דף לד - א
ואפילו על הנאמר "הזיק עד שלא חב" מקשה הגמרא, הרי למעשה בעל חוב קדים ותפס את השור, ואם כן מה בכך ששעבודו של הניזק קדם, סוף סוף הבעל חוב תפס ואין מוציאין מידו?
ומסיימת הגמרא את הקושיה: וכי ניתן לומר שמברייתא זו שמע מינה שבעל חוב שזמנו מאוחר מבעל חוב אחר שקדם לו, וגבה האחרון, מה שגבה לא גבה? [437]
מתרצת הגמרא: לא, לעולם אימא לך בעל חוב מאוחר שקדם וגבה, מה שגבה גבה, כי אף על פי שזמנו מאוחר, אם תפס אין מוציאין מידו.
ומה שנאמר בברייתא הזיק עד שלא חב אין תפיסתם מועלת, שאני התם דאמר ליה הניזק לכל אחד מבעלי החובות, אילו גבך הוה לא מינך הוה גבי ליה אילו היית גובה את השור לפני שהזיק את שורי, והיה השור מזיק אותי כשהוא בבעלותך, הייתי גובה אותו ממך. [438] אשר על כן, גם כשהזיק השור בעודו אצל המזיק [שהוא גם בעל חוב], זכותי לגבותו קודמת לזכותך. דהאי תורא דאזקן מיניה משתלמנא מאותו שור שהזיק ממנו אני גובה את חובי.
ומאותו טעם גם כשקדמה ההלוואה לנזק והשתעבד השור למלוה לפני שהשתעבד לניזק, אין הניזק יכול לגבות ממנו ואם גבה לא עשה כלום.
תנו רבנן:
א. שור תם שוה מאתים זוזים, שנגח שור אחר שוה מאתים, וחבל בו בחמשים זוז, ונעשה שוה מאה וחמישים זו, ולאחר זמן שבח השור הנחבל, ועמד על ארבע מאות זוז, כפול משוויו לפני הנגיחה.
אלא שאלמלא הזיקו, היה עומד על שמנה מאות זוז, ונמצא שהנגיחה גרמה לו שלא ישביח בארבע מאות זוז.
בעל השור המזיק נותן לניזק את חצי דמי השור כפי שהיה שוה בשעת הנזק, דהיינו עשרים וחמישה זוזים. [439] ואין למזיק זכות לטעון לא הזקתיך כלום שהרי שוויו יותר ממאתיים שהיו בשעת הנגיחה, כי הניזק יכול לומר, אילמלי הנגיחה היה שורי משביח יותר עד שמונה מאות זוז, ולכן עליו לשלם את נזקי הנגיחה. אבל את הארבע מאות שגרם שלא ישביח פטור. [440] ב. ואם בשעת הנגיחה ירד ערכו בחמישים זוז ונעשה שווה מאה וחמישים זוז, ולאחר זמן הוסיף וכחש, בעל השור המזיק משלם חצי נזק כפי שהיה הנזק בשעת העמדה בדין, כגון שכחש בעוד חמישים, ישלם לו בעל השור המזיק מאה זוז מגופו של מזיק, ולא שמים את החצי נזק של שעת הנגיחה דהיינו עשרים וחמישה זוזים. ולהלן בגמרא מבואר שהטעם הוא משום שהמשך הכחש הוא תוצאה של הנגיחה הראשונה.
ג. אם לאחר הנגיחה שבח השור המזיק, כגון שנעשה שווה מאתיים ארבעים, אין לניזק זכות לטעון "יש לי חלק שמינית שבו, ואטול שלושים זוז", אלא נותן לו כשעת הנזק, עשרים וחמישה זוז. [441]
ד. ואם לאחר הנגיחה כחש השור המזיק, כגון שנעשה שוה מאה שישים, המזיק אינו חייב לשלם עשרים וחמישה זוז, אלא נותן לניזק חלק שמינית משויו כשעת העמדה בדין, דהיינו עשרים זוז. [442]
ודנה הגמרא בביאור הברייתא:
אמר מר: שבח מזיק כגון שנעשה שווה מאתים ארבעים, נותן כשעת הנזק, עשרים וחמישה זוז, ואינו חייב ליתן שמינית משוויו בשעת העמדה בדין.
מני, מיהו בעל שמועה זו?
על כרחך, רבי ישמעאל היא, דאמר שבעליו של השור המזיק בעל חוב הוא, וזוזי הוא דמסיק ליה, ואין הניזק נעשה שותף בגוף השור. [443] ומקשה הגמרא: אימא סיפא, כחש השור המזיק ונעשה שווה מאה ושישים זוז, נותן לניזק שמינית משוויו כשעת העמדה בדין, דהיינו עשרים זוז.
הרי שדנים את הניזק כאילו הוא שותף בבהמה ומחלקו נתמעט? ואם כן, אתאן לרבי עקיבא דאמר שותפי נינהו. [444]
וכי יתכן לפרש את הברייתא באופן שהרישא היא מדברי רבי ישמעאל, ואילו הסיפא היא לדעת רבי עקיבא?
ומתרצת הגמרא: לא! הברייתא כולה כדעת רבי עקיבא היא.
ומה שנאמר בבריתא: שבח מזיק כשעת הנזק, ואינו נותן לו שמינית מחלקו בשעת העמדה בדין, הכא במאי עסקינן כשפיטמו, המזיק השקיע בפיטום השור ולא היה משביח כך מעצמו, ולכן אין לניזק חלק בהשבחתו. [445]
תמהה הגמרא: אי כדאמרת, הברייתא מדברת כשפיטמו המזיק ולא השביח מאליו, אימא רישא, שבח הניזק ועמד על ד' מאות זוז, אלא שאילמלי נגחו היה שווה שמונה מאות, נותן לו המזיק כשעת הנזק.
ומסתמא הרישא דומה לסיפא, וכשם שבסיפא העמידה הגמרא באופן שהפיטום נעשה על ידי בעל הבהמה [המזיק] כך גם הרישא מדברת באופן שהפיטום נעשה על ידי בעל הבהמה [הניזק] .
ואי מדובר כשפיטמו הניזק, צריכא למימר שהמזיק חייב ואינו יכול ליפטר בטענת מאי אפסדתיך, הלא ברור שאינו יכול לטעון כך מפני שהניזק השביח לעצמו, ואין המזיק יכול ליפטר מחמת השבחת הניזק את בהמתו, ומהו החידוש ברישא שהמזיק חייב לשלם? [446]
ומתרצת הגמרא: אמר רב פפא: רישא משכחת לה ניתן להעמידה שהשביח השור בשני האופנים, בין דפטמה פטומי בין דשבחא ממילא,
ואצטריך לאשמועינן החידוש הוא, דהיכא דשבחא ממילא, גם כן נותן לו כשעת הנזק, ואינו יכול לומר מאי הפסדתיך.
אבל את הסיפא לא משכחת לה אי אפשר להעמידה אלא כשפטמו המזיק לבהמתו, ולפיכך אם שבח אינו חייב לתת ממה שהשביח לניזק, אפילו לרבי עקיבא דאמר שותפי נינהו.
נאמר בברייתא: כחש השור הניזק, נותן לו המזיק חצי מכל הכחש כשעת העמדה בדין.
ודנה הגמרא: כחש מחמת מאי, אילימא דכחשא מחמת מלאכה, מדוע חייב המזיק לשלם על תוספת הכחש, לימא ליה את מכחשת ואנא יהיבנא?
ומפרשת הגמרא: אמר רב אשי: דכחש מחמת מכה, [447] הנגיחה דמעיקרא, דאמר ליה הניזק למזיק, קרנא דתורך קבירא ביה. [448]
מתניתין:
נאמר בתורה לגבי שור תם שנגח שור אחר [שמות כא לה]: "וכי יגוף שור איש את שור רעהו ומכרו את השור החי וחצו את כספו וגם את המת יחצון".
וכבר נתבאר במשנה הקודמת שאם השור הנוגח שווה בדיוק חצי מהנזק שגרם לנחבל, נוטל הניזק את השור. [449]
אבל פסוק זה מדבר במקרה שהשור הנוגח שווה יותר מחצי נזק ועל כן יש צורך למוכרו כדי לשלם מדמיו חצי נזק. ונחלקו רבי יהודה ורבי מאיר באיזה מקרה דיבר הכתוב, וכיצד מקיימים המזיק והניזק את הנאמר "וחצו את כספו וגם את המת יחצון ".
שור תם שוה מאתים זוז, שנגח שור אחר שוה מאתים זוז, ואין הנבילה של השור הנחבל יפה כלום, אי אפשר לגבות מגופו של השור הנוגח משום שהוא שווה מאתים ודינו לשלם רק מאה שהם חצי נזק.
אלא כיצד יעשו, אמר רבי מאיר, על זה נאמר "ומכרו את השור החי וחצו את כספו", כלומר על מקרה זה אמר הכתוב שימכרו את הנוגח, ויקבלו תמורתו מאתים, ואת המחצית ישלמו כדין שור תם חצי נזק.
אמר ליה רבי יהודה לרבי מאיר, אמנם כן היא ההלכה, שמשלם לו מאה זוז שהם מחצית הנזק.
אבל לא במקרה זה דיבר הכתוב, שהרי לדבריך, קיימת רק את חלקו הראשון של הפסוק "ומכרו את השור החי וחצו את כספו" ולא קיימת את חלקו השני, "וגם המת יחצון", שכן הנבילה אינה שווה מאומה וכיצד יוכלו לחלוק בה. [450]
ובאיזה אופן יתקיימו שני חלקי הפסוק לדעת רבי יהודה?
במקרה זה, שור תם שוה מאתים זוז, שנגח שור שוה מאתים, והנבילה יפה חמשים זוז, ונמצא הנזק מאה וחמישים זוז.
שמים את השור החי, וחולקים הניזק והמזיק ביניהם את כספו וכל אחד נוטל מאה זוזים.
וכן חולקים ביניהם את ערך הנבילה וכל אחד נוטל ממנה עשרים וחמה זוזים. [451]
נמצא שכל אחד מקבל מאה עשרים וחמשה זוזים, ומאידך כל אחד מפסיד שבעים וחמשה זוזים. [452]
שכך מתקיים הנאמר "וחצו את כספו וגם את המת יחצון", כי זה הניזק נוטל חצי החי, מאה זוז, וכן את חצי המת עשרים וחמשה זוז.
וזה המזיק נוטל חצי החי וחצי המת. [453]
גמרא:
תנו רבנן: שור שוה מאתים, שנגח שור שוה מאתים, והנבילה יפה חמשים זוז. כיצד יחלקו את הנזק, זה נוטל חצי החי וחצי המת וזה נוטל חצי החי וחצי המת.
וזהו שור תם האמור בתורה, במקרה זה דיבר הכתוב, דברי רבי יהודה.
רבי מאיר אומר: אין זהו שור האמור בתורה, [454] ואף על פי שבאמת זו היא החלוקה הנכונה, לא על מקרה זה דיבר הכתוב. אלא במקרה זה, שור שוה מאתים שנגח לשור שוה מאתים ואין הנבילה יפה כלום, על זה נאמר "ומכרו את השור החי וחצו את כספו".
ומקשה הברייתא, לרבי מאיר, את קושיית רבי יהודה במשנה: אלא מה אני מקיים "וגם את המת יחצון"?
ומשיבה הברייתא: רבי מאיר מעמיד את הפסוק באופן שהנבילה אינה שווה כלום, ומה שנאמר "את המת יחצון", אינו מתיחס לחלוקת הנבילה, אלא הכוונה היא, לפי הפחת שפחתו [שהפחיתה] המיתה את הניזק שעכשיו שורו אינו שווה כלום, מחצין בחי גובין חציו מהחי.
ולפי זה כך הוא ביאור הכתוב: "ומכרו את השור החי וחצו את כספו", וכיצד תהיה החלוקה, "וגם את המת יחצון", לפי ערך הנזק במת. [455]
אבל אין כוונת הכתוב לומר שחולקים ביניהם את כל השור החי, ובוודאי שאין חולקים את המת, אלא החי שייך למזיק ומתוכו משלם את דמי הנזק, והמת שייך לניזק ואין למזיק שום זכות בו.
וממילא, גם במקרה שהנבילה שווה חמישים, אין למזיק כל חלק בה, אלא דנים אותו כאילו הפחית את הניזק במאה חמישים, ומשלם מאה עשרים וחמשה.
ותמהה הגמרא, מכדי, הרי בנגח שור שווה מאתים שור שוה מאתים והנבילה יפה חמישים זוז, אין ביניהם מחלוקת לדינא, שכן בין רבי מאיר בין רבי יהודה, סוברים שהאי, הניזק, מאה ועשרים וחמשה שקיל, והאי, המזיק מאה ועשרים וחמשה שקיל.
שכן לרבי יהודה החלוקה היא בחי, משלם חציו דהיינו מאה, ובמת משלם חציו דהיינו עשרים וחמש. ונמצא שכל אחד מפסיד שבעים וחמשה זוזים. ולרבי מאיר שמים את שווי הנבילה ומשלם את הנזק פחות מדמי הנבילה דהיינו שבעים וחמשה זוזים.
ואם כן, מאי בינייהו, במה נחלקו? [456]
אמר רבא: פחת נבילה איכא בינייהו, [457] אם פחתו דמי הנבילה משעת מיתתה עד שבאו לחלוק בדמיה, [458] רבי מאיר סבר, שהפחת נבילה על חשבונו דניזק הוי, שכן הנבילה שייכת לו והוא הפסיד מחלקו ונמצא שאם הנבילה הופסדה לגמרי ישלם לו המזיק רק מאה.
ורבי יהודה סבר, שפחת הנבילה על חשבונו דמזיק הוי פלגא, ולכן אם הופסדה הנבילה לגמרי ישלם המזיק חצי משווי ההפסד, דהיינו חצי מהעשרים וחמשה זוזים שהיו לו בנבילה, שתים עשרה וחצי זוזים. [459]
הערות
[437] פירש רש"י בתמיה, דפלוגתא היא בעלמא דאיכא למאן דאמר מה שגבה גבה. הראשונים הקשו מדוע לא הוכיחה הגמרא מסיפא דברייתא שקדמו בעלי חובו וגבו הועילה גבייתם, שהרי בסיפא נאמר מועד שהזיק וקדמו בעלי חובות וגבו, בין חב עד שלא הזיק ובין הזיק עד שלא חב, מה שעשה עשוי, לפי שאין משתלם אלא מן העליה, הרי שכל הקודם לגבות זכה ואם כן היה לגמרא להקשות מרישא לסיפא? ותירצו רבינו פרץ הרשב"א והראב"ד, וכן התוספות והרא"ש בכתובות [צ א], שיש חילוק בין קרקעות למטלטלין, שבמטלטלין המשועבדים לבעלי חובות לכולי עלמא כל הקודם זכה, והמחלוקת היא בקרקע שהשתעבדה לשני בעלי חובות. ולכן לא דקדקה הגמרא מסיפא דברייתא דמשמע שמה שגבה גבה, מפני ששור המועד המשתעבד הוא כמטלטלין שלכולי עלמא מה שגבה גבה, מה שאין כן ברישא מדובר בשור תם, ושעבודו של התם הוא מחמת אפותיקי כמבואר בגמרא לעיל, ומחמת כן נעשה שעבודו כקרקע ולפיכך הקשתה הגמרא כי מהרישא משמע כמאן דאמר שבקרקעות לא אמרינן כל הקודם לגבות זכה. אבל קושיית הגמרא צריכה ביאור הרי יתכן שבתם מה שלא עשו כלום הוא מחמת שהשור נעשה אפותיקי וכמבואר לעיל שמוציאים אותו מהלוקח ולפיכך בעלי חובות אינם יכולים לתפוס ממנו? וראה בתוספות ד"ה שמע מינה.
[438] כך פירש רש"י כאן, [ודלא כפי שפירש להלן לו א כמובא בתוספות]. ומדברי רש"י משמע שהטענה היא שגם ממך הייתי גובהו ולכן אני קודם לגבייתך מהמזיק וכן כתב הרשב"א. אבל רבינו פרץ הבין בדברי רש"י, שבוודאי אין הכוונה לומר כשם שאם הזיק ברשותכם אגבה מגופו אף השתא אגבה מגופו, אלא הטענה היא שעצם השעבוד שיש לבעלי החובות על השור גורם שחיוב נזקיו מוטל עליהם כאילו הזיק ברשותם, ולכן קודם המזיק לבעלי החוב. אך תמה על זה מהיכי תיתי שיתחייבו על נזקי השור וכן תמהו התוספות כאן. וראה בהערות לתוספות את מסקנת רבינו פרץ. ומדברי רבינו פרץ [בביאור שיטת רש"י בסוגיין] עולה שתשובת הגמרא מתיחסת למקרה של חב עד שלא הזיק דכיוון שכבר נשתעבד לבעלי החובות נמצא שהזיק ברשותם, אבל באופן שהזיק ואחר כך חב אין טעם לחייב את בעלי החובות באחריות הנזק שנעשה לפני שהלוו לבעל השור. אבל יש לעיין בדבריו, כי ממהלך הגמרא נראה שעיקר התשובה מתיחסת לשאלה האחרונה ואפילו הזיק עד שלא חב וכו', ולדברי רבינו פרץ בכי האי גוונא הניזק אינו קודם לבעלי החובות. וצ"ע. התוספות פירשו שזכויותיו של הניזק יותר מבעלי החובות נובעים מחמת שהשור משועבד כאפותיקי לניזק מה שאין כן בעלי החובות יכולים לגבות משאר הנכסים. ולדבריהם בסלקא דעתך הבינה הגמרא שהשור נידון כאפותיקי רק לגבי לקוחות ולא לגבי בעלי חובות כמבואר בוספות שלפני כן, ולמסקנא השור המזיק נידון כאפותיקי גם לגבי בעלי חובות. והגר"ח ביאר, [בכתבים רלא ועיקר סברתו מבוארת ברבינו פרץ כאן ושיטת הקדמונים להלן לו] שחיוב התשלום של המזיק שונה מחיוב התשלום של לווה, כי מצינו בשור תם שנגח בבית שומר ובבית גזלן שגובים מגופו של שור, ולכאורה הרי בעל השור אינו חייב בתשלומים כי לא יכל לשומרו ומדוע נענש וגובים משורו? ומבואר שתשלומי שור המזיק הוא חיוב שחל על השור ולא על בעליו! אמנם אם השור הוא של הפקר אינו נעשה של הניזק מחמת הנגיחה כי צריך שיהיו בעלים שיתחייבו עבורו, אבל השעבוד לא מתחיל מהבעלים אלא מהשור, מה שאין כן לווה חייב ממון ורק כשאין לו ממון נשתעבדו נכסיו. ולפיכך יכול הניזק לומר כיוון שאני משתלם מגוף השור ולאו דווקא מבעליו, אם כן גם אם קדם הבעל חוב וזכה בו לא נפקע חיוב התשלום שיש על השור לניזק. וזהו אילו בדידך הוה גם אם תפסתו עדיין החוב קיים על השור.
[439] להלן לד ב הביאה הגמרא מחלוקת בדין שבח נבילה, לרבי מאיר השבח לניזק, ולרבי יהודה חולקים בשבח, [לענין שיפטר מלשלם, אבל אין הבעלים נוטלים] והלכה כרבי יהודה. והקשו האחרונים מדוע כאן בשבח השור ועמד על ארבע מאות המזיק חייב לשלם הרי השבח הוא הרבה מעבר למה שהזיק, וכי בגלל שהיה יכול להשביח יותר עליו לשלם כשעת הנזק, הרי ממה נפשך, על אותם הארבע מאות שלא שבח פטור כמבואר להלן שהוא רק גורם ולא מזיק בידים, ועל העשרים וחמישה זוז אינו חייב כי כבר שבח השור? וביישוב קושיה זו נאמרו כמה דרכים: הים של שלמה תירץ שמלשון הפסוק "וגם את המת יחצון" משמע שיש למזיק חלק רק בשבח של מת, ואילו אם השור חי והשביח אינו יכול לחלוק בשבח ולהיפטר מלשלם. וכן כתב הט"ז תג ב. ותמה החזון איש דמלשון הגמרא שאלמלי הזיקו וכו' משמע שבלאו הכי היה המזיק נוטל חלק בשבח. הפרישה [תד א] כתב וכפל דבריו בסמ"ע שבשבחה הנבילה יכול המזיק לומר מזלי גרם והניזק אינו יכול לומר לולי שהזקת היה משביח יותר, כי אין דרך נבילה להשביח, אבל בשור שפיטמו הניזק, יכול הניזק לומר באותו טעם שאתה רוצה ליפטר ששמן השור יש לך להתחייב שהרי היה יכול להשביח יותר. ובאבן האזל תמה על דבריו הרי ללא גזירת הכתוב לא היה נוטל המזיק בשבח הנבילה למרות שמזלו גרם, ואם כן מהיכי תיתי לפרש שלאחר גזירת הכתוב יש למזיק חלק רק כשיכול לומר מזלי גרם? הב"ח תירץ שיש חילוק בין נבילה שהוקרה לשור שפוטם, כי כשהוקרה הנבילה ונעשית שווה כערך השור קודם הנגיחה נמצא שלא הזיקו כלל ולכן המזיק פטור, אבל פיטום הוא פנים חדשות ואין זה השור דמעיקרא ולכן אין למזיק זכות להיפטר בשבח השור. ולפי דבריו צריך ביאור מדוע צריך את הטעם שאלמלי הזיקו היה עומד על ח' מאות ופירש"י שאז המזיק אינו יכול לומר מאי אפסדתיך, הרי גם בלאו הכי המזיק אינו יכול לטעון כן כי השבח הוא פנים חדשות ואינו נוטל חלק בשבח. וכמו שהקשה החזון איש דלעיל על היש"ש. ובאבן האזל כתב שהמזיק נוטל בשבח רק במקום שהוא הגורם לשבח, ולכן בנבילה שהוקרה הרי השבח נגרם מחמת המזיק ולכן יש לו חלק בשבח, אבל כשהשור השביח אין השבח שייך לנגיחה שהרי בלאו הכי היה משביח על ידי הפיטום ובכי האי גוונא אין למזיק חלק בשבח. ומדברי הגרא"ז יוצא שאפילו אם הוקרו הנבילות והשוורים גם כן יש למזיק חלק בשבח למרות שבלאו הכי היה הניזק משביח שכן גם אילו היה חי היה מתייקר, מכל מקום נבילה וחי הם שני מינים נפרדים ושייך לומר שהשבח הנעשה בגוף הנבילה נגרם כתוצאה מהמזיק, ויעויין בחזון איש שהסתפק בזה האם נוטל בשבח דווקא כשהוקרו נבילות ולא חיים, או שמא כהגרא"ז דכיוון שיכולים להשביח הנבילות לבד, אם כן גם כשהשביחו יחד עם השוורים נוטל המזיק בשבח.
[440] כך פירש רש"י בלשון ראשון, וכך היא מסקנת רוב הראשונים. והטעם לכך שאינו משלם על מניעת הרווח שהיה יכול להשביח כתב הסמ"ע תד ב משום שזה גרמא בעלמא. [ראה בהערות לתוספות ד"ה שאלמלי]. ובלשון אחר פירש רש"י, שהניזק תובעו מאתיים שכן הזיקו בארבע מאות כי אלמלי הנגיחה היה משביח בשמונה מאות, נותן עשרים וחמישה זוזים כפי שוויו בשעת הנזק. בשיטת הקדמונים דייק מהקדמת המקרה "שאלמלי לא הזיקו היה עומד על שמונה מאות זוז", כי להלכה, נותן לו כשעת הנזק, כמו הלשון השני, דמשמע אף על פי שהוזק שלא השביח שמונה מאות, משלם כשעת הנזק, ואילו ללישנא קמא היה ראוי לכתוב שבח ועמד על ד' מאות משלם כשעת הנזק שאלמלי לא הזיקו היה עומד על ח' מאות. התורת חיים תמה על הלשון הראשון מהמשך הברייתא: שבח מזיק, נותן לו כשעת הנזק. ושם החידוש הוא שאינו משלם כשעת העמדה בדין אלא כשעת הנזק, ואם כן, לכאורה הרישא צריכה להיות מעין הרישא, שמשלם כשעת הנזק ולא כשעת העמדה בדין? ועיין שם שהאריך בקושיות והסיק כלשון שני ברש"י. ומלשון הרמב"ם [נזקי ממון ז יא] "אינו נותן לו אלא כשעת הנזק" הוכיחו הלחם משנה והגר"א כלישנא בתרא. ומלשון הטור [תד] דייק הפרישה כשתי הלישנות גם יחד. שכתב "אין המזיק יכול לומר לא הפסדתיך כלום שהרי שווה יותר ממה שהיה, וגם אין הניזק יכול לומר אלמלי שנגח בו היה משביח עד שהיה שווה ח' מאות, אלא נותן לו כשעת הנזק".
[441] רש"י ותוספות נקטו שהנידון הוא לענין שבח יותר מחצי נזק דסלקא דעתך שיש לניזק זכות לקבל יותר מחלקו, וקא משמע לן שמקבל עשרים וחמישה זוז, מהטעם המבואר להלן שמדובר בפיטמו מזיק ולכן אפילו לרבי עקיבא הניזק אינו שותף ברווח. אבל בפירוש הר"ח ביאר באופן אחר: שור שווה חמישים שנגח שור שווה שלוש מאות ומת, נוטל הניזק את כל השור המזיק ויש לו חמישים זוז ואת שאר החצי נזק מאה זוז מפסיד, ואם שבח מזיק ועמד על מאה וחמישים, שאז יש לניזק אפשרות לקבל את כל חצי נזקו, אף על פי כן, אינו נוטל חלק בשבח ואינו מקבל אפילו חצי נזק, וכמבואר בהמשך הגמרא שמדובר בפיטמו מזיק, שאין לניזק זכות בהשבחת השור. וכן מבואר ברמב"ם [נזקי ממון ז יב] וראה להלן שיש בזה נפקא מינה. שלדעת רש"י יתכן שהניזק יקבל יותר מחצי נזק ולהרמב"ם לעולם אינו נוטל יותר מחצי נזק.
[442] לדעת רש"י ותוספות מדובר שיש בשור כדי לשלם את חצי הנזק, ומכל מקום אינו משלם לו כי אם חלק שמינית שבו, וכמבואר בגמרא דאליבא דרבי עקיבא הם שותפים ועל שניהם להפסיד את הפחת בשווה. אבל הר"ח פירש לשיטתו [ראה הערה לעיל] באופן שונה: שור שווה מאה שנגח שור שווה מאתיים, ונשתעבד כל השור המזיק, אבל אחר כך כחש ונעשה שווה חמישים, אין הניזק יכול לומר תן לי מאה כפי שהשתעבד לי בשעת הנזק אלא אומר לו קח את השור כפי שהוא, כרבי עקיבא דאמר יוחלט השור. והרמב"ם [נזקי ממון ז יב] לא הזכיר מה הדין בכחש מזיק, וכתב האור שמח שהרמב"ם מפרש כיחש מזיק כהר"ח שאין בו אפילו בכדי חצי נזק, ולפיכך לא הזכיר את דינו של כחש מזיק, כי כבר כתב [שם ט ח] שבנאבד המזיק, בעליו פטור למרות שכבר נשתעבד לתשלומים, וכל שכן בכיחש שפטור, דלרבי עקיבא הוחלט השור וממה שיש לגבות גובה ולעולם אינו משתעבד לשלם מהעליה.
[443] לדעת הרמב"ם [נזקי ממון ח ו] על פי הבנת המאירי [לג ב] והקצה"ח [תז א] רבי עקיבא סובר יוחלט השור רק משעת העמדה בדין. ולפי זה צריך ביאור מדוע תלתה הגמרא את הנאמר שבח מזיק כשעת הנזק כרבי ישמעאל, הלא גם רבי עקיבא מודה שאין לניזק חלק בשבח שהשביח קודם העמדה בדין? ובאבן האזל הקשה ביותר לשיטת הרמב"ם המפרש שבח מזיק נותן לו כשעת הנזק היינו שאינו מקבל אפילו חצי נזק [כמובא בהערה לעיל] אם כן אפילו כרבי ישמעאל לא אתיא, שכן לרבי ישמעאל המזיק נידון כבעל חוב, ובעל חוב גובה את השבח [עד ערך ההלוואה], ומדוע כאן הניזק אינו גובה את השבח אפילו בכדי חובו? וביאר הגרא"ז, שלדברי רבי ישמעאל כל עיקר הדין של "ומכרו את השור החי" לא נאמר דווקא לגבות מגופו שכן לדבריו זוזי הוא דמסיק ליה, אלא שלפי ערך השור קובעים את סכום התשלומים, ואם הוא שווה פחות מחצי נזק נקבע התשלום כפי שוויו של השור. ואם כן מאחר והשור היה שווה בשעת הנזק פחות מחצי הנזק נקבע חיוב התשלום לפי ערך השור, ושוב לא שייך לומר שלכשישביח יצטרך המזיק לשלם את כל החצי נזק כי כבר נקבע סכום התשלום, מה שאין כן בעל חוב משתעבד לו השבח מדינא כי חיוב התשלומים הוא לפי ערך ההלוואה וכל שבח שנתווסף הרי הוא משועבד לתשלומי ההלוואה. ואילו לדעת רבי עקיבא אין משמעות לערך השור בשעת הנזק, ועיקר הדין של ומכרו את השור החי נאמר שגובין רק מגוף השור ולא משאר נכסים, ואפילו אם בשעת הנזק היה המזיק שווה פחות מחצי הנזק לא נקבע שהתשלום יהיה רק כפי ערך השור, אלא רק נקבע שהגבייה תהיה מגופו של שור, ולכשישביח יוכל הניזק לגבות מהשבח, ובשעת העמדה בדין יוחלט השור לשלם את כל חצי הנזק לניזק, אשר על כן העמידה הגמרא את המבואר בברייתא שבח מזיק כשעת הנזק דווקא כרבי ישמעאל שלדבריו נקבע מחיר התשלומים כפי שעת הנזק ואין למזיק שעבוד תשלומים על יותר משוויו של שורו.
[444] הגמרא לעיל [לג ב] הביאה ברייתא שנאמר בה "עד שלא עמד בדין שחטו מזיק, מה שעשה עשוי", ומפרשינן לה שפטור מדין מזיק שעבודו של חבירו. ולדעת התוספות ורוב הראשונים, הברייתא מדברת אליבא דרבי ישמעאל. ולדבריהם יש לתמוה מדוע סברה הגמרא כאן שכחש כשעת העמדה בדין אתאן לרבי עקיבא ומשמע שלדעת רבי ישמעאל גובה מגופו, הרי גם לרבי ישמעאל המזיק שעבודו של חבירו פטור והפחת על הניזק, ולפי זה בכחש מזיק ישלם כשעת העמדה בדין? ועיין ראב"ד שהקשה כן ותירוצו אינו מובן.
[445] אבל אם השביח מאליו יש לניזק חלק בכל השבח, כך מתבאר מדברי רש"י ותוספות. אבל לדברי הר"ח אם השביח מאליו ונעשה שווה חצי נזק נוטל הניזק את כל החצי נזק וכן מבואר בלשון הרמב"ם [נזקי ממון ז יב]: "אם מחמת עצמו השביח משתלם חצי נזק ממנו כולו כשעת העמדה בדין", וצריך להבין מדוע אין לניזק חלק בשבח היתר על חצי נזק הלא שותפי נינהו כרבי עקיבא? וכתבו האחרונים [הובאו דבריהם באבן האזל על אתר] שהרמב"ם לשיטתו בדעת רבי עקיבא שאין הניזק זוכה עד שעת העמדה בדין ואילך, ואם כן לא השתעבד לו גוף השור ושבחו אלא משעמד בדין יכול לתבוע חצי נזק.
[446] לפי הלישנא הראשונה ברש"י לעיל שבשבח ניזק נותן כשעת הנזק תביעת המזיק היא ליפטר לגמרי דמאי אפסדתיך הרי השביח יותר ממה שהיה שווה בשעת הנזק, והניזק טוען הפסדתני שלא השביח שמונה מאות, ועל כן נותן לו עשרים וחמישה זוזים מתפרשת קושיית הגמרא כך: אם השביחו הניזק, פשיטא שאין למזיק אפשרות ליפטר מלשלם כי הניזק השביח לעצמו ועל המזיק לשלם את שווי חצי הנזק. וללשון אחר שפירש שהניזק תובע מאתיים שהם חצי ממה שהיה יכול להשביח, והמזיק משלם כה כשעת הנזק, פירכת הגמרא תתפרש כך: אם הניזק השביח לעצמו פשיטא שאינו יכול לתבוע מהמזיק את המאתיים שהיה יכול להשביח ולא השביח, שכן בשלמא אם השור היה עשוי להשביח מעצמו ולא השביח היה מקום לדון שהמזיק ישלם את מניעת הרווח, אבל כשהשבח נוצר מחמת השבחת הניזק אין המזיק חייב על מה שהיה הניזק יכול להרוויח ולא הרוויח. ובלשון הר"ח: "את מפטם לתורא ואנא יהיבנא לך, איני נותן לך אלא כשעת הנזק". ורש"י תמה מדוע פשיטא שהמזיק פטור הלא סוף סוף הניזק יכל להשביח עד שמונה מאות זוז ומחמת הנזק נמנע ממנו לעשות כן? ומטעם זה דחה את הלישנא אחרינא וכן דחוה התוספות, רבינו פרץ רבינו ישעי' והרא"ש בשיטה. אמנם במאירי ובראב"ד מבואר, שבהשביחו ניזק יש סברא לפטור את המזיק כי הכיחוש שעשה המזיק מסייע לפיטום שלאחר מיכן, ואם לא הושבח בשמונה מאות מיסתבר שאין זה מחמת הנזק. ובאבן האזל נזקי ממון [ז יא] יישב את קושיית הראשונים, שיש לחלק בין דבר הבא על ידי פיטום לשבח הבא מאליו, כי שבח הבא מאליו הוא טמון בחפץ הניזוק דכיוון שהוא עשוי לכך הרי הוא כאילו הזיקו בפועל, אבל דבר הבא על ידי פיטום הוא דבר חדש שאינו נמצא בדבר הניזוק והרי זה כנועל חנותו של חבירו ומונעו מלהרויח, ובזה פשיטא לגמרא שהוא פטור. וכן משמע מלשון הר"ח שהבאנו לעיל שאין זכות לתבוע דבר שהמזיק מחדש ואינו נעשה מעצמו. וראה בהערות לתוספות.
[447] רבינו חננאל נקט שרק לדעת רבי עקיבא שמין כשעת העמדה בדין, ותמה בהגהות חשק שלמה מדוע רק לרבי עקיבא הדין כן, הרי הפחת נעשה בגופו של ניזק ומחלוקתם שלל רבי ישמעאל ורבי עקיבא היא ביחס לגופו של מזיק האם הוא משועבד או לא, ומהיכי תיתי לומר שרבי ישמעאל אינו סובר את הטעם של קרנא דתורך קבירא ביה? ובאבן האזל הקשה עוד מהנאמר לעיל שחטו מה שעשה עשוי ופירש הר"ח שאם היה השור המזיק שווה מנה ונעשה שווה מנה פחטת סלע
[448] בתוספות לעיל יא ב מבואר שסברת קרנא דתורך שייכת רק במקרה שאין דרך למכור את השור מיד לאחר הנגיחה, שאז הפחת היא תוצאה של הנגיחה, אבל אילו היה הדרך למכור הרי הניזק פשע אם לא מכרו והמזיק פטור. והקשה הקהילות יעקב הלא לא מצינו בשום מקום שאם יכל הניזק להציל את שלו שלא ינזק, שהמזיק פטור, הרי אדרבה על המזיק לעשות כל טצדקי שלא ימשיך הנזק לגדול ולהתפתח, ומהיכי תיתי שהניזק ישא בתוצאות אי מכירת שורו. ובאמרי משה הקשה לאידך גיסא, מדוע כאן חייב המזיק על קרנא דתורך הלא זו גרמא בעלמא.
[449] בגמרא לעיל [כו א] וברש"י בכמה וכמה מקומות [ב ב ד"ה נגיחה, טו א ד"ה לא נצרכה ועוד מקומות] מבואר שמקור דין חצי נזק הוא מ"וחצו את כספו", אבל בסוגיין מוכח שמפסוק זה משמע להיפך שיש למכור את החי ולחלוק בדמיו גם אם חציו שווה יותר או פחות מחצי הנזק, ועיקר הדרשה היא מדכתיב וגם את המת יחצון. [וראה לד ב תוספות ד"ה והתורה אמרה]. וביאר המלבי"ם שאם היה נאמר ונתן "מחצית" היה נשמע שהניזק מקבל חצי נזק, אבל מלשון "וחצו" משמע שחולקים את החי גם אם הוא אינו חצי נזק.
[450] ובגמרא יפרש רבי מאיר כיצד מקיים הוא את הנאמר וגם את המת יחצון.
[451] בתוספות ובראשונים מבואר שעיקר חידושו של רבי יהודה הוא במה שיש למזיק זכות בנבילה. ובמסקנת הגמרא הטעם הוא מפני שחסה התורה על המזיק. ורבי מאיר חולק וסובר שאין למזיק כל חלק בנבילה, אלא שמים כמה היא שווה ואת סכום שוויה לא ישלם לניזק.
[452] הניזק מקבל את המאה עשרים וחמשה זוזים שלו כך: עשרים וחמש מהנבילה שלו, ועוד מאה יקבל כתשלום חצי נזק שהיה שווה שורו, ומתוך המאה, עשרים וחמש מהם יקבל מהנבילה השייכת חציה למזיק, וכך מתקיים בו שקיבל מאה עשרים וחמש בעוד שהמזיק למעשה שילם רק שבעים וחמש. המזיק מקבל מאה עשרים וחמש כך, מתוך החי שלו נשאר אצלו חצי דהיינו מאה, ועוד יש לו עשרים וחמשה זוזים בנבילה, נמצא שיש לו מאה עשרים וחמש. וכפי שנתבאר למעשה אינו צריך לתת את כל חצי השור, כי הוא יכול לשלם את העשרים וחמש זוזים שיש לו בנבילה. אמנם, יש מקום לדון מדוע דנים שהנזק היה מאה וחמישים וחולקים בחי ובמת כל אחד מאה עשרים וחמשה זוזים ומשלם המזיק רק שבעים וחמישה זוזים, הרי הנזק הוא בכל השור, דמעיקרא היה שווה מאתיים, ועכשיו הוא מת, והנבילה איננה כמו השור החי פחות מאה וחמישים זוז, אלא היא חפץ הבא תמורת השור, והניזק נוטל אותה בתורת תשלומים על הנזק, ואם כן נמצא שעל המזיק להוסיף על הנבילה רק לשלם רק חמישים זוזים שהם יחד עם ערך הנבילה מאה. והוכיח מכאן האפיקי ים [א כא] שהנבילה איננה נידונית כתשלומים על הנזק, אלא אדרבה הבהמה נידונית מלכתחילה כאילו לא הוזקה אלא במאה וחמישים, ולכן המזיק חייב לשלם שבעים וחמש. ומה שהניזק נוטל את הנבילה אין זה כתשלומים על הנזק, אלא מצד שזה מה שנותר משורו. ועיין דברי יחזקאל מז. ובקהילות יעקב [י] דחה את דבריו כי אפילו אם נאמר שהנבילה שייכת לניזק כתשלום על הנזק אין הכוונה שיש כאן תשלום של המזיק, דמהיכי תיתי שיכפר על נזקו בנבילה שאינה שלו, אלא כך צריך לומר, הניזק נוטל לעצמו את הנבילה כתשלומים דממילא, אבל חובו של המזיק נשאר כדמעיקרא. וראה להלן בהערות שנחלקו בזה הראשונים בסוגיין.
[453] במקרה המובא במשנה [שור מאתים שנגח שור מאתים והנבילה יפה חמישים] יוצא שהמזיק משלם לניזק בדיוק חצי נזק [שבעים וחמישה זוזים]. ובגמרא ישנם שלושה מקרים שבהם לפי החישוב של רבי יהודה התשלום הוא פחות או יותר מחצי נזק: א. שור שווה מאתים שנגח שור שווה חמש מאות, והנבילה שווה ארבע מאות, אם יקבל המזיק מחצית מהמת לא די שלא יצטרך לשלם, הוא עוד ירויח מהנזק. ב. מזיק שווה חמש מאות וניזק מאתים, אם יחלקו בחי יקבל הניזק מאתיים חמישים שזה יותר מנזק שלם. ג. מזיק שווה חמש מאות וניזק שלוש מאות, אם יחלקו בחי יקבל הניזק יותר מחצי נזק. ולכן סברה הגמרא במסקנא שחולקים בחי ובמת רק כששניהם שווים, ועל ידי חלוקת החי והמת ישלם חצי נזק, אבל במקרה אחר משלמים חצי נזק כרבי מאיר.
[454] במשנה מובא שרבי יהודה התבטא על דברי רבי מאיר "לא קיימת וגם את המת יחצון", ומשמע שרבי יהודה חולק על רבי מאיר, אבל לא הוזכר שרבי מאיר חולק על רבי יהודה. ומטעם זה לא הקשתה הגמרא על רבי מאיר במשנה כיצד יפרש הוא את הנאמר "וגם את המת יחצון", כי במשנה היה מקום לומר שרבי מאיר מודה למקרה של רבי יהודה, ורק לאחר שבברייתא נתבאר שרבי מאיר סובר שהאוקימתא של רבי יהודה איננה שור האמור בתורה, הקשתה הגמרא כיצד יפרש את הנאמר "וגם את המת יחצון". ועל דרך זה ביאר שיטת הקדמונים מדוע במשנה הוקדם רבי יהודה לרבי מאיר, ובברייתא הוקדם רבי מאיר לרבי יהודה. והטעם לכך שרבי מאיר חולק על דברי רבי יהודה לכאורה הוא מפני ארבעת הדברים שמנינו לעיל בהם יוצא שהמזיק אינו משלם חצי נזק. והשיטה הביא בשם רבינו ישעיה שלרבי מאיר הוקשה באוקימתא דרבי יהודה כיצד יתקיים "ומכרו את השור החי וחצו את כספו", הרי כיוון שלדבריו חולקים את החי ואת המת, נמצא שמתוך הנבילה משלם לו עשרים וחמשה זוזים ואם כן למעשה אינם חולקים את החי השווה מאה. [ועל דרך שאמר רבי יהודה לרבי מאיר קיימת ומכרו ולא קיימת וגם את המת, עונה רבי מאיר קיימת וגם את המת ולא קיימת ומכרו את החי וחצו את כספו] אבל רבי מאיר לשיטתו סובר שלא חולקים לא את החי ולא את המת כמבואר בהמשך גמרא, וכל קושייתו על רבי יהודה כיצד יתקיים וחצו את כספו היא רק לטעמיה דרב יהודה המפרש את הנאמר "וחצו" ו"יחצון", כפשוטם. ובמאירי מבואר שלרבי מאיר לא מסתבר לומר שיש למזיק זכות כל שהיא בנבילה לענין השבח או הפחת, [וכדדרשינן לעיל שהבעלים מטפלים בנבילה] ומטעם זה לא דרש את בפסוק שיש לחלוק בחי ובמת, ולפי זה רבי מאיר לא הקשה על דרשת רבי יהודה, אלא כיוון שמסברא אין נראה לו כרבי יהודה, לכן הוא מפרש את הכתוב שלא כדבריו. וכך מבואר בתוספות ד"ה דרבי מאיר.
[455] אם היה נאמר רק "וחצו את השור החי", היינו מפרשים שחולקים את כל ערך השור החי אפילו יותר מחצי הנזק, וכמו שהקשתה הגמרא על רבי יהודה. ולכן הוצרכו שני חלקי הפסוק - כי "וגם את המת יחצון" מגלה על "וחצו את השור" שמשלם מחצה לפי ערך המת. [ראה תוספות ד"ה דרבי מאיר]. והקשה הפני יהושע אם כן מדוע נאמר וחצו את השור החי הרי ישנם מקרים שאין חוצים אותו אלא נותן את כולו לפי ערך הנזק בשור המת. וביאר, שלדברי רבי מאיר הפסוק מדבר בשוורים שווים מאתים ואין הנבילה יפה כלום שאז באמת מתקיים וחצו את השור החי כפשוטו, וכדי שלא תטעה לומר שלעולם חולקים את החי, הוסיף הכתוב וגם את המת יחצון לומר שלפי ערך הנזק חולקים את החי. וקושיית הפני יהושע קשה גם לרבי יהודה דקאמר חולקים את החי, והלא במקרה שהמזיק שווה חצי מהנזק נוטל את השור כמובא במשנה הקודמת, ואיך יקיים ומכרו את השור החי וחצו את כספו, ועל כרחך שהפסוק מדבר במקרה ששיך לומר בו ומכרו את החי.
[456] השבות יעקב [בחידושים בסוף חלק א] הקשה מדוע הגמרא לא תירצה שהמחלוקת היא בכחש השור המזיק, לרבי יהודה חולקים את השור כמות שהוא כחוש, ולרבי מאיר המזיק ישלם שבעים וחמישה זוזים ואם יהיה צורך אף יגבו את השור כולו. ויש ליישב.
[457] לדברי התוספות והמאירי שהבאנו לעיל, רבי מאיר אינו דורש מהפסוק שהפחת שייך לניזק, אלא אדרבה מכיוון שמסברא הנבילה כולל הפחת שייכת לניזק לכן הפסוק מתפרש שאין חולקים לא בחי ולא במת אלא משלם חצי מערך הנזק. ועל דרך זה ביאר המלבי"ם שהמחלוקת היא במשמעות "וגם את המת יחצון", רבי מאיר סבר המת היינו השור שהיה חי ועכשיו הוא מת, ישלמו את חצי הנזק, ולפי זה אין בפסוק התיחסות לנבילה, ומיסתבר שהיא שייכת לניזק, ורבי יהודה סבר ש"המת" היינו הנבילה, ואם כן נאמר בפסוק שחצי הנבילה שייכת למזיק. ובפני יהושע ביאר שרבי מאיר אף דרש כן מהפסוק גופא, שכן לכאורה מדוע לא נאמר ומכרו את השור החי ואת המת יחצון, ולשם מה הוזכר וחצו, משמע שוחצו את כספו בא ללמד שאת הנזק יגבו מחציתו מהמזיק אבל כל נזק נוסף כגון הפחת כבר אין גובים ממנו.
[458] רש"י כתב עד שעת המכירה, וכתב המהרש"ל דשעת מכירה לאו דווקא, אלא עד שעת העמדה בדין.
[459] וכן אם לא הוכחשה הנבילה לגמרי אלא שמלכתחילה היתה יפה חמישים ויש לכל אחד בה עשרים וחמישה, והכחישה, ונעשית שווה רק עשרים, שאז לכל אחד יש בה רק עשר, ונמצא שהמזיק מעיקרא היה צריך לשלם שבעים וחמש ועוד עשרים וחמש מתוך הנבילה, ועכשיו שהנבילה שווה רק עשרים יהיה עליו לשלם תשעים מתוך החי ועוד עשרה מהנבילה. ולדעת רבי מאיר הנזק כולו על חשבון הניזק, ויקבל שבעים וחמישה זוזים כדמעיקרא, ועוד עשרה זוזים מהנבילה, ונמצא שהפסיד מכחש הנבילה חמשה עשר זוז.
219ימים לסיום הש״ס