בבא קמא לה ע"א

בבא קמא לה ע"א - Steinsaltz

so too, in the case where he set the fire, it is presumably a case where he does not need the ashes. And nevertheless, the mishna teaches that he is exempt because he is sentenced to death. Apparently, one who lights a fire on Shabbat is liable even if he does not need the ashes, contrary to the opinion of Rabbi Yoḥanan.

The Gemara rejects this proof: No, the comparison is the other way around; the case where his ox set the fire is similar to the case where he set the fire. Just as the case where he is liable for lighting a fire on Shabbat is one where he needs the ashes, so too, the case of his ox setting fire to the haystack is one where it needs the ashes.

The Gemara asks: In the case where his ox set the fire, how can you find these circumstances, where it did so because it needed the ashes? Rav Avya said to him: Here we are dealing with an intelligent ox that was bitten on its back and wants to burn down the haystack and then roll around [iggandar] in the ashes in order to heal the bite.

The Gemara asks: And from where do we know that this is the reason that it set the fire? The Gemara answers: Because after the ox burned the haystack, it was rolling around in the ashes.

The Gemara asks: And is there really a case like this? The Gemara answers: Yes, as a certain ox that was at the house of Rav Pappa had a toothache. It went inside, and broke the lid of a utensil, and drank the liquor inside and was cured. Evidently there are oxen with this level of intelligence.

The Sages said before Rav Pappa: How can you say that the case involving his ox is similar to the case involving him? But doesn’t the mishna teach: If his ox caused a person humiliation, he is exempt, but if he humiliated someone, he is liable? If the case of his ox is understood to be similar to the case involving him, how can you find a case where the ox intended to humiliate the person? One is liable for humiliating someone only when he intends to do so, and an ox never has intention to humiliate.

The Gemara answers: It is a case where the ox intended to cause injury. If it was the action of a person, he would be liable for the humiliation he caused as well, as the Master said: In a case where a person intended to cause injury, he is liable for humiliation even if he did not intend to humiliate his victim.

Rava said a different solution with regard to the difficulty that the mishna poses to the opinion of Rabbi Yoḥanan: The mishna is referring to a case where one lit a fire on Shabbat unintentionally. Although he is not liable to receive the death penalty, nevertheless, since he performed a prohibited action that would carry the death penalty were it to be performed deliberately, he is still exempt from monetary restitution.

The Gemara explains: This is in accordance with what the school of Ḥizkiyya taught, as the school of Ḥizkiyya taught: The verse states: “And he who kills an animal shall pay for it, and he who kills a man shall be put to death” (Leviticus 24:21), indicating that one who kills a man and one who kills an animal are comparable.

This teaches that just as with regard to one who kills an animal, the Torah did not differentiate between whether he does so unintentionally or whether he does so intentionally, whether advertently or inadvertently, whether by way of descent or by way of ascent, and this was not to exempt him from paying monetary restitution in all these cases but rather to render him liable to pay monetary restitution, as one who kills an animal is liable in any event, similarly, with regard to one who kills a man, do not differentiate between whether he does so intentionally or unintentionally, whether advertently or inadvertently, whether by way of descent or by way of ascent, and this was not to render him liable to pay monetary restitution for the damage he causes in the process of killing him, but rather to exempt him from paying monetary restitution in any event. It is derived from here that one who commits a transgression carrying the death penalty is exempt from paying damages for his action, even if he is not in practice given the death penalty.

The Sages said to Rava: Can you really interpret the mishna as referring to a case where the transgression was unintentional? But doesn’t it teach that the transgressor is exempt because he is sentenced to death, which is only the case if the transgression was intentional?

Rava answered that this is what the mishna is saying: He is exempt, since when this action is performed intentionally, the transgressor is liable to be sentenced to death. And what are the circumstances in which one is liable to receive the death penalty for deliberately lighting a fire on Shabbat? It is a case where he needs the ashes. Therefore, even now, when the transgression was unintentional, he is exempt from paying damages.

MISHNA: With regard to an ox that was pursuing another ox, and the ox being pursued became injured, but there are no witnesses as to how it was injured, and this one, the owner of the injured ox, says to the owner of the pursuing ox: Your ox injured my ox, and you are liable to pay me damages, and that one, the owner of the pursuing ox, says in response: No; rather, it was hurt by a rock, and I am not liable, then in this case, the burden of proof rests upon the claimant. As long as the owner of the injured ox cannot prove that the injury was inflicted by the pursuing ox, the owner of the pursuing ox is not liable.

In a case where two oxen, belonging to two different owners, were pursuing one ox belonging to a third person, and that ox was injured by one of the pursuing oxen, and this one, the owner of one of the pursuing oxen, says to the owner of the other: It was your ox that caused the injury, and that one, the owner of the other pursuing ox, says: No, it was your ox that caused the injury,

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף לה - א

אף הוא שהדליק גדיש, נמי מדובר בהדלקה דלא קבעי ליה, שאין לו צורך בה.

ואף על פי כן קתני שהאדם המדליק פטור על הנזק מפני שהוא נדון בנפשו כלומר הוא חייב מיתה. ומוכח, שהמבעיר שלא לצורך חייב, כרבי אבהו, ודלא כרבי יוחנן שאמר כל המקלקלים פטורים.

ודחה רבי יוחנן את הראיה מהמשנה:

לא, אין כוונת התנא להשוות את האדם לשור לחייבו מיתה ולפוטרו מממון באותו מקרה שהשור חייב ממון. כי באמת דינו של אדם המבעיר אינו דומה לשור, שכן אדם חייב מיתה ופטור מממון רק כשמבעיר לצורך, ואילו שור חייב גם כשמבעיר שלא לצורך.

אלא אדרבה, כוונת המשנה להקביל את דין השור לדין האדם דהיינו שבעל השור חייב גם במקרה ששורו הבעיר את הגדיש דומיא דידיה באופן שהאדם המבעיר חייב.

וכך היא ההשוואה: מה הוא האדם עצמו, אינו חייב מיתה על ההבערה רק בזמן דקבעי ליה שהוא רוצה את הדליקה בשביל האפר, אף שורו, מה שכתוב במשנה שורו שהדליק את הגדיש חייב, מדובר [אפילו] בשור המדליק את הגדיש במקרה דקבעי ליה, שהוא זקוק לאפר. ^[496]

ומקשה הגמרא: שורו היכי משכחת לה, לשם מה השור צריך להבעיר גדיש.

אמר ליה רב אויא, הכא במאי עסקינן, בשור פקח חכם, שעלתה לו נשיכה [מכה] בגבו, וקא בעי למקלייה הוא רוצה לשרוף גדיש ואיגנדר בקוטמא כדי שיוכל להתחכך באפר במקום הנשיכה. ^[497]

ומנא ידעינן כיצד אפשר לדעת על שור המבעיר אש שכוונתו לשם כך. ^[498]

דלבתר דקלייה לאחר ששרף את הגדיש קמגנדר בקוטמא הלך להתחכך באפר, ובמקרה זה ניתן לתלות שמלכתחילה שרף את הגדיש לש כך.

ותמהה הגמרא: ומי איכא שור פיקח כי האי גוונא שידע להכין לעצמו רפואה כזו.

ומתרצת גמרא: אין! אכן מצינו מקרה של שור פיקח שריפא את עצמו.

דההוא תורא דהוה בי רב פפא שור שהיה בבית רב פפא, דהוה כיבין ליה חינכיה שסבל מכאבים בשינים ^[499], עייל ופתקיה לנזייתא ושתי שיכרא דחף ברגליו את כיסוי הכלי שהשכר בתוכו, שתה מהשיכר ואיתסי נרפא מכאב שיניו.

הרי שמצינו מקרה בו ידע השור להביא מזור לרפואתו.

הגמרא דנה על דברי רבי יוחנן שכל נזקי השור שהובאו במשנה הם באותו אופן של נזקי האדם.

אמרו רבנן קמיה דרב פפא:

מי מצית אמרת לפרש את המשנה באופן שהנזק הנעשה על ידי שורו הוא דומיא של הנזק הנעשה על ידי דידיה האדם עצמו.

והא קתני "שורו שבייש פטור והוא שבייש חייב".

ואם נאמר שהתנא מעמיד את שורו שהזיק באופן הדומה לאדם המזיק, יקשה:

כיצד נוכל לפרש שורו שבייש דומיא דידיה האדם עצמו המבייש, הרי האדם חייב בבושת כשהוא מתכוין לבייש, ואילו שור נתכוון לבייש היכי משכחת לה, איך נמצא אופן שבו השור מתכוין לביש הרי אין לו דעת לכך. ^[500]

אמר להם רב פפא, משנתנו מדברת באדם שאינו מתכוין לבייש אלא רק מתכוין להזיק, וכן השור שבייש לא מדובר בנתכוין לבייש אלא רק כגון שנתכוון השור להזיק.

שכן אדם חייב בתשלומי בושת גם ללא שיתכוין לבייש, ובלבד שיתכוין להזיק, ואף השור שבייש מדובר בנתכוין להזיק בלבד. אלא שהאדם חייב בבושת והשור לא. ^[501] דאמר מר, אדם שנתכוון להזיק ובייש את חבירו, אף על פי שלא נתכוון לבייש חייב על הבושת.

ומביאה הגמרא תירוץ נוסף כיצד ניתן ליישב את הנאמר במשנה "הדליק את הגדיש בשבת פטור [מלשלם] מפני שהוא מתחייב בנפשו" עם דברי רבי יוחנן שהמבעיר ומקלקל בשבת פטור.

רבא אמר: לעולם המשנה מדברת בשור שהדליק את הגדיש שלא לצורך, ודומיא דהכי גם באדם המדליק גדיש, מדובר שהדליק שלא לצורך, והוא פטור לגמרי ממיתה שכן כל המקלקלים פטורים. ^[502]

ומה שנאמר במשנה "פטור [מלשלם] מפני שהוא מתחייב בנפשו", דמשמע שהוא חייב מיתה, שאם לא כן מדוע הוא פטור מלשלם, ועוד, הרי הלשון שהוא מתחייב בנפשו משמע שהוא חייב מיתה.

היינו משום דבמתניתין מדובר בשור ואדם שהדליקו גדיש בשוגג, ועל כך נאמר במשנה ששור המדליק גדיש בשוגג, בעליו חייב בתשלומים, אבל אדם שהדליק בשוגג פטור מלשלם. [למרות שהוא פטור ממיתה משתי סיבות: א. שלא הדליק לצורך. ב. שהדליק בשוגג].

והטעם לכך הוא כדתנא דבי חזקיה:

דתנא דבי חזקיה, נאמר בויקרא [כד כא] "מכה נפש בהמה ישלמנה ומכה אדם יומת". כלומר, המכה בהמה חייב לשלם, אבל מכה אדם וממיתו, אינו משלם את דמי הנהרג, אלא הוא מתחייב מיתה.

דרשו חכמים ממה שנאמר יחד באותו פסוק "מכה אדם ומכה בהמה", שיש היקש ביניהם לכמה הלכות. ^[503] מה, כמו שאדם המכה בהמה לא חילקת בה, לא הוזכר בתורה חילוק בין אופן אופני ההכאה. ומשמע שבין אם הכה את הבהמה בשוגג ובין אם הכה אותה במזיד, בכל אופן הוא חייב. ^[504]

וכן לא חילק הכתוב בין מכה בהמה במתכוון למי שמכה בטעות, שאין מתכוון לכך, ומשמע שאפילו הכה בהמה בלי מתכוין חייב.

וכן לא חילק הכתוב בין הכה את הבהמה ב"דרך ירידה", כשהוא מוריד את ידו האוחזת בגרזן מלמעלה למטה [שזו היא דרך ההכאה הרגילה], למכה בהמה בדרך עלייה, כשמניף את ידו כלפי מעלה והכה את הבהמה שלא כדרך הכאה, ומשמע שגם בדרך עלייה חייב.

שהרי לא מצינו מקור בתורה לפוטרו מלשלם ממון אם הכה בהמה בשוגג או באין מתכוין או בדרך ירידה.

אלא אדרבה, מכך שלא מצינו מקור לפוטרו בכל אלו, מסתבר שכוונת התורה לחייבו ממון למרות שהוא שוגג או אין מתכוין או בדרך ירידה.

וכשם שהמכה בהמה חייב בכל אופני ההכאה, אף מכה אדם שחייב במיתה ופטור מתשלומין, בכל צורה של הכאה הוא פטור מתשלומין.

ולא תחלוק בו בין הכה את חבירו בשוגג להכהו במזיד, או בין מתכוון לשאין מתכוון, ^[505] או בין דרך ירידה לדרך עלייה.

כי אפילו אם הכהו בשוגג או באין מתכוין או בדרך עליה אי אפשר לחייבו ממון, שהרי הוקשה הכאת אדם להכאת בהמה להשוות בין שוגג למזיד בין מתכוין לאין מתכוין בין דרך ירידה לעליה, אלא כשם שבהכאת בהמה בכל המקרים חייב כך בהכאת אדם בכל המקרים אמרה התורה לפוטרו ממון. ^[506]

נמצא שהמכה את חבירו בשוגג, למרות שאינו חייב מיתה כדין שוגג, מכל מקום הוא נפטר מהתשלומים, שכן לא חילק הכתוב בין שוגג למזיד, ובכל אופן פטור מתשלומים.

ומכאן, שכל איסור שמתחייבים עליו מיתה, העובר עליו בשוגג, אינו חייב לשלם את חיובי הממון.

ולכן העמיד רבא את הנאמר במשנה "הוא שהדליק את הגדיש בשבת פטור מפני שמחייב בנפשו" במקרה שהדליק את הגדיש בשוגג, שהוא נפטר מהתשלומים, מפני שעוון זה של הדלקת גדיש בשבת, העושה אותו במזיד נפטר מהתשלומים, ואין חילוק בין מזיד לשוגג לענין פטור מתשלומים.

ובכך מישב רבא את קושיית רבי אבהו על רבי יוחנן: לדעת רבי יוחנן המקלקל בהבערה פטור, ואילו במשנה נאמר שהמדליק את הגדיש בשבת חייב מיתה?!

כי אכן מה שנאמר במשנה "מתחייב בנפשו" הכוונה היא, שבהדלקת גדיש שייך איזשהוא אופן להתחייב בנפשו, כגון אם הדליק במזיד והוא צריך לעפרו, והעושה עוון ששייך להתחייב בו במיתה, הרי הוא פטור מהתשלומים גם אם עבר על העוון בלי להתחייב מיתה. ^[507]

ומטעם זה פטרה המשנה את המדליק גדיש שלא לצורך, כי עוון זה שייך להתחייב בו מיתה.

אמרו ליה רבנן לרבא: מי מצית מוקמת לה בשוגג?! וכי אפשר לפרש את משנתנו במדליק את הגדיש בשוגג? והא במשנתנו זה שהדליק את הגדיש פטור "מפני שנדון בנפשו", קתני, ומוכח שמדובר במדליק במזיד שנתחייב מיתה.

ומפרש רבא, התנא במשנתנו הכי קאמר: כיון דאם היה מדליק את הגדיש במזיד, היה נדון בנפשו, והיכי דמי, איך יתכן שמדליק גדיש חייב על ההבערה, דקא בעי לאפרו, ^[508] שהוא מדליק לצורך האפר שהוא זקוק לו, השתא, עתה שהדליק את הגדיש בשוגג, או שאינו צריך לאפרו, אף על פי שאינו חייב מיתה, מכל מקום הוא פטור מהתשלומים. ^[509]

מתניתין:

א. שור של אדם אחד, שהיה רודף אחר שור אחר של אדם אחר, והוזק השור הנרדף.

זה, הניזק, אומר, שורך הזיק. וזה, בעל השור הרודף אומר, לא כי, ^[510] אלא בסלע לקה, שנתחכך מעצמו בכותל, והוזק. ^[511]

המוציא מחבירו עליו הראיה. ^[512] ב. היו שנים, שני שוורים של שני בני אדם רודפים אחר שור אחד של אדם שלישי, ותבעם הניזק, זה אומר שורך הזיק וזה אומר שורך הזיק.

הערות

^[496] ברור שגם במקרה שהשור איננו זקוק לאפר הוא חייב על הדלקת הגדיש, אבל בכל אופן שייך לפרש את ההשוואה בין שור לאדם שהאדם חייב מיתה ופטור ממון רק כשהוא צריך את ההדלקה ואילו השור שצריך [וכן כשאינו צריך] חייב. רש"י ורבינו פרץ. ולכאורה לפי זה אינו מובן מהו החידוש במה שנאמר במשנה שורו שהדליק חייב, בשלמא לפי רבי אבהו הוזכר השור כדי לדמות אליו את האדם, אבל אם מדמים את השור לאדם במקרה שאין בשור שום חידוש אם כן לשם מה הוזכר דין השור במשנה. וביותר, הרי רבי יוחנן יודע שאם נפרש כרבי אבהו יהיה מוסבר היטב מהו החידוש בשור שהדליק את הגדיש, ומדוע לא נקט רבי יוחנן שבקע הזה במשנה הביאור כמו רבי אבהו הוא דומיא דשורו. ועיין תורת חיים שהוכיח מכאן שרבי יוחנן סובר שאין אפשרות לפרש הוא דומיא דשורו, וצריך ביאור מהו טעמו של רבי יוחנן.

^[497] בעל המאור נקט שהנזק הוא תולדה דשן מפני שהוא מזיק להנאתו, וחייב נזק שלם, אבל אם הדליק שלא להנאתו הוי קרן וחייב חצי נזק. והרמב"ן במלחמות כתב שבעל השור חייב נזק שלם רק על מה שהוזק במקום הנחת הגחלת, אבל על כל שאר הגדיש חייב רק בחצי נזק כדין צרורות. אבל מדברי רש"י שכתב שאין חילוק בין שור מתכוין לאין מתכוין, משמע שבכל מקרה הוא נידון כקרן ומטעם זה פירש במשנה שהוא משלם חצי נזק כדין קרן.

^[498] עומק השאלה מבוארת ברש"י, כי אם אי אפשר לדעת אם שרף את הגדיש לצורך האפר, והשור בספק אם שרף לצורך או לא, אם כן, בבעליו הדין הוא שאם הוא בספק אם שרף לצורך או לא חייב בתשלומים, וכיצד נאמר חייב על מעשה שורו ופטור על מעשה עצמו, בזמן שבאותו מקרה ששורו חייב גם הוא עצמו חייב. ומבואר בדברי רש"י שהאדם חייב בתשלומים למרות שהוא בספק מיתה. ועיין פרי מגדים בפתיחה כוללת בהקדמה לאו"ח שהסתפק בזה. וביאר בקובץ ביאורים [יט] שהמתחייב מיתה באמת הוא חייב ממון אלא שאי אפשר לגבותו כשהוא חייב מיתה, אבל בספק מיתה שספק נפשות להקל נשאר עליו חיוב מיתה. והביא בשם הגר"ש שקאפ שתמה, הרי בחייבי מיתות שוגגים איתא להלן שהם פטורים מלשלם ממון, ומבואר שכל מעשה הראוי לחייב מיתה פוטרו מממון, ואם כן גם בספק אינו חייב דהמוציא מחבירו עליו הראיה. [יעויין בחידושי הגרש"ש [ל] שהקשה כן ללא הראיה מחייבי מיתות שוגגין, אלא על עצם הדין, כיצד יתכן שהמזיק חייב לשלם, הרי הוא בספק מיתה, ועל הצד שהוא אכן חייב, הרי הוא חייב כמזיד, ופטור מממון לכולי עלמא, ואם כן המוציא מחבירו עליו הראיה]. הגר"ש שקאפ תירץ, שבשלב הנוכחי בגמרא עדיין לא ידעינן שגם חייבי מיתות שוגגין פטורים מממון, ולפי זה פטור קם ליה בדרבה מינה שייך רק באופן שהאדם מתחייב מיתה בפועל, אשר על כן המזיק אינו יכול לומר הרי אני בספק מיתה והעמד ממון על חזקתו, כי ספק מיתה פירושו שהוא למעשה פטור ממיתה ואין קם ליה בדרבה מינה, וממילא בוודאי שהוא חייב את הממון. ולפי דבריו למסקנת הגמרא שחייבי מיתות שוגגים פטורים, יש להסתפק האם מי שהוא בספק חיוב מיתה חייב ממון או לא, ונמצא שספיקו של הפרי מגדים הוא על פי מסקנת הגמרא. ובקובץ ביאורים תירץ שאפילו לפי המסקנא שחייבי מיתות שוגגין פטורים, כל זה בחייבי מיתה שהוקשו למכה בהמה, אבל בספק אם חייב מיתה או לא אדרבה נקישו להיפך כשם שחילק בבהמה בין וודאי לספק שהרי אם ספק חבל בבהמה פטור, כך תחלוק במכה אדם בין וודאי לספק שבוודאי פטור מצד קם ליה בדרבה מינה וספק חייב.

^[499] כך פירש רש"י, והר"ח כתב - למעלה מבית הלעיסה קרוב לשינים.

^[500] המהדורא בתרא תמה מדוע לא הקשתה הגמרא יותר, שהרי מאחר ולא מצינו שור שיכול להתכוין לבייש מוכח שהמשנה דיברה על נזקי שורו דומיא דידיה וכרבי אבהו. ובאמת התוספות [ד"ה נתכוין] נקטו שזו קושיית הגמרא אבל צריך ביאור מדוע לא הזכירה הגמרא במפורש שמטרת הקושיה היא לא רק לברר היכי משכחת לה מתכוין לביש בשור, אלא להביא ראיה לרבי אבהו. וכתב, שהיה לגמרא צד שכמו שמצא רבי יוחנן לעיל מקרה ששור מתכוין לשרוף דקא בעי ליה לרפואה, כך יתכן שיש שור המתכוין לבייש. ובתורת חיים התקשה מנין שרבי יוחנן מוכרח לפרש את כל המשנה בשורו דומיא דידיה, אולי כאן באמת הוזכר דין השור ללמד ממנו על האדם כמו לדעת רבי אבהו, וקא משמע לן שבאותו אופן שהשור הזיק ללא ביוש, אם אדם יזיק כן יתחייב, כפי שבאמת הסיקה הגמרא, אלא שלרבי אבהו פשוט שזו כוונת המשנה ואילו לרבי יוחנן הפשטות איננה כך כמבואר בתוספות כאן. ובאמת בתוספות מבואר שרבי יוחנן מקיש את האדם לשור לאחר שמקישים את השור לאדם. וראה בתורת חיים מה שכתב.

^[501] ראה בהערות למשנה שלדעת הרמב"ם [בפירוש המשנה] השור פטור כי אינו מתכוין לבייש. ולכאורה תמוה הרי מבואר כאן בגמרא שהמתכוין להזיק חייב גם ללא כונה לבייש, ומדוע נקט הרמב"ם שסיבת הפטור היא מחמת שלא נתכוין לביש הרי זה לא סיבה לפטור מבושת. וכתב בשיטת הקדמונים, שלמסקנת הגמרא אכן המביש חייב גם בזמן שלא התכוין לבייש, אלא שכל זה באדם שהוא בתורת לביש שאז אם נתכוין להזיק ולא נתכוין לביש חייב, אבל שור שאינו בתורת לבייש פטור. ובפשטות הביאור בזה הוא שהאדם חייב גם ללא כונה לבייש מדין אדם מועד לעולם, מה שאין כן שור שאין לו דעת לבייש הרי הוא אנוס ופטור.

^[502] רש"י פירש שרבא מעמיד את המשנה במדליק גדיש שאינו צריך לאפרו, אבל התוספות מפרשים בצריך לעפרו ראה להלן.

^[503] ביאר הנימוקי יוסף שפסוק זה כולו פנוי לדרשה כי כבר נכתב בפסוקים שלפני כן [שם יז יח] "ואיש כי יכה כל נפש אדם מות יומת", "ומכה נפש בהמה ישלמנה נפש תחת נפש", ואם כן מה שחזר הכתוב לומר [פסוק כא] "ומכה נפש בהמה ישלמנה, ומכה אדם יומת" על כרחך שהכוונה בזה להקישם זה לזה. וכן כתב הרא"ה בשיטה. ולפירוש זה לשון הגמרא אינו בדומה לנאמר בכתוב כי בכתוב הוזכר קודם מכה בהמה ואחר כך מכה אדם, ובגמרא נאמר מכה אדם ומכה בהמה. וביאר השיטה בכתובות שהגמרא שינתה מלשון הפסוק כדי לומר שפטורו של המכה את האדם הוקש לחיוב הכאת בהמה. וכל זה לדעת רש"י שהלימוד הוא מעצם ההיקש מכה אדם ומכה בהמה, אבל התוספות סברו שמפסוק זה אין מקור לפטור את האדם, כי אדרבה אם מכה בהמה חייב בכל גווני כל שכן שמכה אדם חייב. מדברי השיטה מקובצת כתובות לה. ודעת התוספות מבוארת בהרחבה בד"ה בין בשוגג. והתוספות בסנהדרין [עט ב] נקטו שההיקש הוא מהפסוקים יז יח: "איש כי יכה נפש כל אדם מות יומת, ומכה נפש בהמה ישלמנה". ולא מהפסוק כא "מכה בהמה ישלמנה ומכה אדם יומת". ולפי זה סדר הגמרא מתאים לסדר הנאמר בתורה. ראה הערות לתוספות. ובגמרא משמע שפסוק כא מדבר בממית את חבירו שיש לו קם ליה בדרבה מינה, וכן פירש תרגום יונתן: מאן דיקטול בעירא ישלמינה ומאן דיקטול אינשא יתקטל. אבל רש"י על התורה כתב מכה אדם יומת אפילו לא המיתו. ולכאורה ההיקש הוא מהפסוקים דלעיל כשיטת התוספות בסנהדרין.

^[504] ופירש רש"י, ואפילו בשוגג ישלם דאדם מועד לעולם. ולכאורה משמע שבאונס גמור יפטר מלשלם ואם כן באדם שהרג באונס יהיה חייב לשלם ואין לו פטור קם ליה בדרבה מינה. ועיין ברעק"א בכתובות ל ב שחקר בזה. ובקובץ שיעורים תלה את הנידון במחלוקת התוספות והרמב"ן לעיל כז ב האם אדם המזיק באונס גמור חייב לשלם. אמנם כבר הבאנו שם מהחזון איש ועוד אחרונים שהרמב"ן מודה באונס גמור שהוא פטור מלשלם. ולפי זה ספיקו של הגרע"א קיים באונס גמור האם פטור מדין קם ליה בדרבה מינה או לא.

^[505] בחידושי מרן רי"ז הלוי [הלכות רוצח ג יב] הוכיח מדברי הרמב"ם שיש חילוק בין הפטור של "שוגג" ל"אין מתכוין", כי השוגג נקרא רוצח אלא שהוא פטור כמו המזיד, מדין קם ליה בדרבה מיניה, אבל ההורג באין מתכוין הפטור שלו מתשלומי ממון הוא מצד הלכה שעל הריגת אדם אין משלמים ממון. ולפי זה נאמרו בתנא דבי חזקיה שני דינים נפרדים: האחד, פטור ממון בשוגג מצד קם ליה בדרבה מינה. והשני, פטור ממון על הריגת אדם. וראה בהערות לתוספות.

^[506] האור שמח נזקי ממון י יד בהגהה כתב דמוכח מכאן שחיוב נזק אינו מדין חיוב קנס, שהרי בקנס מצינו מאן דאמר שקם ליה בדרבה מינה אינו פוטרו וכאן משמע שלכולי עלמא הוא פטור.

^[507] לפירוש רש"י משמע, שכמו שהעושה עבירה בשוגג פטור מלשלם כיון שעשייתה במזיד מחייבת מיתה, כך העושה מלאכה שאין צריכה לגופה פטור כמו מלאכה הצריכה לגופה. ולפי זה קשה, מדוע העמידה הגמרא את המשנה בשוגג, היה לגמרא לתרץ שמדובר במדליק במזיד ללא צורך, שהוא פטור כמו מדליקו לצורך? וכן בהמשך הגמרא, דמקשינן ומי מצית לאוקמא בשוגג, מדוע לא תירצה הגמרא שאכן מדובר במזיד בלא מתכוין לאפרו, שהוא פטור דומיא דמתכוין? ולכאורה משמע, שבאמת הפטור מתשלומים כאן אינו מחמת שמלאכה זו היא כעין מלאכה הצריכה לגופה, אלא כיוון שהדליק את הגדיש בשוגג, אי אפשר לחייבו ממון כי במזיד הוא פטור. ואף על פי שכאן יש נידון נוסף, שהרי זו מלאכה שאינה צריכה לגופה, ואם כן פשיטא שאינו חייב מיתה, ומדוע הוא פטור מממון, צריך לומר, כיוון שההדלקה נעשית בשוגג, אין משמעות לנושא האם היא צריכה לגופה או לא, כי הוא היה מעדיף בכל מקרה שלא לעשותה. וכל הנידון הוא, האם בשוגג חייב ממון או לא. ומדתנא דבי חזקיה מוכח ששוגג פטור. אבל אם יעשה במזיד קלקול בחבורה חייב ממון, למרות שמלאכה כזו בתור תיקון תחייבו מיתה שכן מקלקל ומתקן אינם ענין אחד כמו שוגג ומזיד. והתוספות הבינו ברש"י, שכוונתו לפרש שהמקלקל פטור דומיא דמתקן, מדתנא דבי חזקיה: מה מתקן פטור מצד קם ליה בדרבה מינה, אף מקלקל כן. ולפי דבריהם פירושו של רש"י לכאורה נסתר מהגמרא שהעמידה בשוגג. וצריך עיון. האחרונים הביאו ירושלמי [דף יח א פרק ב הלכה ה] שמבואר בו כמו הבנת התוספות ברש"י: אמר רב חנניה בריה דרבי הילל מאחר שאילו [הגירסא המקורית היא "שלא" וכאן תוקן על פי הרמב"ן בשבת קו א] לצורך היה מתחייב בנפשו, וכאן אפילו שלא לצורך יהא פטור מן התשלומין. מן הדא [ויקרא כד] מכה בהמה ישלמנה ומכה אדם יומת. מה מכה בהמה לא חלקתה בה בין שוגג למזיד לחייבו ממון. אף מכה אדם לא תחלוק בו בין שוגג בין מזיד לפטור ממון. המצפה איתן הקשה לשיטה זו מהאמור בכתובות הזורק חץ בשבת וקרע שיראין בהליכתו דכיוון שעקירה צורך הנחה ונתחייב מיתה כבר בשעת העקירה, ופטור מלשלם. ותיפוק ליה שהוא מקלקל, ופטור מלשלם מדתנא דבי חזקיה, מה מתקן אינו משלם אף מקלקל. ועיין חידושי ר' מאיר שמחה, ואחיעזר [חלק ב סימן ה אות ז] מה שכתבו בזה.

^[508] הנצי"ב במרומי שדה העיר שמכאן משמע שהמשנה מדברת בשוגג דלא קבעי ליה כרש"י, וזו ההשוואה - מה מזיד דקבעי ליה פטור אף שוגג דלא קבעי ליה פטור. אבל לפי תוספות מאחר שגם המשנה מדברת במקרה שהשור רוצה את הדליקה לא היה לגמרא לפרש שזהו אחד המאפיינים של מזיד. ובאמת המהרש"ל כתב שגירסת התוספות היא "כיוון דבמזיד נידון בנפשו השתא בשוגג נמי פטור", ולא גרסינן דקא בעי לאפרו.

^[509] יש להסתפק לפי תנא דבי חזקיה שהעושה עבירה בשוגג אשר אם הזיד בה חייב מיתה פטור מן התשלומים, מה יהיה הדין אם עבר עבירה ויש לבית דין ספק האם להמיתו דמספק אין הורגים, האם הוא נפטר מממון או לא, וצדדי הספק הם, האם יכול הנתבע לומר הבא ראיה שאיני חייב מיתה ואשלם לך, או שמא כיוון שמחמת הספק בית הדין אינם יכולים לחייבו מיתה שוב אי אפשר לפוטרו מתשלומים, כי עד כאן לא פטרוהו תנא דבי חזקיה אלא משום שהשוגג נידון כאילו הוא מזיד ואין מחייבים אותו שתי רשעיות, ומעשה זה נידון כאילו נתחייב מיתה ממש, מה שאין כן כשיש ספק מיתה אינו נפטר מתשלומים כי אין לו חיוב מיתה. ונסתפק בזה הפרי מגדים בפתיחה כוללת לאורח חיים, וראה לעיל בהערה שהבאנו מדברי רש"י הוכחה שהוא חייב גם בספיקא דדינא, אבל הגרש"ש כתב שדברי רש"י הם רק לסלקא דעתך שהפטור קם ליה בדרבה מינה נאמר רק כשיש חיוב מיתה בפועל, ולכן בספק מיתה חייב ממון כמו חייבי מיתות שוגגין [בהוא אמינא] אבל לתנא דבי חזקיה במסקנא שייך להסתפק כמבואר בפרי מגדים.

^[510] משמע שהמזיק פטור רק במקרה שהכחיש את טענת הניזק ואמר בסלע לקה, אבל אם יודה, חייב. והקשו האחרונים, הרי תשלומי חצי נזק הם קנס, ואם כן גם אם המזיק יודה יפטר כדין מודה בקנס - פטור? [והראב"ד הקשה בהמשך המשנה כעין קושיה זו ותירץ שבחצי נזק של שור תם אם מודה לא מיפטר, ועיין ברשב"א לג ב שתמה על דבריו. וראה להלן את דברי הראשונים בענין זה]. ותירץ המהרש"א [להלן מו א על תד"ה דאפילו] שאם יש עדים המעידים על כך ששורו רדף אחרי שורו של הניזק, יש להניח מסתמא שהוזק מחמת השור, ואף שעל פי הנחה זו אי אפשר להוציא ממון, מכל מקום בצירוף הודאת המזיק ששורו הזיק ניתן לחייבו, ולכן נקטה המשנה שהמזיק פטור דווקא באומר לא כי אלא בסלע לקה. רבי עקיבא איגר [שם] תמה ע"ד המהרש"א, ותירץ שמדובר באופן שהעדים ראו את רדיפת השור ורק אינם יודעים אם בסוף נגח או לא, וממילא נוצר לבית דין הספק הספק כיצד אירע הנזק, ונמצא שתשלום חצי נזק חל מיד בשעת הרדיפה ולכן לא יפטר בהודאתו. וראה בהערות להלן שכך גם העמיד הנימוקי יוסף את המשנה בדאיכא עדים. ובמאירי משמע גם כן שכשיש עדים המעידים עדות הגורמת לספק בבית דין שוב אין הודאתו גורמת פוטרת כי הודאתו רק מגלה על אותו צד שכבר ידוע על פי העדים. וכן ביאר הנתיבות [פח ג] ודלא כהקצה"ח שם. והפני יהושע [שם] תירץ על פי המבואר בגמרא כאן שהמזיק טוען שמא בסלע לקה והניזק טוען ברי ששורך הזיק, והחידוש הוא שאף על פי שהניזק ברי אינו יכול להוציא מהמזיק, כיון שהוא טוען שמא בסלע לקה, ואם כן אילו המזיק היה מודה ששורו הזיק, יש לחייבו לא מצד הודאתו, אלא מצד הברי של הניזק, ולכן העמידה המשנה בדוקא שהמזיק מכחיש ואינו מודה לניזק. ומהלך זה הוא דלא כרבי חייא בר אבא המפרש את משנתנו בברי וברי. וראה בהערות לתוספות ד"ה מדסיפא.

^[511] כך פירש"י, ודקדק הרש"ש מדבריו, שאם היה השור ניזוק מהכותל מחמת רדיפת השור, היה בעל השור חייב מצד דינא דגרמי, אבל הנימוקי יוסף והמאירי כתבו להדיא שגם במקרה זה בעל השור פטור כיון שזה גרמא בניזקין. וכך כתב הסמ"ע [ת א]

^[512] הים של שלמה [לג] כתב שרק בתם הרודף נאמר כן, אבל מועד הרודף חייב ללא ראיה, מפני שיש כאן שתי טענות לטובת הניזק: א. הניזק טוען ברי. ב. שור מועד חזקתו שהוא מזיק. אבל מלשון הרמב"ם [נזקי ממון ט ו] משמע שאין חילוק בין תם למועד, וכן הכריע הש"ך [ת א].

אף הוא, האיש שהדליק, נמי [גם כן] מדובר כאן שלא קבעי ליה [צריך אותו] את האפר, וקתני [ושנה]: פטור, מפני שהוא נדון בנפשו. ומכאן מוכח שהמבעיר בשבת חייב אף שאינו צריך לאפרו, ושלא כדברי ר' יוחנן!

ודוחים: לא, אין להשוות בין שור לאיש בדרך זו, אלא להיפך: שורו דומיא דידיה [בדומה לו עצמו]; מה הוא עצמו שהבעיר בשבת מדובר במקרה דקבעי ליה [שהוא צריך את האפר] אף שורו שהבעיר גדיש בשבת מדובר במקרה דקבעי ליה [שהוא צריך את האפר].

ושואלים: שורו היכי משכחת ליה [איך באיזה אופן מוצא אתה אותו] שזקוק הוא לאפר, והדליק לשם האפר? אמר ליה [לו] רב אויא: הכא במאי עסקינן [כאן במה אנו עוסקים] בשור פקח שעלתה לו נשיכה בגבו, וקא בעי למקלייה [והוא רוצה לשרוף אותו את הגדיש] ואיגנדר בקוטמא [ולהתגלגל בתוך האפר], על מנת לרפא את הנשיכה.

ושואלים: ומנא ידעינן [ומנין יודעים אנו] שלשם כך הדליק? ומשיבים: דלבתר דקלייה קמגנדר בקוטמא [שלאחר ששרף אותו, את הגדיש, הוא אכן מתגלגל בתוך האפר] שנוצר שם.

ושואלים: ומי איכא כי האי גוונא [והאם יש שור פיקח כעין זה]? ומשיבים: אין [כן], ומביאים דוגמא לדבר: דההוא תורא דהוה בי [שור אחד שהיה בבית] של רב פפא דהוה כיבין ליה חינכיה [שכאבו לו שיניו], עייל ופתקיה לנזייתא ושתי שיכרא ואיתסי [נכנס ושבר את המכסה שבפי הכלי ושתה ממנו שיכר והתרפא] ונמצא שיש שור פיקח עד כדי כך.

ובענין זה מביאים, אמרו רבנן [חכמים] קמיה [לפני] רב פפא: מי מצית אמרת [האם יכול אתה לומר] במשנתנו שורו דומיא דידיה [בדומה לו]? והא קתני [והרי שנינו]: שורו שבייש — פטור, והוא שבייש — חייב. ואם נפרש שורו דומיא דידיה [בדומה לו] נתכוון לבייש היכי משכחת לה [איך מוצא אתה אותה אפשרות] שהשור יתכוון לבייש אדם? שהרי אף אדם אינו מתחייב על הבושת עד שיתכוון!

ומשיבים: כאן מדובר כגון שנתכוון השור להזיק, ובמקרה כזה אדם חייב על הבושת, שאמר מר [החכם]: בכל מקרה שנתכוון אדם להזיק, אף על פי שלא נתכוון לבייש — חייב על הבושת.

רבא אמר: כדי ליישב את שיטת ר' יוחנן אין צורך להגיע לדוחק זה, אלא מתניתין [משנתנו] מדברת באדם שהדליק בשבת או שחבל באביו בשוגג, שאף שעל מעשה זה אינו חייב מיתה, מכל מקום, כיון שיש בעבירה זו עונש מיתה אם עשאה במזיד — הוא פטור מתשלומים.

וכשיטת תנא דבי [החכם של בית מדרשו] של חזקיה היא, דתנא דבי [ששנה החכם של בית מדרשו] של חזקיה: נאמר "ומכה בהמה ישלמנה ומכה אדם יומת" (ויקרא כד, כא), ומן ההיקש בכתוב של מכה אדם ומכה בהמה נלמד להשוות דינם:

מה מכה בהמה — לא חלקת בה בהכאה זו בין היה זה בשוגג בין היה זה במזיד, בין היה זה בדרך מתכוון לשאין מתכוון, בין היה זה דרך ירידה לדרך עלייה, והשוואה זו לא באה לפוטרו ממון בכל אלה אלא לחייבו ממון, שההורג בהמה חייב בכל מקרה. אף מכה אדם — לא תחלוק בו בדינו, בין שוגג למזיד, בין מתכוון לשאין מתכוון, בין דרך ירידה לדרך עלייה, לחייבו ממון על נזקים שגרם לו בשעה שגרם לו מיתה אלא לפוטרו ממון. שכל אדם שעשה מעשה שיש בו עונש מוות, אף שבפועל, כיון שהיה שוגג, הוא פטור מעונש זה, מכל מקום נפטר מכל תשלומי נזקים.

אמרו ליה רבנן [לו חכמים] לרבא: מי מצית מוקמת לה [האם יכול אתה להעמיד אותה את משנתנו] בשוגג? והא [והרי] "מפני שנדון בנפשו" קתני [שנה], משמע שמדובר במזיד, שהוא זה שנידון בנפשו!

והשיב להם: הכי קאמר [כך הוא אומר, כך יש להבין]: הרי הוא פטור כיון שעל מעשה שכזה שהיה נעשה במזיד — נדון בנפשו, והיכי דמי [וכיצד היה מקרה כזה] שנידון למיתה בהבערה במזיד — דקא בעי [כשהוא צריך] לאפרו של הגדיש, השתא [עכשיו] גם אם עשה זאת בשוגג — בכל אופן פטור, לפי השיטה שהעושה דבר שיש בו עונש מוות אף שבפועל אינו נענש בכך — אינו חייב בתשלומים כלל.

א משנה שור שהיה רודף אחר שור אחר, והוזק השור הנרדף, ולא ראו כיצד הוזק, זה, בעל השור הניזק, אומר: שורך הזיק את שורי, וחייב אתה בתשלומי נזקי, וזה אומר: לא כי, אלא בסלע לקה (קיבל מכה) ולא מחמת נגיחת שורי, ופטור אני מכל תשלום. במקרה כזה — המוציא מחבירו עליו הראיה, שכל עוד לא הוכיח הניזק שהשור הרודף עשה זאת — אין בעל השור הרודף משלם על הנזק.

היו שנים (שני שוורים של שני בעלים) רודפים אחר שור אחד של אדם שלישי, והוזק השור על ידי אחד מן השוורים הרודפים, אלא שזה (בעל שור אחד) אומר לחבירו: שורך הזיק, וזה אומר: שורך הזיק —

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

מבעיר בצריך לאפרו ואינן מקלקלין לפיכך חייבין אבל כל חובל ומבעיר שהוא מקלקל פטור ואקשי' ממתני' שורו שהדליק את הגדיש חייב כו' ופרקי' שורו דומיא דידיה מה הוא דקבעי ליה פי' מתכוין להדליק את הגדיש שצריך לאפרו כך השור מדליק את הגדיש בכוונה שצריך לאפרו לאיגנדורי ביה ומנא ידעינן שכך כוונת השור דחזינן ליה לבתר דקלייה קא מיגנדר בקיטמיה. פי' חינכיה למעלה בית העליסה קרוב לשינים. פתק לנזייתא פתח הקנקנים. ואקשי' על האי סברא מתני' דקתני שורו שבייש ואע"ג דנתכוון לבייש דומיא דאדם מה אדם אינו חייב בבושת עד שיתכוין לבייש. ואוקימתא למתני' שורו דומיא דידיה שורו דכוונתו לבייש היכי משכחת לה. ופרק' אע"ג דלא אשכחן כוונה לבהמה לבייש אשכחן ליה כוונה להזיק ואמר מר כיון שנתכוון להזיק אע"פ שלא נתכוון לבייש חייב לגבי בהמתו כי האי גוונא פטור מן הבושת.

רבא אמר מתני' כולה בשוגג וכדתנא דבי חזקיה כו' ופשוטה היא. ומיתוקמא בשורו דומיא דידיה מה שורו בלא מתכוין אף הוא בלא כוונה. דהא שוגג הוא עליה. וסלקא כר' יוחנן דאמר מתני' דתנינן בשבת כל המקלקלין פטורין ואפי' חובל ומבעיר חוץ מחובל דצריך לכלבו ומבעיר דצריך לאפרו כדאמרי':

כגון שנתכוון להזיק דאמר מר וכו'. איכא למידק דהשתא משמע דמעיקרא לא אסיק אדעתיה דנתכוון להזיק יהא מתחייב על הבושת עד שיתכוין לבייש ממש וא"כ אפילו תימא הוא דומיא דשורו מבייש היכי משכחת ליה דהא מתכוין לבייש בשורו לא שייך י"ל דמעיקרא שפיר שמעינן ממתניתין דאתא לאשמועינן דבמה דשייך בשורו מתחייב הוא על הבושת ומאי ניהו דשייך בשורו נתכוון להזיק והלכך שפיר שמעינן דאיהו נמי בנתכוין להזיק אע"פ שלא נתכוון לבייש חייב אבל השתא דנקט שורו דומיא דידיה משמע דבמא דשייך טפי בדידיה משורו קאמר ומאי ניהו נתכוין לבייש וזה אי אפשר דבשורו לא שייך ביה כלל הלכך ע"כ הוא דומיא דשורו קאמר ואהדר ליה דלא אלא במתכוין להזיק קאמר והוא חייב על מעשה עצמו ולא על מעשה שורו אע"פ שזה וזה מתכוין להזיק.

המוציא מחברו עליו הראיה. ואפילו לר' אחא דאמר בריש המוכר פירות גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו בידוע שזה הרגו. הכא שאני דאיכא סלע ורגילין הן בבורחין ליפול ולנגף בסלעים אבל התם דליכא מידי למיתלי אלא בגמל זה ס"ל לר' אחא דאמרינן בידוע שזה הרגו.

אע"פ שאמרו שכל שאינו מתכוין אינו חייב בבשת מ"מ אם נתכון להזיק הרי הוא כמו שנתכוון לבייש וחייב בבשת כמו שבארנו למעלה:

כבר בארנו באדם שהוא מועד לעולם וחייב בהיזקו בין בשוגג בין במזיד בין מתכוין בין שאינו מתכוין בין דרך ירידה בין דרך עליה ודרך עליה הוא כשמרים הקצב את הגרזן ומוליכו לאחוריו ואע"פ שמורידו לאחוריו הואיל וכונתו להגביהו הוא נקרא דרך עליה ודרך ירידה הוא כשמורידו לחתוך הבשר או העצים לפניו ובאדם שנהרג בשוגג דרך עליה פטור מגלות דרך ירידה גולה:

נתחייב בתשלומין בדבר שיש בו מיתה פטור שאין אדם מת ומשלם ולא סוף דבר שנתחייב מיתה אלא אף אם הוא פטור ממיתה הואיל ויש באותו דבר דין מיתה פטור מתשלומין מעתה ההורג את חברו וקרע שיראין שעליו בהריגתו או שהדליק גדישו של חברו בשבת אפילו עשה כן בשוגג שאין כאן חיוב מיתה ודרך עליה שאין כאן גלות הואיל ובמזיד והתראה חייב מיתה אף בזו פטור מתשלומין:

המשנה האחת עשרה והכונה לבאר בה ענין החלק הששי ואמר על זה שור שהיה רודף אחר שור אחר והזיק זה אומר שורך הזיק וזה אומר לא כי אלא בסלע לקה המוציא מחברו עליו הראיה היו שנים רודפים אחר אחד זה אומר שורך הזיק וזה אומר שורך הזיק שניהם פטורין ואם היו שניהם של איש אחד שניהם חייבין היה אחד גדול ואחד קטן הניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק אחד תם ואחד מועד הניזק אומר המועד הזיק והמזיק אומר תם הזיק המוציא מחברו עליו הראיה היו הנזקין שנים אחד גדול ואחד קטן והמזיקין שנים אחד גדול ואחד קטן הניזק אומר גדול הזיק את הגדול וקטן הזיק את הקטן והמזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק את הגדול וגדול את הקטן אחד תם ואחד מועד הניזק אומר מועד הזיק את הגדול ותם את הקטן והמזיק אומר לא כי אלא תם את הגדול ומועד את הקטן המוציא מחברו עליו הראיה אמר הר"ם כל זה מבואר ומה שאמר המוציא מחברו עליו הראיה כי אם לא יביא ראיה אין לו כלום ואפילו הדבר שהודה בו המזיק אין לו באמרו תם הזיק או קטן הזיק לפי שעקר הוא בידינו בדינים טענו חטים והודה בו בשעורים פטור אף מדמי שעורים אבל אם תפש לו הניזק שיעור מה שהודה לו המזיק זכה לו בו ואין מוציאין אותו מתחת ידו וכמו כן אם בא ברשות הטוען חטים ושעורים מה שהודה לו מן השעורים אין מוציאין אותו מידו:

אמר המאירי שור שהיה רודף אחר שור אחר והוזק השור אלא שלא נודע מי הכהו זה אומר שורך הזיק בבריא וזה משיבו לא כי אלא בסלע לקה ואע"פ שמחמת רדיפת השור לקה אין כאן אלא גרמא ופטור שהמוציא מחברו עליו הראיה בין טענו שניהם בבריא בין ניזק שמא ומזיק בריא בין מזיק שמא וניזק בריא ואין הלכה כסמכוס שאמר ממון המוטל בספק חולקין בכל ספק שאף בית דין מוצאים עצמם מסופקים בו דאלימא טענתיה דתובע וריעא טענתיה דנתבע מצד אמתלא חזקה כגון זה שהיה רודף אחריו ונמצא מוזק:

ולא זו בלבד אלא אפילו היו שנים רודפים אחר אחד והוזק הנרדף שיש כאן מזיק בודאי כגון שנודע בודאי שעל ידי אחד מהם הוזק שאלו הודה אין כאן מודה בקנס אלא שלא נודע על ידי מי משניהם הוזק והוא תובע לזה ודוחהו אצל זה וכן תובע לזה ודוחהו אצל זה שניהם פטורים זיל הכא מדחי ליה וזיל הכא מדחי ליה:

היו שניהם של איש אחד שניהם חייבים ר"ל החיוב על איזה משניהם ונפרע מיהא מן הגרוע שבשניהם ומ"מ פירשו בגמרא שאם ברח אחד מהם פטור שהרי אומר לו בורח הזיק ותם אינו משלם אלא מגופו:

ולא זו בלבד אלא שני שוורים של אחד והזיק אחד מהם בודאי שיש כאן מזיק בשוורין של זה בודאי עד שאלו הודה אין כאן מודה בקנס אלא שהיה אחד מהם גדול ומספיק לחצי נזקו ואחד קטן ואינו מספיק וכן בתם ומועד זה אומר תם הזיק והרי גופו לפניך וזה אומר מועד הזיק ומנה מביתך אתה חייב לי המוציא מחברו עליו הראיה ואם אינו מביא ראיה גובה מן הקטן או מן התם ושאלו בגמרא למה ישלם כלום והרי אמרו טענו חטים והודה לו בשעורים פטור אף מן השעורים הואיל והתובע מודה שאינו חייב בשעורים ואף בזו בגדול וקטן הוא תובע את הגדול והוא מודה לו בקטן ובתם ובמועד הוא תובע מנה מביתו והוא מודה בשור ופרשוה בגמרא מתוך כך בשהניזק תובע בשמא והמזיק מודה בבריא שנמצאת תביעת הניזק נכללת בהודאת המזיק אבל בבריא ובריא פטור לגמרי אלא שאם תפש על הדרך שהודה המזיק אין מוציאין מידו כמו שיתבאר בגמרא ומ"מ גדולי המפרשים כתבו בתשובת שאלה שבתם ומועד הואיל והאומר מועד הזיק כל נכסי המזיק נכנסים בתביעתו של ניזק הן השור התם הן שאר נכסיו ואין כאן טענו חטים והודה לו בשעורים ואין השאלה אלא בגדול וקטן ששניהם תמים ומגופם:

ולא זו בלבד אלא אף אם היו שניהם מזיקים בודאי אלא שהיו הניזקים שנים אחד גדול ואחד קטן והמזיקים שנים אחד קטן ואחד גדול ושניהם מאיש אחד וכן שניהם יחדו היו תמים וכן שנודע בודאי ששניהם הזיקו עד שאלו הודה אין כאן מודה בקנס אלא שנפל הספק שהניזק אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן והרי חצי הנזק מספיק גדול לנזק הגדול וקטן לנזק הקטן והרי שאני תובע שני השוורים ומזיק אומר קטן אני מודה לך ולא בשביל מה שאתה תובעו אלא בשביל נזק הגדול וכן מקצת הגדול אני מודה לך בשביל הקטן לא כלו ואף זו פירשו בגמרא שהוא בדין חטים ושעורים שהרי אינו מודה ממה שהוא תובעו הוא תובע גדול בנזק הגדול והוא אומר שהקטן הוא חייב לו הוא תובעו קטן בנזק הקטן והוא אומר מקצת הגדול אני חייב לך וודאי שתי תביעות הם ואין לאחת שיכות בחברתה וכן אחד תם ואחד מועד זה אומר מועד הזיק את הגדול ותם את הקטן והוא אומר בהפך הוא תובעו מנה מביתו בנזק הגדול והוא מודה לו שור הקטן הוא תובעו שור התם בנזק הקטן והוא מודה לו חמשים מביתו ומתוך כך אלו היה בריא ובריא פטור אף ממה שהודה ומשנתנו בניזק שמא ומזיק בריא שתביעת הניזק נכללת בהודאת המזיק ואף בזו כתבו גדולי המפרשים שאין ראוי לומר בה טענו חטים והודה לו בשעורים אף בגדול וקטן עד שפרשוה בתשובת שאלה בשהיו של שנים ואין צורך לדחוק בה כל כך אלא כמו שפרשנו שאין לתביעה האחת אצל האחרת כלום:

זהו ביאור המשנה וכלה על הצד שבארנוה הלכה היא ודברים שנתחדשו עליה בגמרא עם מה שנתחדש בדברי המפרשים אלו הן:

ומי איכא כהאי גוונא אין דההוא תורא וכו'. לאו דנפקא לן מינה מידי שורו איבעי ליה אלא דאמרינן דמשכחת לה איפכא האי דומיא דהאי. הרא"ה ז"ל.
מתניתין בשוגג כלומר לעולם הוא דומיא דשורו ובדלא בעי ליה והוי כמו שוגג דפטור מתשלומין דכיון דמזיד מיפטר שוגג נמי מיפטר כדתנא דבי חזקיה הכא נמי כיון דאיבעי ליה מיפטר כי לא בעי נמי מיפטר כך פירש רש"י ז"ל. וקשה דמאי מדמה לא בעי ליה לשוגג הרי שוגג עושה מלאכה גמורה המחייבו דהא חייביה רחמנא גלות אבל הכא כי לא בעי ליה לאו מלאכה היא כלל. וכך פריך מתניתין בשוגג דודאי קאי אהא דאמרינן הוא דומיא דשורו מה שורו אף בשוגג אף בשגגת שבת ובהא מדמי הוא לשורו אבל מכל מקום מיירי דבעי ליה ופטור מתשלומין כדתנא דבי חזקיה דכיון דבמזיד פטור בשוגג נמי פטור. וכן משמע הגירסא לסוף השיטה דגרסינן כיון דבמזיד נידון בנפשו וכו'. ולאידך פירושא הוי ליה למימר כיון דאלו בעי ליה מיפטר וכו'. ה"ר ישעיה ז"ל. וכן כתב הרא"ש ז"ל בתוספותיו וכן משמע מדקאמר כיון דבמזיד נידון בנפשו הוי ליה למימר כיון דאי בעי לאפרו נידון בנפשו. ע"כ.
וזה לשון הרא"ה ז"ל מתניתין בשוגג פירוש והא אתיא הוא דומיא דשורו דאין מתכוין לחלל שבת וכדתנא דבי חזקיה דפטור אפילו בשוגג כיון דאלו במזיד נידון בנפשו ודוקא בכי הא אבל היכא דלא בעי ליה כלל דאפילו במזיד גמור פטור שאינו נידון בנפשו ודאי חייב ממון אפילו לחזקיה. דתנא דבי חזקיה מכה אדם וכו' עד אלא לפטרו ממון דהאי קרא יתירה הוא דלעיל מיניה כתיב נפש תחת נפש ולמדרשיה לחיוב לעולם ואפילו במזיד לא אפשר דהא ודאי קיימא לן רשעה אחת אתה מחייבו וכו' והא דחזקיה בכל אורחא דאפשר תנא לה. ותו היכי דמי בכל חדא רבותא שוגג קמשמע לן בהא דחייבי מיתות שוגגין ודבר אחר פטורים מן התשלומין בין מתכוין לשאינו מתכוין קמשמע לן כדאיתא בסנהדרין דמפקא מדרב וכו' אין נוטלין ממון לעולם ואינו מתחייב בתשלומין כיון דאלו מזיד גמור נידון בנפשו הא כל היכא דאפילו מזיד גמור אינו מתחייב בנפשו ודאי חייב בתשלומין כדפרישנא לעיל וכדמוכח בהא דמקשי ומי מצית מוקמית לה בשוגג וכו' ומתרצינן הכי קאמר כיון דבמזיד נידון בנפשו השתא נמי דשוגג פטור. ע"כ.
ח"מ ק' מתניתין זה אומר שורך הזיק בברי וזה משיבו לא כי אלא בסלע לקה ואף על פי שמחמת רדיפת השור לקה אין כאן אלא גרמא. הרב המאירי ז"ל.

בסלע לקה. ואפילו לרב אחא דאזיל בתר אומדנא דאמר בריש המוכר פירות גמל האוחר וכו' הכא רגילות הוא כשהשור בורח שנופל ולוקה בסלע. וההיא דאחד תם ואחד מועד נמי דבסמוך מודה רב אחא כיון ששניהם רצין. תוספות שאנץ. ותוספי הרא"ש ז"ל.
ולא זו בלבד אלא אפילו היו שנים רודפין אחר אחד והוזק הנרדף שיש כאן מזיק בודאי כגון שנודע בודאי שעל ידי אחד מהם הוזק שאלו הודה אין כאן מודה בקנס אלא שלא נודע על ידי מי משניהם הוזק והוא תובע לזה ודוחהו אצל זה וכן תובע לזה ודוחהו אצל זה שניהם פטורין. הרב המאירי ז"ל.
היו שניהם רודפים אחר אחד שניהם פטורין דמוציא מחבירו עליו הראיה ואפילו מספק דלא טענו כלל ואפילו אחד תם ואחד מועד ואפילו לרב אחא ולא אמרינן חזקה מועד נגח דכיון דחזיניה לתם רודף יצא מחזקת תם. מיהו לית הילכתא כרב אחא אלא כרבנן דפליגי עליה. הרא"ה ז"ל.

ולא זו בלבד אלא שני שוורים של אחד והזיק אחד מהם בודאי שיש כאן מזיק בשווריו של זה בוודאי שאלו הודה אין כאן מודה בקנס אלא שהיה אחד מהם גדול ואחד קטן וכן בתם ומועד וכו'. המוציא מחבירו עליו הראיה ואם אינו מביא ראיה גובה מן הקטן או מן התם. הרב המאירי ז"ל.

והמזיק אומר לא כי אלא תם הזיק המוציא מחבירו עליו הראיה. וא"ת אמאי לא מחייב שבועה והלא הוא מודה מקצת. וי"ל דמיירי בנתבע טוען שמא ומכל מקום לא מחייב שבועה ואינו יכול לישבע כיון שלא היה לו לידע. ואכתי קשה לרבי חייא בר אבא דמוקי לה בגמרא בברי וברי. וי"ל דכיון שהדמים אינם מענין אחד שזה טוענו דמי גדול וזה טוענו דמי קטן וכן במועד ותם ובגמרא נמי מדמי להו לחטים ושעורים. ממורי שיחיה. תלמיד הר"פ ז"ל.
וגדולי המפרשים כתבו בתשובת שאלה שבתם ומועד הואיל והאומר מועד הזיק כל נכסי המזיק נכנסים בתביעותו של ניזק הן השור התם הן שאר נכסיו ואין כאן טענו חטים והודה לו שעורים. ומה ששאלו בגמרא למה ישלם כלום והרי אמרו טענו חטים והודה לו וכו' ופירשו בגמרא מתוך כך כשהניזק תובע בשמא והמזיק מודה בברי או כשנמצאת תביעת הניזק נכללת בהודאת המזיק אינה השאלה אלא בגדול וקטן ששניהם תמים ומגופם. ולא זו בלבד אלא אף היו שניהם מזיקים בודאי אלא שהיו הניזקין שנים אחד גדול ואחד קטן והמזיקים שנים אחד גדול ואחד קטן ושניהם מאיש אחד וכן שניהם יחדיו היו תמים וכן שנודע בודאי ששניהם הזיקו עד שאלו הודה אין כאן מודה בקנס אלא שנפל הספק שהניזק אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן והרי אני תובע שני השוורים ומזיק אומר קטן אני מודה לך ולא בשביל מה שאתה תובעו אלא בשביל נזק גדול וכן מקצת הגדול אני מודה לך בשביל הקטן לא כולו ואף זו פירשו בגמרא שהוא בדין חטים ושעורים שהרי אינו מודה ממה שהוא תובעו הוא תובע גדול בנזק הגדול והוא אומר שהקטן הוא חייב לו הוא תובעו קטן בנזק הקטן והוא אומר מקצת הגדול אני חייב לך ובודאי שתי תביעות הן ואין לאחת שייכות בחברתה. וכן אחד תם ואחד מועד זה אומר מועד הזיק את הגדול וכו' הוא תובעו מנה מביתו בנזק הגדול והוא מודה לו הקטן הוא תובעו התם בנזק הקטן והוא מורה לו חמשים מביתו ומתוך כך אלו היה ברי וברי פטור אף ממה שהודה ומשנתנו בניזק שמא ומזיק ברי שתביעת הניזק נכללת בהודאת המזיק ואף בזו כתבו גדולי המפרשים שאין ראוי לומר בה טענו חטים וכו' אף בגדול וקטן עד שפרשוה בתשובת שאלה כשהיו של שנים ואין צריך לדחוק בה כל כך אלא כמו שפירשנו שאין לתביעה האחת אצל האחרת כלום. הרב המאירי ז"ל.

בד"ה נתכוין לבייש כו' דליכא למימר דלהשמיענו דשור פטור במתכוין להזיק כו' עכ"ל יש לדקדק בדבריהם הא כבר דחו זה דשורו דומיא דידיה אינו משמע לפטור שור במתכוין להזיק אלא שור דומיא דידיה למימר דבלאו דומיא כלל היא גופא אתא לאשמועינן בשור דפטור במתכוין להזיק דלהא לא איצטריך דהא תנן כו' ומיהו ק"ק בהא דשור דומיא דידיה שכתבו דמשמע כוונה דשכיח טפי באדם דהיינו כוונה לבייש הא בלאו הכי ה"מ למדחי בהך דחייה דע"כ לא אתא שור דומיא דידיה לפטור בכוונה להזיק דלהא לא איצטריך דהא תנן כו' ויותר נ"ל להגיה ועוד דליכא למימר להשמיענו כו' ותו לא מידי ודו"ק:

גמ' שור אחד והוזק זה כו' כצ"ל:

תוס' בד"ה חובל כו' נהי דצורך מצוה כו' כצ"ל:

בד"ה מתני' בשוגג כו' אף הוא בשוגג ואפ"ה פטור כו' נ"ב ולפי דעתי שהתוס' לא גרסי לקמן דקא בעי לאפרו אלא הכי גרסי כיון דבמזיד נידון בנפשו השתא בשוגג נמי פטור ודו"ק. אחר כתבי עיינתי בס"א ומצאתי הגירסא כן:

בד"ה מכה כו' לנפש בהמה כו' מ"מ כו' כצ"ל:

[רש"י] במשנה ד"ה בסלע נתחכך כו'. משמע דאלו מחמת שהיה נרדף משורו נס ונכשל ולקה ע"י זה בסלע היה חייב אבל הנ"י בשם הרמ"ה כ' דזה לא הויא אלא גרמא ופטור. והתוי"ט ל"ד בהעתיקו דבריו על פי' הרע"ב שהוא כלשון רש"י:

רש"י ד"ה היו שנים ושלשתן של ג' בנ"א. ולשון הרע"ב שני שורים של ב' בנ"א רודפים אחר שור של אדם אחד והוא מלשון רש"י לעיל (יג ב) ואולי צ"ל של אדם אחר ברי"ש:

גמ' ופתקיה לנזייתא. עי' מו"ק דף יב ע"ב ברש"י ד"ה לנזיי:

בא"ד ועי"ל דאפילו במקלקל גמור וכו' שסבור שיכול ליהנות עכ"ל. פי' דלענין מלאכה שאצ"ל ודאי בתר מחשבתו אזלינן דעיקר הטעם הוא משום שאין מחשבתו לזו המלאכה אלא לדבר אחר אבל לענין מקלקל לא שייך לקרותו מתקן בשביל מחשבתו שסבור שיכול ליהנות דכיון דבאמת אסור בהנאה הוי מקלקל מצד המעשה:

בא"ד ור' אבהו נהי דצורך מצוה וכו' היינו לתירוץ ועי"ל אבל לתירוץ ר"י הוי איפכא כמ"ש וק"ל ויתר הדברים בזו הסוגיא יבוארו במס' שבת אי"ה כי שם מקומו:

בד"ה נתכוון וכו' דל"ל להשמיענו עי' במהרש"א שהגיה ועוד דל"ל וזה הנכון וק"ל:

סוגיא דשור שהיה רודף ע"ש כל הסוגיא

מתניתין שור שהיה רודף אחר שור אחר והוזק זה אומר שורך הזיק וזה אומר לא כי אלא בסלע לקה המוציא מחבירו עליו הראיה וכו'. ואמר ר' חייא ב"א זאת אומרת חלוקים עליו חביריו על סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין. וכתבו תוס' ד"ה זאת אומרת ז"ל דוקא בכי האי גוונא פליג סומכוס שראוי להסתפק בדבר אף בלא טענותיהם אבל בשאר דוכתי לא דאטו אומר טלית זו שאתה לבוש שלי יהא הדין חולקין ע"ש. והקשו המ' אמאי כתבו תוס' זה אזאת אומרת הלא בשאר דוכתי דאמר סומכוס דיניה הוי להו למימר דדוקא פליג בכה"ג ומה ענין זה להא דזאת אומרת ע"ש. ונראה לישב דהנה רש"י ז"ל ריש מס' ב"מ פירש מאי דאמר התם דלא פליג סומכוס רק היכא דאיכא דררא דממונא ופירש"י דהיינו היזק ממון דהיכא שיש לאחד היזק ממון סבר סומכוס דחולקין אבל במציאה שאין לו היזק ממון לא ע"ש והוא תמוה כקושית תוס' דאטו אם אומר טלית זו שאתה לבוש שלי יהא חולקין לסומכוס ופירשו שם דברי רש"י ז"ל דסובר שצריך שתיהם שיהיה בלא טענותם ספק לב"ד וגם שיהא היזק ממון וסברתו היה דשם כיון שתפסו שתיהם הוי ספק לב"ד אף בלא טענותיהם ע"ש והוצרך לפרש משום דאין היזק ממון אבל היזק ממון לחוד לא מהני וגם מה שבלא טענותיהם הוא ספק לא מהני לחוד היכא דליכא היזק ממון רק בשניהם דוקא סבר סומכוס דחולקין וממילא לא קשה קושית תוס' הנ"ל דבטלית שהוא לבוש אין ספק לב"ד ע"ש. ונראה לפ"ז דלכך כתבו תוס' סברתם הכא גבי הא דזאת אומרת דמכאן הוכיחו דלא כפירש"י הנ"ל דהנה המהרש"א ז"ל לקמן ריש פרק שור שנגח את הפרה הקשה על התוס' שכתבו שם דלא הוי משאיל"מ משום דלא גרע כפירה מהודאה משום דאלו היה מודה היה פטור לא הוי משאיל"מ והקשה אמאי אמרינן הכא דמתניתין אתיא דלא כסומכוס הלא הכא הוא קנס וגם אם היה מודה היה פטור וגם לסומכוס לא גרע הכפירה מהודאה וגם עכשיו פטור ותירץ דהכא כיון דאיכא אומדנא שהשור הזיקו שהיה רודף אחריו רק שאין אנו יכולין להוציא ממון באומדנא לחוד דלא קי"ל כר' אחא בגמל האוחר בין הגמלים וכל זה אם כופר אבל אם מודה לא הוי מודה בקנס דמודה בקנס אינו פטור רק היכא שהיה יכול לכפור והכא אינו רוצה לכפור ולומר נגד האומדנא וממילא גם כשכופר הדין חולקין ע"ש וגם בספר פנ"י הקשה קושייתו וכתב דלשטת הפוסקים דמהני תפיסה אתי שפיר לישנא דהמוציא מחבירו עליו הראיה רק קשה איך מוכח דחלוקין חביריו על סומכס כמ"ש ואף דאינו יכול לכפור לסומכוס דאף אם יכפור יהיה חולקין מ"מ יכול לטעון ברי ובברי וברי לא אמר סומכוס וגם עכשיו שטוען שמא לא גרע מאם הודה כמ"ש ע"ש וע"כ כתירוץ המהרש"א ז"ל שאינו יכול להכחיש האומדנא כמ"ש. והנה השיטה מקובצת כתב בשם הרב המאירי דמתניתין אתי שפיר אף כר' אחא דאזלינן בתר אומדנא אף להוציא ממון ואעפ"כ שפיר פטור הכא אף שרדף השור אחריו והוא אומר בסלע לקה משום דדרך הוא כשרודף השור אחר שור אחר והוא בורח ממנו כדרכו ליפול בבורות או ללקות בסלע ואעפ"כ פטור דאינו אלא גרמת שורו ושפיר ליכא אומדנא על זה ע"ש דלא כפירש"י ז"ל שפירש דבסלע לקה היינו שמתחכך היה בסלע ולקה ולא מחמת גרמת השור דרש"י סובר כשיטת הרמב"ן דאף שור ששרף שטרותיו של חבירו או שמחקן חייב בעל השור ע"ש בש"ך ח"מ סימן שפ"ו וע"כ אומר בסלע לקה לא מחמת השור והנה דברי המהרש"א אינו רק לשטת רש"י ז"ל דלשטת המאירי ליכא הכא אומדנא כלל ורק לדברי רש"י דהיכא דלקה בסלע מחמת רדיפות השור חייב מחמת דינא דגרמי ורק אומר שמתחכך היה בסלע והוזק ולא מחמת רדיפת השור ושפיר איכא האומדנא ולא הוי מודה בקנס דאיך יכפור אם יאמר שהיה מתחכך בסלע ולא מחמת השור אינו רוצה להכחיש האומדנא ואם יאמר מחמת רדיפת השור ג"כ יתחייב מדינא דגרמי כדברי רש"י ז"ל ותירץ שפיר. והנה לכאורה יש להקשות לפי מאי דקי"ל סימן פ"ח בח"מ דאם טענו דוקא והוא מודה לו בשוה דהיינו שתבעו שמגיע לי ממך חפץ והוא מודה לו שוה דהיינו מעות או אפילו תבעו שמגיע לו הלואה ששיעבד לו אפותקי חפץ והוא מודה לו הלואה סתם הוי טענו חטין והודה לו בשעורין ופטור אף מדמי שעורין ע"ש וא"כ קשה למה ליה לרש"י ז"ל לפרש בסלע לקה דהיינו מתחכך היה בסלע ולקה הלא יכול להיות דשפיר מודה לו שלקה מחמת רדיפת השור וחייב באמת מחמת דינא דגרמי ואעפ"כ כיון שהוא תובעו שהשור הזיקו והוא תם וגובה מגופו וקי"ל כר"ע דהוחלט השור ואף לר"י דב"ח הוא מ"מ כתבו תוס' דהוי כאפותקי מפורש וא"כ תבעו חוב שעשה לו חפץ א' אפותקי והוא מודה לו שחייב מדינא דגרמי ואינו חייב רק הלואה סתם והוי טענו חטין והודה לו בשעורין וא"כ שפיר פטור אף מהמעות שמודה מחמת דינא דגרמי דהתובע מחל לו זה החיוב שתובעו השור והוי ממש כטענו חטין והודה לו בשעורין. אך באמת רש"י ז"ל הוצרך לפרש דלא מחמת השור הוזק דהש"ס הוכיחו לקמן ממאי דקתני המוציא מחבירו עליו הראיה גבי גדול וקטן דמשמע אם לא מייתי ראיה שקיל כהודאת המזיק ואמאי הא הוי טענו חטין וה"ל בשעורין ע"ש וא"כ גם הכא ברישא דקתני המוציא מחבירו עליו הראיה ואם נימא שמודה לו שהוזק מחמת השור וחייב מדינא דגרמי קשה דמשמע אי לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק והיינו מחמת דינא דגרמי ואמאי הא הוי ט"ח והודה לו בשעורין כמ"ש וע"כ שאין המזיק מודה לו כלום והיינו שאומר שלא מחמת השור הוזק ואינו חייב כלל והוצרך רש"י ז"ל שפיר לפרש כן אך לפ"ז נשאר קושיית המהרש"א מאי פריך הש"ס הלא שפיר אתיא מתניתין כסומכוס ואעפ"כ פטור דלא גרע כפירה מהודאה כמ"ש וא"ל דלא הוי מודה בקנס אם מודה שאינו יכול לכפור ולהכחיש האומדנא ז"א דשפיר יכול לכפור ולומר שהוזק בסלע מחמת רדיפת השור ועל זה ליכא אומדנא דדרכו בכך כמ"ש וא"ל דחייב מחמת דינא דגרמי ז"א דשפיר יפטר מחמת טענו חטין והודה לו בשעורין כמ"ש שהוא תבעו השור וגם לא יכחיש האומדנא וא"כ אם מודה שפיר פטור דהוי מודה בקנס וממילא גם עכשיו שכופר דלא מחמת השור הוזק רק מתחכך היה בסלע לא גרע הכפירה מההודאה ושפיר גם לסומכוס פטור כאן כקושית המהרש"א ומאי פריך הש"ס דחלוקין חביריו על סומכוס הלא גם לסומכוס פטור הכא דהוי מודה בקנס כמ"ש אך נראה לפמ"ש הש"ך ח"מ סימן פ"ח דפסקו טענו חטין והודה לו בשעורין פטור אף משעורין משום הודאה ומחילה ע"ש והקשה הא קי"ל דאדם יכול לחייב עצמו בדבר שאינו חייב ואף שבוודאי אינו חייב מ"מ כיון שמודה שחייב יכול לחייב עצמו בהודאתו וא"כ כיון שגם הנתבע הודה שחייב שעורין חייב את עצמו בדבר שאינו חייב ע"ש:

ובאמת נראה דלא קשה מידי דהנה קי"ל ריש סימן ע"ה בח"מ דאם התובע אומר שאין זה האיש חייב לו כלום והנתבע אומר שחייב לו פטור ואף שהוא אומר שחייב מ"מ כיון שהתובע הודה שאינו חייב מחל לו ופטור ע"ש ונראה דאם היו באים עדים והעידו שאין זה חייב היה חייב מן הדין דכיון דבאמת לא לוה ואינו חייב וא"כ לא שייך לומר שהתובע מחל לו במה שהודה שאינו חייב דכיון דבאמת אינו חייב ולא לוה כלום א"כ מה היה לו למחול וא"כ כיון שהנתבע הודה אח"כ שחייב שפיר הוי מחייב עצמו בדבר שאינו חייב ובהודאתו מחייב עצמו חיוב חדש כיון שבאמת לא היה חייב לו וזה החיוב החדש לא מחל לו ושפיר חייב ואם היו באים עדים שראו שהלוה לו וחייב כבר מקודם נראה דהוא פטור דלא שייך הכא מחייב עצמו בדבר שאינו חייב בהודאתו ז"א דאינו מודה על חיוב חדש כיון שכבר באמת חייב רק שמודה החיוב הראשון והחיוב הראשון מחל לו התובע שהודה שאינו חייב לו כלום וכבר היה חייב ומחל לו בהודאתו וא"כ נראה דאם היה ידוע לנו שלוה לו וחייב היה הדין נותן דפטור ואם באמת לא לוה אז היה חייב כמ"ש וא"כ לכך פטור בשתי הודאות ההפוכות כיון שעדיין אומר שבאמת חייב לו ולא נתחייב עצמו בדבר שאינו חייב כלום ולכך פטור ולפ"ז מיושב שפיר קושית הש"ך גבי טענו חטין והודה לו בשעורין שהקשה דהוי מחייב עצמו בדבר שאינו חייב ולפמ"ש א"ש דהכא כיון שהתובע אומר שאינו חייב לו שעורין והוא מודה לו שחייב שעורין וא"כ כיון שעומד בהודאתו ואומר עדיין שחייב מקודם שעורין וא"כ לא חייב את עצמו בדבר שאינו חייב רק בהחיוב מקודם ושפיר מחל לו השעורין שחייב מכבר שהודה שאינו חייב לו שעורין והוא לא חייב עצמו כלל בדבר שאינו חייב כיון שהוא אומר עדיין שחייב לו באמת שעורין וא"כ לא חייב עצמו כלל בחיוב חדש והתובע מחל לו השעורין שחייב מקדם ולכן אתי שפיר דטענו חטין והודה לו בשעורין פטור והנה לפ"ז א"ש קושיא הראשונה דנראה דלסומכוס דסבר ממון המוטל בספק חולקין א"כ גם בטענו חטין והודה לו בשעורין שהתובע הודה שאינו חייב לו שעורין והנתבע הודה שחייב לו ועדיין התובע אומר שאינו חייב לו ותובע ממנו השעורין שכיון שאינו חייב לו באמת א"כ חייב עצמו בדבר שאינו חייב והוא לא מחל לו כיון שאינו חייב באמת והנתבע אומר שחייב לו באמת שעורין וא"כ פטור שלא חייב עצמו והוא מחל לו וא"כ לענין זה ג"כ הוי ממון המוטל בספק וחולקין אי אמר סומכוס בברי וברי וחולקין על השעורין שהתובע תובע אותו שעורין ג"כ שאומר שאינו חייב לו מקדם וחייב עצמו והוא מודה שחייב לו כבר ופטור עכשיו והדין חולקין לסומכוס והכא הוי שפיר דררא דממונא שגם בלא טענותיהם הוא ספק לב"ד דהכא הוי גוף המעשה ההודאות שהודו שניהם זה הוא המעשה ועל זה טוענין עכשיו התובע אומר שאינו חייב וחייב מחמת הודאתו והנתבע אומר שחייב ולא חייב את עצמו בהודאתו והמעשה הם ההודאות והטענות הם אח"כ וא"כ גם בלא טענותיהם היה ספק לב"ד דהיינו מיד אחר השתי ההודאות ההפוכות נולד הספק לב"ד ושפיר חולקין לסומכוס דשמא אינו חייב באמת וחייב את עצמו עכשיו בהודאתו וא"כ פריך הש"ס שפיר דחלוקין חביריו על סומכוס דע"כ אתיא מתניתין דלא כסומכוס דא"ל כמ"ש דהטעם דפטור הוא מחמת מודה בקנס דז"א כדברי מהרש"א שאינו רוצה לכפור ולהכחיש האומדנא וא"ל דיכול לומר שלקה בסלע מחמת רדיפת השור דליכא אומדנא על זה ואעפ"כ פטור מדינא דגרמי משום דהוי טענו חטין והודה לו בשעורין ז"א דאי אתיא כסומכוס ממילא אינו פטור בטענו חטין והודה בשעורין דהוא ספק שמא באמת אינו חייב בשעורין דהיינו שהשור הזיק בקרן וא"כ חייב עצמו בהודאתו חיוב חדש וכיון דהוא ספק הוא שפיר הדין חולקין ולא יהיה פטור וממילא גם עכשיו לא הוי מודה בקנס שאינו יכול לכפור ולומר שלא לקה כלל מחמת השור דעל זה איכא אומדנא ואינו יכול לומר שלקה מחמת השור א"כ יתחייב חצי לסומכוס מחמת דינא דגרמי ולא הוי מודה בקנס וממילא עכשיו שכופר ג"כ הדין חולקין ומוכח שפיר דלא אתי' מתניתין כסומכוס ולפ"ז א"ש כאן שהוכיחו מהא דזאת אומרת דלא כפירש"י ז"ל דלא בעי היזק ממון דוקא לסומכוס דאי נימא דדוקא היכא דאית ליה גם היזק ממון אז הדין חולקין לסומכוס אבל במציאה לא מיקרי היזק ממון ולכך אין חולקין א"כ נשארה הקושיא מאי פריך הש"ס הלא שפיר אתי כסומכוס רק הכא פטור משום דלא גרע כפירה מהודאה והיה פטור אם מודה מחמת מודה בקנס דיכול לכפור ולומר שלקה בסלע מחמת השור ואינו מכחיש האומדנא ואעפ"כ יפטור מחמת טענו חטין והודה לו בשעורין כמ"ש. וא"ל דלסומכוס אף בטענו חטין והל"ב חייב חצי דהוא ספק שמא אינו חייב באמת שעורין וחייב עצמו בדבר שאינו חייב כמ"ש ז"א כיון דכל הספק הוא שמא אינו חייב באמת וחייב א"ע במה שאינו חייב א"כ לית ליה היזק ממון כמו במציאה כיון שבאמת אינו חייב ואם חייב לו באמת ודאי פטור דמחל לו רק הספק הוא שאינו חייב לו וליכא דררא דממונא לפירש"י ואין חולקין לסומכוס כמו במציאה וא"כ שפיר הוי מודה בקנס אם הודה ועכשיו שכופר לא גרע מהודאה ולכך הוכיחו דבספק לב"ד לחוד תליא מילתא ולא בהיזק ממון ג"כ. ולפ"ז מיושבים דברי הרמ"ה ז"ל שפירש טעמא דט"ח והל"ב פטור הוא משום משטה והקשו לוקי מתניתין בעומד בהודאתו. ולפמ"ש א"ש דאפשר דגם הרמ"ה סבר טעמא דהודאה ומחילה רק דעל זה קשה הא הוי מחייב א"ע בדבר שאינו חייב וע"כ צ"ל כמ"ש כיון שאומר עדיין שחייב באמת לא חייב עצמו בחיוב חדש כלום וא"כ קשה בהיפך לוקי מתניתין בחוזר מהודאתו ואומר שאינו חייב שעורין א"כ כיון שאומר שאינו חייב ממילא הודה שחייב א"ע בדבר שאינו חייב ושפיר חייב במתניתין ומאי פריך וע"ז כתב שפיר דאי איירי בחוזר מהודאתו ממילא שייך שפיר טעמא דמשטה ואי עומד בהודאתו שייך טעמא דהודאה ומחילה כמ"ש וא"ש:

רש"י בא"ד מתחכך הי' בסלע ולקה דאי ל"ה הוי חייב מדינא דגרמי כו'. והנה למאי דמסיק ראוי ליטול ואין לו קשה אמאי לא פירשו דפטור משום דהוי טענו חטין והודה לו בשעורין שהוא תובע שישלם לו מגוף השור והוא מודה לו בחוב בעלמא מחמת דינא דגרמי כמ"ש ואתי שפיר לישנא דהמוציא מחבירו ע"ה מחמת ראוי ליטול ואין לו כמ"ש. ונראה ליישב דהנה רש"י ז"ל סובר דגרמת שורו ג"כ חייב כדברי הרמב"ן שכתב דשור ששרף שטרותיו של חבירו או מחקן חייב ג"כ מדינא דגרמי דהרמב"ן ז"ל סובר דינא דגרמי דאורייתא ע"ש. עוד כתב הרמב"ן שם דאף גורם דגורם ג"כ חייב כגון שרדף השור לשרוף שטרותיו של חבירו וע"י רדיפתו יצאה אש ושרף השטרות אף שהוא בעצמו לא שרף רק מחמת רדיפתו נשרף מ"מ חייב מדינא דגרמי שאתה פשעת שהי' לך לשמור שורך ולא הי' רודף ולא היה נשרף השטר ע"ש. והנה לכאורה לדברי הרמב"ן אלו קשה הכא במתניתין דאמרינן בשנים שהיו רודפין אחר אחד זה אומר שורך הזיק וזה אומר שורך הזיק שניהם פטורים דכל חד מדחי ליה ואומר שורי לא הזיק אף שרדף רק שור חבירי הזיק ולכך פטורין שניהם והנה בשורף שטרותיו של חבירו דחייב הוא משום שגרמת לי היזק שאיני יכול לגבות מבעל חובי שיכול לכפור כיון שאין לי שטר עליו וכן בשור ששרף ג"כ חייב מטעם זה ששורך גרם לי היזק ברדיפתו שע"י רדיפת שורך נשרף שטרי ואיני יכול לגבות וגרמת לי היזק בפשיעתך שלא שמרת השור ורדף ואיני יכול לגבות ולכך חייב ע"ש. ולפ"ז קשה הכא בשנים רודפין אחר אחד אמאי פטורין הלא יכול הניזק לבא לאיזה שירצה ולגבות ממנו מכח ממ"נ אי שורך הזיק א"כ ודאי חייב אתה ששורך הזיקני ואם שור חבירך הזיק גם כן חייב אתה מחמת דינא דגרמי שע"י רדיפת שורך גרמת לי שלא אוכל לגבות מהמזיק שאם לא הי' שורך רודף ג"כ שפיר הייתי גובה ממנו כיון שבאמת הוא הזיק שורי ורק מחמת שגם שורך רדף אחר שורי יכול לדחות אותי אצלך ואיני יכול לגבות ממנו שיכול לומר שאתה הזיקתני ואם כן על ידי רדיפת שורך גרמת לי שלא אוכל לגבות מבעל חוב וחייב אתה מחמת דינא דגרמי דהוי כנשרף השטר ע"י רדיפת שורו דחייב משום שע"י רדיפת שורך אין לי שטר וכופר ובלא רדיפתו הי' יכול לגבות וגם הכא ע"י רדיפתו כופר המזיק ואומר שהוא הזיקו ובלא רדיפתו היה יכול לגבות ממנו וחייב שפיר ממ"נ אם שורו הזיק ודאי חייב מחמת עצמו ואם שור חבירו הזיק ג"כ חייב הוא מחמת דינא דגרמי וגם על טמון באש כתב הרמב"ן הטעם דפטור מדינא היכא שראה שבא אש לשרוף והלך וטמנו ופטר את בעל האש מלשלם אף דהוי כשורף השטר של חבירו כתב דלא דמי דהתם פטרו באמת קודם שנעשה ההיזק ולא נתחייב כלל הבעל האש אח"כ אבל השורף שטרות חייב באמת רק שגרם שיכפור זה ולכך חייב ע"ש. וא"כ שפיר חייב גם הכא ממ"נ. ונראה דהנה הש"מ הקשה אמאי בשנים רודפין לא יוכלו שניהם לומר בסלע לקה ושנינו לא הזיקנו אותך רק בסלע לקית ודוחק לומר דהעדים ראו שא' הזיק ולא ידעו איזהו דזה דוחק ע"ש. ולכך תירץ דכיון דשני שורים רדפו אחריו לא תלינן בסלע דאין סברא דמב' השורים לא הזיק א' רק בסלע לקה דדוקא גבי שור אחד שרדף אחריו תלינן גם בסלע אבל בשני שורים ודאי אחד מן השורים הזיק ולא בסלע ע"ש. ולפ"ז א"ש דאינו צריך לשלם מדינא דגרמי משום דמחמת רדיפת שורו אינו יכול לגבות והי' לו לשמור שורו שלא ירדוף והי' גובה מהמזיק ז"א הלא אם שורו לא הי' רודף רק שור המזיק לחוד ודאי לא הי' יכול לגבות ממנו שהי' יכול לומר בסלע לקה דבשור אחד לחוד יכול שפיר לומר בסלע לקה כמ"ש דכל הטעם דלא תלינן עכשיו בסלע הוא משום שרדפו אחריו שני שורים וא"כ אם לא רדף אחריו רק השור הא' לחוד הוי תלינן שפיר בסלע כמ"ש ולא גרם לו היזק כלל ולכך שניהם פטורים. ולפ"ז א"ש דצריך רש"י ז"ל לפרש מתחכך הי' בסלע ולקה וא"ל כמ"ש דאף דחייב מדינא דגרמי מ"מ פטור דהוי טענו חטין והודה לו בשעורין ז"א דהטעם דפטור הוא משום שמחל לו שעורין אבל באם תובע בשמא ממ"נ תן לי או גוף השור או מדינא דגרמי ודאי חייב באחד דלא מחלו לו רק משום דרישא איירי בברי מחל לו א"כ שפיר הדרא קושיא לדוכתיה דחייב מדינא דגרמי בשנים רודפין אחד וא"ל דבשור א' הי' יכול לומר בסלע לקה כמ"ש ז"א דלגבי השני הי' שפיר יכול לתבוע ממנו ממ"נ או גוף השור או מדינא דגרמי ולא הי' מוחל לו והי' חייב באמת וחייב הוא שפיר עכשיו מדינא דגרמי ולכך הוצרך רש"י ז"ל לפרש שאומר מתחכך הי' בסלע ופטור אף מגרמי וגם הוא פטור עכשיו כמ"ש וא"ש. ולפ"ז מיושב מאי שהקשו המפרשים מאי פריך הש"ס דילמא איירי בליכא עדים על הרדיפה ולהפוסקים דמהני תפיסה בקנס אתי שפיר לישנא דהמוציא מחבירו עליו הראיה ע"ש בפנ"י ואף דסיפא דשנים רודפין אחר אחד ע"כ איירי ביש עדים על הרדיפה דקתני אם היו שניהם של אחד שניהם חייבין ואי ליכא עדים הוי מודה בקנס ופטור אף באיש אחד מ"מ רישא איכא לאוקמי בליכא עדים ומסיפא לא קשה דודאי אינו מגיע לו רק מא' ואיך יתן הא' ודאי שלא כדין. ולפמ"ש מיושב דפריך שפיר דיתחייב הא' מדינא דגרמי וא"ל כמ"ש דבלא רדיפתו הי' יכול השני לומר בסלע לקה שלא הי' אלא שור אחד ז"א כיון דהכא איירי באיכא עדים על הרדיפה א"כ אף אם יאמר בסלע לקה יהי' שפיר הדין חולקין לסומכוס א"כ ממילא חייב עכשיו מדינא דגרמי חצי שבלא רדיפת שור הי' נוטל חצי וגרם לו להזיק חצי וחייב הוא ג"כ חצי כמ"ש ואמאי שניהם פטורים ופריך שפיר ועל זה אמר ר"א אמר סומכוס אפי' ברי וברי דילמא מודה בברי וברי וממילא אינו חייב מדינא דגרמי דשמא הי' טוען ברי בסלע לקה והי' פטור אף לסומכוס וא"ל אין אמר סומכוס אפילו בברי וברי ועל זה פריך ממאי דמתני' בברי וברי דילמא איירי בשטוענין שמא וגם התובע אינו יודע אם לקה בסלע או לא וא"כ אינו חייב מדינא דגרמי שמא הי' טוען הנתבע ברי והוי שמא וברי ולא אמר סומכוס חולקין ואתי שפיר כסומכוס ועל זה משני מדקתני ברישא זה אומר לא כי וע"כ ממילא איירי שגם התובע טוען ברי דאל"ה בשמא וברי לא איצטריך לאשמועינן דלא וממילא סיפא דומיא דרישא ואיירי ג"כ בכה"ג דדוקא לענין זה י"ל דרישא איירי בליכא עדים על הרדיפה והסיפא באיכא עדים דמה שאינו לענין הטענות אינו צריך להיות שוים כמ"ש הפ"י אבל לענין ברי וברי שפיר שוים ומשני שפיר ומיושב בזה קושית תוס' ד"ה וממאי ע"ש דמקשה שפיר למ"ש בהיפך דאתי שפיר מתניתין כסומכוס וא"ש:

גמ' זאת אומרת חלוקין עליו חביריו על סומכוס דסבר ממון המוטל בספק חולקין כו'. והקשה הפנ"י לשיטת הפוסקים דמהני תפיסה בקנס בין אם כופר בין אי מודה קשה דילמא איירי במתניתין בליכא עדים על הרדיפה ולכך אתי שפיר דהמוציא מחבירו עליו הראיה דאם המזיק מוחזק אין יכול להוציא ממנו אף לסומכוס כיון דבלא הרדיפה ליכא דררא דממונא וגם אי מודה על הרדיפה מ"מ הוי מודה בקנס דבלא הודאתו לא הי' הדין חולקין ואם תפס הניזק והוא מוחזק שפיר מהני תפיסתו ושייך שפיר המוציא מחבירו עליו הראיה ואין להקשות ליתני דין זה אם מודה ולמה תני בכופר דז"א דבמודה לא הוי מצי למיתני המוציא מחבירו עליו הראיה דלא מהני מה שהביא עדים אחר שהודה דהוי מודה בקנס ואח"כ באו עדים ופטור ואף דלכאורה לא הוי מחייב עצמו בקרן והיכא דאין מחייב עצמו בקרן חייב במודה ואח"כ באו עדים והכא ליכא דררא דממונא קודם שבאו עדים והיה פטור מהכל וחייב אח"כ כשבאו עדים ז"א כיון דבאו עדים אח"כ שרדף השור אחר שורו והזיקו א"כ במה שאמרו שרדף אחריו מיד נתחייב חצי לסומכוס דאינו יכול לכפור על החצי דשפיר איכא דררא דממונא וחולקין אף אם כופר ואף אי מודה צריך לשלם חצי וממילא מיד נתחייב בחצי והוי שפיר מחייב עצמו בקרן ופטור על החצי השני' אף שאומרים אח"כ שהזיק הוי שפיר מודה בקנס ואח"כ ב"ע ע"ש בספר פנ"י ובתומים מפורש יותר קושיא זו. ונראה לישב דהנה הפוסקים הקשו אהא דאמרינן דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור ובראה עדים שממשמשים ובאים והודה קודם שבאו חייב דאמרינן מחמת ביעתותא דעדים קא מודה ולא הוי הודאה מעליא שידע שבאים עדים ונתיירא לכפור שיתחייב מחמת העדים וקשה גם במודה בקנס ואח"כ באו עדים נימא הכי כיון שידע הוא באמת שיבאו עדים שהוא ידע האמת שיש כאן עדים ולכך הודה מחמת ביעתותא דעדים ומה סברת הש"ס שם לחלק בין ראה שממשמשים ובאים ובין אח"כ באו ע"ש בש"מ. ונראה לישב זה דהנה איתא בש"ס ב"ק פרק מרובה סוגיא דעד זומם דאם העידו העדים על הגניבה ועל הטביחה ג"כ ואח"כ הוזמו על שתיהן פטורין על הטביחה או בהיפך אם העידו קודם על הגניבה ותכ"ד על הטביחה דכיון דהוזמו על הגניבה אגלאי מילתא דכי אסהדי אטביחה פסולין היו וגם בלא ההזמה לא היה ראוי לקבל עדותן ולכך לא הוי הזמה ע"ש וכן קי"ל בכל מקום היכא דאגלאי מילתא אף לאחר הזמה דאף בלא ההזמה לא היה מהני עדותם רק הב"ד טעו וסברו שהעדות ראוי וכיון שנודע שאף אם לא הוזמו לא מהני עדותם לא הוי הזמה כלל דמחמת טעות הב"ד אינם צריכין לשלם כיון שבאמת גם בלא הזמה לא היה עדותן מועיל ע"ש. והנה לפ"ז יש להקשות איך אמרינן בראה עדים שממשמשים ובאים דלא הוי מודה בקנס וחייב משום דמחמת ביעתותא דעדים קא מודה הלא אותן העדים שבאים הם עדות שאי אתה יכול להזימו כיון דבאמת מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור רק דאמרינן דזה אינו הודאה כלל דהודה מחמת העדים אבל אם היינו יודעין שהודה הודאה גמורה היה פטור אף שיש עדים וא"כ אם יוזמו ודאי לא יצטרכו לשלם דכיון דהוזמו אגלאי מלתא דלא הודה מחמת ביעתותא דעדים כיון שבאמת אין כאן עדים כלל וא"כ כיון שהודה הודאה גמורה היה פטור אף אם לא הוזמו והיה עדותם אמת מ"מ היה מודה בקנס ואח"כ באו עדים ופטור רק שקודם ההזמה טעו הב"ד וסברו שהודה מחמת ביעתותא דעדים וחייבוהו וא"כ עכשיו שנודע לאחר שהוזמו ולא היה עדות כלל ונודע שהודה הודאה גמורה ואף אם היה עדותם אמת היה פטור ובחנם חייבוהו אף בלא הזמה רק מחמת שטעו וא"כ אינם צריכין לשלם דמה להם לשלם בשביל טעות הב"ד שחייבוהו על ידם כמ"ש לעיל ולא יצטרכו לשלם וגם עכשיו אינם נאמנין דהוי עדות שאאי"ל וליכא עדים כלל ואיך נוכל לחייבו קנס בהודאתו וגם לענין קנס ודאי בעינן עדות שאתה י"ל אליבא דכ"ע דמקשינן לדיני נפשות מדכתיב משפט אחד יהיה לכם אף החולקים על הש"ך ז"ל בממון וא"כ איך אמרינן דחייב בהודה מחמת ביעתותא דעדים אך ז"א דלקמן ע"ב אמרינן דאף שהודה בפני עדים ואח"כ הוזמו מ"מ חייב ואמרינן דהודה מחמת העדים שהיה מתיירא שמא לא יוזמו אף שבאמת אינם עדים כלל חייב שהיה מתיירא לכפור שמא לא יוזמו ויתחייב ע"ש ברשב"א לב"ק שפירש כן וא"כ ממילא אף דהוי הכא עדות שאאי"ל מ"מ לא הוי הודאתו הודאה דאעפ"כ כיון שראה שהעדים ממשמשים ובאים הודה מחמת ביעתותא שהיה מתיירא לכפור שאם יכפור יהיו נאמנים וא"כ אף שבאמת אינם עדים לא הוי הודאה כיון שראה שהעדים באים ולכך שפיר חייב דאמרינן מחמת ביעתותא הודה כמ"ש וגם אם יוזמו ישלמו שלא טעו ב"ד כלל דאף שהוזמו מ"מ הוא ראה שבאים ולכך הודה כמ"ש ושפיר חייבוהו הב"ד דהודה מחמת ביעתותא. ולפ"ז מיושב ממילא מה שהקשו דגם גבי מודה בקנס ואח"כ באו עדים ג"כ נימא שידע שיבאו עדים כיון שהיה באמת שם וראה אותם ולכך הודה מחמת ביעתותא דעדים ז"א דעל זה הוי שפיר עדות שאי אתה י"ל שאם יוזמו א"כ באמת לא היו. שם ולא ראה אותם כלל והודה הודאה גמורה כיון שעכשיו שלא ראה שיבאו עדים רק דנימא דראה שהיו שם בשעת מעשה ואם הוזמו לא היו שם ולא ראה אותם כלל וודאי יהיו פטורים דאף בלא ההזמה היו פטורים דאגלאי מלתא שהיה פטור כמ"ש ולכך א"ש דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור משום דהוי עשאאי"ל ואומרים שקר וכיון דאומרים שקר ולא היו שם כלל א"כ הודה הודאה גמורה לא מחמת העדים שלא ידע כלל מהעדים ולכך א"ש דפטור. ולפ"ז מיושב הקושיא שהתחלנו שהקשה הפנ"י מאי פריך הש"ס דלמא איירי בליכא עדים ומהני תפיסה ולא מצי למיתני בהודה דלא מהני העדים אח"כ דהוי מודה בקנס ואח"כ ב"ע ואף דאינו מחייב עצמו בקרן מ"מ כיון שמעידים העדים שרדף והזיק וכיון שאמרו שרדף נתחייב בחצי ולכך פטור אח"כ כמ"ש. ולפמ"ש מיושב דהכא שפיר חייב אף דהוי מודה בקנס ואח"כ באו עדים כקושית הפ' דאמרינן מחמת ביעתותא דעדים הודה שידע שיבאו עדים וא"ל כמ"ש דהוי עשאאי"ל שאם יוזמו היה הודאתו הודאה גמורה והיה מודה בקנס ואח"כ באו עדים ופטור ז"א דהכא אם יוזמו וא"כ אמרו שקר גם על הרדיפה וא"כ לא היה מחייב את עצמו בקרן וא"כ פסקו הב"ד שפיר דחייב אף אי הודאתו הודאה גמורה מ"מ כיון שהוזמו ולא רדף כלל חייב דלא הוי מחייב עצמו בקרן כמ"ש וא"כ פסקו הב"ד שפיר דחייב מחמת עדותם כיון שהוזמו ולא הוי מחייב עצמו בקרן וממ"נ חייב דקודם שנודע שאמרו שקר היה חייב דמחמת ביעתותא דעדים קא מודה ואחר שנודע שאמרו שקר על הרדיפה ממילא היה חייב דלא חייב עצמו בקרן וכיון שהעידו על ההיזק אח"כ ממילא חייב ורק מחמת ההזמה פטור ושפיר יתחייבו העדים לשלם אם יוזמו והוי עכשיו יכול להזימו וממילא שפיר חייב דאמרינן מחמת ביעתותא הודה ואף לרבנן התם דלא סברי בראה עדים שממשמשים ובאים טעמא דביעתותא י"ל דג"כ טעמם הוא משום דהוי עדות שאאי"ל כמ"ש והם סברי דכיון שאינם עדים באמת לא שייך סברא דמחמת ביעתותא הודה אבל הכא דבאמת הוי יכול להזימו והוי עדות ג"כ מודים שפיר דלא הוי הודאה וא"ש. ולפ"ז מיושב מאי [שהקשו] ז"ל אהא דכתבו תוס' ד"ה זאת אומרת דדוקא פליג סומכוס היכא דאיכא ספק לב"ד בלא טענותיהם אבל בלא"ה מודה סומכוס דהמוציא מחבירו ע"ה דאל"ה כל א' אם יאמר טלית זה שאתה לבוש שלי הוא יהא הדין חולקין והקשו אמאי כתבו זה תוס' אהא דזאת אומרת כמ"ש לעיל. ולפמ"ש א"ש דהנה לכאורה יש לישב זה בפשיטות לפמ"ש תוס' לקמן ריש פרק שור שנגח הפרה שרצו להוכיח דסומכוס סבר חולקין דוקא היכא שאין אחד מוחזק רק עומדת באגם אבל היכא דאחד מוחזק מודה סומכוס דהמוציא מחבירו עליו הראיה ע"ש. ואח"כ דחו דבריהם והוכיחו דאף במוחזק סבר סומכוס דחולקין דאל"ה מאי הוכיח הש"ס זאת אומרת חלוקים חביריו על סומכוס מדקתני המע"ה דלמא איירי מתניתין היכא דהמזיק מוחזק ומודה סומכוס דהמע"ה ע"ש. וא"כ מיושב דבכל מקום לא הוי מצי להוכיח דסומכוס לא סבר חולקין רק שבלא טענותיהם היה ספק לב"ד מהא דאם יאמר לחבירו טלית זה שאתה לבוש שלי וכן מהא דאמרינן סרוכי לאו כלום וקשה יהי' חולקין ז"א דהתם הא מוחזק וכן אי נימא דסרוכי לאו כלום הוי השני לחוד מוחזק ובמוחזק מודה סומכוס דהמע"ה אבל בעומדת באגם שפיר סבר סומכוס חולקין אף אי ליכא ספק לב"ד בלא טענותיהם ולכך כתבו תוס' הכא גבי הא דאמר זאת אומרת דמהכא מוכח דסומכוס סבר חולקין אף במוחזק דאל"ה לא מוכח כמ"ש תוס' וקשה שפיר מהא דסרוכי לאו כלום ומטלית זו שאתה לבוש שלי הוא ומוכח דפליג היכא דהוא ספק לב"ד בלא טענותיהם דוקא. אך ז"א לפמ"ש לקמן בספר שיטה מקובצת דאף דאמרינן דסומכוס לא סבר רק בעומדת באגם מ"מ פריך שפיר הכא דמשמע ליה דמתניתין איירי בכל גווני אף בעומד שור המזיק באגם לר"ע דהוחלט השור ע"ש וא"כ עדיין לא מוכח מידי די"ל דאין צריך ספק לב"ד כו' ולפמ"ש א"ש דשפיר הוכיחו דאי כמ"ש לא מוכח מידי דאתי שפיר כסומכוס רק דאיירי בליכא עדים על הרדיפה כמ"ש וא"ל דליתני בהודה ז"א דפטור אף אם באים עדים אח"כ דשפיר חייב עצמו בקרן אף בלא העדים דלא היה מודה בקנס רק אחצי דעל החצי האחר היה חייב אף אם היה כופר כיון דלא בעינן ספק לב"ד בלא טענותיהם והכא איירי שפיר בעומד באגם והוכיחו שפיר דבעינן ספק לב"ד כמ"ש וא"ש:

אף הוא נמי דלא קבעי. לאפרו ומקלקל הוא וקתני פטור מתשלומין אלמא חיוב מיתה איכא: אף שורו דקבעי ליה. לאו דוקא דאפי' לא בעי ליה נמי חייב לשלם אלא על כרחיה תרוייהו בחדא מילתא מוקמינן האי לחיובא והאי לפטורא דהכי משמע מתני' דבמקום שזה חייב זה פטור דאי שורו בלא קבעי ליה לא מתורץ יש חייב על מעשה שורו ופטור על מעשה עצמו דהא איהו בדלא בעי ליה מחייב בתשלומין: בשור פקח. שהשור חכם: ומנא ידעינן. דלהכי איכוין דאצטריך לאשמועינן מתני' דאע''ג דמריה כי האי גוונא מפטר בתשלומין הוי שור חייב דאי מסתמא אפי' מריה נמי מיחייב אי לא ידעינן ביה דצריך לאפרו ואין כאן יש חייב על מעשה שורו ופטור על מעשה עצמו: חינכיה. שיניו: ופתקיה לנזייתא. דחף כסוי הכלי שהשכר בתוכו: שורו. דפטור דומיא דחיובא דידיה היכי משכחת לה הא חיובא דידיה ליתא אלא במתכוין לבייש ושור אין בו דעת להתכוין לבושת: ומשני משכחת לה כגון שנתכוון השור להזיק. דגבי אדם כי האי גוונא מחייב אבושת דאמר מר כו': רבא אמר. לעולם מתני' בדלא קבעי ליה לאפרו והאי דפטור מתשלומין לאו משום דליהוי ביה חיוב מיתה דהא מתני' אפי' בשוגג נמי דליכא חיוב מיתה מיתוקמא דפטור מתשלומין כדתני דבי חזקיה: מכה נפש בהמה ישלמנה ומכה אדם יומת. הוקשו יחד דמה מכה בהמה לעולם משלם ואפי' בשוגג כדאמרי' (לעיל דף כו.) אדם מועד לעולם אף מכה אדם דפטריה קרא מתשלומין דכתיב יומת לעולם פטור ואפילו בשוגג הואיל ובמזיד שייכא מיתה: דרך עלייה. שהרגו כלאחר יד בהרימו הגרזן דקיימא לן (מכות דף ז:) דפטור מגלות אפ''ה פטור מתשלומין הלכך גבי חילול שבת נמי אפי' בשוגג פטור מלשלם: ה''ג הכי קאמר כיון דבמזיד נידון בנפשו. והיכי דמי בצריך לאפרו השתא דשוגג פטור: מתני' והוזק. הנרדף: בסלע לקה. מתחכך היה בסלע ולקה: היו שנים רודפין אחר אחד. ושלשתן של שלשה בני אדם:

ועי''ל דאפי' במקלקל גמור משכחת לה דהיא צריכה לגופה כגון חובל באיסורי הנאה שסבור שיכול ליהנות ליתן לכלבו וכן מבעיר באיסורי הנאה שסובר שיכול לבשל בו קדירה וא''ת ורבי יוחנן מאי טעמא דלא מחייב מקלקל גמור דהא טעמא דמקלקלין פטורין היינו משום דבעינן מלאכת מחשבת כדמוכח בספ''ק דחגיגה (דף י:) ולענין חבורה לא חיישינן אמלאכת מחשבת כדמוכח בס''פ ספק אכל (כריתות דף יט:) דאמר הנח לחבורה הואיל ומקלקל חייב מתעסק נמי מחייב ומתעסק לא מפטר אלא מטעם מלאכת מחשבת וי''ל נהי דלא בעינן מלאכת מחשבת מיהו כיון דגמרינן ממילה ומהבערת בת כהן לא מחייבינן אלא דומיא דהנהו דלא הוי מקלקל גמור אלא תקון במקצת ור' אבהו נהי דצורך מצוה לא משוי ליה תקון מ''מ צריכה לגופה משוי ליה מה שהוא צריך למצוה וא''ת צריך לכלבו ולאפרו היכי חשיב צריכה לגופה מ''ש מחופר גומא ואין צריך אלא לאפרה וי''ל דלא דמי דהכא צריך הוא לנטילת נשמה דהיינו הדם כי הדם הוא הנפש כדי לתת לכלבו ומבעיר נמי להבערה כדי לעשות אפר כמו מבעיר לבשל קדירה ולא דמי לחופר גומא דממילא ואין נהנה כלל ממנו וא''ת הא דאמר בפ''ק דיבמות (דף ו:) דאצטריך קרא למיסר הבערת בת כהן משום דהוה ס''ד למשרי מקל וחומר דעבודה דדחיא שבת תיפוק ליה דאי לא כתיב הבערת בת כהן הוה שרינן כל המקלקלין בהבערה וי''ל דהתם כר' יהודה דחשיב ליה תקון: מה שורו דלא קבעי ליה. משמע דלא פריך אלא אליבא דר' יוחנן ותימה דלר' אבהו נמי תקשה מה שורו דלא צריך לגופו כו' ואם נאמר דרבי אבהו מחייב במקלקל גמור ולא בעי צריכה לגופה א''ש: נתכוון לבייש היכי משכחת לה. תימה כיון דלא אסיק אדעתיה נתכוון להזיק אפילו הוא דומיא דשורו נמי תקשה ליה דבשור ליכא כוונה ובאדם בעי כוונה וי''ל דאי אמרת הוא דומיא דשורו אז משמע שפיר כוונתו להזיק ובא להשמיענו דלא בעינן כוונה לבייש אלא להזיק דומיא דשורו אבל שור דומיא דידיה משמע כוונה דשכיח טפי באדם מבשור דהיינו כוונה דידיה לבייש ואתא לאשמועינן שור דומיא דאדם דבעי' שיתכוין לבייש דאילו מתכוון להזיק שכיח יותר בשור מבאדם [ועוד] דליכא למימר דלהשמיענו דשור פטור במתכוין להזיק מבושת דלהא לא אצטריך דהא תנן בהחובל (לקמן דף פז.) דשור פטור בכל ארבעה דברים וסתם שור הוא קרן שמתכוון להזיק וא''כ ע''כ שורו דומיא דידיה שמתכוון לבייש וזה א''א ששור אין מתכוון לבייש ועל כרחך אית לן למימר הוא דומיא דשורו וקמ''ל דלא בעינן מתכוון לבייש ומשני לעולם שורו דומיא דידיה שמתכוון וקמ''ל שיכול להיות ששורו דומיא דידיה וא''כ בדידיה לא בעינן שיתכוון לבייש שזה אי אפשר להיות בשור: מתניתין בשוגג. פי' בקונט' דרבא מוקי מתניתין דלא בעי לאפרו ופטור מאותו טעם ששוגג פטור ואין הלשון משמע כן ועוד דלא דמי לשוגג שיש בו איסור מלאכה אבל כאן אין איסור מלאכה אלא י''ל מתני' בשוגג דבהא מלתא אשמועינן הוא דומיא דשורו מה שורו בשוגג אף הוא בשוגג ואפילו הכי פטור מדתנא דבי חזקיה: מכה אדם ומכה בהמה. תימה דבריש הנחנקין (סנהדרין דף פד:) מוקי האי קרא דתנא דבי חזקיה במכה אביו ואע''ג דבמסקנא נפקא . לן חבורה מאם אינו ענין לנפש בהמה מ''מ מפיק מיניה התם דמותר להקיז דם לאביו ומה שייך כאן לחלק בין דרך ירידה לדרך עלייה וי''ל דמיירי בין במכה אביו בין במכה חבירו במכה אביו מדכתיב הכאה סתם ולא כתיב ומת ובמכה חבירו דבר הלמד מענינו דומיא דקרא דלעיל מיניה איש כי יכה כל נפש אדם דמיירי ברוצח כדמוכח בפרק יוצא דופן (נדה דף מד: ושם) ולצדדים מיירי לענין חבירו במיתה ולענין אביו בחבורה בעלמא וכיון דבכולהו מיירי קרא גמרינן שפיר ממכה בהמה: בין בשוגג בין במזיד. בג' ענייני ממון איירי תנא דבי חזקיה בין בשוגג בין במזיד איירי בממון אחר בהדי מיתה ונפקא לן מינה דחייבי מיתות שוגגים פטורים [מתשלומין] משום דלא חלקת דאהכי מייתי לה בשמעתין ובאלו נערות (כתובות דף לה. ושם) ולענין זה אית להו לכ''ע הקישא דתנא דבי חזקיה כדאמרינן בפ' אלו נערות ומי איכא למאן דלית להו דתנא דבי חזקיה אבל בין מתכוון לשאינו מתכוון לאו בממון אחר בהדי מיתה איירי דמקל וחומר משוגג נפקא אלא לפטור מדמי הנהרג לאפוקי מדרבי דדריש במתכוון להרוג זה והרג זה ונתת נפש תחת נפש ממון וקמ''ל תנא דבי חזקיה דכיון שנתכוון פטור הכא נמי שאין מתכוון פטור ואהכי מייתי לה בפרק הנשרפין (סנהדרין דף עט:) ובין דרך ירידה לדרך עלייה אתא כמו דדרך עלייה לא ניתן שגגתו לכפרה דלא שקלינן מיניה ממונא למפטריה הכא נמי דרך ירידתו אע''ג שניתנה שגגתו לכפרה ולפטור מזיד אצטריך ויש טועים לומר דלפטור שוגג דרך עלייה כמו דרך ירידה אצטריך אבל בפרק אלו נערות (כתובות דף לה. ושם) בשמעתא דלא יהיה אסון מוכיח סוגיא כדפרישית:

בבא קמא לה ע"א