נמי דמשתבע אשארא דהוי ליה מודה במקצת הטענה. ואפשר נמי דמתניתין נקט תשלומים דעדיפא ליה ותו לא איצטרכינן ליה למיתני חייב שבועה כלל דהא פשיטא כיון דהודאתו הודאה להתחייב עליה בתשלומים הוי ליה כשאר מודה מקצת הטענה דעלמא. אי נמי אפשר דהכא ליכא שבועה דכיון דתפיס ליה הוי ליה הילך ואין הכי נמי לכל משכון דעלמא ומיהו הני מילי היכא דתפיס ליה למשכון אבל אי לא תפיס ואמר ליה מנה לי בידך ואידך אמר לו אין לך בידי אלא חמישים והילך משכון עליהם אי מקבל ליה הוי הילך אבל אי לא בעי לא מקבל ולא הוי הילך ודוקא דתפס בעדים הא שלא בעדים נאמן לגמרי במגו ומשתלם הכל כדבריו ודוקא בחא הוא דמהניא תפיסה משום דאפילו לדברי המזיק יש לו עליו מקצת זכות אבל בההיא דלעיל דהמזיקים שנים אחד גדול ואחד קטן והניזק אחד וניזק תובע גדול הזיק ומזיק אומר לא כי אלא קטן לא מהניא ביה תפיסה אי תפסיה ניזק לגדול דהא אכתי חטים ושעורים נינהו שהניזק אומר שור זה יש לי בו זכות ומזיק אומר לא כי אותו שור אין לך בו זכות כלל אלא בזה השור האחר והשתא הוא חטים ושעורים לגמרי מכיון שאין משתלם אלא מגופו אבל בעלמא היכא דטענו חטים בהלואה והודה לו בשעורים דהלואה ותפיס מידו איזה דבר שיתפוס זכה בכדי אותן חטים שטוען עליו דהשתא הדר להו עיקר טענתייהו עלה דההוא מידי דתפיסה כדפרישנא דהא כלהו נכסי משתעבדים ליה ומכלהו אית ליה לאתפרעא מה דמצי לבד מעידית דארעא. והכי מוכח הא דמקשים מסיפא אחד תם ואחד מועד וכו' עד לא צריכא דתפס והתם משתלם מיניה כדפרישנא לעיל ומשתלם לקטן מן המועד ומועד ודאי לגבי תשלומין דידיה כיון דמן העליה הוא תורא גופיה כשאר נכסי דמי ואפילו הכי מהני ביה תפיסה כדפרישנא. ודוקא טענו חטים בהלואה והודה לו בשעורים בהלואה אבל טענו חטים בפקדון ואיתנהו בעין וכפר בו והודה לו בשעורים בפקדון ובא ותפס לו חטים או שעורים מוציאין ממנו דהשתא ודאי כיון דכל חד וחד בעין וזה אומר חטים אלו שלי וזה אומר אינן אלא שעורים אלו כיון דאיתנהו בעין לית ליה זכות כלל אשאר נכסי אלא עלייהו לכך לא מהניא תפיסה דהא אכתי בתר תפיסה הוי הכחשה בעיקר התביעה והטענה עצמה ומה שטענו לא הודה לו שאם תפס חטים הרי הלה מכחישו שאין לו בהם שום זכות ואם תפס שעורים פשוט הוא שאין לו בהם שום זכות שהרי החטים שתובע הם בעין ואינו יכול לנוטלן וכיון שאין יכול ליטול חטים מן הדין ולא עוד אלא שאם יטול מוציאין מידו כל שכן שאין יכול לתפוס דבר בשבילם וכיון שכן הוא דאיתנהו לחטים בעין וזה דהיינו נתבע יכול ליטלם על פי בית דין ולהוציאם לעצמו שוב אין לתובע בם שום זכות בעולם לעולם אף על פי שהוציאם הנתבע לא בשביל תפיסה ולא בשביל שום דבר כיון דאיתנהו לשערי בעין אבל על השעורים שהם בעין אני דן מה יעשה בהם שהרי כל אחד אומר שאינן שלו. ומסתברא לי דעבידנא להו כי ההיא דאמרינן בגיטין נתתי שדה פלוני לפלוני והוא אומר לא נתת לי דמשלשין הפירות הכא נמי משלשין אותם אבל הפקרא לא הוו דלא אפקריה חד מינייהו ודחד מינייהו ודאי הוי אלא דחד משקר ולא דמי לאומר אי אפשי בה דהוי הפקרא דהתם השתא הוא דמפקר ליה אבל הכא לא מפקרי ליה אלא כל חד אמר לחבריה דהוי דידיה. ואין הכי נמי להאי דינא דלעיל דלא מהניא תפיסה בטענו חטים פקדון וכו' כל היכא דאיתנהו בעין אף על גב דליתנהו לתרווייהו כל היכא דאיתיה לחד מינייהו דאי איתנהו לחטים ולא לשעורים ואתיא לה למיתפס להו הרי הנתבע שמכחישו שאינו חייב לו חטים כלל וכיון דאיתנהו לחטים בעין ולית להו בהו ואפילו בתפיסה שום זכות בעולם כל שכן שאינו יכול לתפוס שום דבר בשבילם ואי ליתנהו לחטי ואיתנהו לשערי ואתי למיתפס שום דבר בשביל חטי הא נמי לא מהניא ליה דהא נתבע מכחיש ליה דלית ליה שום זכותא במידי אלא בהני שערי אבל אי תפוס שערי גופייהו ודאי מהניא ליה כיון דליתנהו לחטי בעולם דהשתא לדברי שניהם יש לו זכות על השעורים אפילו לדברי התובע דכיון דליתנהו לחטי בעולם שערי נמי משתעבדי ליה לתשלומי חטי כשאר נכסי וכיון דתפס הן חולקין ועכשיו מה זכות יש לו בו והרי הן שוין על עיקר התביעה ואין הולכין אלא על הגורם. והיכא דלא תפיסנא לשערי משלשין כדכתיבנא לעיל. והני מילי דמשלשין כי איתנהו לשערי בעין אבל היכא דליתנהו בעין אף על גב דהוא מודה דמחייב ליה בתשלומי שעורים ליכא למימר משלשין דכל מידי תשלומין כל היכא דליכא בעל דינא כלל לא מפקינן מיניה. והוא הדין נמי לשני שוורים של ראובן אחד גדול ואחד קטן שהזיקו שור שמעון ושמעון אומר גדול הזיקו וראובן אומר קטן דלא אמרינן ליה לראובן שלם הקטן בכדי היזק שהוזקה אף על גב דמשתלם מגופו והוי בעין ואפילו לרבי עקיבא דאמר שותפי נינהו מאי טעמא דהוי ליה קנסא ואין אדם מתחייב עד שעת העמדה בדין והכא כיון דליכא בעל דין תו ליכא העמדה בדין וכבר כתבינן דתפיסה לא מהניא ליה להאי. והשתא דאתית להכי דהא דהכא כשתפס ומהניא תפיסה אם כן השתא שפיר המוציא מחבירו עליו הראיה דהאי תובע מוציא לית ליה ולא מידי ואי תפס השתא הוי ליה נתבע מוציא וכיון שכן זכה תובע ליטול בהודאת נתבע מיהת. והשתא איכא לתרוצי דהיינו דכי מקשינן לעיל נימא תהוי תיובתא דרבה בר נתן לא מתרצי בשתפס משום דלא מהניא ביה תפיסה כדכתיבנא ולא משני ראוי ליטול ואין לו דלא שייך שפיר המוציא מחבירו עליו הראיה ועדיפא קא משני. והא דלא שני הכא בברי ושמא משום דעדיפא ליה לאוקמיה באוקמתא אחריתי ולא תרווייהו בחדא אוקימתא דהא תו למה לי בקמייתא סגי ואף על גב דבסיפא מוקמינן תרתי בחדא גוונא בשתפס התם משום דאיכא רבותא בקמייתא בתמין ובבתרייתא אשמועינן דאפילו אחד תם ואחד מועד מהניא תפיסה. והשתא אתיא מתניתין כולה שפיר דרישא אשמעינן בטענת סלע לקה וניזק ברי ומזיק שמא המוציא מחבירו עליו הראיה הא לא מייתי ראיה פטור כדאמר מזיק ולא כסומכוס והדר אשמועינן בשני שוורים של שנים שהזיקו ואין ידוע אי זה מהם הזיק דשניהם פטורים ואם היו שניהם של איש אחד שניהם חייבין והדר תני בניזק שמא ומזיק ברי דחייב ולא אמרינן בהא דרבה בר נתן ואשמועינן לה בשני תמין ואשמועינן לה באחד תם ואחד מועד והדר אשמועינן דזימנין דבדרבה בר נתן גופיה מהניא תפיסה ואשמועינן לה בשני תמין ואשמועינן לה באחד תם ואחד מועד והיכא דפליגי מועדין הי מינייהו הזיק לא תני ליה במתניתין דמן העלייה משתלם. ומיהו נהי דאיכא למימר בה דרבה בר נתן היכא דפליגי בהו מעיקרא כדפרישנא לעיל אבל הא לא איכפת דהא תנינא חדא זימנא. הרא"ה ז"ל.
ותוספות שאנץ כתבו וזה לשונם לא צריכא דתפס. נראה לפרש דתפס קודם. ע"כ. פירוש קודם שתבעו דהא דפטרינן טענו חטים והודה לו בשעורים היינו טעמא דהוה ליה כאלו מחל לו שעורים אבל השתא דתפס הקטן והגדול ואחר כך תבעו לגבות מהם לא מהניא מחילה בדבר שאדם מוחזק בו. גליון.
וזה לשון ה"ר ישעיה ז"ל ראוי ליטול ואין לו פירוש ראוי ליטול אם תפס ואין לו כי לא תפס. ולעיל גבי רישא דלא משני ראוי ליטול ואין לו יש לומר דהתם אף תפס מפקינן מיניה דכיון דניזק גופה לא הוה תובע לקטן כלום מה לו לתפסו ואין זה ראוי ליטול אבל הכא הניזק תובעו על הקטן דמי קטן והוא מודה שחייב לו אף דמי גדול משום הכי שייכא ביה תפיסה. והקשה ר"י כיון דבדין הוא תפיס כדפירשנו למה לא מתפסי ליה בית דין היכא דלא תפס איהו. אמנם ר'י פירש דהא דמהניא תפיסה דידיה היינו קודם שטען בבית דין אבל מכי טען אי תפס מפקינן מיניה דדמיא מילתא לטענו חטים והודה לו בשעורים. והשתא ניחא דלא מצו בית דין לאתפוסי מכי טען קמייהו ומקמי דטען כל שכן דאין להם להתפיס שאינם יודעים בירור הדבר דתפס וכוליה בבי דמתניתין צריכי וכו' ככתוב בתוספות. והאי דאחד תם ואחד מועד איידי דתנא ליה ברישא וכו' ככתוב בתוספות. אי נמי יש לומר דסלקא דעתך נזיל בתר אומדנא ומסתמא המועד מתזקנא בגדול אשמועינן דלא. ע"כ.
וזה לשון תלמיד ה"ר פרץ ז"ל ראוי ליטול ואין לו. פירש הקונטרס ראוי ליטול אי מייתי ראיה. ולא נהירא דאם כן הוי ליה למימר פטור כדפירשתי לעיל. לכן נראה ראוי ליטול כדקאמר מזיק אי לא מייתי ראיה כגון אי תפס כדקאמר בסמוך ואין לו כי לא תפס דמהשתא נמי ידע דתפס מהני אך לא מיירי בתפס. וא"ת אמאי לא משני ההיא דלעיל ראוי ליטול ואין לו ולוכח דאמר סומכוס אפילו בברי וברי והך דהכא לוקמה בברי ושמא דהשתא איצטריכי תרווייהו. וי"ל דלא מצי למימר הכי דראוי ליטול היינו דאי תפס שקיל כדאמר מזיק כדפירשתי ובההיא דלעיל אף בתפס לא שקיל כדאמר מזיק דדוקא הכא אמרינן דאי תפס שקיל כדאמר מזיק לגדול מן הקטן ולקטן מן הגדול משום שיש לו תביעה על שני השוורים על הקטן ועל הגדול אבל בההוא דלעיל דאין לו תביעה אלא על הגדול אפילו תפס קטן לא משתלם מיניה. ובההיא דטענו חטים והודה לו בשעורים פטור נראה דאי תפס שעורים נמי לא משתלם. כן פירשו בתוספות. מיהו שמא יש ליישב פירוש הקונטרס דטענו חטים אי תפס שעורים משתלם דאף על גב דבההיא דלעיל אפילו אי תפס קטן לא משתלם היינו משום דהתביעה לא שייכא כלל אחבירו בעל השוורים רק אשוורים גופייהו לפי דמגופו משלם הילכך כיון דאמר גדול הזיקני אין לו שום תביעה על הקטן אבל גבי חטים ושעורים דהחיוב רמי אגברא הילכך כי תבע ליה חטים שייכא התביעה אכל נכסים לפרעו דמי חטים ואם כן כי תפס נמי שעורים משתלם דהא אית ליה נמי אשעורים תביעה כדי לפרוע דמי החטים אף על גב דלענין שבועה לא חשיב ממין הטענה מיהו אם תפס דמי שעורים משתלם. כך נראה למורי הר"פ ז"ל. גם לפירוש התוספות יש לתמוה קצת היכי מדמה הך דהניזוקים שנים לחטין ושעורים והלא בהך דהניזוקים שנים מודה לו המזיק לניזק במה שטענו שהרי הניזק טוענו נזקי גדול והוא מודה לו נזקי גדול בקטן שיש לו בגדול נזקי קטן. וי"ל דכיון דאינו מודה לו כלל מגדול אגדול ומקטן אקטן הוי כמו חטים ושעורים. וא"ת אכתי לא דמי דהא לא דמיא אלא לטוען את חבירו ארבעים דינרים מדמי יין שמכרתי לך והלה אומר לא כי אלא עשרים דינר אני חייב לך מדמי שמן דכהאי גוונא מודה ודאי רבה בר נתן דמחייב אעשרים דינר שהודה לו הכי נמי לא שנא שהרי הוא טוענו שיש לו בגדול ארבעים דינר לנזקי גדול והוא מודה לו שיש לו בגדול עשרים דינר לנזקי הקטן. וי"ל דלא דמי דהתם גבי טענו דמי יין חשיב שפיר הודה לו במה שטענו דהעשרים דינר שהודה לו הוי בכלל הארבעים דינר שטענו דמה לי אם חייב לו מדמי היין או מדמי שמן סוף סוף גברא גופיה נתחייב לו ואין חיוב התביעה תלויה כלל ביין ובשמן אבל הכא גבי שור תם אינו משתלם אלא מגופו וחיובא לא רמי כלל אגברא רק אשוורים גופייהו הילכך נהי דמודה לו בגדול אניזק קטן מכל מקום לא חשיב כלל הודאה ממין הטענה שהרי עיקר התביעה בנזקי שוורים הניזוקים וכל ניזק וניזק להשתלם מגוף המזיק שהזיקו ולא מאחר הילכך גדול אין שם הודאה כלל ממין הטענה. וכן כשטוענו נזקי קטן בגוף הקטן והא נזקי קטן אין לך כלל בגוף הקטן אלא על הגדול הם אין כאן הודאה כלל ממין הטענה. דתפסי פירש הקונטרס דתפס קודם שנולד הספק וכן פירשו בתוספות. ונראה דבין פירוש הקונטרס בין פירוש התוספות מצי למימר דתפס קודם שבא לבית דין אחר הנגיחה דקודם הנגיחה ליכא למימר דמסתמא הנגיחה לא היתה ברשותו. וא"ת אם כן דמוחזק מקודם והניזק טוען טענת ברי אם כן לישתלם כפי דבריו לגדול מן הגדול ולקטן מן הקטן כדאמרינן בפרק השואל ניחזי ברשותא דמאן קיימא בשעה שבאו לבית דין ונהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה. ופירש ריב"א דכל היכא דאמרינן דתפס מהניא היינו בתפס שלא בעדים והכא בתפס בעדים דהשתא ליכא מיגו דהא איכא עדים שיודעים שתפס מתוך הספק ולכך לא מהניא התפיסה להחזיקו כדבריו אבל להכי מהניא דשקיל כדאמר מזיק. ע"כ לשון תלמיד הר"פ ז"ל.

בד"ה לימא כו' דאי הוה מחייב בדמי שעורין מנליה לרבה כו' וכ"ת כו' דמה"ט דפטרי כו' והתם ודאי לכ"ע חייב במה שטענו ואפילו הכי פטור משבועה כו' עכ"ל ואין ראייתם מכרעת דהתם ודאי לכ"ע אע"ג דפטור משבועה חייב בשעורין שהרי תבעו גם בשעורין אבל הכא כיון דפטור משבועה מסתברא מכ"ש דפטור נמי מדמי שעורין שלא תבעו כלל וכן צ"ל נמי לפירושם דלכ"ע פטור הכא מדמי שעורין ולענין שבועה פליגי ודו"ק:

בד"ה מדסיפא ניזק כו' וא"ת דנימא ברי ושמא ברי עדיף כו' עכ"ל נראה דקושייתם אהא שכתבו דלסומכוס חולקים אע"ג דניזק קאמר שמא ומזיק ברי מיהו אגופיה דשמעתין דמוקי רישא בניזק ברי ומזיק שמא ה"מ להקשות דנימא ברי ושמא ברי עדיף וכ"ה הקושיא בתוספות בר"פ הפרה ע"ש:

בד"ה רישא במזיק שמא וא"ת והא לא כי קתני וי"ל דבברי וברי כו' עכ"ל יש לדקדק בדבריהם דלכאורה משמע דאתקפתיה דרב פפא לא דייק ליה דלא כי מיירי בברי אלא דהרישא לא איירי נמי בברי וברי כלל וסומכוס לא פליג בהא ונראה לומר דמשמע להו דרב פפא נמי דייק ליה דלא כי משמע ברי דאל"כ אמאי דחיק ומוקי מתני' בשמא וברי וברי ושמא ואמאי לא מוקים לה בין רישא ובין סיפא בשמא ושמא אלא דע"כ דייק ליה לא כי בברי ולהכי מוקים הסיפא בשמא וברי וא"כ ע"כ רישא נמי בברי ושמא כדמסיק דברי וברי ושמא וברי תרי מילי נינהו והכא נמי בשמא ושמא ובשמא וברי תרי מילי נינהו ואהא קשיא להו שפיר דהיאך מתוקמא הרישא במזיק אומר שמא והא לא כי קתני ותירצו דאיירי הרישא נמי בברי וברי ומיהו עיקר מלתא איירי בברי ושמא דומיא דסיפא דאיירי בשמא וברי ואהא פליג סומכוס אבל בברי וברי דאיירי נמי מתניתין לא פליג סומכוס ולא כדבעי למימר ר' אבא בר ממל דלדידיה ודאי לא איירי הרישא אלא בברי וברי דבהא נמי פליג סומכוס ודו"ק:

רש"י בד"ה אמר סומכוס כו' ואפי' היכא דנתבע טוען ברי כו' כצ"ל ונ"ב לדעת רש"י שסבר לקמן כל מה ששנה התנא במשנה המוציא מחבירו עליו הראיה בודאי פליג סומכוס עליה צ"ל דידע רבי אבא דשפיר איירי מתני' בברי וברי כמו שמסיק סתמא דתלמודא לקמן וממילא קאמר רבי חייא דבע"כ פליג סומכוס אפילו ברי וברי אלא שמתמה הוא על דבריו והיאך מסתברא לומר שיחלוק סומכוס אפילו כה"ג כו' והשיב לו אין כו' ודו"ק היטב:

תוס' בד"ה ממאי דמתני' כו' דילמא בברי ושמא כו' נ"ב פי' ניזק ברי ומזיק שמא ובכה"ג פליג סומכוס אבל בברי וברי לא איירי כלל פי' ומודה סומכוס וק"ל:

במשנה היה אחד גדול כו' המע"ה. בתוי"ט ומיהו באחד תם כו' דהא מודה בקנס פטור תמוה דהא כ' לעיל בד"ה היו בשם הנ"י דמיירי בדאיכא סהדי כו' וגדולה מזו עי' לקמן בר"פ הפרה במהרש"א בתד"ה דאפילו ועוד תימה דע"כ כולה מתניתין באחד תם או שניהם תמין מיתוקמא דאל"כ מאי נ"מ כדלקמן (בגמרא לו):

תד"ה דקתני ז"א לא כי (לפנינו בד"ה ממאי, ועי' מה שצוין בזה על הגליון) שאין הבעל רגיל לידע. והתוי"ט בא שם בזרוע דמהיכא ידע ועוד למה כנסה ולכאורה י"ל דטוען דאחר שכנסה נודע לו מפי עדים והלכו להם למדה"י או שמתו. ועי' בחו"מ סי' ע"ה סכ"ג ברמ"א ועי' (ב"ב קלה) פלוגתת רבא ואביי באומר זה אחי דלרבא מיקרי ברי אף דטוען ע"פ קרוב אולם שם מיירי דהקרוב לפנינו. ועי' ש"ך שם סקפ"ב מה שהביא בשם רבינו שמחה שבמרדכי ותימה עליו שלא הביא ראיה לדבריו מהא דרבא. ומש"כ התור"ע בפ"ז דכתובות אות ע"ד דלא קי"ל כרבא בזה ל"י מהיכא פסיקא ליה:

בגמרא הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק לימא תיהוי תיובתא דרבה בר"נ וכו' ובביאורי להפוסקים הארכתי בזה מאד בכל הסוגיא שלפנינו בדיני השוורים וכן בדיני חיטין ושעורים שנזכר כמה פעמים בפוסקים וביחוד בסי' פ"ח ובסי' ת' וביותר הארכתי ליישב דברי הרמב"ם בפ"ט מהל' נזקי ממון שהם סתומים מאד וכל המפרשים נלאו למצוא הפתח ואין כאן מקומו להאריך בזה אפס קצהו תראה ממה שנוגע לסוגיית הש"ס דהכא. לימא תיהוי תיובתא דרבה ב"נ אף למה שהעליתי בראיות ברורות דבכה"ג דבבא דרישא שאין הספק אלא בשור המזיק לבד לא דמי כלל לחיטין ושעורים שיהא פטור מן השעורים אלא לדמי חיטין ושעורים דמיא שהדין פשוט דחייב בדמי שעורים וה"ה הכא כיון דשניהם מודים שזהו שור המזיק שעיקר החיוב בא עבורו וזו היא גוף התביעה של הניזק אלא שהכחשה היא באיזה ענין יהיה הפרעון שהניזק רוצה שהפרעון יהיה בגוף שור הגדול והמזיק אומר שרוצה לפרוע בגוף הקטן שזהו הפרעון המוטל עליו מגזירת הכתוב לפי דבריו וכן לענין תם ומועד א"כ איך נוכל לומר שיפטור אף מדמי הקטן מטעמא דאחולי מחיל גביה ועינינו הרואות שאינו מוחל לו הנזק של שור הניזק שלו אלא צווח ככרוכיא שישלם לו וכי בשביל שמוכחשים מאיזה שור יהיה הפרעון נאמר שיפטור לגמרי ואיזה מחילה שייך הכא כיון שאינו מוחל לו עיקר התביעה שהיה על שור הניזק ששניהם מודים בו בגוף א' והרי זה דומה למי שנתן לחבירו מנה ע"מ שיתן לו עבורם עשרה כור חיטין והמוכר מודה שקיבל המנה אלא שאמר שקבלם ע"מ שיתן לו עשרה כור שעורים וכי הדעת נותן בזה שיפטור המוכר לגמרי וטעמא דמחילה ודאי לא שייך הכא כיון שאין מוחל לו המנה ששניהם מודים בה וא"כ יאמר התובע כיון שאתה מכחיש אותי ואינך רוצה ליתן לי חיטין תחזיר לי עכ"פ המנה שאתה מודה בה מלבד שהארכתי שם דטעמא דמחילה וטעמא דהודאת בע"ד כולה חדא מילתא הוא כמו שיתבאר וכ"כ הסמ"ע סי' פ"ח וכן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי לא שייך הכא דמה לנו בזה שהודה התובע שלא נתחייב לפרוע לו שעורים כיון שעכ"פ עיקר התביעה במקומה עומדת שהיא המנה א"ו דבאמת כה"ג אינו פטור מדמי שעורים ואין זה בכלל טענו חיטים והודה לו בשעורים אלא דמי חיטים ודמי שעורים מקרי וכן משמע להדיא בפרק השואל דף ק' גבי עבד גדול לקחתי והמוכר אומר קטן ישבע המוכר ואקשינן עליה מה שטענו לא הודה לו וכו' ומוקמינן לה בדמי עבד גדול ודמי עבד קטן והיינו כמ"ש שראובן נתן לשמעון מנה ע"מ שיקח בהם עבד גדול ושמעון משיב לו לא נתת לי אלא נ' ע"מ שאמכור לך עבד קטן דבכה"ג לא דמי לחיטין ושעורים אלא ישבע ש"ד ויתן לו עכ"פ עבד קטן והיינו כיון ששניהם מודים בעיקר א' שהוא קבלת המעות לא דמי לחיטין ושעורים וכמו שיתבאר בחדושינו שם אי"ה באריכות וא"כ ה"ה הכא גבי שוורים כיון שגוף א' של שור הניזק לא שייך לדמותו לחיטין ושעורים באמת אלא דמ"מ מקשה הש"ס שפיר דלמאי דס"ד דמתני איירי בברי וברי א"כ ע"כ צריך לומר דבכה"ג הוי חיטים ושעורים דאל"כ אמאי קאמר במתני' המע"ה ולא קאמר שמחויב המזיק לישבע ש"ד כדין מודה במקצת א"ו דתנא דמתני' חשיב ליה חיטין ושעורים ואפ"ה מחייב ליה עכ"פ כדקאמר מזיק וע"ז מקשה לימא תיהוי תיובתא דרבה ב"נ. ובזה מדוקדק הא דקאמר כאן בל' שלילה לימא תיהוי תיובתא ובסמוך גבי היו ניזקין שנים מקשה בפשיטות ואמאי חיטים ושעורים. אבל למ"ש א"ש דכאן אין הקושיא אלא לסברת המקשה אבל באמת לפי המסקנא לא דמי כלל לחיטין ושעורים אלא לדמי חיטין אבל בסמוך גבי היו ניזקין שנים שהוא ממש דין חיטין ושעורים כמו שיתבאר בסמוך מקשה שפיר ועפ"ז נתישבו דברי הרמב"ם שכ' בפ"ט מהל' נזקי ממון שאם המזיקין שנים זה אומר גדול הזיק בודאי וז"א הקטן הזיק משלם הקטן וישבע המזיק שבועת התורה ולכאורה הוא נגד המשנה שאמרה המע"ה ומכ"ש שהוא נגד הש"ס שמדמה אותן לחיטין ושעורים וא"כ שבועת התורה מאי עבידתיה אבל לפמ"ש א"ש דלמאי דמסקינן דמתניתין איירי בניזק שמא ומזיק ברי לכן אמרו המע"ה אבל בברי וברי ודאי דחייב ש"ד כיון שכתבתי דמאי דמדמה אותן הש"ס לחיטין ושעורים אינו אלא לפי סברת המקשה עפ"י הוכחתו למאי דס"ד דאיירי בברי וברי או במזיק שמא וניזק ברי כמו שיתבאר אבל למסקנא ודאי לא הוי חיטין ושעורים אלא דמי חיטין לכך ישבע ש"ד וכמו שכתבתי. אבל בסמוך גבי היו הניזקין שנים כתב הרמב"ם שדומה לחיטין ושעורים. מלבד מה שאכתוב בסמוך דאף אם נאמר שהמקשן לא דימה אותן ג"כ לחיטין ושעורים אפ"ה מקשה שפיר אלא שהאמת יורה דרכו דלפי מאי דס"ד דמתני' בברי וברי או בניזק ברי ומזיק שמא היינו מוכרחים לומר דהוי חיטין ושעורים מדנקט המע"ה ודו"ק:

בגמרא דקאמר ניזק ברי וקאמר מזיק שמא אכתי לימא תיהוי תיובתא וכו' והיינו ג"כ על הדרך שכתבתי דאף על גב דבאמת לפי המסקנא לא דמי לחיטין ושעורים אבל למאי דס"ד עכשיו דאיירי בניזק ברי ומזיק שמא ע"כ צריך לומר דתנא גופא מדמיהו לחיטין ושעורים דאל"כ איך קאמר המע"ה ות"ל כיון שהניזק תובע ברי בגוף הגדול ששוה מנה והמזיק משיב איני יודע אם הגדול או הקטן הרי זה דומה למי שתובע לחבירו מנה והלה משיב נ' ידענא ונ' לא ידענא שהדין פשוט בזה דה"ל מחויב שבועה דאורייתא וכיון שאינו יכול לישבע שהרי הדבר ספק בעיניו משלם כל המנה וא"כ ה"נ דכוותיה אמאי אמרינן המע"ה ולא אמרינן דה"ל משואי"ל ומשלם הגדול א"ו דחשיב חיטים ושעורים וא"כ לא ה"ל מחויב ש"ד מעולם שנא' משואי"ל ומשלם אלא משלם מן הקטן לכך מקשה שפיר לימא תיהוי תיובתא אמנם בעיקר דברי המקשה שאמר אכתי לימא תיהוי תיובתא דרבה בר"נ דמשמע מזה דאפילו בכה"ג שזה טענו חיטים והלה משיב איני יודע אם חיטים או שעורים אפ"ה פטור מכלום וזה דבר תימה דמנ"ל לסתמא דתלמודא דרבה ב"נ פוטר בכה"ג וכבר נתחבטו בו גדולי הפוסקים ובאמת פסק הרמב"ם להדיא כמה פעמים בפ"ה מהל' שאלה ובפ"א מהלכות טוען וכהנה רבות דבכה"ג נשבע הנתבע היסת ומשלם השעורים וכן כתבו הטור וב"י בש"ע סי' פ"ח והרבה מקדמונים השיגו ע"ז מסוגיא דשמעתין מדמקשה הש"ס בפשיטות ובאמת שאף לפ"ד המשיגים קשה מנ"ל לסתמא דתלמודא הכי להקשות בפשיטות כיון דרב"נ סתמא קאמר והיינו בברי וברי אבל בכה"ג מנ"ל וע"פ הסברא ודאי דלא דמי וכמו זר יחשב דכיון שהנתבע יודע שחייב לו אלא שאינו יודע אם חיטים אם שעורים והתובע אמר בברי שהם חיטים איך יאכל הלה וחדי ויפטר לגמרי וטעמא דמחילה והודאה לא שייכי הכא כלל וכן מתמיה הש"ך ע"ש באריכות לשון בסי' פ"ח ומכ"ש שיש לתמוה כן בנדון השעורים שלפנינו אלא שהנ"י הכריע מחמת זה כדברי הרמ"ה דטעמא דרב"נ גבי חיטים ושעורים שפטור אף משעורים היינו בשחוזר מהודאתו וטוען משטה אני בך ואף על גב דבתבעו והודה לא שייך משטה היינו כשהודה ממש לדברי התובע אבל הכא כיון שזה תבעו חיטים וזה הודה שעורים יכול לטעון משטה וכן כשהשיב איני יודע אם חיטים וכו' שלא הודה ממש לדברי התובע יכול לטעון משטה אבל כשעומד בהודאתו חייב בדמי שעורים אבל מסוגיא דשמעתין לא משמע הכי דהא קי"ל כמ"ד פ"נ קנסא וא"כ ע"כ דכל הסוגיא איירי שיש כאן עידי נגיחה אלא שאינם יודעים איזה שור נגח דאלת"ה אלא שאין כאן עדים כלל ה"ל המזיק מודה בקנס ופטור מכלום א"ו בדאיכא עדים וא"כ לא שייך הכא טענת משטה כלל וכן הקשה הרא"ש ע"ש וגדולי המפרשים כתבו דסוגיין למ"ד פ"נ ממונא וזה דוחק וכמ"ש באריכות בל' הפוסקים ועוד דמ"מ תקשי מאי מקשה בפשיטות לימא תיהוי תיובתא ודחיק לאוקמי מתני' בברי ושמא אמאי לא מוקי לה בברי וברי וכשעומד עדיין בטענתו ואין טוען משטה וא"ל דא"כ מאי קמ"ל דשקיל כדקאמר מזיק פשיטא הא ליתא דהא מאי דשקיל כדקאמר מזיק לא איתמר בהדיא אלא מדיוקא שמעינן לה ועל דיוקא לא שייך להקשות פשיטא וכ"ז יתיישב במ"ש בסמוך בל' רש"י:

בפרש"י בד"ה שקיל כדקאמר מזיק וגובה מן התם עכ"ל. לכאורה זה הל' תמוה מאד דהאי לישנא לא משמע אלא אסיפא דמלתא דא' תם וא' מועד ואמאי לא נקט ארישא דמלתא ולומר וגובה מן הקטן ועוד שרוב המפרשים הסכימו דבסיפא לא שייך לדמותו לחיטי' ושעורים דכיון שהניזק אומר מועד הזיק שדינו לשלם מעליה שבנכסיו ואף שור התם בכלל וא"כ כשאומר המזיק תם הזיק הוי הודאה ממין הטענה ולפ"ז קשה יותר לרש"י דטפי הל"ל וגובה מן הקטן ובאמת כל הסוגיא שייכא יותר ארישא דמלתא כמ"ש בל' הפוסקים באריכות ואם נאמר שלא כיון רש"י אסיפא דמלתא דוקא א"כ צ"ע מה כוונתו בזה הל' וכן בסמוך:

רש"י בד"ה דקאמר ניזק ברי לי ואפ"ה שקיל מן התם כ"ש דהוי תיובתא דרב"נ עכ"ל. יש לדקדק כדלעיל אמאי נקט ואפ"ה שקיל מן התם ומה כוונתו בזה וכל שכן מ"ש רש"י כ"ש דהוי תיובתא לכאורה אינו מובן כלל איך הוי כ"ש שהרי גוף הסוגיא תמוה אמאי פשיטא ליה להש"ס דרב"נ פוטר בכה"ג כמ"ש באריכות ואיך שיהיה עכ"פ לא שייך לומר שהוא כ"ש והתמי' על מפרשי רש"י שלא השגיחו בזה. והנלע"ד בזה שרש"י הרגיש בזו הסברא שכתבתי דהאי בבא דרישא דהיו המזיקין שנים לא דמי כלל לחיטים ושעורים אלא לדמי חיטים וכמ"ש ולא ניחא ליה לרש"י לפ' ג"כ שהמקשה הקשה למאי דס"ד עכשיו והוכיח מל' המשנה מדלא נקט שישבע שבועת התורה וכמ"ש בסמוך אליבא דהרמב"ם כ"ז אפשר דלא ניחא ליה לרש"י מסתימת לשון הסוגיא ועוד שהרגיש בזו הקושיא שכתבתי דאיך שייך לומר דכשאמר הניזק ברי גדול הזיק והמזיק אמר א"י אם הקטן או גדול שיפטר לגמרי ומאן לימא לן דרב"נ פטר בהא כיון שהוא דבר תימא מצד הסברא לכך נראה שרש"י מפרש הסוגיא בענין אחר דהא דקמתמה תלמודא הא לא מייתי ראיה שקיל כדקאמר מזיק אין הכוונה שראוי לנו לומר שיפטור לגמרי אלא עיקר הדיוק הוא מדנקט המע"ה משמע לפי שהניזק הוא המוציא אינו נאמן אלא המזיק נאמן בכל מה שאמר לפי שהוא המוחזק וא"כ טענתו עדיף ואזלינן בתרה ולפ"ז בסיפא דמלתא דא' תם וא' מועד אזלינן בתר טענת המזיק ואמרינן שהתם הזיק ונ"מ שאינו יכול לסלק את הניזק בזוזי אלא דוקא מגופו וזה כונת הל' מאי דקאמר הש"ס שקיל כדקאמר מזיק כתב עליו רש"י וגובה מן התם דייקא שגובה דוקא מגופו ואף על גב דקאמר ניזק ברי לי שזה לא הזיקני וא"כ איך יכול לכופו שיתן לו מגופו ולא אמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי וכיון שהודה הניזק שזה הגוף לא הזיקו אף שהמזיק אמר ברי לי שזה הגוף הזיק הוי כאילו מחל לו הניזק על תביעת זה הגוף ואף ע"ג שאינו מוחל לו עיקר הנזק שהרי אומר מועד הזיק מ"מ כיון שהמזיק מכחישו והוא מוחזק יש לנו לומר שישלם לו עכ"פ כשיעור דמי התם מן העליה שבזה מחויב לפי דברי שניהם אבל עכ"פ לא נכוף את המזיק ליתן מגופו שלפ"ד הניזק לא נתחייב בכך ומדלא אמרינן הכי אלא שצריך ליתן לו מגופו ע"כ הטעם בזה דאדרבה נגד המזיק אמרינן כאן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי והרי הודה שחייב לו חצי גוף השור הזה ואף על גב שהניזק ג"כ הודה שלא נתחייב זה הגוף לא שייך ביה לומר הודאת בע"ד וכו' וכאילו מחל לו שהרי עינינו רואות שלא מחל לו וכן הודאתו לא חשיבא בזה כיון שאדרבא תובע יותר כ"ז דקדק הש"ס מל' המע"ה שהוא יתור דמרישא שמעינן לה אע"כ דאדלעיל מיניה קאי דקתני היו שניהם של איש א' שניהם חייבים ומוקמינן לה לקמן בדאיתנהו לתרווייהו דוקא משא"כ היכא דנאבד אחד מהם מפסיד הניזק לגמרי ואפשר דאף שהמזיק טען מעיקרא ברי שזה השור שנשאר הזיק אפ"ה מצי מדחי לפי שאין אדם מקפיד בשוורים השוים ואהא קתני סיפא היה א' גדול ואחד קטן כו' המע"ה ומדקא פסיק ותני המע"ה משמע להדיא דאף על גב שנאבד א' מהם ונשאר אותו שהודה המזיק חייב כדדייק לישנא דהמע"ה וכן בתם ומועד לענין דלא מצי לסלוקיה בזוזי כדפרישית וע"ז מקשה שפיר לימא תיהוי תיובתא דרב"נ דאמר טענו בחיטים וכו' פטור אף מדמי שעורים ופרש"י פטור אף משעורים דהא אמר ליה תובע לאו שעורים יהבי לך ואחולי מחיל גביה עכ"ל וכיון בזה למ"ש בשם הסמ"ע שהרי א"א לפ' טענת מחילה כפשוטו שהרי כתב דאמר תובע לאו שעורים יהבי לך וכיון שלא נתן לו לא שייך ל' מחילה א"ו שכיון בזה דעיקר הטעם הוא הודאת בע"ד כמאה עדים אלא דלא תקשי למה לא אמרינן להיפך גבי הנתבע הודאת בע"ד כמאה עדים ע"ז כתב אחולי מחיל פי' דודאי לגבי תובע שייך יותר הודאת וכו' דאף שהדבר ברור שחייב ה"ל כאילו מחל לו בפירוש משא"כ בנתבע זה נ"ל ברור בכוונת רש"י וכמ"ש בל' הפוסקים באריכות. וא"כ לפ"ז מקשה שפיר דהוי תיובתא דרב"נ דלפי מה שהוכחנו מל' המע"ה דשקיל כדקאמר מזיק מוכח להיפך דאדרבה לענין הנתבע אמרינן יותר הודאת בע"ד וכו' והיינו משום דהודאת התובע אינו אלא לפי שתובע יותר לכך חשיב יותר הודאת הנתבע וא"כ אמאי אמר רבה ב"נ פטור מדמי שעורים ולא אמרינן הודאת הנתבע בשעורים כמאה עדים דמי ויתחייב בשעורים ומה שהודה התובע שאינן חייב לו שעורים לא נחשוב להודאה ולומר אחולי מחיל כיון שאדרבא תובע יותר ולפ"ז א"ש נמי דקאמר בסמוך אלא בברי ושמא וכו' אי נימא דקאמר ניזק ברי וכו' ופרש"י ואפ"ה שקיל מן התם כ"ש דהוי תיובתא דרב"נ וכו' עכ"ל והכוונה בזה שכיון שהניזק אומר ברי שהתם לא הזיקו והמזיק אומר איני יודע אם תם או מועד וא"כ קשה איך נכוף את המזיק ליתן לו מגוף התם ולא אמרינן שישלם לו מן עלייה כשיעור דמי התם שזה החיוב הוא לפי שניהם משא"כ החיוב של מגופו הודה הניזק בפי' וכאילו מחל לו ואף אצל המזיק הוא שמא א"ו מדאמרינן דאף בזה שקיל כדקאמר המזיק ע"כ היינו דטענת המזיק חשיבא לן עיקר ולא הודאת הניזק כיון שרוצה יותר וא"כ צריך המזיק ליתן כפי שהודה שהוא א' משניהם או כל דמי הנזק של המועד או מגוף התם כשיעור נזק אלא כיון דמספיקא לא מפקינן ממונא צריך ליתן עכ"פ הפחות שהוא גוף התם וא"כ מקשה שפיר דכ"ש דהוי תיובתא דכיון דאפילו בכה"ג שהודאת הנתבע אינו ברורה וטענת התובע ברורה שגוף התם לא נתחייב אפילו הכי צריך ליתן לו מגופו דלא אזלינן בתר הודאתו כיון שתובע יותר אלא בתר הודאת הנתבע אזלינן אם כן כ"ש בההיא דרב"נ שהודאת הנתבע היא ברי שחייב לו שעורים שיש לילך אחריו יותר ולחייבו בשעורים עכ"פ והודאת התובע אין לנו לחושבו כמאה עדים כיון שתובע יותר ולא שייך לומר דמחל כן נראה לי ברור בל' רש"י ודוק היטב. ודע שאף שכתבתי בזה הדרך שהדקדוק הוא מסיפא דמילתא דא' תם וא' מועד היינו משום שדקדוק הל' רש"י מורה יותר על זה אבל באמת שייך כ"ז הדקדוק אפי' ארישא דמלתא דא' גדול וא' קטן ודייקי' דשקיל כדקאמר מזיק דטענתו היא עיקר ונ"מ שאפילו אם נאבד הגדול אח"כ אפ"ה גובה מן הקטן ולא אמרינן כיון שהודה הניזק שהקטן לא הזיק אלא הגדול וזה נאבד לא שקיל מידי אלא אפ"ה שקיל כדקאמר מזיק לפי שהודאת המזיק היא כמאה עדים ואזלינן בתרא ולא איכפת לן בהודאת הניזק כיון שהודאתו אינו אלא לתבוע יותר וא"כ מקשה אדרב"נ וכדפרישית וכן בסמוך דקאמר מזיק אומר שמא הגדול ושמא הקטן והניזק אומר ברי שהגדול הזיק וגם בזה אמרינן דשקיל כדקאמר מזיק ואף אם נאבד הגדול גובה מן הקטן והטעם כיון דאזלינן בתר טענת המזיק והוא הודה בתחלת הודאתו שאינו יודע אם הגדול או הקטן וא"כ ודאי אנן סהדי שהוא רוצה לחייב את הקטן ושוב לא יכול לפטור אותו ואפי' בכה"ג לא אזלינן בתר הודאת התובע וכדפרישית וא"כ כ"ש דהוי תיובתא דרב"נ ואין להקשות ע"ז דהא מרישא דמתנית' משמע שאינו גובה אלא א"כ דאיתנהו לתרווייהו וכדמסקי' במסקנא בשמעתין שמפני זה דקדק לומר שניהם חייבים ע"כ דלק"מ דהא דאמרי' שניהם חייבים היינו דוקא בשמא ושמא דהתם איירי כששניהם שווין אבל האי בבא דא' גדול וא' קטן דאיירי שכבר הודה כ"א בב"ד בברי וברי או בברי ושמא א"כ לא בעינן דאיתנהו לתרווייהו אלא בתר טענת המזיק אזלינן ותדע דהא לפי המסקנא דאוקמינא בניזק שמא ומזיק ברי א"כ ודאי לא שייך לומר דאי ליתנהו לתרווייהו אומר המזיק אייתי ראיה דהאי תורא אזקך והיאך יאמר כן כיון שכבר הודה וה"ל כאומר לחבירו חייב אני לך מנה והלה אומר איני יודע שחייב א"ו כדכתיבנא ודו"ק:

במשנה שור שהיה רודף וכו' וזה אומר בסלע לקה המע"ה. וקשיא לי למאי דקי"ל כמ"ד פ"נ קנסא היכי משכחת להאי דינא דמתניתין דכיון דע"כ בדליכא עדים איירי מדטעין המזיק לא כי אלא בסלע לקה וא"כ מאי איריא דטעין בסלע לקה אפילו מודה לו ששורו הזיקו אפ"ה פטור מטעם דמודה בקנס פטור וכ"ש כיון דכפר מסתמא קושטא קאמר דאל"כ היה לו להודות ומה"ט גופא קשה אהא דקאמר בשמעתין חלוקין עליו חביריו על סומכוס משמע דלסומכוס בכה"ג הוי ממון המוטל מספק וחולקין והיכי משכחת לה דאטו בשופטני עסקינן שיכפור כדי להתחייב ויותר נוח לו להודות ולפטור ועוד דלישנא דמתניתין גופא קשיא דתני טעמא דהמע"ה וא"כ משמע להדיא דהיכא שהניזק מוחזק כגון שתפס שלא בעדים נאמן בטענתו ונוטל כל חצי נזקו דהמזיק מיקרי מוציא ועליו הראיה דהכי משמע לישנא דהמע"ה בכולה תלמודא והכא ודאי לא שייך לומר כן דאף שהניזק מוחזק אפ"ה אינו גובה מזה המזיק כיון שאין לו עדים ואף אם המזיק מודה פטור מטעם מודה בקנס וכדפרישית ודוחק לומר לאוקמי האי בבא במועד דבשילהי שמעתין אסקינן להדיא דכולה מתני' בתמין איירי ומכ"ש דקשה יותר לשיטת מהרש"ל ביש"ש שכתב להדי' דבמועד שהיה רודף והניזק טוען ברי ומזיק שמא כ"ע מודו דחייב כיון שהוא מועד ליגח וטוען ברי תו לא תלינן בסלע מטענת ספק ומייתי ראיה מסוגיא דפ' המוכר את הפירות וא"כ הדק"ל כיון דע"כ בתמין איירי דהא מסקינן דהאי בבא איירי בברי ושמא דומיא דסיפא וא"כ במועד פטור ולא מתוקמא אלא בתם וא"כ ת"ל דפטור משום שלא גרע הכפירה מהודאה וכמ"ש התוס' ג"כ להדיא בר"פ הפרה ובעיקר דברי מהרש"ל אף דנראין לכאורה תמוהין וכבר השיג עליו הש"ך בסי' ת' מיהו בסוף הסוגיא אביא סמוכין לדבריו לעיקר דבריו וראיות ברורות יתנו עדיהן ויצדיקו את הצדיק. הדרינן למילתא דמתוך קושיא זו היה נ"ל בפשיטות דאף על גב דקי"ל מודה בקנס פטור אפ"ה היכא דתפס מקמי הודאתו של זה תו לא מיקרי מודה בקנס דלא קרינן בכה"ג פרט למרשיע את עצמו דהא לאו מחמת הרשעת עצמו והודאת פיו מחייבינן ליה שהרי אף אם כפר נתחייב משום שהלה נאמן בטענתו מחמת שתפוס ועומד וזה שהודה אח"כ בע"כ עונה אמן ולא מסתברא למיפטריה כה"ג כן היה נ"ל ברור ובהכי הוי אתי שפיר מיהא הא דקפסיק ותני המע"ה ליישב קושיא השניה. אלא דאחר העיון ראיתי שדבר זה מחלוקת ישנה היה בין הקדמונים ונחלקו בה הראב"ד והרמב"ן ז"ל הביאם הרא"ש בסוף פ"ק שהראב"ד כתב ואפי' תפס מקמי הודאה ואח"כ הודה מפקינן מיניה ולא אמרינן דתפיסה מקמי הודאה כעדים דמיא מדא"ל רבן גמליאל לר"י אי אתה יודע שטבי עבדי יוצא לחירות וכו' והרי טבי כתופס מקמי הודאה הוי שהרי גופו אצלו הוא ואפ"ה לא יצא לחירות וכו' והקשה עליו הרמב"ן דהודאה בב"ד דוקא בעינן כו' והאידנא ליכא כו' הלכך אי תפס מפקינן מיניה בין תפס מקמי הודאה ובין תפס לאחר הודאה עכ"ל הרי לפנינו דמדברי שניהם נלמד דבהודאה גמורה בב"ד מומחין אפילו תפס מקמי הודאה מפקינן מיניה ומשמע לכאורה מלשון הראב"ד דאיירי אפילו בתפיסה שלא בעדים מדכתב ולא אמרינן דתפיסה מקמי הודאה כעדים דמיא אבל אחר העיון יראה לי דע"כ מתפיסה בעדים איירי דאי שלא בעדים א"כ מאי מייתי הראב"ד מההיא דטבי דנהי שהעבד מוחזק בעצמו מ"מ הוי כתפיסה בעדים דאי לאו הודאת ר"ג שיצא לחירות לא הוי העבד מוחזק בעצמו דברשותו דמרי' קאי אלא ע"כ דמתפיסה בעדים איירי ואפ"ה משמע ליה מעיקרא דתפיסה כעדים דמי כיון שעדיין לא בא לכלל כפירת בעל דינו ומש"ה דחי שפיר מההיא דטבי אבל היכא דתפס שלא בעדים נראה לכאורה שאין שום טעם לפוטרו בהודאתו כיון שהלה מוחזק ועומד ונאמן בתפיסתו על טענתו במגו דלקוח תו לא מיקרי מרשיע עצמו כנ"ל ברור. אמנם בני התורני המופלא מוה"ר בעריש זצ"ל הקשה לי מדאמרינן לקמן בפ' שור שנגח ד' וה' דף מ"א ובעל השור נקי נקי מחצי כופר ומקשה ר"ע והלא הוא עצמו אינו משתלם אלא מגופו הביאהו לב"ד וישלם לך א"ל ר"א וכי כך אני בעיניך אין דיני אלא כשהרג ע"פ עד א' או ע"פ בעלים ומקשה הש"ס מודה בקנס הוא ואי ס"ד בתפס שלא בעדים מקמי הודאה תו לא מיפטר אח"כ בהודאתו א"כ שפיר הוי מצי לאוקמי נקי מח"כ בכה"ג גופא אפילו תפס שלא בעדים מיהו בהא דדלי חספא אשכחנא מרגניתא ונ"ל ליישב בטוב טעם לפי שמצאתי און לי בדברי ה"ה שכתב בפ"ט מהל' נזקי ממון בשיטת הרמב"ם דאף על גב דמודה בקנס פטור כבר כ' הר"א בפירושיו דפלגא נזקא שאני משארי קנסות שאם תפס אין מוציאין מידו עכ"ל אלא שלא ביאר טעם הדבר ומהיכן למד כן ועוד שלא גילה בדעתו אי איירי מתפיסה דקמי הודאה או לאחר הודאה ואי בתפיסה בעדים או שלא בעדים ואם הר"א שהזכיר הוא הראב"ד ע"כ דאיירי מתפיסה שלא בעדים כי היכי דלא תקשי דברי הראב"ד אהדדי במה שהביא הרא"ש בשמו וכמ"ש לעיל אלא דמל' היש"ש נראה דגריס בל' ה"ה כבר כתב הרא"ה זצ"ל וא"כ הוא ר' אהרן הלוי ומ"מ נ"ל ברור דאיירי דווקא מתפיסה שלא בעדים ומטעמא דפרישית דלא מיקרי מרשיע את עצמו ובהכי ניחא לחלק בין קנס דח"נ ובין שאר קנסות דבשאר קנסות נראה דלא מהני התפיסה כלל כיון שאין לו זכיה בגוף החפץ אלא שרוצה לתפסו במשכון על הקנס שלו וכיון דמדינא אין לו שום זכיה בדמי הקנס שלא בעדים קודם התפיסה א"כ אף הוא אינו יכול לתפוס שום דבר בתורת משכון דהא קי"ל כל היכא דמנה אין כאן משכון אין כאן משא"כ בקנס דח"נ כיון שזוכה בגוף השור דקי"ל כר"ע דאמר שותפים נינהו מש"ה מהני ליה תפיסתו שלא בעדים שזוכה בתחילה ותו לא מיגרע מחמת הודאה שאח"כ כיון דלא מקרי מרשיע את עצמו כדפרישית אלא דעדיין קשה אפי' בקנס דח"נ היכי משכחת לה שזוכה בגוף השור ע"י תפיסתו שלא בעדים לענין שהוא תפוס ועומד ונאמן לומר שהזיקו במגו דלקוח ואמאי הא קי"ל דהגודרות אין להם חזקה בהני עיזי דאכלי חושלא אמנם כבר הרגישו תוספות בכיוצא בזה בסוגיא דהמחליף פרה בחמור בפ' השואל ותירצו שם דכל היכא דאיכא דררא דממונא בלא טענותיהם והתופס טוען ברי אפי' בגודרות יש לו חזקה וא"כ לפ"ז א"ש הא דקתני בשמעתין דהכא המע"ה שאם הניזק מוחזק על המזיק להביא ראיה ואי לא מייתי ראיה מהימן הניזק בתפיסתו והודאת המזיק אינו מגרע כחו כדפרישית וכהאי גונא גופא איירי הרמב"ם כהני בבי דמתני' דבכולהו איכא דררא דממונא כמ"ש תוספות בשמעתין וא"כ לפ"ז יפה כתב ה"ה בשם הר"א שאם תפס בגוף השור אין מוציאין מידו וז"ש דפ"נ שאני דבשאר קנסות לעולם לא משכחת זה דכיון שאין לו זכיה בגופו אין יכול לתפסו בתורת משכון משום דמנה אין כאן משכון אין כאן ובזה נתיישב מה שהקשה בני זצ"ל דלקמן דמיירי לענין ח"כ דמוקי הש"ס ע"פ הבעלים וא"כ לולי הודאת בעלים אלא שהיו כופרין לגמרי תו לא הוי דררא דממונא וממילא דאפי' תפס בגוף השור ל"מ דגודרות אין להם חזקה ואם תפס ממון אחר שלא בעדים נמי ל"מ משום דמנה אין כאן משכון אין כאן וליכא לאוקמי פשטא דקרא בגווני דאיכא דררא דממונא כהני בבי דמתני' דהכא ובתפס שלא בעדים דקרא סתמא כתיב כנ"ל נכון ליישב לישנא דהמע"ה במתניתין אבל עיקר הקושיא במקומה עומדת דפשטא דמתני' מסתמא איירי שהמזיק בא להוציא כדמשמע בשמעתין וא"כ מאי קמ"ל פשיטא דפטור דמהיכי תיתי לחייב בכפירתו יותר מבהודאה ומכ"ש דקשה אליבא דסומכוס ויתבאר בסמוך על נכון ודוק היטב:

בגמ' אמר ר"ח בר אבא חלוקין עליו חביריו על סומכוס כו' כבר כ' שיש לתמוה דמשמע דלסומכוס בכה"ג נמי לית ליה המע"ה והניזק נוטל רביע נזק והיאך אפשר לומר כן דהא קי"ל פ"נ קנסא וכיון דע"כ מתני' בדליכא עדים איירי והיאך אפשר לומר כן דאטו מי גרע כפירה מהודאה ואטו בשופטני עסקינן ומתוך כך היה נראה לכאורה דר' חייא בר אבא ס"ל כמ"ד פ"נ ממונא ומתוך כך עלה בלבי ליישב מה שהקשה הרא"ש בשמעתין על שיטת הרמ"ה ז"ל שמפרש טעמא דרבה בר נתן דטענו חיטים והודה בשעורים פטור אף משעורים היינו בטוען משטה הייתי בך וא"כ מאי מתקיף ר"פ ממתני' דהא ע"כ בדאיכא עדים שא' מהם נגח דאל"כ מיפטר לגמרי משום מודה בקנס וכיון דאיכא עדים תו לא שייך טענת משטה כ"ז דקדק הרא"ש ולמאי דפרישית א"ש דהא ר"פ מרא דאתקפתא כשיטתו השיבו דאית ליה פ"נ ממונא והא דאתקיף בפשיטות אהנהו דשקלי וטרי במימרא דרחב"א היינו משום דכל השקלא וטרי' ע"כ לא קאי אלא למ"ד פ"נ ממונא כדפרישית אלא דעכ"ז קשה בעיני הדבר לאוקמי כל הסוגיא דשמעתין דרחב"א ור"א בר ממל וסתמא דתלמודא הכל דלא כהלכתא. אמנם בלא"ה כיון דמלתא דסומכוס גופא היינו בריש פרק הפרה והתם גופא ע"כ דליכא עדים על נגיחת הוולד ואפ"ה סובר סומכוס דחולקין ותקשי למ"ד פ"נ קנסא היכי משכחת לה אטו מי עדיף כפירה מהודאה כמ"ש שם התוס' ואף שכתבו שם תירוצים אחרים מ"מ גוף הסברא לא נדחת ממקומה אלא ע"כ כדפרישית שם בחדושי דלסומכוס לא שייך לפטור בקנס מטעם הודאתו אלא במאי דמיפטר היכא דכופר והיינו באידך ח"נ אבל באותה החצי דמחייב לסומכוס בכל גווני היכא דכפר א"כ אפילו אי מודה נמי לא מיפטר דתו לא מקרי מרשיע את עצמו ולפ"ז ממילא רווחא שמעתין נמי בסוגיא דידן אלא דקשיא לי א"כ מאי מקשה הש"ס וממאי דמתני' בברי וברי ומקשי עלה דר' אבא בר ממל ומאי קושיא דהא לסברתינו אפי' אי לא איירי מתני' בברי וברי אפ"ה דייק ר"א שפיר ממימרא דרחב"א גופא דע"כ אמר סומכוס אפי' בברי וברי דאלת"ה אפילו אי איירי מתני' בברי ושמא או בשמא ושמא אפ"ה לא מיתוקמא כלל מלתא דרחב"א דלסומכוס חולקין דכיון דמצי למיפטר נפשיה בטענת ברי א"כ היכא דמודה נמי פטור דמקרי מרשיע את עצמו וא"כ היכא דטעין שמא אמאי חייב אטו מי גרע מהודאה אע"כ דלסומכוס חולקין בכל ענין וממילא דבהודאה נמי מחייב דלא מיקרי מרשיע את עצמו כיון שאינו יכול לפטור את עצמו בשום ענין והא דלא קשיא ליה לר' אבא בר ממל אמתני' דשור שנגח את הפרה ולדייק מיניה דאמר סומכוס אפילו בברי וברי דאל"כ אמאי קאמר שם במשנה שהם דברי סומכוס דחולקין הא אי מודה נמי מיפטר דמיקרי מרשיע את עצמו אע"כ דאפילו בברי וברי מחייב וה"ה בהודאה כדפרישית א"ל דמתני' דהתם לא מוכח מידי דהתם ודאי בכל ענין אמר סומכוס דחולקין כיון שהוא מודה במקצת כמ"ש התוספות בשמעתין בד"ה מדסיפא דאפילו בשמא וברי בכה"ג ס"ל דחולקין כ"ש בברי וברי אבל מדר' חייא בר אבא דייק שפיר דבכל ענין מחייב סומכוס בברי וברי א"כ מאי מקשה וממאי דמתניתין בברי וברי. ולכאורה היה נראה ליישב דמקשה שפיר דלעולם בברי וברי לא אמר סומכוס אלא מלתא דרחב"א היינו דמשמע ליה מתני' בברי ושמא או בשמא ושמא ולא תקשי אטו מי גרע כפירה מהודאה דאיכא למימר דרחב"א גופא הכי דייק מדקתני במתני' המע"ה ולא קתני פטור אע"כ דאתי לאשמעינן דהיכא דהניזק מוחזק נוטל ח"נ ועל המזיק להביא ראיה וכמ"ש בלשון המשנה באריכות ועלה קאמר רחב"א דבכה"ג שהניזק מוחזק אפ"ה אינו נוטל אלא רביע:

בגמרא לימא תיהוי תיובתא דרבה בר נתן כו' הרא"ש בשם הרמ"ה כתב דטעמא דרבה בר"נ דפטור אף מדמי שעורים היינו היכא דטוען משטה הייתי בך והקשה עליו א"כ מאי מקשינן עליה ממתני' הא מתני' על כרחך בדאיכא עדים איירי למ"ד פ"נ קנסא וכיון דאיכא עדים לא שייך משטה בך ותירצתי דסוגיין כמ"ד פ"נ ממונא וכבר הארכתי בזה דבלא"ה סוגיין כמ"ד פ"נ ממונא אלא דאכתי הקושיא במקומה מנ"ל להקשות ממתני' אדרבה בר נתן דלמא איירי מתני' בדאיכא סהדי. ונלע"ד ליישב דע"כ איירי מתני' בדליכא סהדי משום דקשיא לן הא דקתני מתני' המע"ה ואמאי לא קתני ישבע דהא מודה במקצת ונהי דבשניהם תמין פטור משבועה דהו"ל טענו חיטין והודה בשעורים ופטור משבועה כמ"ש במהדור' קמא באריכות אלא דאכתי בבבא דתם ומועד הו"ל למיתני שישבע דהו"ל מודה במקצת לשיטת הסוברים דבתם ומועד הו"ל ממין הטענה כיון דמועד משלם מעליה אלא דנלע"ד דבלא"ה לא שייך כלל האי דינא דמודה במקצת במתני' למאי דאיתא לקמן בפרק הגוזל דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת ישבע ולא מהימנינן ליה במגו דאי בעי כפר בכל מפני שאין אדם מעיז ואסקינן התם דדוקא במלוה אינו מעיז אבל בפקדון מעיז ופירש"י שם דבפקדון שלא עשה לו טובה מעיז ובתוס' שם בשם ריב"א פירשו דוקא כופר בכל דמלוה דהיינו להד"מ אינו מעיז שחבירו מכיר בשקרו משא"כ טענת נאנסו דשייך בפקדון לא שייך אין אדם מעיז שהלה אינו מכיר בשקרו נמצא לפ"ז דבנזקין דאיירי מתני' לכל הפירושים לא שייך אין אדם מעיז שלא עשה לו טובה ועוד שאין הלה מכיר בשקרו ואי בעי הוי טעין שלא הוזק כלל ע"י שור שלו אלא בסלע לקה וכיוצא בזה וא"כ אית ליה מגו ומש"ה אי מודה במקצת ואומר שהתם הזיק פטור משבועה דמודה במקצת ומהימן במגו אלא דאכתי הוי אשכחן שבועה דמודה במקצת אי איכא עדים שאחד מהם הזיק ואינן יודעים איזהו דתו לא שייך מגו שלא היה יכול לכפור לגמרי שהרי העדים יודעים שאחד מהן נגח וא"כ לישתבע בכה"ג מדרבי חייא קמייתא בריש פ"ק דמציעא שלא תהא העדאת פיו גדולה מהעדאת עדים אע"כ דמתני' איירי בדליכא עדים וצדקו דברי הרמ"ה ז"ל ודו"ק:

בתוס' ד"ה לימא תיהוי תיובתא כו' וכ"ת דרבה ב"נ סבר דמהאי טעמא כו' הא ליתא כו' עכ"ל. כוונתם בזה מבואר דבלאו הוכחתם היה אפשר לומר דהא דס"ל לרבה ב"נ פטור אף משעורים היינו אליבא דרבנן מדחזינן דפטרי משבועה ע"כ היינו משום דלא חשיבא הודאה כלל ומהאי טעמא פטור נמי משעורים אבל למה שהוכיחו התוס' שא"א לומר כן דהא בתבעו חטים ושעורים חשיב הודאה ואפ"ה פטרי רבנן משבועה והיינו ע"כ מגזירת הכתוב דבעינן הודאה ממין הטענה וא"כ הדרא קושיא לדוכתיה מנ"ל לרבה ב"נ דרבנן פטרי משעורים דילמא לעולם חשיבא הודאה ופטור משבועה מגזירת הכתוב אע"כ דהא דפטר רבה ב"נ משעורים היינו מצד הסברא גופא שהיא מוכרחת דהו"ל מחילה ה"ה אליבא דרב מצי למימר הכי ובחנם תמה מהרש"א על דברי התוס' אלו וק"ל:

בתוספות בד"ה מדסיפא ניזק שמא כו' וא"ת דנימא ברי ושמא ברי עדיף כו' עכ"ל הכוונה בזה מבואר דמקשה למאי דס"ד השתא דרישא איירי בניזק שמא ומזיק ברי א"כ על כרחך אפילו סומכוס מודה דאע"ג דלית ליה לסומכוס המע"ה מ"מ מודה הכא שהמוחזק טוען ג"כ טענת ברי והמוציא טוען שמא וברי ושמא ברי עדיף כדאמר ר' יהודה וע"כ לא פליגי עליה ר"נ ור' יוחנן אלא היכא שהמוציא טוען ברי והמוחזק שמא דס"ל דאפ"ה זהו כלל גדול בדין כדאיתא להדיא ריש פרק הפרה אבל בכה"ג דהכא שהמוחזק טוען ברי דהויא תרתי לטיבותא כ"ע מודו ובזה נתיישב דלא שייכא קושית התוס' דנימא כדר"י כיון דקיי"ל כר' יוחנן דלית ליה בכה"ג ברי עדיף וליכא להקשות אדר' יהודה ממתני' די"ל דר' יהודה מוקי למתני' בברי וברי ולית ליה דרבה ב"נ א"נ דאית ליה ומפרש למתניתין ראוי ליטול כו' ובזה נסתלקה קושית מהרש"א וזה ברור ודוק היטב:

בגמרא אי מהתם ה"א פטור מדמי חיטים וחייב בדמי שעורים כו' יש לדקדק אמאי שני הש"ס בלישנא דמי חיטים ודמי שעורים והכי הו"ל למימר פטור מחיטים וחייב בשעורים ועוד הא בדמי חיטים ודמי שעורים באמת רבה ב"נ גופא מודה דחייב בשעורים כמבואר בכמה דוכתי ונ"ל מכאן ראיה לדברי למה שכתבתי בלשון הפוסקים אע"ג דעיקר חיטים ושעורים דרבה ב"נ היינו שתובעו חיטים של פקדון או שהלווהו חיטים ע"מ שישלם לו חיטים אחרים והלה מודה לו בענין זה בשעורים שזהו עיקר הדין אבל מ"מ בכלל זה ג"כ כשהמוכר תובע ללוקח מכרתי לך חיטין ותן לי דמיהם והלה משיב שחייב לו מעות עבור שעורים שלקח אצלו אפילו בכה"ג פטור מדמי השעורים דמה לי הן ומה לי דמיהן וחד טעמא לכולהו דכיון שאין לנו לתלות הדבר בטעות דודאי בין חיטים לשעורים לא טעו אינשי והיינו בכה"ג שחיטים ושעורים היו בעין בשעת המכירה וניתנו מיד ליד והעינים שולטין בהן ובודאי אדם יודע מה שמוכר וכן הלוקח וכיון שהמינים אינם דומין זה לזה א"א לתלות בטעות ולומר שנתכוונו לדבר א' א"ו שהענינים נפרדים הם א"כ אמרינן שפיר מדלא תבעו שעורים הודאת בע"ד כו' ומטעמא דמחילה כדפרישית והא דאמרינן בעלמא דבדמי חיטים ודמי שעורים חייב היינו להיפך שהלוקח תובע למוכר נתתי לך דמים על חיטים וזה אומר נתת לי על שעורים דבכה"ג לא שייך כלל טענת הודאה או מחילה כיון ששניהם מודים בעיקר הדבר במין אחד דהיינו שעת הנתינה אלא שמחולקים במה יהיה הפרעון ובודאי דבכי הא נוכל לתלות בטעות כיון שהחיטים ושעורים לא שלטו בהן העינים עדיין אלא חילוק הוא מצד הדיבור זה אומר התנית עמי שתתן לי חיטים וזה אומר התנאי היה על שעורים זה עבידי אינשי דטעו ואינו דומה שמיעה לראיה אבל מחילה לא שייכא כלל כיון שאינו מוחל לו גוף הדבר ועכ"פ יאמר לו תחזיר לי הדמים שאתה מודה בהם וא"כ לפ"ז א"ש הא דקאמר פטור מדמי חיטים וחייב בדמי שעורים והכוונה למ"ש כגון שטענו מכרתי לך חיטים ותן לי דמיהן והלה מודה שחייב לו דמים עבור שעורים וה"א דחייב קמ"ל דאפ"ה פטורים אפי' מדמי שעורים ודו"ק ובביאור לשון הפוסקים הארכתי בזה מאד ויותר בדברי הנמוקי יוסף בסוגיא דשמעתין וסוף דבריו אינם מושווים עם תחילת דבריו בענין זה וגם ראיותיו אינם מובנים לי כמו שהארכתי שם אפס אין כאן מקומו להאריך בזה ועיין מ"ש בזה בפ' השואל דף ק' בסוגיא דעבד גדול אי"ה ועיין בסמוך:

שם בגמרא תנן היו הניזקין שנים כו' ואמאי חיטים ושעורים נינהו כו'. ע"פ מ"ש לעיל בסמוך נתבאר דבכה"ג שהחילוק הוא בין השוורים הניזקין הוי שפיר חיטים ושעורים ממש שהרי עיקר החביעה היא עבור שור הניזק שנחשב כמו שעת הלוואה שעליה באין התשלומין אבל החילוק בין המזיק הוא הפרעון שכן גזירת הכתוב לשלם דוקא מגופו גבי תם וחידוש הוא שהרי בכל הניזקין אף אם שור קטן בן יומו שוה דינר אחד הזיק ברגל שור גדול שוה מאה דינרין יתחייב בכל המאה דינרין ולא איכפת לן בשוויא של דבר המזיק א"כ חזינן שעיקר התביעה הוא הדבר הניזק ועוד שהחילוק בין שוורים הניזקין שזה אומר הגדול הוזק וז"א הקטן הוזק וכן להיפוך החילוק הוא בשני תביעות נפרדים שאם נאמר ששניהם הוזקו יתחייב המזיק בשניהם אף אם המזיק הוא א' א"כ אמרינן שפיר כשזה אומר הגדול הוזק הרי הודה שהקטן שהוא גוף אחר לא הוזק מזה שור המזיק מדלא תבעו ג"כ עליו וא"כ הודאת בע"ד כמאה עדים כו' ומטעמא דמחילה כדפרישית וכן כשאומר אח"כ הקטן הזיק הרי הודה שהקטן לא הזיק הגדול והו"ל כאילו מחל ולא נוכל לתלות ג"כ בטעות דבמיני הניזקין לא שייך לטעות שדבר הנראה לעינים הוא בשעת ההיזק ובודאי ששניהם מביטים היטב בשור הניזק לידע לכמה יעלה סך הנזק משא"כ כשהחילוק הוא בין המזיקין לא שייך לומר כן שהרי בין שתי המזיקים אין כאן אלא תביעה אחת שאם מאה שוורים הזיקו לשור א' אינם משלמין אלא חצי נזק בתמין ונ"ש במועדי' נמצא דלא שייך לומר הודאת בע"ד כיון שעיקר התביעה הוא א' ושניהם מודים בה ומכ"ש דטעמא דמחילה לא שייך הכא כיון שאינו מוחל גוף התביעה שהוא שור הניזק ועוד שנוכל לתלות שפיר דחד מינייהו טעה כיון דלא רמיא עליה מעיקרא לדקדק מי המזיק שלרוב הפעמים אין נפקותא בדבר שאם גוף הקטן מספיק לחצי נזק אף אם יהיה השור הגדול כפלי כפלים ליכא שום נפקותא אבל עיקר הענין הוא בשור הניזק שהתשלומין תלויים בדמי שויו לעולם כל זה נ"ל פשוט וברור. ואע"ג דמלשון המשנה משמע שעל מה שאומר התובע גדול הזיק הגדול משיב הנתבע קטן הזיק את הגדול ואם כן השנוי הוא ממזיק ע"כ דלאו הכי הוא אלא כמ"ש שהשינוי הוא מניזק לניזק וכן נראה להדיא מלשון הרא"ש שנשמטו מפרק השואל ונדפסו בסוף מסכת בבא מציעא עי"ש וכן נראה מלשון הנימוקי יוסף ושאר פוסקים והארכתי בזה בלשון הפוסקים. ובזה נתיישבו היטב דברי הרמב"ם בפרק תשיעי מהלכות נזיקין דגבי בבא דרישא שהיו המזיקין שנים כ' שישבע הניזק ש"ד ונוטל הקטן ולא הביא כלל הדין של חיטים ושעורים אבל בבבא דסיפא שהיו הניזקין שנים כ' שדומה לחיטים ושעורים ופטור מכלום והיינו ממש כמ"ש וכן נראה מלשון הרי"ף שהביא ההיא דרבה ב"נ וכ' עליו וז"ל ואקשינן עליה מההיא דתנן היו הניזקין שנים כו' וכל השקלא וטריא מבבא דסיפא ולא כתב השקלא וטריא מבבא דרישא ונ"מ גם כן לדינא לענין שאף אם אומר הנתבע איני יודע אם חיטים אם שעורים אפ"ה פטור אפי' משעורים כדמוכח מסוגיא דשמעתין לכאורה. אבל לפמ"ש א"ש דלפי המסקנא ניחא כל זה דבבא דרישא לא דמי כלל לחיטים ושעורים אלא למאי דס"ד מעיקרא היה רוצה הש"ס לדמות וכמ"ש לעיל ודוק היטב והרבה דברים יש לי לכתוב עוד בענין זה רק שאין להאריך כאן להביא לשון הפוסקים ועיקר הדברים ליישב כמה לשונות הרמב"ם בדינים הללו ואין כאן מקומם וכתבתים בביאורי להפוסקים עי"ש וקצת יתבאר עוד בפרק השואל ובשאר מקומות אי"ה:

שניהם פטורים. דתרוייהו מדחו ליה: שניהם חייבין. מפרש בגמרא: גדול הזיק. ויש בגופו שוה חצי נזק: קטן הזיק. ודמי הקטן תקח ומותר חצי נזק תפסיד: וקטן הזיק את הגדול. ואע''ג שחצי נזקו של גדול מרובה לא תקח אלא קטן שלי וחצי נזק של קטן שלך קח מן הגדול: גמ' על סומכוס. דאמר לקמן (דף מו.) בברייתא בגמ' בשור שנגח את הפרה ממון המוטל בספק חולקין וממתני' שמעינן דחלוקים עליו חביריו דקתני המוציא מחבירו כו': אמר סומכוס אפילו ברי וברי. דשניהם טוענים טענת ברי ואפילו היכא דנתבע טוען ברי לי שאיני חייב ואפילו הכי כיון דלבי דינא מספקא אי קאמר קושטא חולקין דקאמרת מתניתין דלא כסומכוס: לא כי. משמע דפשיטא ליה דבסלע לקה: שקיל כדאמר מזיק. וגובה מן התם ואע''ג דקאמר ניזק ברי לי שזה לא הזיקני: פטור. אף מדמי שעורין דהא אמר ליה תובע לאו שעורין יהבי לך ואחולי מחיל גביה: דקאמר ניזק ברי לי. ואפ''ה שקיל מן התם כל שכן דהוה תיובתא דרבה בר נתן: אלא דקאמר ניזק שמא. הלכך מתרווייהו תבע וכי לא מייתי ראיה שקיל מן התם: רישא נמי ניזק. אומר שמא שורך הזיק ומזיק אומר ברי בסלע לקה וכי אפ''ה קאמר סומכוס דחולקין דאיצטריך לרבנן לאפלוגי ולאשמועינן דלא פלגי: רישא דקאמר מזיק שמא וניזק ברי. והתם אמר סומכוס שהורע כחו של נתבע וחולקין ואתו רבנן לאשמועינן דלעולם יד נתבע על העליונה: והא לא דמיא רישא לסיפא. וכיון דסוף סוף לאו בחדא מילתא מוקמת להו שפיר מצי ר' חייא בר אבא לאוקמי לרישא בברי וברי ולמפשט דסומכוס אפי' בברי וברי אמר ומאי אתקפתיה דרב פפא: ה''ג. תנן היו ניזקין שנים כו': ראוי ליטול. אי מייתי ראיה ואין לו אי לא מייתי ולא תדוק מינה כדקדייקת

זאת אומרת חלוקים עליו חביריו על סומכוס. דוקא בכי האי גוונא פליג סומכוס שראוי להסתפק בדבר וההיא (ב''מ דף ק. ושם) דמחליף פרה בחמור והמוכר שפחתו וילדה בכל הנך בלא טענותם ראוי להסתפק לב''ד אבל במקום שהספק בא ע''פ דבריהם לא פליג סומכוס דהרי למ''ד אמר סומכוס אפילו ברי וברי אטו אם אמר אדם לחבירו טלית זו שאתה לבוש שלי הוא מי אמר סומכוס חולקים ובשנים אוחזים בטלית אמר דאי אתו לקמן כי תפיס חד וחד מיסרך סרוכי דאפי' לסומכוס סרוכי לאו כלום הוא: ממאי דמתני' ברי וברי. וא''ת והיכא אמרינן דמתני' ברי וברי אי משום דאמר אמר סומכוס ברי וברי היינו משום דאי לא אמר סומכוס בברי וברי לא היה יכול לדקדק ממשנה דחולקים דהוי מצי לאוקמי בברי וברי ודברי הכל וי''ל דה''ק ממאי דמתני' מצי לאורויי כלל בברי וברי דלמא בברי ושמא דוקא איירי כדאמרינן בסמוך דרישא דומיא דסיפא דקתני זה אומר לא כי ואף על גב דבפ''ק דכתובות (דף יב: ושם) תנן והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך נאנסת והיה מקחי מקח טעות ומוכח התם דהיינו שמא התם ליכא למיטעי שאין הבעל רגיל לידע אבל הכא אי בשמא איירי לא ה''ל למיתני לא כי כיון דאיכא למיטעי: הא לא מייתי ראייה שקיל כדאמר מזיק. וא''ת דלמא הא לא מייתי ראייה לא שקיל מידי וי''ל דלשון המוציא משמע במה שבא להוציא צריך ראייה אבל מה שהוא מודה לו לא ולקמן דמשני ראוי ליטול ואין לו היינו בלא תפס אבל בתפס יש לו ולהכי א''ש לשון המוציא: לימא תיהוי תיובתא דרבה בר נתן. וא''ת ואמאי לא מוקי לה כר''ג דאמר בפ' שבועת הדיינין (שבועות דף מ. ושם) טענו חטין והודה לו בשעורין פטור ור''ג מחייב וי''ל דמהדר לאוקמי כרבנן ועוד י''ל דרבה בר נתן אמרה למילתיה ככולי עלמא ולא מחייב ר''ג אלא שבועה דאי הוה מחייב בדמי שעורים מנליה לרבה בר נתן דרבנן פליגי עליה בהא דלמא לענין שבועה דוקא פליגי דכתיב כי הוא זה דבעינן הודאה ממין הטענה וכי תימא דרבה בר נתן סבר דמהאי טעמא דפטרי רבנן שבועה לא הויא נמי הודאה להתחייב שעורין הא ליתא דהא אמרינן בשבועת הדיינין (שם דף מ:) טענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהן פטור והתם ודאי לכ''ע חייב במה שטענו ואפ''ה פטור משבועה ע''כ נראה דרבה בר נתן לכ''ע פוטר מדמי שעורים דמשמע ליה דסברא הוא שהוא פטור כיון שהודה לו שאין חייב לו שעורין ומחל לו ובשבועה דוקא פליגי אי בעינן ממין הטענה: מדסיפא ניזק שמא ומזיק ברי רישא נמי כו' ואמר סומכוס כו'. אבל מסיפא גופה ליכא למיפרך דאיכא למימר כיון דאיכא הודאה במקצת שהרי מודה שהקטן הזיקו לכל הפחות הלכך איכא למימר דקאמר סומכוס חולקים אע''ג דניזק קאמר שמא ומזיק אמר ברי ואם תאמר דנימא ברי ושמא ברי עדיף כדקאמר רב יהודה בהגוזל בתרא (לקמן דף קיח.) גבי מנה לי בידך והלה אומר איני יודע ויש לומר דהתם הוי ברי טוב שלא יהיה לו פנים לשקר כיון שחבירו יכול לידע בשקרו זה והשמא אינו טוב שאין זוכר אם חייב לו ומוכחא מילתא דחייב לו אבל הכא ברי שלו גרוע שיודע בחבירו שאין יכול להכחישו ולכך טוען ברי והאי נמי דקאמר שמא לפי שלא ראה המעשה הלכך לא אמרינן ברי עדיף: רישא במזיק שמא. ואם תאמר והא לא כי קתני וי''ל דבברי וברי נמי איירי: