דף לד - ב
אמר ליה אביי לרבא: אם כן מצינו לרבי יהודה אופן שבו דינו של שור תם יהיה חמור מדינו של מועד, שכן במועד נאמר והמת יהיה לו ודרשו חכמים מכאן שהבעלים [הניזק] מטפלים בנבילה, ואם הופחתה הפסיד הניזק, ואילו בתם סבר רבי יהודה שהפחת חציו על המזיק, ונמצא שדין שור תם חמור ממועד. [460]
וכי תימא הכי נמי אכן דינו של תם חמור ממועד.
כי אכן מצינו במקום אחר שיש חומרא בתם ממועד:
כדתנן, רבי יהודה אומר הנועל בפני שורו כראוי ויצא והזיק [נזקי קרן] אם היה השור תם, בעליו חייב בנזקיו, ואם היה מועד, בעליו פטור.
דוחה הגמרא, אין זו ראיה, שכן אימר דשמעת ליה לרבי יהודה שתם חמור ממועד, היינו לענין חיובי שמירה, שעל התם צריך לשמור יותר ממועד משום דכתיבי קראי כך משמע מהפסוקים, שבמועד נאמר ולא ישמרנו ומשמע שאם שמרו אפילו שמירה פחותה פטור ובתם לא נאמר כן ומשמע שבכל מקרה הוא חייב.
אבל לענין תשלומין, מי שמעת ליה שיהי דינו של תם חמור יותר ממועד?! [461]
ואדרבה, מביאה הגמרא ראיה שרבי יהודה עצמו מקל בדיני תשלומים של תם יותר ממועד. [462]
והתניא, רבי יהודה אומר, יכול, האם ניתן לומר ששור תם שוה מנה, מאה זוז שהם עשרים וחמשה סלעים, שנגח שור אחר השוה רק חמש סלעים, והנבילה של הנחבל יפה סלע, יהיה דינו, זה הניזק [ששורו היה שווה רק חמשה סלעים!] נוטל חצי החי שנים עשר וחצי סלעים, ועוד את חצי המת, שני סלעים. כלומר, שעל נזק של ארבעה סלעים הוא מקבל ארבעה עשרה וחצי סלעים. וזה המזיק נוטל חצי החי שנים עשר וחצי הסלעים הנותרים, ואת חצי המת שני סלעים, ונמצא שעל נזק שהזיק שורו ארבעה סלעים ישלם ארבעה עשרה וחצי סלעים. אמרת, מסתבר שאין לומר כן, והראיה, כי שור מועד למה יוצא, לשם מה נאמר חילוק בין תם למועד, האם להחמיר עליו [על המועד] או להקל עליו, הוי אומר להחמיר עליו, ואם כן יש לומר קל וחומר, מה שור מועד אינו משלם אלא מה שהזיק ולא יותר, תם הקל, לא כל שכן שלא ישלם יותר ממה שהזיק. [463]
ומבואר מדברי רבי יהודה עצמו שלענין תשלומים מועד חמור יותר מתם, וקשה לרבא המפרש בדעת רבי יהודה שדין שור תם חמור ממועד
אלא אמר רבי יוחנן: לכולי עלמא אם נפחתה הנבילה הפסיד הניזק את כל הפחת, והמזיק אינו חייב להשלים לו את מה שהפסיד. [464]
והמחלוקת בין רבי יהודה לרבי מאיר היא בדין "שבח נבילה" אם השביחה הנבילה משעת הנזק עד שעת הגבייה מי נשכר מהשבחה זו.
וזוהי הנפקא מינה דאיכא בינייהו, דמר, רבי מאיר סבר, שאין למזיק שום זכיה בנבילה, ולכן דין שבח הנבילה הוא כדין הפחת, ושניהם דניזק הוי. כך שהמזיק ישלם כמו שהתחייב בשעת הנגיחה, והניזק הרויח את השבח.
ומר, רבי יהודה סבר, פלגא, השבח נחלק בין המזיק והניזק.
דוגמא לדבר, שור שוה מאתים שנגח שור שוה מאתים, ובשעת הנזק היתה הנבילה שווה חמישים, כל אחד לוקח חצי החי וחצי המת דהיינו מאה עשרים וחמש, והמזיק נותן את חלקו בנבילה ועוד שבעים וחמשה זוז. ואם קודם החלוקה השביחה הנבילה ונעשית שווה מאה, דהיינו שהשביחה בחמישים יתר על שוויה, חולקים בחמישים אלו ויכול המזיק לשלם בעשרים וחמש הנוספים את חלק מהחוב ונמצא שישלם רק חמישים זוזים. [465] והוסיף רבי יוחנן, היינו דקא קשיא ליה לרבי יהודה, לפי הסבר זה, שלדעת רבי יהודה המזיק נוטל חצי בשבח, ניתן לבאר מה שהתקשה רבי יהודה במקום אחר. [466]
כי השתא דאמרת, חס רחמנא עילויה דמזיק דשקיל פלגא בשבחא, וכן שאינו מפסיד כלום בפחת, יש מקום לבא ולדון כדלהלן.
וכך הובא בברייתא אליבא דרבי יהודה:
יכול, האם ניתן לומר ששור שוה חמש סלעים [עשרים זוז], שנגח שור שוה מנה, מאה זוז, שהם עשרים וחמשה סלעים, והנבילה יפה חמשים זוז [שתים עשרה וחצי סלעים] ונמצא שהשור הזיק שור השווה פי חמש ממנו, ונותר מהשור הניזק סכום השווה יותר מפי שתים מהמזיק.
האם שייך לומר שזה המזיק השווה חמישה סלעים עשרים זוזים, נוטל את חצי החי שהיה שווה מאה זוז ונותר ממנו חמישים שחציים הם עשרים וחמש זוזים, [שהם שש ורבע סלעים], ועוד את חצי המת השווה עשרים זוז, שחצים הם עשר זוז, [שהם שנים וחצי סלעים] ובסך הכל המזיק יקח שישים זוז [שמונה ורבע סלעים]
וכן זה הניזק נוטל חצי החי וחצי המת.
אמרת ודאי שלא מיסתבר לומר כך, שכן היכן מצינו מזיק נשכר, שהרי אם תאמר שהמזיק נוטל חצי החי וחצי המת, זה, המזיק שור השווה יותר ממנו, לא די שלא ישלם כלום, עוד הוא יהיה נשכר. [467]
עוד טעם מביאה הברייתא מדוע לא יטול המזיק חצי החי וחצי המת: ואומר, נאמר בפסוק "שלם ישלם" משמע שהבעלים של השור המזיק משלמין, ואין בעלים נוטלין.
ומבארת הגמרא: מאי ואומר, לשם מה הוצרכה הברייתא להביא טעם נוסף הרי ברור שלא יתכן שבעל השור המזיק ירויח מנגיחת שורו.
אלא כך היא כוונת הברייתא: וכי תימא הני מילי שאין המזיק נוטל בחצי החי ובחצי המת דווקא היכא דאיכא פסידא לניזק שהרי הוא שווה הרבה יותר מהמזיק ואם יחלוק המזיק עם הניזק נמצא שלא רק שהניזק אינו מקבל תשלומים, עוד הוא צריך להתחלק עם המזיק וזה באמת לא יתכן שיהיה במזיק נשכר על חשבון הניזק.
אבל היכא דליכא פסידא לניזק, כגון שור שוה חמש סלעים [עשרים זוז] שנגח שור שוה חמש סלעים, ובשעת הנגיחה לא היתה הנבילה יפה כלום, ונתחייב המזיק לשלם עשרה זוזים, ואחר כך השביחה הנבילה, ונעשית יפה שלשים זוז [עשר זוז יותר ממה שהיתה שווה בחייה.] נמצא שהניזק לא הפסיד כלום בנגיחת שורו אלא אדרבה מחיר הנבילה שווה יותר ממחיר בהמה חיה, [468] ואם כן היה מקום שבאותם עשרה זוזים יתירים שקיל נמי מזיק בשבחא ויטול חמישה זוזים. [469]
על כך הביאה הברייתא את הטעם הנוסף, ואומר, שלם ישלם, בעלים משלמין ואין בעלים נוטלין והניזק ירויח את שבח הנבילה. [470]
נמצא לדעת רבי יהודה אליבא דרבי יוחנן, שיש שני דינים בשבח נבילה. א. אם לאחר השבח עדיין נותר למזיק לשלם, הרי הוא חולק עם הניזק בשבח ומפחית מסכום התשלום. ב. אם השבח יותר ממה שהמזיק הוצרך לשלם אינו לוקח לעצמו חלק בשבח.
ומקשה הגמרא בין לרבא ובין לרבי יוחנן על עצם שיטת רבי יהודה:
נתבאר בגמרא לעיל שרבי יהודה חלוק על רבי מאיר בשיטת חישוב חצי הנזק. לדעת רבי יהודה חולקים את החי ואת המת, ולרבי מאיר חולקים את שווי המת לפי מה שהיה שווה בעודו בחיים.
ולפי זה, שור שווה חמישים זוז [שתים עשרה וחצי סלעים] שנגח שור שווה ארבעים זוז [עשרה סלעים] והנבילה יפה עשרים זוז [נמצא שהשור הוזק בחצי משויו]. לדעת רבי מאיר שמים כמה למעשה הופסד השור עשרים זוזים ומשלם את חצים דהיינו עשר.
אבל לדעת רבי יהודה, חולקים את החצי החי השווה חמישים ביניהם, נמצא חציים עשרים וחמשה. ועוד חולקים את המת השווה עשרים, שחציו עשרה, ואם כן כל אחד נוטל שלושים וחמשה זוזים.
נמצא שבעל השור שהזיק רק עשרים, משלם את חצי החי שהוא עשרים וחמש ועוד צריך לתת את חלקו בנבילה כך שהוא משלם שלושים וחמש במקום עשרים. [471] אמר ליה רב אחא בר תחליפא לרבא:
אם כן אם רבי יהודה סובר ששמים את החי ואת המת, מצינו לרבי יהודה אופן שבו שור תם משלם יותר מחצי נזק, [472] וכיצד יתכן שישלם כך, הלא התורה אמרה ומכרו את השור החי וחצו את כספו, דמשמע שהמזיק משלם רק חצי נזק. [473] ומתרצת הגמרא: במקרה זה אית ליה לרבי יהודה, שהחלוקה אינה בחצי החי ובחצי המת, אלא שמין את הפחת שפחתה מיתה את הנחבל ובמקרה הנזכר היינו עשרים זוז, ואת הסכום הזה מחצין בחי גובין חציו מהחי. [474]
נמצא, לדעת רבי יהודה, שיש שני מיני תשלומי חצי נזק: במקרה שלאחר שומת החי והמת התשלום אינו עולה על חצי נזק, שמין חצי החי וחצי המת. אבל במקרה ששומא זו גורמת שהניזק ישלם יותר מחלקו, שמים רק את המת. [475] ומקשה הגמרא: מנא ליה לרבי יהודה שיש שתי אפשרויות שומא,
שמא תאמר שלמד זאת ממה שנאמר "וגם את המת יחצון", כמו שדרש רבי מאיר.
הא מפסוק זה גופא אפקיה הוציא [דרש] רבי יהודה, לזה נוטל חצי החי וחצי המת, וזה נוטל חצי החי וחצי המת.
והכיצד אפשר לדרוש מאותו פסוק שחולקים בפחת שפיחתתו המיתה.
ומבארת הגמרא: לעולם הפסוק בא ללמד ששמים את הפחת שפיחתתו מיתה, כרבי מאיר, אלא שאם רק לשם כן נאמר הפסוק, נכתוב קרא "ואת המת יחצון",
לשם מאי נוסף "וגם את המת יחצון"?
שמע מינה תרתי, שיש אופנים בהם משלמים רק את הפחת שפיחתתו מיתה, ויש אופנים בהם גובים את חצי החי וחצי המת. [476]
מתניתין:
יש אופן בו האדם חייב לשאת ולשלם על מעשה נזק וכיוצא בזה שעשה שורו, מחמת שלא שמרו כראוי.
ואותה פעולה אם יעשה זאת בעצמו, יהיה פטור על מעשה עצמו.
וכן להיפך, יתכן שהאדם יהיה פטור מלשאת ולשלם על מעשה שורו, ואילו אם יעשה את אותה פעולה בעצמו, יהיה חייב על מעשה עצמו. [477]
ומפרטת המשנה: פטור על מעשה שורו וחייב על מעשה עצמו כיצד:
שורו שבייש אדם כשחבל בו, בעליו פטור מתשלומי בושת, [478] דקיימא לן איש כי יתן מום בעמיתו ולא שור בעמיתו. [479] ואילו הוא האדם המזיק בעצמו שבייש את חבירו, חייב בתשלומי בושתו. שורו שסימא את עין עבדו והפיל את שינו, בעל השור פטור, והעבד אינו יוצא לחירות. [480] ואילו הוא בעל העבד שסימא את עין עבדו והפיל את שינו, חייב, [ראה בהערה מהו פטור וחייב] והעבד יוצא לחירות. [481] חייב על מעשה שורו ופטור על מעשה עצמו כיצד: שורו שחבל באביו ובאמו של בעליו, הרי בנם בעל השור חייב בתשלומי נזקם. [482]
ואילו הוא שחבל באביו ואמו, ועשה בהם חבורה, פטור מלשלם, כי הוא מתחייב בנפשו.
שורו שהדליק את הגדיש של אדם אחר בשבת.
בעל השור חייב, ומשלם חצי נזק, כיון שהוא מעשה משונה של השור ודינו כדין קרן שאם הוא תם משלם חצי נזק. [483]
ואילו הוא האדם עצמו שהדליק את הגדיש של חבירו בשבת, פטור [484] מלשלם, מפני שהוא מתחייב בנפשו על חילול השבת, וכל מי שחייב מיתה פטור מתשלומים. [485]
גמרא:
תני, שנה רבי אבהו ברייתא קמיה דרבי יוחנן:
כל המקלקלין, העושה בשבת מלאכה שאין בה שום תועלת אלא קלקול של דבר קיים, פטורין מעונש.
שכן התורה אסרה לעשות בשבת מלאכות שיש בהן תיקון בלבד, כי הן בגדר מלאכת מחשבת, אבל המקלקל אינו עושה מלאכת מחשבת.
חוץ מחובל, המוציא דם, שאף על פי שהוא מקלקל את הגוף הנחבל, הוא חייב מיתה. [486]
וכן המבעיר גדיש בשבת, חייב מיתה למרות שהוא מקלקל. [487] אמר ליה רבי יוחנן לרבי אבהו: פוק, תני לברא, צא ושנה ברייתא זו מחוץ לבית המדרש, ולא לפני!
כי ברייתא זו, המחייבת חובל ומבעיר אפילו במקום קלקול, אינה משנה. היא ברייתא שאין ראוי לשנותה, שכן לדעת רבי יוחנן כל המקלקלין בשבת פטורים, וגם חובל ומבעיר. [488]
ואם תימצי לומר שהיא משנה, שיש אפשרות לשנותה, [489] כך צריך לשנותה: כל המקלקלים פטורים כולל חובל ומבעיר. [490]
חוץ מחובל ומוציא דם בזמן שהוא צריך את הדם להאכילו לכלבו, שאמנם הוא מקלקל את הגוף הנחבל, אבל מאידך יש לו תועלת בכך שיש לו דם לכלבו, ונמצא שאינו מקלקל גמור כי יש לו צורך בקלקול זה. [491] וכן המבעיר חייב, בזמן שהוא שורף את העץ מפני שהוא צריך לאפרו, שאף על פי שהשריפה היא קלקול לעץ, הרי יש לו צורך בקלקול זה. [492]
וכל קלקול שיש בו תועלת, אינו נידון כקלקול אלא תיקון וחייב. [493]
אבל מוציא דם שלא לצורך וכן מבעיר גדיש סתם, פטור כדין מקלקל. [494]
ומקשה רבי אבהו על רבי יוחנן מהא דתנן במשנתנו:
שורו שהדליק את הגדיש בשבת חייב, והוא שהדליק את הגדיש בשבת פטור.
ומדייקת הגמרא: קתני "הוא שהדליק את הגדיש" דומיא דשורו, בדומה לשורו שהדליק גדיש.
משמע שבאותו אופן של הדלקת גדיש על ידי שורו, אם יעשה זאת האדם הוא חייב מיתה ופטור מתשלומים. שאם לא נפרש כן, כיצד אמרה המשנה "יש חייב על מעשה שורו ופטור על מעשה עצמו" הרי צורת הדלקת השור אינה דומה כהדלקת האדם. [495]
ובעל כרחך שבאותו מעשה שהשור חייב הוא עצמו פטור [מתשלומים], ואם כן מבואר שמדובר גם במדליק שלא לצורך, שכן מה שורו דלא קבעי ליה, כשם ששור המדליק את הגדיש אינו מדליקו לצורך שהרי אין בו דעת להדליקו לאיזה שהיא מטרה.
הערות
[460] הרשב"א הוסיף היבט נוסף שנמצא לדברי רבי יהודה תם חמור ממועד, שאם שור שווה מאתיים נגח שור שוה מאתים ונפחת בחמישים זוז ונעשה שוה מאה וחמישים זוז ואחר כך נפחתה הנבילה ונעשתה שווה חמישים, נמצא שהמועד שמשלם כשעת הנזק היה משלם רק חמישים זוז והתם שותף בפחת ומשלם שבעים וחמש זוז.
[461] בגמרא לעיל [טו א] נאמר, שהמשנה הזכירה את הדין שהבעלים מטפלים בנבילה פעמיים אחד לתם ואחד למועד, כי אם היה נאמר רק לגבי מועד שנגח שהבעלים מטפלים בנבילה, היה מקום לומר, שדווקא מועד המשלם נזק שלם הקילו עליו שאין לו חלק בנבילה ולא יפסיד את הפחת, אבל תם המשלם חצי נזק שמא יזכה בנבילה ואם תיפחת יפסיד. ולכן צריך לימוד נפרד לתם שאין לו חלק בנבילה. הרי שלענין פחת נבילה מצינו שיש מקום להחמיר בתם ממועד. ועיין שם בשיטה בשם מהר"י כץ מה שתירץ. ובישוב הדעת [להגר"ח קנייבסקי] תירץ שהצריכותא שם היא על המשניות שהזכירו כן, אבל כיוון שלמעשה אין שני פסוקים על תם ועל מועד מוכח שאפשר ללמוד לתם ולמועד מפסוק אחד, ובהכרח שהצריכותא אינה נכונה אלא היא דחיית פירכא בלבד.
[462] הר"ח נקט שזו שאלה נוספת והכי קאמר קודם כל אין להביא ראיה מדיני שמירה שיש שם פסוק להחמיר בתם לדין תשלומין שאין פסוק, ועוד הרי מצינו שרבי יהודה החמיר במועד יותר מתם. אבל הרא"ה בשיטה הקשה הרי גם כאן יש פסוק ולפי פירושו של רבי יהודה הוא נדרש להחמיר בתם ומאי קאמר התם דאיכא קראי, ולכן פירש שהקושיה הראשונה היא הקדמה לשאלה השניה, והכי קאמר לענין שמירה יש פסוק שצריך לשמור על התם יותר ולענין תשלומין יש סברא שאמר רבי יהודה שמועד חמור מתם.
[463] מבואר מדברי רבי יהודה שדין מועד נאמר כדי להחמיר עליו, ולפי זה לא רק שלא יתכן שתם ישלם יותר ממועד גם לא יתכן שתם ישלם כמו מועד כיוון שמועד בא להחמיר עליו וכן כתב בתוספות רבינו פרץ להלן. וראה בהערות במסקנת הגמרא, שמכח סברא זו חזרה בה הגמרא להלן לומר שרבי יהודה מודה בכמה אופנים לשומת רבי מאיר.
[464] הטעם לכל מבואר בנימוקי יוסף דכיוון שעל הניזק מוטל לתבוע את המזיק לדין, אם התרשל ותבעו לאחר זמן והופסדה הנבילה הוא הזיק את עצמו. ומשמע שאם הופסדה הנבילה קודם שיכל לתובעו מפסיד המזיק כמו הניזק. אמנם במסקנא ביאר הנימוקי יוסף שאין צריך להגיע לטעם זה, כי רבי יהודה מודה שאין למזיק חלק בנבילה ורק מחמת שהתורה חסה עליו הוא זוכה בשבח, אבל בפחת אין לו שום חלק.
[465] כך למד החזון איש בדעת רש"י. אבל הים של שלמה נקט, שהשבח של גורם שמלכתחילה הנזק היה רק בחמישים וכאילו השור היה שווה מאתים ונעשה שווה מאה חמישים, ואם כן המזיק יצטרך לשלם רק עשרים וחמישה זוז. והנה, הרמב"ם [נזקי ממון ז י] פסק להלכה כרבי יהודה, שחולקים בשבח, ואפילו אם המזיק היה מועד והשביחה הנבילה חולקים את השבח ביניהם. אלא שיש חילוק באופן חלוקת השבח, כי אם השביחה הבהמה חמישים [כמו האופן שהבאנו בפנים] בעל שור מועד יטול לעצמו עשרים וחמש מהשבח. אבל בעל שור תם יטול חצי מחצי השבח דהיינו שנים עשרה וחצי זוזים! וכן העתיקו הטור והשולחן ערוך [תג]. וצריך ביאור. א. מנין שחולקים בשבח הנבילה גם במועד הרי הפסוק וגם את המת יחצון נאמר בתם? [פני יהושע]. ב. גם אם נמצא שחולקים במועד בשבח, כיצד יתכן לחלק בין תם למועד הרי השבח מתחלק ביניהם כמו הנבילה, וכשם שבנבילה חולקים חצי חצי, כך בשבח. וביאר הים של שלמה, כי כמו שמצינו לענין פחת נבילה שדין תם ומועד שווה, כך גם בשבח הנבילה דינם שווה, והטעם לחלק באופן החלוקה, הוא פשוט, שכן לפי דבריו שמין את הנזק מלכתחילה כאילו היה רק בחמישים, ולפי זה בעל השור המועד שהזיק חמישים חייב חמישים, ובעל השור תם חייב עשרים וחמש. ובדרך זו הלך גם האבן האזל. ועיין בפרישה תה ה. ודקדק כן הרש"ש, ממה שבאוקימתא דרבא נאמר "רבי יהודה סבר פחת נבילה דמזיק הוי פלגא" ואילו באוקימתא של רבי יוחנן [דבשבח נבילה פליגי] נאמר "מר סבר פלגא", ולא נאמר שיש למזיק פלגא, והיינו טעמא כי המחצית השבח שלו אינו מגיעה לידיו, אלא היא מורידה את ערך הנזק דמעיקרא, וכדברי הים של שלמה. אבל כאמור רש"י מפרש שהחלוקה בשבח היא כפשוטה שהמזיק מקבל את שבח הנבילה ועם זה הוא משלם את הנזק. ולכאורה יש לתלות את מחלוקת רש"י והראשונים בחקירת האפיקי ים [סימן כא] האם זכותו של הניזק בנבילה היא בתור תשלום על הנזק וכאילו הבהמה הוזקה לגמרי אלא שעל ידי הנבילה מישתלם מקצת, או שלפי ערך הנבילה נקבע כמה היה הנזק שאם הבהמה היתה שווה מאתים ועכשיו הנבילה שווה חמישים נקבע הנזק על מאה וחמישים. רש"י סבר שהנבילה ניתנת כתשלום, ולכן אם השביחה הנבילה מקבל הניזק תוספת תשלום מהחצי שלו וכן המזיק משלם את חציו בנבילה וממילא הוא מפחית את התשלום שהתחייב מעיקרא, אבל הים של שלמה [שלפי דבריו כך היא דעת הראשונים] סבר שהבהמה לא ניזוקה מעולם באותו ערך שיש בנבילה ולפיכך כל שבח שיתווסף על הנבילה הוא מצטרף לשווי הבהמה דמעיקרא כאילו לא הוזקה באותו ערך של השבח.
[466] בעצם רבי יוחנן מביא סייעתא לדבריו שעל פי דרכו מובנת הברייתא דלקמן, ולכאורה היה לו לומר תניא נמי הכי, ולהקשות על האוקימתא של רבא. ועיין שו"ת יד אליהו [חלק ג סימן לג אות ד]
[467] מלשון הגמרא משמע שלא יתכן לתת למזיק להרויח מחמת נזקו, ואם כן צריך לומר שלא יקבל כלום בנזק אבל גם לא ישלם כלום, שהרי מצד החלוקה אינו חייב לשלם. אבל רש"י פירש שתמיהת הגמרא היא "וכי היכן מצינו מזיק נשכר שאינו מפסיד כלום". וכתב המהרש"א שכוונת רש"י היא - "היכן מצינו מזיק נשכר במקום שאינו מפסיד". ומשמע מדבריו שרבי יהודה בא לומר שלא מצינו שהמזיק אינו מפסיד כלום, וצריך ביאור מנין שהמזיק צריך להפסיד. ועוד יש לדון כמה צריך שיפסיד המזיק האם בכל שהוא סגי, או שמא במקרה שהמזיק אינו מפסיד, אינו נוטל כלל בשבח ומשלם כדמעיקרא. וביאר הפני יהושע, שעיקר כוונת רבי יהודה בברייתא להוכיח שהחלוקה היא בפחת שנפחתה הנבילה ולא חצי החי וחצי המת [חוץ ממקרה שעל ידי חלוקה זו יצא חצי נזק בדיוק] ולכן אמר וכי יתכן שהמזיק ירוויח, וכן קשה באותה מידה וכי יתכן שהמזיק לא יפסיד הרי מיסתבר שאם הזיק ויש לניזק הפסד שישלם ולא יפטר מצד חלוקת חצי החי וחצי המת, ובעל כרחך שבמקרה זה אין חולקים חצי החי וחצי המת אלא שמים את הפסד הנבילה ונותן את כל השור המזיק.
[468] הדרישה [תג ה] דקדק מדוע הגמרא לא הביאה מקרה של שור שווה חמש שנגח שווה חמש, והנבילה מעיקרא שווה שתים, ונתחייב הניזק חצי סלע, ואחר כך הוקרה הנבילה ועמדה על חמש, שהוא פטור לגמרי, וקא משמע לן שאין המזיק נוטל. והוכיח מכאן, שכל כי האי גוונא מנכה המזיק מחובו ונפטר מהתשלומים לגמרי, וכל עיקר הלימוד הוא רק לכך שאינו נוטל, אבל להיפטר יכול.
[469] למסקנת הגמרא נמצא שאין הבעלים נוטלים אפילו בדליכא פסידא לניזק. וכתב הרא"ש: "פליגי בשבח נבילה היכא דליכא פסידא לניזק". ומשמע שכל שאין פסידא חולק ואפילו יכול ליטול את השבח, ותמהו הפלפולא חריפתא [נ] והתפארת שמואל [ה] הרי להדיא נאמר שגם בדליכא פסידא אינו חולק בשבח. וכתב הים של שלמה לבאר על פי דרכו שכל תוספת שבח בנבילה מצטרפת להפחית את ערך הנזק, ולא שישלם המזיק עם השבח את נזקו, ואם כן בשור תם ששוה סלע שנגח שור שווה עשרים סלעים, והנבילה שווה עשר סלעים, הנוגח אינו שווה אפילו מחצית מהנזק, ואז כל תוספת שבח בנבילה שייכת כולה לניזק, כי עד כאן לא נאמר שחולקים בשבח אלא במקרה שהמזיק שווה חצי נזק שאז הוא נוטל חצי בשבח כדי להפחית עימו את ערך הנזק, אבל כל עוד אין לניזק ממי לגבות הוא נוטל את כל השבח! ומשעה שתשביח הנבילה עד כדי שווי המזיק, יוכל המזיק לחלוק עם הניזק בשבח כדי שלא יצטרך לשלם, וזהו שכתב הרא"ש שלרבי יהודה חולקים היכא דליכא פסידא היינו שיכול לגבות את הנזק או מהמזיק או מהשבח ואינו מפסיד את החצי נזק.
[470] רש"י פירש שאף שהכתוב שלם ישלם נאמר במועד, מכל מקום כיוון שהוזכרו שני תשלומים תולים שאחד נאמר בתם ואחד במועד. וביאר החזון איש שבמועד צריך את הפסוק לגופו שהמזיק חייב לשלם, אבל בתם, שכבר הוזכר חיובו לשלם שהרי נאמר ומכרו את השור החי, על כרחך שהפסוק הנוסף בא לומר שאפילו בשבח אינו נוטל כי דינו להיות משלם. ומכאן למד החזון איש בדעת רש"י, שדווקא בעל שור תם חולק עם הניזק בשבח, ועל כן הוצרך הפסוק לומר שלא יטול ממון אלא רק יפחית את תשלומיו, אבל מועד אינו חולק בשבח. שאם לא כן אלא גם מועד חולק בשבח, מנין לגמרא לדרוש מהפסוק שלם ישלם הנאמר במועד לדין תם, דילמא כפל הכתוב שלם ישלם לומר שבמועד אין הבעלים נוטלים, ועל כרחך שבמועד פשוט לרש"י שאינו חולק בשבח ורק בתם נאמר דין זה, ולכן היתור שאינם נוטלים נלמד לתם. אבל הרמב"ם הטור והשולחן ערוך נקטו, שגם בעל שור מועד חולק עם הניזק בשבח, ומקור דבריהם כתב הים של שלמה, הוא ממה שנאמר שלם ישלם שנאמר לגבי מועד, ולכאורה צריך ביאור אם כן מנין לדרוש כן על תם לאחר שהפסוק כולו נצרך למועד שהבעלים משלמים ואינם וטלים וכמו שהקשה החזון איש בדעת רש"י. אך מתוך דברי הים של שלמה נראה, שעיקר הלימוד בעלים משלמים אינו רק כלל בהלכות חלוקת השבח שלא יבואו לידי נטילה, אלא זה גילוי על אופן החלוקה, שלעולם השבח אינו מגיע ישירות לידי הבעלים, כי השבחת הנבילה אינה זכות ממון שלהם, אלא היא רק מפחיתה את הנזק דמעיקרא, וכתוצאה מכך כל השבחה שהיא יותר מכדי הנזק גורמת שאין לבעלים מה לשלם, ולפי זה שייך ללמוד ממה שאין הבעלים משלמים במועד לתם, כיוון שאחר שנתבאר שהשבח מפחית את הנזק אם כן בין בתם ובין במועד הופחת הנזק ופשוט שאם השבח גדל כל כך עד שכיסה את הנזק הבעלים פטורים. ומה שאין הבעלים נוטלים זה ברור שהרי מלכתחילה כל זכותם בשבח היתה רק להפחית את הנזק ולא זכות ממשית. ומטעם זה כתב הרש"ש [וביאור הדברים באבן האזל נזקי ממון ז י] ליישב את קושיית הלחם משנה שם מדוע הרמב"ם לא הביא כלל את ההלכה של בעלים משלמים ואינם נוטלים, כי מאחר והרמב"ם סובר שגם מועד חולק בשבח על כרחך שחלוקת השבח באה להפחית את הנזק בבהמה, ואם כן פשיטא שאין הבעלים נוטלים דכיוון שהשבח אינו מגיע ליד המזיק אלא הוא גילוי על ערך הנזק דמעיקרא, משעה שכיסה השבח את הנזק נסתיימה השייכות בין המזיק לשבח, אלא שהגמרא הוצרכה לדרוש כן כדי שלא נטעה לחשוב שהשבח מגיע ליד המזיק ממש, אבל לאחר שהוציא הרמב"ם מדרשה זו הלכה כיצד מתחלק השבח שוב ברור שאינם נוטלים.
[471] רש"י, והרשב"א פירש כעין זה על פי פירושו השני של הר"ח אבל בציור שונה: שור שווה שלוש מאות שנגח שור שווה מאתים והנבילה יפה חמישים, חולקים בחי מאה חמישים, ובמת - עשרים וחמישה נמצא שכל אחד נוטל מאה שבעים וחמש. כלומר, הניזק נוטל עשרים וחמישה מהנבילה, ועוד מאה חמישים שווי החי, נמצא שהמזיק משלם מאה שבעים וחמש על נזק של מאה חמישים. ולשניהם לשון הגמרא יותר מחצי נזק תמוה לכאורה, שהרי הם משלמים יותר מנזק שלם. ראה הערה הבאה. ובפירוש ראשון כתב הר"ח שהקושיה היא רק על שיטת רבא דאמר לעיל שהמחלוקת היא בדין פחת נבילה, דרבי מאיר סבר הפחת כולו על הניזק ורבי יהודה סבר חולקים בפחת. ואם כן נמצא לרבי יהודה אופן שבו ישלם המזיק יותר מחצי נזק, אם יגח שור שווה מאתיים שור אחר שווה מאתים והנבילה היתה יפה מעיקרא חמישים, נמצא שהמזיק צריך לתת שבעים וחמישה זוז ועוד עשרים וחמישה מתוך הנבילה, ואם פחתה הנבילה ונעשית שווה שלושים נמצא שיש לכל אחד חמשה עשר זוז בנבילה וישלם המזיק שמונים וחמשה זוזים ועוד חמשה עשר מחלקו בנבילה. יוצא שעל הנזק דמעיקרא שהיה רק שבעים וחמש משלם שמונים וחמש. ומבואר בדברי רבינו חננאל שהפחת אינו נידון כאילו מלכתחילה הזיק בהמה השווה מאתים ועכשיו היא שלושים, אלא כיוון שבשעת הנזק היתה שווה חמישים, נקבע ערך הנזק מאה וחמישים, וכשתיפחת ישלם המזיק את חצי הפחת שלו מממונו במקום מהנבילה. וראה בהערה, שהבאנו בזה מחלוקת רש"י עם הראשונים, ותלינו את דבריהם בחקירת האפיקי ים.
[472] רש"י כתב על פי לשון הגמרא מצינו תם משלם יותר מחצי נזק, ונראה שעיקר הקושיה היא כיצד יתכן שישלם המזיק יותר מחצי נזק. ולכאורה קשה, הרי במקרה הנזכר יוצא שהמזיק משלם הרבה יותר מנזק שלם ומדוע הקשה רב אדא בר תחליפא "אם כן מצינו תם משלם יותר מחצי נזק", היה לו לומר מצינו תם משלם יותר מנזק שלם. ובאמת רש"י בהמשך דבריו כתב, שהגמרא כבר דרשה קודם לכן שתם אינו משלם יותר מנזק שלם כי מועד בא להחמיר עליו ואינו משלם יותר על מה שהזיק וכל שכן תם, ולפי זה לא היה לרב אדא בר תחליפא קושיה על כך שישלם יותר מנזק שלם, כי פשוט שהניזק לא ישלם יותר ממועד. אלא שעדיין לשון הגמרא צריך ביאור קצת, דלפי זה היה לגמרא לומר שמצינו תם משלם נזק שלם כמו מועד. ובתוספות רבינו פרץ כתב שבכלל דברי רב אדא להקשות דלרבי יהודה מצינו תם משלם נזק שלם כמועד שכן לעיל לא נתמעט אלא שתם לא יהיה חמור ממועד אבל עדיין יתכן שתם יהיה כמועד. וכן כתב המהרש"א. ועוד כתב רבינו פרץ, דכיוון שהמועד בא להחמיר עליו אם כן לא יתכן שדינם יהיה שווה לגמרי אלא התם ישלם קצת פחות מהחצי, ולפיכך הקשה רב אדא שמצינו לרב יהודה תם משלם יותר מחצי נזק, ולא מצינו יותר מנזק שלם או נזק שלם כמועד.
[473] התוספות כתבו שהראיה היא לא מגוף הפסוק כי אדרבה מהפסוק משמע שחולקים ביניהם אפילו אם החי שווה יותר מחצי נזק. ורבינו פרץ הביא ספרים שאינם גורסים והתורה אמרה וכו' וראה בהערות לתוספות.
[474] הנימוקי יוסף כתב שכאן חידשה הגמרא שרבי יהודה מודה לרבי מאיר שהנבילה אינה שייכת למזיק כלל, וכל מה שחולקים בה זה רק משום שהתורה חסה על המזיק שיקבל חלק בשבח כדי שלא יצטרך לשלם בזמן שהנבילה השביחה, ולכן במקרה שיש לו הפסד בשומא זו חולקים את הנזק בלבד ואין למזיק הפסד בפחת אלא משלם חצי נזק כדמעיקרא.
[475] ולפי זה הפסוק ומכרו את השור החי וחצו את כספו מדבר בשני שוורים שווים מאתים, שנגח אחד את חבירו, והנבילה יפה חמישים זוז, שאז חולקים בחי ובמת, ויש לכל אחד מאה עשרים וחמש. כשלמעשה המזיק משלם שבעים וחמשה זוזים. אבל במקרה שהשור המזיק או הניזק שווים יותר תהיה השומא לפי הפחת כדברי רבי מאיר. כי לפי שומת החי והמת נמצא שאם השור המזיק שווה יותר הניזק יקבל יותר מחצי נזק, ואם הניזק שווה יותר יהיה המזיק נשכר. והקשה רבינו פרץ, דלעיל הובאה ברייתא בשם רבי יהודה - יכול שור שוה מנה שנגח שור חמש סלעים והנבילה יפה סלע זה וזה נוטלים חצי החי וחצי המת, ודחינן, מועד בא להחמיר עליו ואף על פי כן אינו משלם יותר מהנזק וכל שכן תם. ולפי מסקנת הגמרא שאין המזיק משלם יותר מפסוק לשם מה הוצרך הכל שכן לפוטרו. ותירץ, כי אדרבה מכח הקל וחומר שאי אפשר לחייב את התם לשלם יותר ממועד, הוכיח רבי יהודה לדרוש את הפסוק כפי מסקנת הגמרא שבמקרה שהמזיק שווה יותר אין חולקים את החי ואת המת, אלא משלמים את הפחת שפיחתתו מיתה. אבל לולי סברא זו היה מקום לומר שלעולם חולקים בחי ובמת גם כשיצטרך המזיק לשלם יותר מכל הנזק. וכן כתבו בתורת חיים פני יהושע ורש"ש. אבל יש להקשות עוד על מה שלמד רבי יהודה מהפסוק שלם ישלם שאין המזיק נוטל בשבח, ותיפוק ליה שבמקרה שיש שבח אינם חולקים בחי ובמת אלא לפי הנזק בנבילה ואם אין נזק ממילא אין למזיק חלק בשבח. ועיין מרכבת המשנה [נזק"מ ז ח] ובפני יהושע הקשה על ההוא אמינא שם דקאמר יכול יחלוק מזיק בשבח גם היכא דאיכא פסידא לניזק אמרת וכי מזיק נשכר, ותיפוק ליה שחולקים לפי פחת הנבילה. וראה בברייתא שם שהבאנו את מהלך הפני יהושע שמברייתא זו כבר הוכיח רבי יהודה שלא חולקים בחי ובמת אלא במקרה שישלם המזיק חצי נזק ולא פחות, עיין שם. אבל זה לא יתרץ מדוע הוצרך הפסוק שלם ישלם שאין המזיק נוטל.
[476] בביאור הדרשה אליבא דרבי יהודה נחלקו הראשונים: רש"י כתב שהיתור וגם מלמד שהמזיק שותף בשבח, ומשמע שעיקר הפסוק שמשמעותו "והמת יחצון" נאמר לשלם לפי פחת הנבילה כדרבי מאיר, ונתרבה מוגם שבמקרה שעל ידי חלוקת החי והמת יצא התשלום חצי נזק יחלקו כן. הנימוקי יוסף כתב שהלימוד הוא ממה שנאמר וגם את המת יחצון, שהרי אפשר לדעת שיש לחלוק חצי החי וחצי המת מוחצו את השור החי וגם את המת, על כרחך ש"יחצון" מלמד שחולקים לפי ערך הנזק. ולפי דבריו משמע שעיקר הפסוק בא ללמד שחולקים בחי ובמת אלא שבמקרה שהתשלום יהיה פחות או יותר מחצי הנזק יחלקו לפי ערך הנזק. והוסיף רבינו חננאל, שאילמלי "ויחצון", המזיק לא היה משלם כלל, כי דינו בחצי נזק, ואם לפי חשבון החלוקה יוצא שחייב יותר אינו משלם כלל! לכך נאמר יחצון שמשלם לפי חצי הנזק. ועיין תורת חיים.
[477] המלאכת שלמה על המשניות ביאר את סמיכות משנה זו לקודמותיה, משום שלעיל נאמר "אדם במועד ומועד באדם משלם במותר נזק שלם", דמשמע שדיניהם שווים, ולכן הוצרך התנא כאן לומר שיש חילוק ביניהם.
[478] התפארת ישראל כתב שהחידוש בזה הוא שאפילו אם בעל השור גרם לכך ששורו יבייש אינו חייב לשלם בושת, כי דין בושת נאמר רק במזיק בגופו. ראה הערות לתוספות.
[479] כך פירש רש"י, ואף שבגמרא לעיל לג א מבואר שדרשה זו רבי עקיבא אמרה ולא רבנן, מכל מקום בבושת רבנן מודים שהמקור לפטרו הוא מאיש בעמיתו. [ובתוספות יום טוב פרק ח משנה ח כתב שרש"י כתב כן אליבא דרבי עקיבא]. אבל התוספות להלן מב א כתבו שלכולי עלמא המקור הוא מ"כי ינצו אנשים" - אנשים ולא שוורים. ועיין רש"ש. ודעת הרמב"ם בפירוש המשניות והנימוקי יוסף שהשור פטור מפני שאינו מתכוין לבייש, ובבושת אינו חייב עד שיתכוין, וכן הביא הרע"ב בפירושו השני, ותמה עליו בעל תוספות חדשים, הרי קיימא לן [לה א] שאין צריך שיתכוין לבייש רק שיתכוין להזיק. אכן, בתוספות תלמיד רבינו תם [לג א] מבואר שלמרות שהשור התכוין להזיק ובכי האי גוונא אדם חייב ללא שיתכווין לבייש, מכל מקום שור אינו בתורת להתכווין לבייש ולכן גם כשהתכוין להזיק פטור, ואין להביא ראיה מאדם לשור. ולכאורה כך צריך לפרש בדעת הרמב"ם והנמוק"י. והנה, התוספות הקשו, מדוע הזכירה המשנה ששור פטור רק מבושת הלא שור אינו משלם כלל ארבעה דברים, כדדרשינן לעיל [לג א], ותירצו, שהחידוש כאן אינו בכך שהשור פטור שכן גם מעוד דברים הוא פטור, אלא במה שאדם המזיק באותו אופן ששור מזיק דהיינו נתכוין להזיק ולא נתכוין לבייש, חייב על הבושת. וראה בהערות לתוספות. והמקור לכך שהמתכוין להזיק חייב גם אם לא נתכוין לבייש מבואר לעיל [כז א] מ"ושלחה ידה והחזיקה במבושיו" מה תלמוד לומר "והחזיקה" לומר לך כיוון שנתכוין להזיק, אף על פי שלא נתכוין לבייש - חייב. והקשה הגרע"א [במשניות כאן] לשם מה צריך פסוק לחייב מתכוין להזיק בלי שיתכוין לבייש, הרי להלן מב א דרשינן כי ינצו אנשים - אנשים ולא שוורים, לפטור שוורים מתשלומי בושת, ומשמע שאילמלי הפסוק היו השוורים חייבים בבושת למרות שאינם מתכוונים לבייש, ואם כן משמע ששיך לחייב בבושת גם ללא שיתכוין לבייש. ונשאר בצ"ע. ובספר תפארת ירושלים [לבעל זית רענן] תירץ, שהפסוק אנשים ולא שוורים בא למעט שאפילו אם בעל השור נתכוין לבייש את חבירו על ידי השור, פטור עד שיבייש בגופו שלו עצמו. ולפי זה אין להוכיח מכאן שאילמלי הפסוק היה חייב גם בלי מתכוין. [ראה הערה קודמת שכך ביאר התפארת ישראל] ולפי דברי תלמיד רבינו תם הנזכרים, יתכן ליישב שמה שריבתה התורה מתכוין להזיק שהוא חייב גם בלי שיתכוין לבייש, הכוונה בכך שהאדם חייב מחמת שהוא בתורת לבייש גם כשלא בייש, וכיצד נדע לפרש כך, משום שמצינו מיעוט אנשים ולא שורים, ואם כן מהו החילוק בין שור לאדם, על כרחך שהאדם יכול להתכוין לביש ולכן חייבתו התורה גם כשלא התכוין מה שאין כן שור, שאינו בתורת להתכוין פטור.
[480] הנימוקי יוסף כתב שהמקור הוא דכתיב "איש את עין עבדו" ולא שורו את עין עבדו. וכאן לא שייך למעט מאיש בעמיתו ולא שור בעמיתו כי לא מדובר לענין ארבעה דברים אלא לענין יציאתו לחירות, וראה הערה הבאה. ומדברי הרמב"ם [נזקי ממון ז ג] נראה שהפטור הוא מחמת ששור המזיק אדם נידון כאילו הזיק רק את ממונו, ולכן העבד אינו יוצא לחירות שהרי הוא כמי שהוזק בממונו משורו של בעליו. ועל פי דברי הדרישה [תה ג] בדברי הרמב"ם נראה שהחידוש במשנה הוא, שהיה מקום לומר שהתורה מיעטה שור מארבעה דברים רק במקרה שהוא חייב על הנזק, אבל חובל בעבדו שאינו חייב בנזקיו, שמא יתחייב להוציאו לחרות, קא משמע לן ששור שהזיק אדם נידון כהזיק ממונו ואינו יוצא לחירות על ידו. [וצריך עיון מדוע השמיטו הרמב"ם והטור הלכה זו]
[481] כתב הרמב"ם בפירוש המשנה: רצה לומר, שיצא העבד בן חורין כמו שפירש הכתוב, זו היא החובה שנתחייב בה [האדון]. וכן כתב הרע"ב. ונראה מדבריו שבא ליישב את הלשון "חייב" שהכוונה חייב להוציאו לחירות, אבל הגר"א [בקול אליהו משפטים אות סט] העיר, מדוע המשנה נקטה לשון חייב ופטור, הלא לכאורה יותר נכון לומר שורו שחבל בעבדו אינו יוצא לחירות והוא שחבל מוציאו לחירות. וכתב הגאון, שאם האדון הזיקו בשתיהם, כגון שסימא את עינו והפיל את שינו, בסימוי העין יוצא לחירות ועל הפלת שינו משלם לו נזק [וכן להיפך, אם קדמה הפלת השן להוצאת העין, יוצא בשן ומשלם לו את העין]. ולפי זה נקטה המשנה בדווקא סימא את עין עבדו והפיל את שינו שבהפלת השן האדון חייב ואילו אם השור הזיקו פטור. אמנם בנידון זה הסתפקה הגמרא בגיטין מב ב ולהלכה פסק השולחן ערוך [יו"ד רסז לט] שאינו נותן לו דמי עינו או שינו, ובבית יוסף ובט"ז ועוד הוכיחו כן מהגמרא בגיטין ודלא כהגר"א. וביאור דעת הגאון על פי המבואר ברמב"ם [עבדים ה יד]: הפיל שינו וסימא עינו, יוצא לחירות בשינו ונותן לו דמי עינו. והשיג עליו הראב"ד ממה שפסק בהלכות חובל ומזיק [ד יא] שאם חבל בעינו ושינו יוצא לחירות באחד מהם ואינו משלם לו את השני, ועיין כסף משנה [בעבדים] ובלחם משנה [בחובל ומזיק]. וביאר המגדל עוז שכוונת הרמב"ם בהלכות עבדים היא שאם חבל בו בבת אחת בשינו ועינו יוצא לחירות מחמת אחד מהם, ומשלם לו את דמי השני. ולפי זה ייתכן לומר שגם הגאון מפרש במשנה כאן שמדובר בחבל בעבדו בבת אחת בעינו ושינו, ולכן העבד יוצא באחד מהם לחירות ועל השני רבו חייב לשלם. אמנם הט"ז [רסז יד] והפני יהושע [גיטין מב ב] תמהו על חילוקו של המגדל עוז, שהרי מסברא נראה לחלק ההיפך שאם חבל בבת אחת פטור ובזה אחר זה חייב. ובחידושי הגר"ח [בכתבים רמז, עמ' קלה] ובשערי יושר [ז כא] ביארו את סברת המגדל עוז, שהחובל בבת אחת בעינו ושינו חייב ממון על אחד מהם, על פי המבואר להלן [עד ב] "תחת שינו" ולא תחת שינו ועינו, כלומר שאם חבל אדון בעבדו בשן ועין, יוצא לחירות רק באחד מהם, ומשמע שמצד הסברא היה יוצא לחירות בשתיהם, ובא הפסוק לומר שהתשלום על החבלה השניה הוא לא שחרור אלא ממון מדין מזיק ראשי איברים. ולימוד זה שייך רק בחבל בו בבת אחת, כי אז היה מקום לומר שבשניהם יצא לחירות, וקא משמע לן שמחוייב לשלם לו דמי אחד מהם מדין ראשי איברים, אבל אם חבל בו קודם בשן ואחר כך בעין [או להיפך], אין מקור לומר שיתחייב על החבלה השניה ממון מדין ראשי איברים. ומבואר בדברי רבותינו האחרונים שחיוב האדון לשלם כשחבל בו בבת אחת בשן ועין אינו מצד מזיק סתם אלא מדין מזיק ראשי איברים. [וראה בחידושי הגרנ"ט כתובות [סימן מ] ובאבן האזל [חובל ד יא] שביארו היטב את דברי הגר"ח] ועל פי דבריהם תתיישב קושיה אחרת על דברי הגר"א, כי אם אכן חייב האדון על השן בתשלומים כמו מזיק את חבירו, מדוע השור פטור על הפלת שן העבד, הרי הוא כמזיק בעלמא, ומהו החילוק אם הפיל שן לאדם אחר או לעבד, וצריך לומר שגם לדברי הגאון החיוב תשלומים של האדון על השן הוא לא מדיני "מזיק" אלא מחיובי אדון לעבדו מדין מזיק ראשי איברים, אבל השור פטור, שכן אם החיוב הוא לא מדין נזק שייך לדרוש "איש את עין עבדו" - ולא שור את עין עבדו, כמו שכתב הנימוקי יוסף [ראה הערה קודמת].
[482] בתוספות [ד"ה שורו] מבואר שדין חובל באביו ובאמו בעצמו או על ידי שורו אין בו כל חידוש והוא נכתב אגב דין מדליק את הגדיש בשבת. אבל מלשון הרמב"ם הוכיח הנצי"ב במרומי שדה שיש חידוש בשורו שחבל באביו ובאמו שאף על פי שבעל השור פטור על חבלתו באביו, אם שורו חבל, חייב.
[483] כך פירש רש"י, ומשמע ששור המדליק גדיש נידון כקרן וכשהוא תם משלם חצי נזק. והקשה בתוספות יום טוב הרי בגמרא לעיל כב א מבואר שכלב השולח אש בגדיש חיייב חצי נזק מדין צרורות ולא מדין קרן. ותירץ, שלקיחת גחלת לכולי עלמא משונה הוא ומה ששם נתחייב מדין צרורות מדובר בנטל את הגחלת על ידי החררה עיין שם, וכן כתב המהדורא בתרא. ומדברי התוספות [לה א ד"ה מתניתין] מבואר שמדובר גם בשן ורגל שאין כוונתו להזיק, כגון שור שהדליק את הגדיש בשוגג. עיין שם בהערות. וכן נראה מלשון הרמב"ם [נזקי ממון ז ג]: "הדליק גדיש חבירו חייב בנזקיו", משמע מדבריו שבעל השור חייב בנזק שלם ודלא כרש"י. וראה בהערות לגמרא את מחלוקת בעל המאור והמלחמות מצד מה נתחייב שור המדליק גדיש להנאתו.
[484] השיטה בשם הרב מסרקסטא ביאר שלמרות שכבר התחייב במיתה בשעת הדלקת האש עוד לפני שהתחייב בנזיקין, פטור מדין קם ליה בדרבה מיניה. ולכאורה הביאור בזה הוא, על פי הירושלמי [בכתובות פרק ג הלכה א] שהביא רבי עקיבא איגר [כתובות לא ב] שבמדליק גדיש בשבת, יש עליו חיוב מיתה על כל שיבולת ושיבולת, ואף על פי שהבית דין דנים רק על השיבולת הראשונה כי אי אפשר לחייבו מיתה יותר מפעם אחת, אבל פטור קם ליה בדרבה מיניה שייך גם כשאינו מקבל עונש בפועל על המיתה וכמבואר בגמרא לדעת תנא דבי חזקיה, ולכן המדליק גדיש נפטר על נזקיו שכן בכל רגע שהאש מדליקה שיבולת נוספת חל עליו חיוב מיתה. ועוד כתב הגרע"א שם דכיוון שבלי מעשה ההדלקה בהתחלה אינו יכול להתחייב על נזקי הגדיש, אם כן נמצא שהאפשרות להתחייב בנזק היא רק באופן שיעבור על איסור תורה, ובזה נאמר גם כן דין קם ליה בדרבה מיניה כי החיוב מיתה הוא תנאי לחיוב הממון. ועיין באפיקי ים [חלק ב לז] שהוכיח שדברי הירושלמי נאמרו רק לרבי יוחנן דאמר אשו משום חיציו, אבל לריש לקיש צריך לפרש את המשנה במדליק את כל הגדיש בבת אחת שאם לא כן לא יפטר מדין קם ליה בדרבה מיניה שכן את ההדלקה המחייבת מיתה עשה מקודם, ועכשיו ממונו מזיק ואין זה מכוחו. ועיין קהילות יעקב כתובות לד.
[485] בכתובות [ל ב] אמר רב אשי, זר האוכל תרומה ובאותו זמן קרע שיראין בגדי משי של אחר, חייב מיתה על התרומה ואת דמי השיראין ישלם לבעליהם. ופירש רש"י שלדברי רב אשי המתחייב תשלומים לאדם אחד ובד בבד מתחייב מיתה מחמת דבר אחר אין אומרים בו קם ליה בדרבה מיניה, וחייב בשתיהם. והקשו התוספות [ד"ה רב אשי] מדוע המדליק גדיש בשבת פטור מתשלומים, הרי נתחייב תשלומים לבעל הגדיש ומיתה לשמים. ותירץ ר"י בתוספות שאם נתחייב מחמת אותה הדלקה מיתה וממון מודה רב אשי שפטור מתשלומין מדין קם ליה בדרבה מינה, כי זה נקרא מיתה וממון לזה, וכן כתבו התוספות לעיל כב ב ד"ה בגדי ועיין שם במהרש"א.
[486] הגמרא [בשבת קו א] מבארת, שאותו תנא דברייתא שהביא רבי אבהו [וזו גם דעת רבי אבהו עצמו] מודה שבכל שאר המלאכות נאמר הכלל כל המקלקלים פטורים, אבל לענין חובל ומוציא דם מצינו שהתירה התורה למול בשבת, ולכאורה יש לתמוה מהו החידוש בזה, הרי כל המקלקלים פטורים, ומילה היא קלקול ופשיטא שמותר למול בשבת?! ומכאן למדו אותו תנא ורבי אבהו שדווקא חבלה של מילה מותרת בשבת, אבל הוצאת דם אחרת, אסורה. ודעת רש"י שם, שלפי רבי אבהו כל חובל ומוציא דם חייב למרות שהוא מקלקל גמור ואין לו שום תועלת מקלקולו. וראה בתוספות ד"ה חובל.
[487] הגמרא [שם] מבארת שהמקור לחייב מקלקל בהבערה הוא ממה שאסרה התורה שריפת בת כהן בשבת שמע מינה שאסור לשרוף בשבת גם כשהוא מקלקל. והקשו הראשונים [בשבת שם], מדוע מהיתר מילה דייקה הגמרא שחבלה אחרת אסורה ומאיסור שריפה דייקה הגמרא ששריפה אחרת אסורה, ולכאורה היה לגמרא לדייק בשריפה שאם צריך פסוק לאסור שריפת בת כהן משמע ששריפה אחרת [שהיא קלקול] מותרת. וכתב תוספות הרא"ש, שמאחר ומסברא כל המקלקלים פטורים, דייקה הגמרא לשם מה צריך היתר למול בשבת, הרי פשיטא שמותר כי הוא מקלקל, ומכך שהצריכה התורה פסוק שמע מינה ששאר חבלות אסורות, אבל ממה שאסרה התורה שריפת בת כהן בשבת אי אפשר להוכיח שכל שריפה מותרת, שכן יתכן שהתורה הצריכה לאסור בת כהן שלא נבא להתיר את שריפתה מצד מצווה, ואם כן אי אפשר לדייק ששאר מבעיר מותר, ואדרבה מאחר שאפילו לשם מצווה אסור לשרוף, כל שכן שמבעיר סתם אסור. ועיין עוד בר"ן שם.
[488] התוספות עמדו על כך, וכי בגלל שרבי יוחנן חולק על הלכה זו אין לרבי אבהו לשנותה, ובתוספות רי"ד בשבת קו א תירץ שרבי יוחנן היה פשוט לו שהלכה כמותו מפני שההלכה כסתם משנה שנאמר בה כל המקלקלים פטורים, ומשמע גם חובל ומבעיר. אבל התוספות הוכיחו מכח קושיה זו שלא כדעת רש"י בשבת וראה הערה בהמשך.
[489] בתוספות רי"ד בשבת [שם] מבואר שרבי יוחנן לא בא לשנות את משמעות הברייתא שהביא רבי אבהו, כי בה נאמר במפורש כל המקלקלים פטורים חוץ מחובל ומבעיר ומשמע שכל מקלקל בחבלה ובהבערה, פטור, אלא כך אמר רבי יוחנן, אין ההלכה כאותו תנא, ואם תמצא לומר הרי מצינו כמה משניות שבהם משמע שהחובל ומבעיר חייב למרות שהוא מקלקל, כגון משנתנו דקתני המבעיר בשבת מתחייב בנפשו וכן להלן פז א החובל בחבירו בשבת נידון בנפשו, אותם משניות מדברות בחובל וצריך לכלבו ומבעיר וצריך לאפרו. וכל זה לדעת רש"י שרבי יוחנן חולק עם רבי אבהו במחלוקת תנאים. אבל לשיטת התוספות רבי יוחנן חלוק עם רבי אבהו בעצם הבנת דברי רבי שמעון, ולפי זה רבי יוחנן בא לתקן את הברייתא שהביא רבי אבהו, שבה צריך לשנות חוץ מחובל הצריך לכלבו, מבעיר הצריך לאפרו. ובמהר"ח אור זרוע [קח] הקשה לשיטת התוספות על לשון הגמרא "ואם תמצא לומר משנה", הרי רבי יוחנן יודע שרבי שמעון מחייב בחובל ומבעיר ועליו לומר שכל אותם מקומות שחייב רבי שמעון מדברות בחובל וצריך לכלבו, אבל מהלשון "ואם תמצא לומר" משמע שלא ידע ממה שפשוט בכל הש"ס שזו דעת רבי שמעון. ועל כן יצא המהר"ח במהלך חדש בביאור בסוגיה. רבי אבהו הביא תנא דברייתא שדקדק ממשנתנו שהמבעיר בשבת חייב, וכן מדוקדק מהמשנה דלקמן [פז א] שחובל חייב, ומשמע מסתם המשניות שהמקלקל בחבורה ובהבערה חייב. ואמר לו רבי יוחנן, אם תמצא לומר שיש ראיה מהמשנה שזו דעת רבי שמעון, אדרבה, המשניות מדברות במתקן ולא במקלקל, כי מבעיר וצריך לאפרו וחובל וצריך לכלבו הוא מתקן גמור. וראה בהערות לקמן שרוב הראשונים הבינו שתיקון כזה הוא יותר קלקול מאשר תיקון. ויתכן שהמהר"ח למד כמו התוספות רי"ד בשבת קו א שאם החובל והמבעיר מתכוין לאיזו שהיא תועלת הרי כוונתו הופכת את המעשה למעשה תיקון, ואין מתחשבים בדעת העולם הקוראת לזה קלקול.
[490] לדעת רש"י בשבת [קו א] טעמו של רבי יוחנן הפוטר בכל מקלקל הוא משום שלדעתו ההלכה היא כרבי יהודה דאמר מקלקל בחבורה פטור. וכן כתב רבינו שמואל בתוספות כאן. ולדעת התוספות [כאן ובשבת קו א ובסנהדרין פד ב] אם רבי יוחנן סובר כרבי יהודה ורבי אבהו כרבי שמעון זה לא מצדיק את מה שאמר רבי יוחנן פוק תני לברא, ולכן פירשו שרבי יוחנן סובר כרבי שמעון שמקלקל בחבורה חייב אך דווקא בזמן שהקלקול אינו לגמרי ויש בו קצת תיקון חייב, אבל בקלקול גמור לכולי עלמא חייב. וראה בתוספות בהרחבה.
[491] הרא"ש בשיטה כתב, שדווקא חובל וצריך לכלבו נקרא מקלקל וכלשון תנא דברייתא כל המקלקלים פטורים חוץ מחובל ומבעיר, שמקלקל כזה חייב מפני שיש בו פעולת תיקון. ומכל מקום אינו נקרא מתקן כי חבלה לשם כלבו נקראת קלקול, אלא שיש בו תיקון, אבל החובל לשם רפואה זה תיקון גמור כמו שוחט בשבת וכמו מדליק אש ומבעיר בה קדירתו.
[492] הרשב"א ביאר שלא נאמר מבעיר וצריך לאפות באש את פיתו, מכיוון שבהמשך הגמרא מבואר שלדעת רבי יוחנן נזקי השור האמורים במשנה הם באותו אופן של נזקי האדם, ולא שייך ששור יתכוין לאפות, אבל להבעיר בשביל האפר גם השור יכול כמבואר בהמשך הגמרא. אמנם, התוספות התקשו מדוע מבעיר הצריך לאפרו נידון כעושה מלאכה הצריכה לגופה, הלא אין לו תועלת בעצם ההדלקה אלא רק בתוצאה האפר, ותירצו שמדובר במבעיר לבשל קדירה, שהוא נהנה מגוף המלאכה. ולדבריהם תיקשי הרי בשור לא שייך לפרש שהבעיר לשם הקדירה ואם כן המלאכה שלו אינה צריכה לגופה ואינה דומה למלאכת האדם. וראה בהערה שם. ולדברי הרשב"א יקשה מדוע הבערה לשם אפר נקראת צריכה לגופה. וראה בהערות לתוספות את סברות הראשונים מדוע אפר נקרא מלאכה הצריכה לגופה.
[493] בתוספות מבואר שקלקול זה נקרא "תיקון קצת", ולדעת רבי יהודה שהמקלקל בחבורה פטור גם תיקון זה לא מועיל להוציאו מגדר מקלקל. ומצינו בראשונים כמה חסרונות בתיקון מסוג זה. א. שהקלקול רבה על התיקון. [שהרי הוא שורף עצים יקרים בשביל מעט אפר]. ב. אין דרך בני אדם לעשות כן. ג. הקלקול הוא בבשר ובגדיש והתיקון הוא בדם ובאפר, וכל שהתיקון אינו בקלקול עצמו אינו נחשב תיקון. וראה בהערות לתוספות בהרחבה.
[494] הרמב"ם [חובל ד ח] כתב: "החובל בחבירו בשבת פטור צן התשלומין, ו [אם תשאל] הלא החובל מקלקל הוא, וכל המקלקלים בשבת פטורים מן המיתה, ולמה נחשוב זה החובל עוון שיש בו מיתת בית דין, [תשובתך:] הואיל ונחת רוח עשה ליצרו הרע בעת שחבל בחבירו, הרי הוא כמתקן, ונמצא [שעבר על] עוון [המחייב] מיתה, לפיכך פטור מהתשלומים". וכן פסק בהלכות שבת [ח ח, יב א, ועיין שם בראב"ד שהשיג עליו] ולכאורה דבריו הם לא כרבי אבהו המחייב גם בקלקול גמור, ואף לא כרבי יוחנן המחייב בקלקול עם תיקון קצת. וכתב המגיד משנה שלדבריו הגמרא כאן מדברת בחובל שלא בחבירו שאז אינו עושה כן בשביל יצרו ולכן אינו נחשב כמתקן. אמנם, לכאורה צריך ביאור מדוע רבי יוחנן דחה את הברייתא שהביא רבי אבהו והוצרך להעמידה בחובל וצריך לכלבו, היה לו לפרש שהברייתא מדברת בחובל בחבירו שהוא מתקן, ועוד, בהמשך הקשתה הגמרא על רבי יוחנן ממה שנאמר במשנה המדליק גדישו של חבירו חייב מיתה ומשמע אפילו כשהדליק ללא צורך, ולכאורה מדוע לא תירץ רבי יוחנן שהמשנה מדברת במדליק גדיש של חבירו שהוא מתקן את יצרו ואינו מקלקל. והוכיח מכאן המשמרת מועד שדברי הרמב"ם הם רק לשיטת רבי אבהו, כלומר מה שאמר רבי אבהו המקלקלים פטורים, כוונתו דכיוון שמצינו חובל ומבעיר לחבירו שהוא מתקן את יצרו, שוב כל חובל ומבעיר חייב, ורבי יוחנן סבר שקלקול הנעשה כדי לתקן את יצרו אינו נקרא תיקון ופטור.
[495] הנחת הגמרא שצורת ההדלקה של האדם דומה להדלקת השור, ולא להיפך, מתבססת על מה שהוזכר במשנה "שורו שהדליק גדיש בשבת", ולכאורה בשור אין חילוק אם הדליק בשבת או לא, ובעל כרחך שלא הוזכר השור אלא כדי לדמות את האדם לשור. מהרש"א. ולדעת רבי אבהו כך צריך לומר בכל המשנה: שורו שבייש הוזכר כדי לומר שבאותו מקרה שהשורפטור נתכוין להזיק ולא נתכוין לבייש, האדם חייב למרות שלא נתכוין לבייש. תוספות להלן לה א ד"ה נתכוין. וכן מה שנאמר שורו שסימא את עין עבדו פטור, החידוש בכך הוא שהאדם המסמא כמו שור בלי להתכוין לסמאות [שהרי השור אינו מתכוין להוציא את העין אלא לנגוח בעלמא] חייב לשחררו. רא"ש בשיטה. נמצא כי לדעת רבי אבהו מהמשנה עצמה מוכרח שנזקי השור הוזכרו בשביל לדמות את האדם המזיק לשור. ואילו על דברי רבי יוחנן המדמה את השור לאדם קשה טובא כדלהלן הערה. ובתוספות ד"ה נתכוין.
219ימים לסיום הש״ס