דף ב - ב
דאי תנא מציאה, שאם היה התנא שונה רק 'אני מצאתיה', הוה אמינא שדווקא במציאה, הוא דרמו רבנן שבועה עליה חייבוהו רבנן שבועה, משום דבמציאה מורי התופס מורה היתר לעצמו לתפוס ממי שכבר זכה במציאה לפניו, וטעם הוראת ההיתר הוא - דאמר, חבראי לאו מידי חסר בה הרי לחברי אין הפסד אם אני אתפוס ממנו שהרי בחנם באה אליו המציאה וגם לא טרח להשיגה, ולכן איזל אלך אני אתפיס ואתפליג בהדיה ואתפוס גם בטלית ואתחלק אתו בה - ומשום כך חייבו רבנן שבועה כדי שעל ידי השבועה יפרוש ולא יורה היתר לעצמו [15].
אבל לגבי "זה אומר כולה שלי", שמדובר לעניין מקח וממכר - דליכא למימר הכי, שבזה אין לומר שמורה היתר לעצמו לתפוס אחר תפיסת חבירו, שהרי תופס דבר שחבירו קנה בדמים, אימא, יתכן היה לומר, שאם בכל זאת טוען "כולה שלי", זהו משום שהוא סבור שכך היא האמת, ולכן לא נשביעהו, משום שאין טעם לשבועה זו, שהרי לא יפרוש מחמת השבועה, כיון שסבור שהוא אומר אמת - קא משמע לן שגם בטענת "כולה שלי" צריך להשבע [16].
ואי תנא מקח וממכר ואם היה כתוב במשנה רק את המקרה של "כולה שלי" ולא היה כתוב את המקרה של "אני מצאתיה" [[17] הוה אמינא שדווקא התם במקח וממכר] הוא דרמו רבנן שבועה עליה חייבוהו רבנן שבועה, משום דבמקח וממכר מורי מורה התופס היתר לעצמו לתפוס, אע"פ שחבירו הוא זה שקנה את החפץ מהמוכר, וטעם הוראת ההיתר הוא - דאמר, חבראי דמי קא יהיב, הרי כמו שחברי שילם דמים למוכר עבור הטלית, ואנא דמי קא יהיבנא, גם אני גם חפץ ליתן דמים עבור החפץ [18], וכיון שכן - השתא דצריכא לדידי, אשקליה אנא, עתה שצריך אני את החפץ אטלהו אני, שהרי משלם אני עליו דמים, וחבראי ששילם ראשון, ליזיל לטרח ליזבן, ילך ויטרח ויקנה במקום אחר - ומשום כך תקנו שישבע, כדי שעל ידי השבועה יודה על האמת -
אבל בזה אומר 'אני מצאתיה', שזהו במציאה, דליכא למימר הכי, שלא שייך הוראת היתר כגון זו, שהרי אינו יכול לומר שחבירו ימצא במקום אחר, אימא, יתכן היה לומר שאם בכל זאת טוען 'אני מצאתיה', לא נשביע אותו, שהרי הוא סבור שאומר אמת ולא יפרוש על ידי השבועה, קא משמע לן שגם בטענת 'אני מצאתיה' חייב להשבע [19] -
ולכן צריכא, צריכה המשנה לחדש שגם בטענת כולה שלי במקח וממכר וגם בטענת אני מצאתיה במציאה, חייב להשבע. [20] ומקשינן: אם כדבריך, שהמשנה מדברת גם במקח וממכר, [שכל אחד טוען אני קניתיה מהמוכר], מדוע יחלוקו, הרי ישנה אפשרת לברר את הספק - ולחזי זוזי ממאן נקט! נשאל את המוכר ממי מהם קיבל את הדמים, שהרי נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי [21].
ומתרצינן: לא צריכא דנקט מתרוייהו - המשנה מדברת במקרה שהמוכר קיבל כסף משניהם - מחד מדעתיה, לאחד מהם נתרצה המוכר למכור ולקח ממנו את הכסף, ומחד בעל כרחיה, ולאחד מהם לא נתרצה המוכר למכור לו, והלה כפה את המוכר ליטול ממנו את הכסף בעל כרחו של מוכר, ולא ידענא, ואין אנו יודעים, [22] מי הוא מדעתיה ומי הוא בעל כורחיה, מי הוא שנתן את הכסף מדעתו של מוכר, ומי כפה את המוכר ליטול את הכסף - ובמקרה זה גם אם המוכר טוען שהוא זוכר מי נתן לו את הכסף מדעתו, אינו נאמן! כי כל נאמנות המוכר לומר "לזה מכרתי", זהו דווקא אם קיבל כסף מאדם אחד ואין אנו יודעים מי הוא, אבל אם קיבל כסף משנים שוב אינו נאמן לומר מזה קבלתי מדעתי ומזה בעל כרחי. וטעם הדבר הוא, שכיון ששניהם היו חפצים לקנות את החפץ, יש לומר שאינו זוכר למי נתרצה לבסוף, ורק אם קיבל כסף מאחד נאמן הוא לומר שזוכר למי מכר.
שנינו במשנה, שקודם החלוקה על כל אחד מהם להשבע שלכל הפחות חצי טלית שלו!
ודנה הגמרא: לימא מתניתין דלא כבן ננס, לכאורה משנה זו היא שלא כדברי בן ננס [23] - דאי בן ננס האמר כיצד אלו ואלו באין לידי שבועת שוא -
שנינו במשנה [שבועות מה - א] שאם אמר בעל הבית לחנווני - תן לפועלי מעות בשווי סלע ואני אשלם לך, - והחנוני טוען שקיים את מצוות בעל הבית ונתן להם מעות, ולכן תובע את בעל הבית שישלם לו, וכנגדו טוענים הפועלים שהחנווני לא נתן להם מעות, ומשום כך גם הם תובעים את בעה"ב שישלם להם את שכרם, שהרי לא קיבלו את שכרם מן החנווני -
דעת תנא קמא שהחנווני נשבע שאכן נתן לפועלים מעות, ונוטל מבעל הבית סלע תמורתם, וגם הפועלים נשבעים שלא קיבלו את שכרם מן החנווני, ואחר השבועה נוטלים מן בעל הבית את שכרם - אך בן ננס חולק וסובר שהחנווני והפועלים נוטלים מבעל הבית ללא שבועה, שהרי אם נחייבם שבועה בהכרח שאחד מהם ישבע לשקר, שהרי לא יתכן שהחנווני נתן והפועלים לא קבלו, ובמקרה כזה אין משביעים כלל, כדי למנוע שבועת שקר ודאית.
ומקשה הגמרא - לדעת בן ננס שאין מחייבים שבועה במקום שודאי תהיה שבועת שקר, אם כן כיצד משביעין את השנים האוחזין בטלית שיש להם חלק בטלית זו, הרי אחד מהם ודאי משקר - שהרי רק מי שהגביה ראשון את המציאה יש לו חלק בטלית והשני גזלן.
ומתרצינן: אפילו תימא בן ננס, יתכן שמשנתינו היא אף אליבא דשיטת בן ננס, משום שכל דברי בן ננס אמורים דווקא התם, לגבי חנווני, משום שודאי איכא שבועת שוא, וכיון שאחד מהם ודאי נשבע לשקר - אין נשבעים כלל.
אבל הכא, בשנים אוחזין בטלית, איכא למימר דליכא שבועת שוא אין כאן הכרח שאחד מהם ישבע לשווא משום דאימור יתכן לומר דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה ששניהם הגביהו את הטלית כאחת, ואם כן אמת הוא שלכל אחד יש חצי טלית, [24] [וכן במקח וממכר יתכן שהמוכר נתרצה לשניהם והתכוון להקנות לכל אחד חצי טלית, ונמצא שאמת הם נשבעים]. [25]
ועתה ממשיכה הגמרא לדון בדברי המשנה:
לימא מתניתין לכאורה משנתינו שנפסק בה דין חלוקה היא - דלא כסומכוס, דאי כסומכוס האמר ממון המוטל בספק חולקין בלא שבועה דהרי שיטת סומכוס היא שכל ממון המוטל בספק חולקים אותו ללא שבועה [26], ואילו במשנתינו מבואר שחייבים הם להשבע קודם חלוקה.
ומקשינן: ואלא מאי אלא מה יש לך לומר, שמשנתינו היא אליבא דרבנן החולקים על סומכוס - זה לא יתכן דהא אמרי המוציא מחברו עליו הראיה שהרי שיטת רבנן היא שממון המוטל בספק 'המוציא מחבירו עליו הראיה' - ולפי זה כאן כיון ששניהם תפוסים בטלית, כל אחד נחשב מוציא מחבירו ועליו להביא ראיה, ואם כן עלינו להניח את הטלית עד שאחד מהם יביא ראיה [27], ואילו במשנתינו מבואר שחולקים?
ומתרצינן: האי מאי! אף על פי שאי אפשר להעמיד את משנתינו כסומכוס אבל כרבנן אפשר להעמידה -
שהרי אי אמרת בשלמא רבנן אם נעמיד את משנתינו כשיטת רבנן, אם כן יש לחלק ולומר דדווקא התם גבי מחליף פרה בחמור, דלא תפסי תרוייהו שאין שניהם תפוסים בוולד - לכן אמרו רבנן 'המוציא מחבירו עליו הראיה' שהרי יש כאן 'מוחזק' ויש כאן 'מוציא'.
אבל הכא גבי שנים אוחזין בטלית, לא שייך לומר המוציא מחבירו עליו הראיה, משום דתרוייהו תפסי שהרי שני הבעלי דינים תפוסים בטלית, ובמקרה זה מודים רבנן ד [פלגי] לה שחולקים, ואין שייך כאן המוציא מחבירו, מכיון שכל אחד מהם תפוס בטלית ואינו נחשב 'מוציא', ומכל מקום חולקים רק בשבועה ואף שהחלוקה נובעת מכח תפיסתם בטלית, בכל זאת כיון שגם חבירו תפוס בטלית וצריך הוא לגבות ממנו את חלקו בטלית, משום כך עליהם להשבע! [28]
אלא אי אמרת סומכוס אבל כשיטת כסומכוס אי אפשר להעמיד את משנתינו, שהרי זה כל שכן -
השתא! ומה התם במחליף פרה בחמור דלא תפסי תרוייהו, שאף אחד מהם אינו תפוס בוולד - ובכל זאת אמר סומכוס שחולקין בלא שבועה, אם כן ודאי הוא, שהכא, בשנים אוחזין בטלית, דתרוייהו תפסי לה, ששניהם תפוסים בטלית, לא כל שכן שחולקים בלא שבועה - שהרי כיון שכל אחד יש לו תפיסה בטלית, יותר מסתבר לומר שיקבל את חלקו שתפוס בו בלא שבועה.
ומתרצינן: אפילו תימא, אפילו אם תאמר שמשנתנו היא אף אליבא דסומכוס - יש לומר, דכי אמר סומכוס שכל דברי סומכוס אמורים, דווקא כשטענת התובע אינה ודאית אלא טוען שמא, וכן תשובת הנתבע אינה אלא טענת שמא - במקרה זה סובר סומכוס שחולקים בלא שבועה - שהרי אם אין הבעלי דינים יודעים בוודאות למי שייך הממון, האיך ישבעו. [29] אבל אם התובע טוען ברי [ודאי] לי שהחפץ שלי, וגם הנתבע משיב לו בטענת ברי - במקרה כזה לא אמר סומכוס שחולקים ללא שבועה.
ומקשינן: ולרבה בר רב הונא דאמר הסובר שמה שאמר סומכוס שממון המוטל בספק חולקים בלא שבועה, זהו אפילו כשטענת התובע היא ברי והתובע משיב בברי - מאי איכא למימר מדוע במשנתינו כתוב שעליהם להשבע, הרי בכל ממון המוטל בספק חולקים בלא שבועה.
ומתרצינן: אפילו תימא סומכוס, יתכן שמשנתנו היא אף אליבא דסומכוס, ואף על פי כן עליהם להשבע, משום דכי אמר סומכוס, שכל דברי סומכוס אמורים, רק היכא במקום דאיכא דררא דממונא, [30] שגם אם לא יטענו הבעלי דינים דבר יהיה ספק לפנינו, [כגון המחליף פרה בחמור וילדה, ואין ידוע מתי ילדה אם קודם ההחלפה או אחריה - שספק זה אינו נוצר מטענותיהם, אלא הספק מתעורר מאליו] - במקרה זה שיש ספק ברור לפנינו סברא היא לומר שחולקים בלא שבועה [31], אבל היכא במקום דליכא דררא דממונא, שבלי טענות בעלי הדין לא מתעורר ספק [כגון בשנים אוחזין בטלית, שכל הספק נוצר מחמת שכל אחד טוען 'כולה שלי' - שהרי אם לא היו טוענים כלום לא היה ספק! ואף ששניהם תפוסים בטלית, אין מצב זה נחשב שיש ספק לפנינו, משום שיש לומר שהטלית שייכת לשניהם ומשום כך שניהם תפוסים בה. [32]] - במקרה זה לא אמר סומכוס שחולקים בלא שבועה.
ומקשינן: [33] ולאו קל וחומר הוא - הרי אדרבא! אם גבי מחליף פרה בחמור אמר סומכוס שחולקים בלא שבועה - קל וחומר שבשנים אוחזין בטלית עליהם לחלוק ללא שבועה שהרי -
ומה התם, במחליף פרה בחמור, שאף על פי [34] שמצד אחד יש סברא שיחלקו ללא שבועה, וכמו שאמרנו לעיל, משום דאיכא דררא דממונא למר ואיכא דררא דממונא למר, [35] שהספק ברור לפנינו אף ללא טענותיהם -
אך מצד שני, הרי יש שם סברא הפוכה לחייב בשבועה - שהרי אין שום צד לומר שלפי האמת הולד שייך לשניהם -
הערות
[15] עפ"י פי' התוס' ד"ה אי תנא, ועיין בהערה הבאה.
[16] גם זה עפ"י התוס' שם. אמנם יעוין ברשב"א שרש"י פירש את הסוגיא באופן שונה - ויבואר לקמן בהערה.
[17] עפ"י הגהות הב"ח.
[18] כן פירש רש"י, והנה לקמן הגמרא מעמידה שמדובר שקיבל המוכר כסף משניהם, ולפי זה לא היה לרש"י לפרש שהוא רוצה ליתן דמים אלא שבאמת נתן דמים, וביאר בתוס' הרא"ש דאף על פי כן תחילת הוראת ההיתר היתה כבר בזמן שחבירו נתן את המעות, קודם שהוא נתן את המעות, ולכן פירש רש"י כאן 'דמים אני רוצה ליתן'.
[19] עפ"י התוס' שם. אמנם ברשב"א הביא שרש"י פירש באופן אחר את הסוגיא - דאי תנא מציאה הוה אמינא שרק במציאה, הוא דרמו רבנן עליה שבועה, דאף על פי שהחשוד על הממון חשוד גם על השבועה, - מכל מקום כאן אינו נחשב חשוד על הממון, משום דמורי ואמר וכו', וכיון שמורה היתר לעצמו לתפוס, שוב אינו נחשב לגזלן, ואינו חשוד על השבועה. אבל במקח וממכר שאין הוראת היתר, הוה אמינא שאינו יכול להשבע משום שהחשוד על הממון חשוד גם על השבועה, ובמצב זה החפץ יהיה מונח עד שיבא אליהו (כמבואר בהמשך דברי הרשב"א), קא משמע לן שגם במקח וממכר אינו נחשב חשוד על הממון משום שגם שם מורה היתר לעצמו, וכמו שהגמרא מבארת אחר כך מהי הוראת ההיתר במקח וממכר - ואי תנא מקח וממכר, הוה אמינא שדווקא במקח וממכר הוא דרמו רבנן שבועה עליה, ואין הוא חשוד על הממון ועל השבועה משום דמורי ואמר וכו', אבל מציאה שאין בה הוראת היתר אימא לא נשביע אותו ויהא מונח עד שיבא אליהו, קמשמע לן שגם במציאה יש הוראת היתר ולכן אין הוא חשוד על הממון והשבועה - אבל התוספות לא פירשו כן כיון ששיטתם לקמן ג-ב דהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה. ועיין עוד בהערה הבאה.
[20] והנה רש"י [ע"א ד"ה במקח] הוסיף שדין יחלוקו הוא דווקא במקום שיתכן שבאמת הטלית של שניהם. אבל שנים האוחזין בטלית וכל אחד מהם טוען 'אני ארגתיה', כיון שאחד מהם ודאי רמאי, אינם חולקים אלא יהיה מונח עד שיבא אליהו - וביאר הרשב"א את דבריו, על פי שיטתו לעיל [הובא בהערה הקודמת], שבמקום שאינו יכול להשבע, החפץ יהיה מונח עד שיבא אליהו. ולכן בזה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה, כיון שאינם יכולים להשבע שהרי אחד מהם ודאי רמאי וחשוד על הממון ואינו נאמן בשבועה, משום כך הטלית תהיה מונחת עד שיבא אליהו. - והראשונים הקשו על רש"י ממה שמבואר לקמן ז- א שאם המלוה והלווה אדוקין בשטר ההלוואה, והמלוה טוען שהשטר הוא שלו והלווה טוען שהשטר שלו הוא משום שכבר פרע את החוב, ונפסק על זה בגמרא שיחלוקו, ושם הרי יש ודאי רמאי ומדוע יחלוקו? ותירץ הרשב"א ששם לא יתכן לומר שהשטר יהיה מונח עד שיבא אליהו, דיסוד דין יהא מונח הוא שאנו מעמידים את הספק כמו שהוא ולא מכריעים בו, וזה לא שייך בשטר שהרי אם נאמר יהא מונח, אנו מזכים את הלווה שאינו צריך לשלם, ואם נגבה כסף מהלווה ונעמידהו עד שיבא אליהו נמצא שעשינו מעשה וחייבנו את הלווה. וכעין זה כתב בבית הלוי סימן ל"ב. - ובריטב"א [החדשים] תירץ שבשטר אין ודאי רמאי כיון שיתכן שפרע לו החצי. ודבריו צריכים עיון, שהרי גם בזה אומר אני ארגתיה וכו' יתכן שאחד מהם הקנה את חצי הטלית לחבירו, ובכל זאת נחשב שיש כאן ודאי רמאי כיון שאחד מהם משקר בטענתו שאומר 'אני ארגתיה', ואם כן גם בשטר אף שיתכן שפרע לו החצי, מכל מקום כיון שהמלוה טוען שהשטר לא נפרע כלל והלווה טוען שהשטר נפרע כולו אם כן יש כאן בודאי רמאי, וצ"ע. - והתוספות חולקים על רש"י וסוברים שגם בזה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה - יחלוקו! ובביאור שיטתם ועוד בדברי רש"י עיין לקמן ג - א הערה מספר 8.
[21] קידושין עג ב, והנה שם בסוגיא נחלקו רש"י והתוס' בביאור הסוגיא, דשיטת רש"י היא, שבסוגיא שם מבואר שאם נטל המוכר דמים רק מאחד, נאמן המוכר לומר לזה מכרתי, ואף שהחפץ כבר אינו ביד המוכר. אך התוס' שם הקשו על רש"י מדוע נאמן הרי הוא רק עד אחד, ולכן פירשו שם את הסוגיה באופן אחר. ולשיטת התוס' באמת אם אין החפץ ביד המוכר אינו נאמן לומר לזה מכרתי. [ובביאור שיטת רש"י כתב הר"ן שם שרבנן תקנו נאמנות מחודשת למוכר, דומיא דנאמנות שיש לדיין ולחייה, שאין מישהו אחר שיכול להעיד בזה]. ולשיטתו פירש התוס' כאן את הסוגיה באופן אחר, והוא שאף שהמוכר אינו נאמן לומר לזה מכרתי, מכל מקום כיון שהוא עד אחד אם כן אותו שהעד מסייעו יפטר משבועה, שעד אחד המסייע לטענת הנתבע פוטר משבועה, ויותר מכך, מי שהעד מעיד נגדו יתחייב בשבועה דאורייתא, כדין כל מי שעד אחד מעיד נגדו שחייב שבועה מדאורייתא - ועל זה מתרצת הגמרא שהמוכר נטל כסף משניהם ואין הוא זוכר ממי נטל כסף מדעתו וממי בעל כרחו, ואם כן אין כאן עד המסייע ולכן נשבעים שניהם - ומדברי תוס' אלו הוכיח הרא"ש ששיטת התוס' שעד המסייע פוטר משבועה, והביא שם הרבה ראיות לדבריו. ורבו בזה השיטות בראשונים ובפוסקים, - שיטת הרמב"ן שעד המסייע פוטר רק משבועה דרבנן, ובטור הביא דעת רב מתתיהו גאון שעד המסייע אינו פוטר כלל משבועה, ועיין בקצות החושן סימן רכ"ב ס"ק ב' בשיטת הרמב"ם בזה, ועי"ש בנתיה"מ ובחידושי הגרשש"ק. ובעיקר דין זה שחידשו התוס' שעד המסייע פוטר משבועה, נסתפק הגרעק"א, האם פירוש דין זה הוא שכשיש עד המסייע שוב אין סיבה לחיוב שבועה, או שעדיין יש כאן סיבה לשבועה, אלא שעד אחד מועיל כאילו נשבע. ונפקא מינה לענין גלגול שבועה, שאם אין כאן סיבה לשבועה אם כן אינו יכול לגלגל עליו שבועות נוספות, אך אם עדיין הוא מחויב שבועה, אלא שהעד הוא במקום שבועה, שפיר יכול לגלגל עליו שבועות נוספות. - אך יעוין בשער המשפט סימן צ"ד סק"ב שכתב דגם לשיטות שעד המסייע פוטר משבועה, מכל מקום אינו יכול לפטור משבועת גלגול, [ודלא כמהר"י בסאן], ופליג בזה על הקצוה"ח סי' פ"ז סק"י הסובר שעד אחד פוטר גם משבועת גלגול. והנה מצאנו שני סוגי שבועות - 'שבועת הנפטרים' ו'שבועת הנוטלים' - שבועת הנפטרים היא במקום שעליו להשבע כדי להפטר, דוגמא לכך התובע מחבירו חפץ ועד אחד מסייע לטענתו, שעל הנתבע להשבע נגד העד ולהפטר מתשלום החפץ. - ושבועת הנוטלים היא במקום שנשבע כדי ליטול ממון, והנה הכלל הוא ש'כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמים' [כמבואר בשבועות ריש פרק כל הנשבעין] והיינו שמדאורייתא יש רק 'שבועת הנפטרים', ומה שמצינו נשבעים ונוטלים אין זה אלא מדרבנן כמבואר בשבועות שם. ונסתפקו האחרונים, בגדר שבועת שנים אוחזין בטלית, האם זוהי שבועת הנוטלין שהרי על ידי שבועתו נוטל את חצי הטלית - ואם כן זוהי שבועה דרבנן. או שמא שבועה זו היא שבועת הנפטרים שהרי הוא תפוס בטלית וחבירו תובע ממנו את מה שתפוס בו, ועל ידי השבועה נפטר מלתת את חצי הטלית לחבירו - ואם כן זוהי שבועה דאורייתא. ויש להוכיח מדברי התוספות כאן, ששבועה זו היא 'שבועת הנפטרים'. שהרי כתבו התוס' שאם יש עד אחד על שכנגדו להשבע שבועה דאורייתא - ואם השבועה שבמשנתנו היא שבועת הנוטלים, אם כן לא יתכן שהשבועה היא מדאורייתא שהרי בדאורייתא יש רק 'נשבעין ונפטרים'. - ובהכרח שדעת התוס' ששבועה זו היא שבועת הנפטרים. אמנם במאירי כאן חלק על תוס' וכתב שכאן אין זה ככל שבועת עד אחד, שהרי שבועת עד אחד היא שבועת הנפטרים ואילו כאן זוהי שבועת הנוטלים! - ולקמן ג- א יש הוה אמינא בגמרא ששבועת המשנה היא שבועה דאורייתא, ולכאורא יש להוכיח מזה ששבועה זו היא שבועת הנפטרים, שאם לא כן השבועה איננה דאורייתא. אמנם יעוין ברשב"א שם שכתב דאמת היא ששבועת המשנה היא שבועת הנוטלים, ודלא כסברת הגמרא שם, ועי"ש מדוע לא פרכה הגמרא כן. - וצ"ע שהרי הרשב"א עצמו הסכים כאן עם דברי רבינו תם שכשיש עד אחד על שכנגדו להשבע שבועה דאורייתא, וזהו בהכרח משום שהשבועה היא שבועת הנפטרים שאם לא כן אין השבועה מדאורייתא, ואם כן כיצד כתב לקמן ששבועת המשנה היא שבועת הנוטלים, וצ"ע. ויעוין בהגהות הגר"א סימן פ"ז סק"ו שהוכיח מדברי התוס' שעד אחד מועיל לפטור משבועת הנוטלין, וצ"ב שהרי מדברי התוס' מוכח ששבועה זו היא שבועת הנפטרים שהרי כתבו ששבועה זו היא שבועה דאורייתא, ויש להאריך בזה. ובעיקר סוגיא זו של עד המסייע, יש אריכות גדולה בראשונים ובאחרונים כאן, ואכמ"ל.
[22] עפ"י רש"י וגרס בגמרא 'ולא ידעינן', ואין הכוונה שהמוכר לא יודע משום שאף אם הוא יודע אינו נאמן וכמו שביארנו בפנים. אך התוס' השאירו את הגירסה כלפנינו, משום שלשיטתם שאלת הגמרא היא שהמוכר יהיה 'עד המסייע' [עיין בהערה הקודמת], ולפי זה אם העד יודע מי נתן את הכסף מדעתו, שפיר נאמן לפטור משבועה את אותו שמסייע לו, ולחייב בשבועה דאורייתא את שנגדו.
[23] ובפורת יוסף הוסיף, שקושית הגמרא היא מפני שרבי סובר בשבועות מז - ב כשיטת בן ננס, וכן מה דמקשה לקמן לימא מתני' דלא כסומכוס הוא משום שבריש פרק הפרה סתם רבי כסומכוס.
[24] עפ"י רש"י, אלא שרש"י הוסיף שכל אחד סבור שהוא הגביה תחילה ולכן טוען כולה שלי. ובגרעק"א ובמהר"ם שי"ף וכן בנחלת דוד הקשו מדוע הוצרך רש"י להוסיף זאת, דהרי כדי לבאר שאין כאן שבועת שקר די במה שיתכן שהטלית של שניהם. ותירץ הגרעק"א, דרש"י סובר דצריך שגם לפי טענותיהם השבועה יכולה להיות אמת, ומשום כך רק בגלל שאפשר לפרש שטועים בטענותיהם משום כך נשבעים, אבל אם לפי טענותיהם אחד מהם ישבע לשקר, אף שבמציאות יתכן שהשבועה אמת, אין נשבעים. והוכיח זאת הגרעק"א, שאם לא כן מדוע במקרה של בן ננס, אין אנו מזקיקים את החנווני והפועלים להשבע על חצי מתביעתם, שהרי יתכן שהשבועה אמת, ובעל כרחך כיון שלפי טענותיהם אחד מהם משקר שוב אין נשבעים.
[25] ובתוס' [ד"ה לימא] הוסיפו שיתכן שגם בהוה אמינא ידעה הגמרא לחלק שכאן אפשר ששניהם הגביהו יחד, אלא שמכל מקום הקשתה כיון שיתכן שתהיה שבועת שוא אמאי נשבעין, ועל זה תרצה הגמרא דלא אמר בן ננס את דבריו אלא במקום שדאי תהיה שבועת שוא.
[26] ובביאור דברי סומכוס והשיטות בדבריו יעוין בהקדמה.
[27] כן הוא בשמ"ק בשם הריצב"ש בביאור שיטת רש"י,
[28] זהו שיטת רש"י בסוגיא, ולפי זה גם בהוה אמינא הגמרא הבינה שכל אחד תפוס בכל הטלית, אלא שבהוה אמינא הבינה הגמרא שכיון שחבירו גם תופס הוא נחשב למוציא, אף שגם הוא תפוס בה. ובמסקנא נתחדש שכיון שגם הוא תפוס בטלית שוב אינו נחשב למוציא ולכן חולקים - זהו תמצית שיטת רש"י. אבל הרשב"א פירש את הסוגיה באופן שונה: והוא שבהוה אמינא הגמרא הבינה שכל אחד תפוס בחצי, ומשום כך הקשתה מדוע חולקים בשבועה, הרי כיון שכל אחד תפוס בחצי הרי הטלית כאילו נחלקה כבר, וכשחבירו תובע ממנו את אותו חצי הרי הוא בא להוציא מחבירו ועליו הראיה, ומדוע עליהם להשבע? ובתירוץ הגמרא כתב הרשב"א לבאר, דכיון ששניהם תפוסים בה עדין אין הטלית נחשבת למחולקת, והלכך יחלוקו בשבועה. וכוונתו צריכה ביאור. ואולי כוונתו שהתרצן סובר שכל אחד מהם נחשב כתפוס בכל הטלית [ולא רק בחציה], ומשום כך כיון שמצב שניהם שוה לכן חולקים בשבועה, וצ"ע. - ועוד בביאור מחלוקת רש"י והרשב"א יעוין בקוב"ש ח"ב סימן ט'.
[29] עפ"י רש"י
[30] פירשנו את כל מהלך הגמרא לפי שיטת התוס', ושיטת רש"י בביאור הסוגיה יבואר לקמן בהערה
[31] ובתוס' לקמן צז ב כתבו דטעמו של סומכוס הוא, שבמקום שיש דררא דממונא נחשבים שניהם למוחזקים בו, ולכך חולקים ללא שבועה, והסברא צ"ב. ועיין קוב"ש ח"ב סי' ט'.
[32] עיין תוספות רבינו פרץ כאן.
[33] ביארנו את מהלך הגמרא אליבא דפירוש התוס' וכמו שפירשו המהר"ם, ועיין בהערות לקמן.
[34] עפ"י מהר"ם.
[35] עיין היטב בהערה הבאה.
ואוקימנא למתני' רישא במציאה וסיפא דקתני זה אומר כולה שלי בקנייתא בשטוען אני קניתיה ונתתי דמיה לבעליה ואמרי אי הכי נשאל למוכר למי מהן מכר וממי קבל דמיה ושנינן באומר לא ידעתי ואמר ששניהן תבעוה ממני לקנותה ואמרתי להן מי שיתן לי דמיה הרי היא מכורה לו ונתן לי א' מהן דמים והא' השליך המעות לפני ולקחו הטלית ואיני יודע מי מהן שנתן ומי שהשליך כגון זה שנינו שניהן נשבעין וחולקין. וכיון שא' הוא שקנה והא' טוען בשקר ותני תנא שניהן נשבעין ונוטלין מכלל דהאי תנא לא חייש לשבועת שוא של אחד מהן.
מתני' דלא כבן ננס דאי בן ננס הא חייש וקתני שניהן נוטלין בלא שבועה.
דברי בן ננס הן בשבועות פרק כל הנשבעין שבתורה הלכה וחנוני על פנקסו. ודחינן אפי' תימא בן ננס [הכא] איכא למימר דלמא תרוייהו בחדא אגבהוה וה"ה בקנייתא שניהן כא' קנאוה ואין ביניהן שבועת שוא. תוב אמרי' לימא מתני' דלא כסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין בלא שבועה דתנן שור שנגח את הפרה ונמצאת עוברה בצדה וכו'. ואמרי' בגמ' אר"י אמר שמואל זו דברי סומכוס אבל חכמים אומרים זה כלל [גדול] בדין המוציא מחבירו עליו הראיה. תניא נמי הכי שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה ואינו יודע אם עד שלא נגחה ילדה ואם משנגחה ילדה משלם ח"נ לפרה ורביע נזק לולד דברי סומכוס וחכ"א המע"ה.
ואמרי' אלא מאי מתני' אינה כסומכוס אלא כרבנן אמאי נשבעין והא המוציא מחבירו עליו הראיה אמרי. ופרקי היכא דתפיס חד ואידך טעין עליה אמור רבנן המע"ה.
הכא דתרוייהו תפסי לה אמרי רבנן חולקין בשבועה.
אלא אי אמרת סומכוס השתא ומה התם דלא תפסי תרוייהו וכו'. דברי רבה בר [רב] הונא דאמר אמר סומכוס אפי' ברי וברי בהמחליף פרה בחמור בפ' השואל את הפרה ודברי ר' חייא בר אבא אמר סומכוס אפי' ברי וברי כרבה בר [רב] הונא בסוף פ' המניח את הכד.
[מהר"ן] אבל מציאה דליכא למימר הכי אימר לא צריכא. כלומר וקמ"ל דבין במציאה בין במו"מ שייכא בהו הורא' ולפיכך הטילו חכמים עליו שבועה. וא"ת א"כ מהכא משמע שבועה זו משום חשש דילמא מורי ואמר היא אבל במקום דליכא הוראה לא רמו רבנן עליה שבוע' ואי הכי קשיא טובא א"כ מאי ק' מקשה לימא מתני' דלא כסומכוס דאי כסומכוס וכו' שאני התם דלא שייכ' בה הוראה אבל הכא דאיכא למימר מורי ואמר רמו רבנן עליה שבועה כדי שיפרוש מהוראתו משו' שבוע' ותו קשה דאמרי' לקמן בפירקין וכי מאחר שזה תופס ועומד וכו' שבוע' זו למה ומשנינן אר"י שבוע' זו תקנת חכמי' היא ומק"ל ולמאי איצטריכינן לטעמי' דר"י הא אמרי' הכא דשבועה זו רבנן רמו לה עלי' משום דילמא מורי ואמר וכ"ת דר"י גופי' ה"ק שמא יתקוף בטליתו של חברו כל היכ' דאיכ' הורא' א"כ היכי מקשי' לקמן בתר מילתי' דרבי יוחנן ונימא מיגו דחשיד אממונא וכו' הא לא חשיד אממונ' אלא דמורי היתרא וכי רמי' שבועה עליה פריש ואביי נמי למה ליה לתרוצי בההי' דלקמן חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו לימא משום דמורה ואמר.
ולפיכך יש מי שכחב דהני סוגיי' פליגי דבסוגיא דהכא סבירא לן דלא רמו רבנן עליה שבוע' אלא היכא דהדבר מוכיח מתוכו דאיכא למימר מורי ואמר אבל לקמן לר' יוחנן ולאביי סביר' להו דאפי' היכא שכל אחד אומר סתם כלה שלי רמו רבנן שבוע' עלייהו ואע"ג דליכא למימר משום מורי ואמר שהרי אינו מתברר שמחמת מציא' או מחמת מו"מ טוען כל אחד עלי' ומ"ה איצטריך ליה לרבי יוחנן למימר דטעמא דמילתא כדי שלא יהא כל אחד וכו' כיון דרמיין עלייהו שבוע' אע"ג דליכ' הוכחה בדב' דמורי ואמר ואביי נמי איצטריך למימר נמי דטעמא דשמ' מלוה ישנה יש לו עליו כי היכי דלא תיקשי לן מיגו דחשיד אממונא וכו' שאין לתלות הדבר בהוראה כיון שאינו מוכיח מתוכו וכי מקשינן לימא מחני' דלא כסומכוס אליבא דר' יוחנן ואביי איתמר ולאו לפום טעמיה דרב פפא דלדידיה ל"ק דשבועה דמתניתין משום הוראה היא מה שאין לומר כן בסומכוס והיינו דמשנינן עלי' מדר' יוחנן ואם תאמר תינח לרבי יוחנן ואביי דאיכא למימר דפליגי אסוגיא דהכא וכדכתבינן אבל תלמוד' גופיא מאי קשיא ליה לקמן וכי מאחר שזה תופס וכו' שבוע' זו למה הא פריש תלמודא הכא דטעמא דמילתא משום מורי ואמר ומאי קשיא ליה תו יש לומר דמאי דאמרינן וכי מאחר שזה חופס ועומד וכו' אינה שאלתה של גמ' אלא התחלת דרבי יוחנן הוא וכאלו א"ר יוחנן וכי מאחר וכו' שבוע' זו למה וגמ' הוא דבעי לפרושי טעמא דרבי יוחנן ואביי והרבה בתלמוד שאלות אחר התירוץ כי ההיא דאמרינן בפרק משילין וטעמ' מאי לא בטיל אמר אביי גזרה שמא יעשה עיסה בשותפות וכבר פי' טעם אחר בתחלת השמועה ופעמים שהוא שואל סתם בתלמוד מה שפירש כבר כי ההיא דאמרינן בפ' חזקת איבעי' להו סתמא מאי וכו' ועדיין לא מתחוור לי דמתני' לית לה אוקמת' אלא בדרב פפא דמדקתני תרתי ע"כ ריש' במציאה וסיפא במו"מ וצריכה וכדפרכי' לקמן גבי המגביה מציאה לחברו והא אוקי' רישא במציאה וכו' ויש לפר' סוגייתנו בלשון אחר דה"ק אי תנא מציאה ה"א במציא' הוא דרמי רבנן שבועה עליה משום דאיכא למימ' מורי היתרא אנפשיה אבל מו"מ אימא לא להכי תנא מו"מ לומר לך דאפילו היכא דליכא הוראה להתיר אמרי' יחלוקו בשבועה ואי תנא מו"מ הוה מוקימנא לה למתני' במקו' דאיכא למיחש לדילמא מורי היתיר' כגון דאמר תבראי דמי יהיב ואנא נמי דמי יהיבנא אבל מציאה דליכא למימר הכי אימא לא קמ"ל ממשנה יתירה דאפילו במקום דליכ' למימ' כה"ג אמרי' יחלוקו בשבועה דליכא למימר כלה מתני' בדאיכא הוראה להתר דאי הכי ליתני מציאה דאית בה הוראה להתר וכ"ש מו"מ היכא דליכא הפסד דמי א"נ ליתני חדא והדבר ידוע שי"ל שבשניה' איכא הוראה להתר אמאי תנא תרתי לאשמועי' דמתני' בכל ענין שזה אומר כלה שלי וזה אומר כלה שלי ואפי' בדליכא הוראה להתר כלל לרבי יוחנן יחלוקו בשבוע' ולאביי בבל ענין שיאמר כלה שלי יש הוראה להתר וליכא ודאי רמאי דשמא יש לו אותה מלוה עליו ולפיכך אומר כלה שלי ולר' יוחנן איפשר דליכא רמאי שכך היה מעשה שלשניהן נתרצה או מלוה יש לו עליו ואקשינן והיכי איכא לאוקומה למתני' במו"מ א"כ ניחזי זוזי ממאן נקט וכו' והוה יכול לאוקומ' בדליתי' למוכר קמן דנשייליה אלא דבעי לאוקומ' בכל ענין ואפי' שהמוכר לפנינו ועוד דאכתי הוה קשיא ליה למאי דקס"ד לאוקומ' למתני' במו"מ דאמר דמי יהיבנ' משמ' שעדיין המוכר לפנינו ואע"ג דמצי לאוקמ' שחברו נתן המעות והוא משך ורוצ' לשלם לו ניחא ליה לאוקמה בדנקיט מתרווייהו וכו' ואף על פי שהמוכר לפנינו והא דאמרינן לקמן מו"מ מאי איכא למימר ה"ק דילמא אין לו בה אלא רביע ושליש ואי קנסי' ליה מודה וחבריה נמי מודה ליה א"נ איכא למימר מו"מ מא"ל הא משכחת מו"מ דאי קנסת ליה מודה כדאוקימת' למתני' כגון דיהבי זוזי תרוייהו דמילתא פסיקא והיא בכל טענת מקח וממכר שבעולם כדפרישית ולפי הלשון הזה זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה חולקים בשבוע' וכן בשנים אדוקים בשט' כדלקמן אע"ג דליכא הורא' להתר ולפי הלשון הראשון נמי הלכ' כרבי יוחנן ואביי הילכך חולקי' בשבועה ומיהו איכא לעיוני דנימא בה יהא מונח דהא ליכא למימ' דתרוויהו היא בשלמ' בש"ח שמא פרע ב"ת מחצה ולאביי בכלן יש לחוש למלוה ישנה א"נ של שותפי' היא מתחל' משא"כ במנה דרבי יוסי שאח' מהן הפקידו לזה ומסתברא מלוה ישנה לאביי נמי רמאי הוא הילכך אני ארגתיה יהא מונח:
מקח וממכר ליחזי ממאן נקט. דאיתקשי על קמאי דקמאי ולא סלקא להו כהוגן ומסתברא דה"פ דשמעתא אי תנא מו"מ ה"א מו"מ הוא דרמו רבנן עליה שבוע' בי שמא שניהם הטילו מעות ליד המוכר והוא היה תופס טליתו בשוה ואמר שהנותן לו דמים כך וכך ימשוך ויקנה ואלו שניהם הטילו דמים לידו של מוכר אחד משך וקנה ואחד מורי ואמר חבראי דמי יהב ואנא נמי דמי יהבי ליה למוכר ואף על פי שחברו משך וקנה במשיכה מורי התר לעצמו ותולה במעותיו ומשום שבועה פורש ואמטו להכי אקשינן וליחזי לוקח זוזי ממאן נקט המוכר ואי מחברו קבל ושלו לא רצה לקבל או שנטל מחברו ומשך קודם שהטיל זה מעותיו לתוך חיקו והא ליכא הוראה להתר ואין לתלות במעות ואף על פי שחברו משתלם מהם דהא קא עבר משום לא תגזול וידיעא מילתא לאינשי ולא חציף איניש לגזול טליתו של חברו מיד חברו ואף על פי שרוצה לשלם לו ומפרקי לא צריכה וכו' כלומר שמא כך היה מעשה דנקט מתרויהו מחד מדעתיה ומחד בע"כ ולא ידע לוקח ממאן בע"כ ומורי ואמר הואיל וממני קבל בשלי נתרצה כמו בשל חברי ואף על פי שהלה קדם ומשכה אינו חושש בכך ותולה במעותיו לומר בשלי נתרצה ושלא מדעת מוכר משך חברי לזכות בכלה ורוצה לחלוק עמו לפיכך אמרו שישבע ולפי מה שפירשנו בחידושנו בדרך הסוגיא כל הך שקלא וטרי' למאי דקס"ד מעיקרא כמו שיתבאר לך מדברינו ואע"ג דבמסכת קידושין וליחזי זוזי ממאן נקט אמוכר קאי הרבה דברים בתלמוד לשון א' משמש לשנים לגמרי וזו דרך אחר הוא הטוען הזה שלפנינו ליחזי זוזי ממאן נקט וזה הפירש נכון ועולה כהוגן שלפי פירושינו זה א"א להעמיד' אלא כדק' מתרץ דנקט מתרוייהו וכו' ואלו לדברי כל המפרשים אפשר היה להעמי' אף בדרכים אחרים ואין צורך להאריך. [עכ"ד שם]:
אימר תרויהו בהדי הדדי אגבהוה וליכא שבועת שוא. גבי מו"מ נמי איכא למימר לשניהם נתרצה דכיון דלא מהימן מוכר לומר מהי מדעתי' ומהי בע"כ הואיל ושקל מתרויהו אף אינו נאמן לומר מחד מדעתו ומחד בע"כ אלא אמרינן לשניהם נתרצה ועד דמאחר ששניהם אומרים [האי אמר] אנא יהבי דמיה מדעתיה דמוכר והאי אמר לא כי אלא אני הוא הנותן לדעתו של מוכר אין אנו שואלין את המוכר כלל ואנו דנין להם שיחלוקו דלמה נטריח המוכר לבא לב"ד והרי אינו נאמן לדברי שניהם וכל זמן שלא בא איכא למימר דליכא שבועת שוא.
ויש לפרש הא דאמרינן דשקל מתרויהו כגון שאומר להם למי שיתן לו ראשון והוא אומר זה נתן לי ראשון ואינו נאמן ואיפשר ששניהם היו בבת אחת ותימא הוא שלפי הך אוקימת' דאוקמי' השתא למתניתין לא אמרינן יחלוקו בשבוע' אלא היכא דיהבו דמי לתרויהו למוכר אבל בעלמא לא והא מתניתין ודאי מילתא פסיק' קתני זה אומר כלה שלי ותו קשיא הא דאמרי' שבועה זו למה ואמר רבי יוחנן וכו' מאי קשיא ליה הא טעמא דמתניתין משום דמורי וכו' [ככתוב שאר לשונו ז"ל למעלה באריכותופירש אחר יש לו בסוגיא באריכות כמו שכתוב למעלה]:
דררא דממונא. פירש"י ז"ל חסרון כיס שאם תחייבנו שלא כדין הרי חסר ממון ואם תפטרנו שלא כדין נמצא זה חסר ולד פרתו משמע לאפוקי ממציאה דלא קא חסר ממונא ולאפוקי מקח וממכר דקא מהדר ליה דמי ואין פירש זה נכון דקשיא עליה הא דאמרינן בפח"ה זה אומר של אבותי וזה אומר וכו' דאמרינן כל דאלים גבר ואקשינן מדתנן המחליף פרה וכו' ופריק התם איכא דררא דממונא וכו' משמע דליכא דררא דממונא בזה אומר של אבותי וכו' ואם אתה מפרש דררא דממונא [כמו שפרש"י ז"ל] א"כ בההיא נמי איתי'.
אלא ה"פ דררא דממונא היינו עיקר תביעת ממון כלומר דגבי המחליף פרה אית ליה חזקה גמורה למוכר דשלו היתה קודם לכן ושלו הוא תובע והלוקח נמי יש לו חזקה שהיא שלו עכשיו ואין בזה מחלוקת הילכך שלו הוא תובע אבל בזה אומר של אבותי וכו, שאין לאחד מהם חזקה בלא מחלוקת שהרי כ"א מכחיש שלא היתה של חברו מעולם וכן במתני' דזה אומר כלה שלי וכו' אין לא' מהם חזקה כלל שחברו מכחישו לגמרי, וכך פירשה רשב"ם ז"ל.
וכך אתה מפרש דררא דטומאה האמורה בפ"ק דנדה ובפרק חומר בקודש, כלומר שהוחזקה שם עיקר טומא' וחזקתה ובמסכת שבועות נמי דררא דממונא האמור שם כך פירושו כמו שכתבנו ולא כדברי רש"י ז"ל ושמעתי שבתרגום ירושלמי מידי תבקשנו מן ידי תדריריניה כלומר מידי תתבענו כאדם התובע ממונו בחזקתו ובפר"ח ז"ל במסכת שבועות ג"כ מצאתי שפי' דררא דממונא עיקר ממון:
אי תנא מציאה הוה אמינא מציאה הוא דרמו רבנן שבועה עליה. פירוש: דלא אמרינן דחשיד אממונא ומגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, משום דמורי ואמר, וכי נרמי שבועה עליה פריש ומודה, אבל מקח וממכר הוה אמינא לא נרמי שבועה עליה דליכא הוראה ומגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, קא משמע לן דאף במקח וממכר מורי ואמר, ובדיהבי זוזי תרוייהו, אי נמי באומר ליתן. ואי תנא מקח וממכר, הוה אמינא מקח וממכר הוא דרמו רבנן שבועה עליה משום דמורי ואמר וכו',אבל זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה דודאי איכא רמאי יהא מונח עד שיבא אליהו, זהו שטתו של רש"י ז"ל, וכן כתב הראב"ד (בתוך) [בסוף =ש"מ] המסכתא, (וזה) וזה בדרך פשט סוגייתנו דשקלינן וטרינן בסמוך בדרבי יוסי ורבנן, ואוקמינן מתניתין בדליכא ודאי רמאי, ושם נאריך יותר בסייעתא דשמיא. ומיהו תימה לי אפילו אם תימצי לומר דמתניתין דוקא בדליכא ודאי רמאי היא שנויה, מי הזקיקו לרש"י ז"ל לפרש דבאיכא ודאי רמאי יהא מונח עד שיבא אליהו, אדרבה הוה לן למימר יחלוקו בלא שבועה, וכדמשמע בפרק חזקת הבתים (בבא בתרא לד, ב) גבי ההיא דרב נחמן דאמר זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי כל דאלים גבר, ואקשינן עלה מאי שנא מב' שטרות היוצאות ביום אחד רב אמר יחלוקו ושמואל אמר שודא דדייני, ופרקינן התם ליכא למיקם עלה דמילתא הכא איכא למיקם עלה דמילתא, דאלמא כל היכא דליכא למיקם עלה דמילתא אף על גב דאיכא ודאי רמאי כההיא דרב נחמן דאי דמר לא דמר ואי דמר לא דמר יחלוקו, דאי לא תימא הכי לישני התם ליכא רמאי הכא איכא רמאי, אלא שאין הכל תלוי אלא בדיאכא למיקם עלה דמילתא ובדליכא למיקם עלה דמילתא, והכא נמי הא ליכא למיקם עלה. ונראה שרש"י ז"ל מפרש (דהתם) דלא אמרינן יחלוקו אלא בדליכא למיקם עלה דמילתא ובלדיכא ודאי רמאי כההיא דב' שטרות, והא דלא משני התם הא בדאיכא ודאי רמאי הא בדליכא ודאי רמאי, משום דאי אמר הכי הוה משמע דבאיכא ודאי רמאי אמרינן לעולם כל דאלים גבר, ולא היא דלא אמרינן כל דאלים גבר אלא בדאיכא למיקם עלה דמילתא, אבל בדליכא למיקם עלה דמילתא ואיכא ודאי רמאי לא, אלא יהא מונח. והזקיקו לרש"י ז"ל לפרש כן, הא דאקשינן לקמן (בבא מציעא ג, א) אלא מאי רבנן והא מתניתין כשאר דמיא, דאלמא כל היכא דאיכא ודאי רמאי יהא מונח אפילו לרבנן, ולא אשכח לה נמי פירוקא לאוקמה כרבנן אלא משום דהתם ודאי רמאי דמנה דחד מינייהו הוא, אבל מתניתין ליכא רמאי דאיכא למימר דתרווייהו היא אמור רבנן יחלוקו, כן נראה לי לפי שיטתו של רש"י ז"ל.
אבל לפי מה שכתבתי במשנתנו (בד"ה וזה ישבע) דלדברי ר"ח ז"ל אפילו מתניתין בדאיכא ודאי רמאי, הכא הכי פירושו: אי תנא מציאה, הוה אמינא מציאה הוא דרמו רבנן שבועה עליה משום דאיכא למימר דמורי ואמר, אבל מקח וממכר בדליכא הוראה לא, קא משמע לן דאפילו הכי יחלוקו בשבועה, ואי תנא מקח וממכר, הוה אמינא דוקא בדיאכא הוראה, וכגון דיהבי זוזי תרווייהו, אבל מציאה דליכא הוראה, אי נמי במקח וממכר בדליכא הוראה, וכגון דלא יהיב זוזי אלא חד מינייהו וכל חד וחד אמר אנא הוא דיהבית לא, קא משמע לן דבין הכי ובין הכי יחלוקו בשבועה, אי משום מגו דחשיד אממונא [חשיד] אשבועתא לא אמרינן כרבי יוחנן (ה, ב), אי משום דחיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו כאביי (ח, א). והשתא ניחא הא דאיבעיא לן לקמן (בבא מציעא ה, ב) וכי מאחר שזה תפוס ועומד וזה תפוס ועומד שבועה זו למה, משום דעדיין לא אתפרש טעמא דשבועה למה, דהוה ליה למימר דיחלוקו בלא שבועה, אבל לפי הפירוש הראשון, מאי קא מיבעיא להו, הא אמר בה רב פפא טעמא משום דמורי היתרא לנפשיה ואמור רבנן רמי שבועה עליה כי היכי דלודי, וסוגיא דלקמן (בבא מציעא ק, א) כבר כתבתי במשנתנו דאיתמרא אליבא דמקשה, דהוה סלקא דעתיה דיד שליש כיד שניהם, וכאלו היו הם תפוסים בה, וכל מאן דאמר במידי דביד שליש יהא מונח הוא הדין למה ששניהם תפוסים בו. וניחא נמי השתא ההיא דשנים אדוקים בשטר דתניא לקמן (בבא מציעא ז, א) יחלוקו, ואף על גב דחד מינייהו ודאי רמאי, ולא אמרינן נפקיה מתרוייהו ויהא מונח עד שיבא אליהו. אלא שבזו יש לתרץ, דאלו אתה מעמידו עד שיבא אליהו, הרי אתה מזכה לגמרי הלוה שאתה פוטרו מהכל, ואם אתה גובה מעות מן הלוה ומעמידן עד שיבא אליהו, נמצאת מחייבו לגמרי, דמאי איכפת ליה בין שאתה נותנם למלוה בין שתעמידם ביד בית דין.
מקח וממכר נחזי זוזי ממאן נקט. כבר נתחבטו כל הראשונים בפירוש שמועתנו זאת ועדיין לא נתחוור לי, שרש"י ז"ל פירש: נחזי זוזי ממאן נקט, נשאל את המוכר ממי קבל דמיה, דתניא בקדושין (עג, ב) נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי, ואף על גב דמסיים בה במה דברים אמורים בזמן שמקחו בידו אבל אין מקחו בידו אינו נאמן, הא אוקימנא התם בדנקט זוזי מתרוייהו, וקשיא לי טובא, חדא דכיון דמחמת נאמנותו של מוכר הוא, למה לי דאמר נחזי זוזי ממאן נקט, זוזי מאי עבידתייהו, והלא אין הדמים ראיה כאן כלל לפי פירושו, שהרי אין הכל אלא מחמת נאמנותו של מוכר, ולא היה לן למימר אלא ונחזי מוכר מאי קאמר. ועוד אפילו כי אמר מוכר מפלוני קבלתים מאי הוי, והלא אין המעות קונות אלא משיכה קונה, וכל שפסק דמים אם קדם זה ומשך קנה אפילו בעל כרחו של מוכר ואין אחד מהם יכול לחזור בו, וכדאמרינן בפרק הספינה (בבא בתרא פח, א) בההוא גברא דאייתי קרי (לפומבדיתא) [לפום נהרא], ועוד דמדקאמר נחזי זוזי ממאן נקט, ופירש הוא ז"ל: נשאל את המוכר ממי קבל את המעות, משמע שיש הכחשה בין הלקוחות אפילו בנתינת המעות, כגון שזה אומר אני נתתי את המעות, וזה אומר לא כי אלא אני נתתים, וזה הפך פירושו שפירש למעלה (בד"ה וזה ישבע) אבל זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה לא אמרינן יחלוקו, דודאי חד מינייהו רמאי הוא ותהא מונחת, אלמא מתניתין בדליכא ודאי רמאי היא, ובהדיא אמר רב פפא במקח וממכר הוא דרמו רבנן שבועה עליה, דמורי ואמר חברי דמי קא יהיב ואנא נמי דמי קא יהיבנא, ועוד מעיקרא מי הביאנו לחשוב שלא קבל אלא מאחד מהם, ועוד למה לי למימר דנקט זוזי חד מדעתיה וחד בעל כרחו, דהא מה שמבטל נאמנותו הוא קבלת מעות משניהם בלבד, ומה אם קבלם מדעתו או שלא מדעתו, ועוד למה לי לאורוכי כולי האי ולא ידיע, כלומר ולא נודע לנו ממני קבל מדעתו וממי שלא מדעתו, דאטו אנא לא ידענא (דאלו) [ב]לא נודע [דאלו] (הא) נודע [הא] בזה לא אמרו יחלוקו, אלא שאפשר בזו דרש"י ז"ל אינו גורס בכאן כלל לא ולא ידיע, ולא ולא ידע, אבל בכל הספרים גריס לה.
ואפשר לי לפרש דהכי קאמר, נחזי זוזי ממאן נקט, דקא סלקא דעתיה דלא קבל אלא מאחד מהם, לפי שלא נפל המחלוקת בין הלקוחות והמוכר כלל, אלא בין שניהם בלבד ונסתלקו מן המוכר לגמרי, ואלו קבל מזה וחזר וקבל מזה תרעומת גדול יש (ליתן) [להן] עליו שהכניס ביניהם המחלוקת הזה, שקבלת המעות מזה ומזה הוא הגורם הגדול במחלוקת זה. ועוד שהיה להן אצלו תביעת מנה אחת, ואין אנו רואין להם תביעת ממון ולא תרעומת על [ה]מוכר כלל, ועל כן היה סבור דמתניתין כשלא קבל אלא מאחד מהם היא שנויה, אם כן נחזי זוזי ממאן נקט, שהרי שניהם מודים בדבר זה, וכבר הודו זה לזה בנתינת המעות, וכל שנתן המעות הוא בודאי המושך הראשון, דחזקה שאין המוכר מוכר חפצו ללוקח עד שהוא מקבל מעותיו, וכמו שאמרו בכתובות (פרק המדיר עו, ב) גבי מחט הנמצאת בעובי בית הכוסות, סתמא דמילתא כל דלא יהיב ליה זוזי לא יהיב ליה חיותא, וכיון שכן ריעא טענתו של זה שלא נתן מעות, וחזקה של חברו היא, ואמרינן לא צריכא דנקט זוזי מתרוייהו, ודקשיא לך אם כן תרעומת יש להן אצל המוכר שקבל מעות מזה ומזה והכניס ביניהם הספק והמחלוקת, ואנו [אין] רואין בין המוכר והלקוחות מחלוקת כלל, הכא במאי עסקינן כשקבל מחד מדעתיה ומחד בעל כרחיה, ואם תאמר אכתי לישד[י]נהו כדי שלא יכניס עצמו במחלוקתן ושלא יכניס ביניהן ספק, וכדאמרינן בקדושין (יג, א) אי לא ניחא לה לישדינהו, הכא במאי עסקינן דלא ידע מהי מדעתיה ומהי בעל כרחיה, כלומר כשלא ידע איזה צרור כסף של זה ואיזה של זה, ואי נמי באומר כל הנותן ראשון יקנה והם זרקו לחיקו יחד, אבל הוא לא פשע למוכרו שני פעמים [אלא] למקח אחד נתכוון, ואינו יודע איזה הקדים צרורו, ושמא שניהם באו לו בבת אחת ושניהם קנאוה, וכדאמרינן בסמוך, אפשר דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה, כן נראה לי.
ולענין מנה מיותר שנתנו לו, אם נתרצה אחד לחברו והניח לו את הטלית כדי לסלק עצמו מן המחלוקת, מסתברא דאין יכול לתבוע המנה מיד המוכר, שלכל אחד ואחד הוא דוחה [ואומר] לאו בעל דברים דידי את, וכענין שאמרו בשני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת שאינן יכולים להוציא שטר חוב על אחרים, ואפילו למאן דאמר מוציאין, התם הוא משום דלא חיישינן לנפילה או לפקדון, כדאיתא בפרק בתרא דבבא בתרא (קעב, ב), אבל הכא אין להם תקנה אלא בכתיבת הרשאה בלבד.
והר"ז הלוי ז"ל פירש: לחזי זוזי ממאן נקט, דאף על גב דאין מקחו בידו ואינו נאמן אלא ככל אחד, מכל מקום זה שהוא אומר שלא קבל ממנו הוא מתחייב שבועת התורה על פיו דעד אחד הוא, וזה שהוא מסייעו יש לפוטרו לגמרי, דכיון דשבועתו אינה אלא מדרבנן, ואיכא חד סהדא דמסייע ליה, דינא הוא דלישקול בלא שבועה, וזה הנכון בפירושי הראשונים נוחי נפש, אלא שעדיין קשה לי, זוזי (מתרווייהו) מאי עבידתייהו, לא הוה ליה למימר הכי, אלא אי דאיתיה למוכר לחזי מוכר מאי קאמר.
הא דאוקימנא בדנקט זוזי מתרוייהו. הוא הדין דהוה מצי לאוקומה בדליתיה למוכר, אלא דניחא ליה לאוקמה אפילו בדאיתיה למוכר (ד)הכא.
אפילו תימא בן ננס הכא מי יימר דאיכא שבועת שוא דילמא תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה. ואף על גב דאוקימנא סיפא במקח וממכר, ובדנקיט מחד מדעתיה ומחד בעל כרחיה, התם נמי כיון דאין בעל המקח נאמן, ואי אתה מאמינו למי משניהם מכר מדעתו, אף אתה אינו מאמינו כלל, ואני אומר שמא לשניהם נתרצה. אי נמי באומר כל מי שקודם ונותן לו דמים יקנה והם זרקו לו בבת אחת דבהדדי קנאוה.
האי מאי אי אמרת בשלמא רבנן התם דלא תפסי לה תרוייהו כו'. קשה לי ודקארי לה מאי קארי לה. ומאי שייכא [ל]מתניתין, התם ודאי מוציא חהוא, אבל הכא תרוייהו תפסי לה. ונראה לי דקא סלקא דעתיה דמקשה, דמתניתין נמי [אנן סהדי] מאי דתפיס האי דידיה ומאי דתפיס האי דידיה הוא, וכאלו נחלקה כבר, וכל אחד מוחזק ועומד במחציתו, ונמצא כל אחד בא להוציא מחברו אותו המחצית שתחת ידו, וכיון שכן זה צריך להביא ראיה במה שביד חברו, ועד שלא הביא ראיה אין חברו חייב לתת לו כלום, ועסק שבועה אין כאן כלל, וכן השני במה שביד חברו, ועיקר קושייתו גם כן לרבנן מחמת השבועה היא, ולא משום דקתני בה יחלוקו, ופריק אי אמרת בשלמא רבנן היא, התם דלא תפסי לה תרוייהו, אלא כולה ביד האחד לגמרי, הוה ליה אידך המוציא מחברו ועליו הראיה, אבל כאן תרוייהו תפסי לה ואיננה מוחלקת, ועדיין מתעצמין בה, זה אומר כולה שלי ובחזקתי, וזה אומר כולה שלי ובחזקתי, הילכך יחלוקו ובשבועה, כן נראה לי.
דררא דממונא. פירש רש"י ז"ל: דררא, חסרון כיס, שאם תחייבנו שלא כדין הרי חסר ממון, ואם תפטרנו שלא כדין נמצא זה חסר ולד פרתו, כלומר לאפוקי מציאה דלאו מידי חסר, ולאפוקי מקח וממכר דקא מהדר ליה דמי, כדאמרינן לעיל. ואין פירושו נראה מחוור, מדאמרינן פרק חזקת הבתים (ב"ב לד, ב) זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי, אמר רב נחמן כל דאלים גבר, ואקשינן עליה מהמחליף פרה בחמור וילדה, זה אומר ברשותי ילדה וזה אומר רשותי ילדה וכו', ומתרץ לה, התם איכא דררא דממונא למר ולמר, כלומר בההיא דהמחליף פרה, אבל הכא, כלומר בדרב נחמן, ליכא דררא דממונא דאי דמר לא דמר ואי דמר לא דמר, ואי כפירושו של רש"י ז"ל, בההיא דזה אומר של אבותי גם כן [אית] ביה חסרון כיס, שאם יתקפו מי שאינה של אבותיו למי שהיא של אבותיו נמצא חסר שדהו. ורבנו חננאל ורבנו שמואל פירשו: דררא דממונא עיקר ממון, פירוש: שהיה לו בה עיקר תביעה וחזקה בלא מחלוקת, כגון ההיא דמחליף פרה בחמור, דמוכר יש לו חזקה גמורה דשלו היתה קודם חליפין ושלו הוא תובע, ולוקח נמי שלו היא עכשיו בלא מחלוקת ושלו הוא תובע, אבל בארעא דרב נחמן ליכא לחד מנייהו חזקה גמורה בלא מחלוקת, ובזו דשור שנגח את הפרה גם כן יש לכל אחד עיקר תביעה וחזקה, לבעל השור דמוחזק בשורו, ובעל הפרה דמוחזק בולד חי והרי שחוט לפניך, מה שאין כן במציאה ובמקח וממכר ובתרגום ירושלמי מידי תבקשנה (בראשית לא, ט) מן ידי(ה) תדרכיניה. ומיהו הא דאמרינן הכא ולאו קל וחומר, משמע לכאורה טפי כפירושו של רש"י ז"ל דהכי קאמר, ומה התם דודאי חד מנייהו מפסיד, דעל כרחיה (דחד כליה) [כליה דחד] מנייהו הוא, וכשאתה חולקו ביניהם אתה מפסיד ודאי ממון לאחד מהם, ואפילו הכי אמר סומכוס יחלוקו, הכא דאפשר דחלוקתן כדין דדלמא דתרוייהו היא לא כל שכן. ועל כן נראה לי דהכ[א] פירוש דררא דממונא הפסד ממון, והתם פירושו עיקר תביעת ממון, ולשון אחד הוא המתחלק לשני עניינים, ויש לנו כזה הרבה בגמרא.
טלית זו שהיו שנים אוחזין בה על הדרך האמור במשנה אלא שאין באין בה מטענת מציאה אלא מטענת מקח ר"ל שזה אומר אני לקחתיה וזה אומר אני לקחתיה יש בענין זה הרבה סברות וכלם תלויות בביאור מה שאמרו כאן מקח וממכר נחזי זוזי ממאן נקט והוא שגדולי הרבנים פירשו בה נשאל את המוכר למי מכרה שהרי נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי כמו שהתבאר בקדושין ואע"פ שהתבאר שם שלא נאמר כן אלא בעוד שמקחו בידו וזה אין מקחו בידו שהרי שניהם אוחזין בה כבר בארנו שם שלא הוצרכנו למקחו בידו אלא בשלקח מעות משניהם מזה מדעת ומזה שלא מדעת וכל שאין מקחו בידו אינו נאמן לומר מזה נטלתי מדעתי ומזה בעל כרחי ואפילו החזיר המעות לאחד מהם שאינו מדקדק כל כך משיצא מקחו מתחת ידו הא כל שלא קבל דמים אלא מאחד נאמן אף בשאין מקחו בידו והעמידוה בכיוצא בזו ר"ל שלקח משניהם מזה מדעת ומזה שלא מדעת שאין למוכר עוד נאמנות בכך ואף אנו לא נתברר לנו דבר זה ר"ל מאיזה מדעת ומאיזה שלא מדעת ואין גדולי הרבנים גורסין כאן ולא ידע שהרי אף אם ידע אינו נאמן כלל אפילו כעד אחד דעלמא להביאו לידי שבועה שאינו מדקדק בדבר ומתוך כך הם גורסין ולא ידעינן או ולא ידיע:
נמצא לפי פירושם שכל שאחזו שנים בטלית זו ואמר כל אחד מהם אני לקחתיה אם היה המוכר לשם ושאלוהו והשיב שלזה מכר וממנו לבדו קבל המעות נאמן כשני עדים להוציא ממון על פיו ואם קבל המעות משניהם ולא ידענו מאיזה מדעת ומאיזה שלא מדעת אע"פ שהחזירן לאחד מהם אינו נאמן כלל אף כעד אחד להשביע את האחר שבועת התורה ולהיות זה שהוא מעיד עליו שפרעו נוטל חציו בלא שבועה אלא שניהם נשבעין מכח התקנה וחולקים אלא שהקשו על פירושם היאך אפשר במי שמקחו אינו בידו שיהא נאמן כשני עדים להעמיד המקח ביד האחר כשמעיד שממנו לבד קבל המעות ומה לו יותר משאר עד אחד דעלמא אחר שיצא המקח מתחת ידו שכל שהמקח תחת ידו הוא שיש לנו לומר כך הואיל והוא כשליש שהוא נאמן כשני עדים אבל כל שאינו בדין שליש היאך מוציאין ממון על פיו וכן כשאינו בידו וקבל מעות משניהם מזה מדעת ומזה שלא מדעת מפני מה אינו נאמן כעד אחד להביא את האחר לידי שבועת התורה ולהיות האחר נוטל חציו שהוא תפוש בו בלא שבועה ומ"מ גדולי המפרשים נותנין טעם לדבריהם ר"ל על שלא קבל אלא מאחד מהם שהוא נאמן כשני עדים ועל שקבל משניהם שלא להאמן אף כאחד שכל שלא קבל אלא מאחד מהם אין אנו שואלין לו למי מכר ומי לקח ממנו שאם כן אינו נאמן כשני עדים אלא אנו שואלין לו אותן מעות שבידו מי נתנם לו ועל מעות שבידו ודאי ראוי הוא להאמינו שהרי הוא אצל אותם המעות כעין שליש שהוא נאמן במה שתחת ידו ומתוך שאנו מאמינין אותו שמפלוני היו נגמור את הדין שהמקח שלו לא על פי עדותו ויראה לי סעד לדבריהם מלשון התלמוד שאמר ניחזי זוזי ממאן נקט ולא אמר נחזי למאן זבין אבל בשקבל משניהם אין אנו צריכין אלא לדעתו למי נתרצה ואין ראוי להאמינו כלל הגע עצמך שלא החזיר המעות עדין לאותו שלא נתרצה לו שמא מתוך שזה שנתרצה לו נוח יותר מן האחר הוא אומר עליו שלא נתרצה לו כדי שלא יכופנו מיד בהחזרת המעות:
וגדולי המחברים פרשוה במקחו בידו ולא אמרו שנים אוחזין אלא על מציאה וא"כ נשאל למוכר ויהא נאמן הואיל ומקחו בידו ותרצה בנקט מתרויהו והוא עצמו לא ידע מאיזה מדעת וכו' ואם כן אף במקחו בידו אינו נאמן שאין כאן עדות כלל ומ"מ כל שידע נאמן כשנים הואיל ומקחו בידו ואם יצא המקח מתחת ידו אף בידע אינו נאמן כשנים אלא כעד אחד וזה שתפש דנקט מתרויהו בלא ידע והוא הדין אף בנקט מזה הואיל ולא ידע הוא מפני וסתם הדברים כל שאינו לוקח אלא מאחד יודע הוא ממי לקחם כמו שנבאר והוא שכתבו שכל שלא ידע שלא קבל מעות אלא מאחד ויצא המקח מתחת ידו הואיל ומן הסתם יודע ממי לקח יש כאן עדות כעד אחד אבל לא כשנים:
וכן גדולי המפרשים סוברים בשתיהן שכל שהוא יודע שנאמן בהם כעד אחד ולא כשנים ופירשו בשמועה זו ניחזי זוזי ממאן נקט שנשאל לאותם השנים האדוקים בטלית וכגון שאין כפירת ממון ביניהם אלא שזה מודה לחברו שהוא נתן המעות אלא שאומר אני לקחתי תחלה ולי נתרצה המוכר ומשכתי אלא שהקדמת ונתת מעות וכבר ידעת שאין קונות והוא שואל מעתה נגמור הדין לאותו שנתן מעות ומסתמא לא נתרצה המוכר אלא לו ומשיכה בלא רצוי מוכר אינו כלום ולא שנשאל למוכר שהמוכר אינו נאמן בכך כדי להוציא ממון על פיו אלא כעד אחד לבד לשבועה וכן הענין והפירוש באותה האמורה בקדושין ואי אתה יכול לפרש שנשאל למוכר ולענין שבועה שהרי על הוצאת ממון הוא טורח שעל מה שאמר אין מקחו בידו אינו נאמן ורוצה לומר לו להעמיד הממון ביד האחד על פיו הוא שואל ניחזי זוזי ממאן נקט ר"ל להעמיד הממון ביד אותו שהוא מעיד לו ואין המוכר נאמן בכך אלו היה מחלקת בה בין שניהם אלא שאין מחלקת ביניהם בנתינת המעות אלא למי נתרצה ועל הדרך שביארנו ואף הם מביאים ראיה לפירושם שאם היה מחזר בעל התלמוד בשאלה למוכר ישיבהו בשמת או שאינו לשם אלא שלדעתי אין זו ראיה שמאחר שהוא אומר בשאין מקחו בידו שאינו נאמן אלמא שהוא לשם ועל זה הוא שואל ניחזי זוזי ממאן נקט ואף כשתפרש בשאלה למוכר אי אפשר לפרש שאינו לשם שהרי כשהוא לשם אתה עוסק עד שאתה אומר עליו שאינו נאמן ומ"מ יש ראיה שאם בשאלה למוכר אתה עוסק ושיש כפירת ממון ביניהם והוא שכל אחד מהם אומר אני נתתי המעות והרי יש כאן ודאי רמאי שדינו כי יהא מונח עד שיבא אליהו לדעת גדולי הרבנים כמו שיתבאר ואף לדעת החולקים בסברא זו הא מ"מ אמרו עליה בגמרא מי יימר דאיכא רמאי ולא אקשי בה תינח מציאה וכו' אלמא שאף במקח וממכר כן ותירצוה כשקבל משניהם ואין כאן ודאי רמאי שכל אחד חושב שאליו נתרצה המוכר ולמדת מפירושם שכל שהמקח אינו בידי המוכר אין המוכר נאמן אלא כעד אחד דעלמא הא כעד אחד מיהא נאמן:
וחכמי האחרונים שבצרפת מפרשים אותה בשאלה למוכר והם גורסין ולא ידע ולא לענין הוצאת ממון שכל שאין בידו אינו נאמן אלא שאם ידע לא גרע מעד אחד דעלמא והרי זה שאמרו אין מקחו בידו אינו נאמן פירושו כשני עדים אבל כעד אחד נאמן וא"כ נחזי זוזי ממאן נקט ויהא נאמן בכך להביא את שהוא מכחישו לשבועת התורה ואת שהוא מסייעו יטול חציה בלא שבועה וזו שבקדושין צריך לפרש לדעתם נחזי זוזי ממאן נקט ונשביע את האחד על פי המוכר ולא יהא כדין מוציא מחברו ומ"מ נראין הדברים דעל הוצאת ממון היא אמורה כמו שכתבנו למעלה ולא על ענין שבועה ועוד שהרי אין זו כשבועת עד אחד דעלמא ששבועת עד אחד ליפטר היא ולא ליטול:
יש שפרשו שאף במקחו בידו מוכר אינו נאמן ומפרשים ניחזי זוזי ממאן נקט האמור בקדושין על ריש השמועה במי שמקחו בידו ואמר שאף בזו ניחזי זוזי ממאן נקט ורוצה לומר בעדים ואף במקחו יוצא מתחת ידו וגדולי המפרשים דחו פירוש זה דחיה גמורה ופרשו שאין צריך לומר בשאין עדים ממי לקח המעות שהוא נאמן מתוך שאפשר לו לומר לא נטלתי מאחד מהם אלא אף אם יש עדים שנטל מעות מאחד מהם נאמן הוא לומר מזה נטלתי הואיל והמקח תחת ידו אלא לא שאלו שם נחזי זוזי וכו' אלא אשאין מקחו בידו:
ויש מפרשים נחזי זוזי ממאן נקט בשאלה למוכר ולהעמיד הטלית ביד מי שהוא מעיד עליו שנתן ואע"פ שאין מקחו בידו הואיל ואף זה תפוש בטליתו תהא תפישתו עם סיוע עדותו של מוכר כעדות שלם להפקיע תפישתו של האחר ומ"מ זו של קדושין אינה עולה לדבריהם כהוגן ופרשוה כשאף המוכר עצמו אינו יודע והם גורסין ולא ידע והרבה ראיתי טורחים לפרש בכל אותם שגורסין ולא ידע מפני מה לא פרשוה בנקט מהם ולא ידע מאי מיניהו ולדעתי אינה שאלה שאינו מצוי בלוקח מעות מאחד לבד שלא יהא זכור ממי לקחם כמו שבארנו למעלה:
וגדולי הפוסקים אף הם פרשוה בהלכותיהם ולא עלתה בידם כהוגן וכבר רמזנו שטתם למעלה בשם גדולי המחברים:
שאר טענות שהיו בין מוכר ללוקח כגון זה אומר מכרת לי וזה אומר לא מכרתי או ששניהם מודים במכירה וחולקים בנתינת הדמים או באיזה תנאי שזה אומר כך היה וזה אומר כך היה יתבאר בכלן במקומו שהמוציא מחברו עליו הראיה אלא שמשביעו הסת כשאר הדינין ואם יש עד אחד או הודאת מקצת משביעו שבועת התורה:
במסכת שבועות התבאר בחנוני והוא שבעלי בתים רגילין אצלו ליקח כל מה שהם רוצים ממנו מעט מעט מסחורתו או מטבע בשכר חליפין עד שיצטרף לחשבון גדול ופורעין לו ואמר לו בעל הבית תן לבני בסלע חטים או לפועלי בסלע מעות ואמר לו החנוני הן ולאחר זמן הוא אומר נתתי והם אומרים לא נטלנו הרי הפועל או בעל חוב נשבע שלא נטל ונפרע מבעל הבית וחנוני נשבע שנתן ונפרע מבעל הבית והתבאר שם ששבועת הפועל במעמד החנוני שמא מתוך כך יתביישו זה מזה ויזהרו על שבועתם ושבועה זו משבועות המשנה שהם בנקיטת חפץ כמו שיתבאר במקומו ואע"פ שאתה רואה בשבועה זו שעל כל פנים אחד מהם בא לידי שבועת שוא אין אנו חוששין לכך ומכאן אתה למד למשנתנו שאפילו טענו בטלית זה בדרך שאי אפשר שלא לבא אחד מהם לידי שבועת שוא כגון שאינה בדרך שיהא באפשר לומר שמא שניהם הגביהוה כאחד רשאי לישבע כל אחד מהם שחציה שלו אלא שזה אומר אני הגבהתי אותה ואחר זמן להגבהתי בא זה ותקפה מצד אחר וכן חברו טוען עליו אף בזו חולקין בשבועה ואע"פ שאחד מהם בא לידי שבועת שוא בודאי:
במסכת בבא קמא התבאר על שור שנגח פרה מעוברת וראו עדים את נגיחתה מרחוק ולאחר שעה באו אצלה ונמצאת פרה מתה ועוברה מת בצדה ואין ידוע אם קודם נגיחה ילדה ונמצא שאין בעל השור חייב בנזקי הולד או שמא אחר נגיחה ילדה ומכח הנגיחה מת הולד והרי בעל השור חייב אף בנזקי הולד הרי בעל השור משלם לפרה כדינו חצי נזק לתם ונזק שלם למועד אבל לולד אינו משלם כלום שהמוציא מחברו עליו הראיה ואין אומרים ממון המוטל בספק חולקין אף בדבר כזה שראוי לבית דין לספק עליו ואפילו אמר הניזק בריא והמזיק שמא כמו שהתבאר שם ואין צריך לומר בשמא ושמא או בבריא ובריא:
וכבר בארנו במשנתנו שכל שאחד מהם תופש בו נוטלו בלא שבועה הואיל ונעשה חברו מוציא במה שתפש הלה ומ"מ שאר הטלית הואיל ואין אחד מהם מוחזק בו חולקין בשבועה כמו שבארנו ויש מפרשים שמועה זו של סמכוס במחליף פרה בחמור וילדה הנזכר בפרק השואל וכן יראה ממה שאמר ולרבה בר רב הונא דאמר אמר סמכוס אפילו בריא ובריא ודברי רבה בפרק השואל הם ומ"מ לענין פסק זה וזה שוין:
ואנא דמי קא יהיבנא פי' דלא מיתוקמא מתני' אלא בהני וכדבעינן לאסוקי לקמן דאי לא יהיב אלא חד דמי א"כ תרתי למה לי הרי בחנם רוצה ליקח אותה ואפ"ה תיקנו שבועה לדליכא הוראה להיתירא כ"ש מציאה דאתא לידי' בהרויחא דמורי היתירא ותרתי למה לי או יאמר מציאה או יאמר מקח וממכר א"ו לא איצטריך תנא לאשמעי' בבא יתירא אלא כגון דיהבי דמי תרווייהו דמורי היתירא וליכא למילף מציאה מינה אהאי דמקשה וליחזו זוזי ממאן נקט לא הו"ל לאקשויי דהא לא מתוקמא מתני' אלא בדנקיט מתרווייהו אלא כך דרך התלמוד כשרוצה לבאר דבר מבארו על דרך קושיא ותירוץ ורוצה להעלות דבנקיט זוזי מתרווייהו עסקינן ומש"ה לא תירץ לו כגון דליתי' לקמן דלישיילי' כד מתרץ בריש הכל שוחטין דלא מתוקמא מתני' אלא דבנקיט זוזי מתרוויהו והילכך אע"ג דאיתי' לקמן אין להתברר על פיו אבל מיצוי הדין ודאי כך הוא דבכל טצדקי דטעני חולקין ובשבועה ואלא מאי רבנן היא כולי. אי קשיא אמאי לא אמר לעולם רבנן היא והתם דלא קאי בידא דחד מינייהו אמר יהא ינח עד שיבא אליהו אבל הכא דנקטי לי' תרווייהו לא אמרי' דמפקי' מינייהו ומנחי עד שיבא אליהו יש לומר כיון שחזקתן אינה מבוררת שהרי מסופקין הן אין זו חזקה ותהא מונחת. מש"ה תירץ דעדיפא מינה דכיון דאיכא למימר דתרווייהו היא פלגי בשבועה:
משום דמורי ואמר חבראי לאו מידי חסר איזיל ואתפוס. פירוש הילכך לא חשיד אממונא ואשבועתא נמי לא חשיד אבל במקח וממכר דליכא למימר הכי דסלקא דעתך דנקט זוזי מחד מינייהו ואם כן הוה ליה חשוד אממונא ומיגו דהוה חשוד אממונא חשוד אשבועתא קא משמע לן דבמקח וממכר מיירי בהאי גוונא דשייך מורי ואמר וכגון דנקט זוזי מתרווייהו. ולא נהירא דאם כן משמע היכא דלא שייך למימר מורי ואמר כגון דנקט זוזי מחד וזה אומר אני נתתים דחד מינייהו חשיד אממונא אי נמי זה אומר אני ארגתיה או שנים אדוקים בשטר מלוה ולוה אז ליכא שבועה אלא יחלוקו בלא שבועה. ואין זה ניחא דהא לקמן פריך עלה דמתניתין ולימא מיגו דחשוד וכו' ומשני לא אמרינן וכו'. אלמא אפילו היכא דחשוד אממונא איכא שבועתא ועוד דהא תניא לקמן בשנים אדוקים בשטר דיחלוקו מסתמא היינו בשבועה דעל מתניתין מיתניא הברייתא. לכך נראה לפרש דהכי פירושו קא משמע לן למקח וממכר דבכל מקח וממכר אפילו היכא דחשוד אממונא כגון דלא נקט זוזי אלא מחד מכל מקום ישבע דאי תנא מקח וממכר הוה אמינא וכו'. פירוש אי לא תנא מציאה אלא מקח וממכר דין מקח וממכר הוה מוקמינן ליה היכא דמסתבר טפי דהיינו היכא דשייך למימר מורי ואמר כגון דנקט זוזי מתרווייהו דוקא דלא חשיד והוה ממעטינן מציאה דחשיד אממונא. והוא הדין דהוי מצי למנקט כולה במקח וממכר אבל נקט זוזי מחד דחשיד אממונא אבל נקט מציאה משום דהוי רבותא טפי קא משמע לן דהא דתני מציאה דעל ידי כן אייתר מקח וממכר לאשמועינן דאפילו היכא דלא שייך מורי ואמר כדפירשתי מכל מקום ישבע. אבל מכל מקום דוחק הוא דלהאי פירושא הוי האי דרמו שבועה עליה קולא וזהו דוחק דלישנא דרמו שבועה עליה משמע הכי דסלקא דעתך אמינא ליהמניה לאידך בלא שבועה ורבנן החמירו ורמו שבועה עליה. לכן נראה לפרש דהכי פירושו ואי תנא מציאה וכו'. ככתוב בתוספות. תלמיד הר"ר פרץ ז"ל.
וכן פירש הרא"ש וזה לשונו אי תנא מציאה משום דמורי ואמר וכו'. כמו שפירש בתוספות עד קא משמע לן דאפילו הכי ישבע דזימנין דבספק הקרוב לודאי תפיס ומיראת השבועה יפרוש. ובענין זה יש לפרש ואי תנא מקח וממכר דלא מיתוקמא מקח וממכר אלא בדנקיט זוזי מתרווייהו דבהא איצטריך למימר שהטילו שבועה עליו אף על פי שסבור לומר אמת דבשלו נתרצה שגם הוא נתן מעות אבל לא נקיט זוזי אלא מחד לא איצטריך דמכל שכן דמציאה שמעינן ליה דפשיטא דלאותו שנתן דמים נתרצה והאי במזיד הולך ותופס שלא כדין. עד כאן.
והר"ן ז"ל כתב וזה לשונו אבל מציאה דליכא למימר הכי אימר לא צריכא. כלומר וקמשמע לן דבין במציאה בין במקח וממכר שייכא בהו הוראה ולפיכך הטילו חכמים עליו שבועה. ואם תאמר אם כן מהכא משמע שבועה זו משום חשש דילמא מורי ואמר הוא אבל במקום דליכא הוראה לא רמו רבנן עליה שבועה ואי הכי קשיא טובא אם כן מאי קא מקשה לימא מתניתין דלא כסומכוס דאי כסומכוס וכו' שאני התם דלא שייכא בה הוראה אבל הכא דאיכא למימר מורי ואמר רמו רבנן עליה שבועה כדי שיפרוש מהוראתו משום שבועה ותו קשה דאמרינן לקמן בפירקין וכי מאמר שזה תופס ועומד וכו' שבועה זו למה ומשנינן אמר רבי יוחנן שבועה זו תקנת חכמים היא ומאי קשיא לן ולמאי אצטריכינן לטעמיה דרבי יוחנן הא אמרינן הכא דשבועה זו רבנן רמו לה עליה משום דילמא מורי ואמר וכי תימא דרבי יוחנן גופיה הכי קאמר שמא יתקוף בטליתו של חברו כל היכא דאיכא הוראה אם כן היכי מקשינן לקמן בתר מילתיה דרבי יוחנן ונימא מיגו דחשיד אממונא וכו' הא לא חשוד אממונא אלא דמורי היתרא וכי רמיא שבועה עליה פריש. ואביי נמי למה ליה לתרוצי בההיא דלקמן חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו לומר משום דמורי ואמר. עד כאן.
והריצב"ש כתב וזה לשונו אבל מציאה דליכא למימר הכי אימא לא צריכא. הבינו קצת מפורשים צריכא שאף בזו יש הוראה ולדבריהם אין שבועה אלא כשיש הוראה אבל בלא הוראה לא והקשו עליהם דאם כן מאי מקשינן בסמוך מסומכוס ולמאי אצטרכינן לדרבי יוחנן דאמר שבועה זו תקנת חכמים היא דהא במאי דמתרצינן לרב פפא איתרצא לה דהא בדסומכוס ליכא הוראה. ועוד הקשו כמו שכתוב בחידושין.
ונראה לי שרובם אינם כלום דרב פפא בתר דאית ליה לדרבי יוחנן אמרה למילתיה דכיון שתקנת חכמים היא כדי שלא יהא תוקף ולא מדינא לא אמרינן לה אלא היכא דאיכא הוראה וכי מקשינן מדסומכוס אכתי לא ידעינן לדרבי יוחנן ולא לדרב פפא דאיתמר עלה והוא סבירא לן דשבועה זו מדינא וכי מתרצינן שבועה זו תקנת חכמים לא אצטרכינן לדרב פפא בההיא תירוצא אבל מה שהקשו מדמקשינן לקמן על ההיא דרבי יוחנן לימא מיגו דחשיד אממונא קשה עדיין לפירושם דמאי קשיא לימא כיון דליתיה לשבועה אלא בדאיכה הוראה הא לא חשיד אממונא כדמשמע בכולה סוגיין דבדאיכא הוראה לא חשיב לן חשיד אממונא לפיכך נראה כמו שפירשתי דאף בדליכא הוראה איתא למתניתין כמו שכתוב בחידושין עד כאן.
עוד כתב הר"ן ז"ל וזה לשונו ולפיכך יש מי שכתב דהני סוגיי פליגי דבסוגיא דהכא סבירא לן דלא רמו רבנן עליה שבועה אלא היכא דהדבר מוכיח מתוכו דאיכא למימר מורי ואמר אבל לקמן לרבי יוחנן ולאביי סבירי להו דאפילו היכא שכל אחד אומר סתם כולה שלי רמו רבנן שבועה עלייהו ואף על גב דליכא למימר משום מורי ואמר שהרי אינו מתברר שמחמת מציאה או מחמת מקח וממכר טוען כל אחד עליה ומשום הכי איצטריך ליה לרבי יוחנן למימר דטעמא דמילתא כדי שלא יהא כל אחד וכו'. כיון דרמיין עלייהו שבועה אף על גב דליכא הוכחה בדבר דמורי ואמר ואביי נמי איצטריך למימר נמי דטעמא דשמא מלוה ישנה יש לו עליו כי היכי דלא תיקשי לן מיגו דחשיד אממונא וכו' שאין לתלות הדבר בהוראה כיון שאינו מוכיח מתוכו וכי מקשינן לימא מתניתין דלא כסומכוס אליבא דרבי יוחנן ואביי איתמר ולא לפום טעמיה דרב פפא דלדידיה לא קשיא דשבועה דמתניתין משום הוראה היא מה שאין לומר כן בסומכוס והיינו דמשנינן עליה מדרבי יוחנן. ואם תאמר תינח לרבי יוחנן ואביי דאיכא למימר דפליגי אסוגיא דהכא וכדכתבינן אבל תלמודא גופיה מאי קשיא ליה לקמן וכי מאחר שזה תופס וכו' שבועה זו למה הא פריש תלמודא הכא דטעמא דמילתא משום מורי ואמר ומאי קשיא ליה תו יש לומר דמאי דאמרינן וכי מאחר שזה תופס ועומד וכו' אינה שאלתא של גמרא אלא התחלת דרבי יוחנן הוא וכאלו אמר רבי יוחנן וכי מאחר וכו' שבועה זו למה וגמרא הוא דבעי לפרושי טעמא דרבי יוחנן ואביי. עד כאן.
והרבה בתלמוד שאלות אחר התירוץ כי ההיא דאמרינן בפרק משילין וטעמא מאי לא בטיל אמר אביי גזרה שמא תעשה עיסה בשותפות וכבר פירש טעם אחר בתחלת השמועה. ופעמים שהוא שואל סתם בתלמוד מה שפירש כבר כי ההיא דאמרינן בפרק חזקת הבתים איבעיא להו סתמא מאי וכו'. עדיין לא נתחוור לי דמתניתין לית לה אוקימתא אלא בדרב פפא דמדקתני תרתי על כרחך רישא במציאה וסיפא במקח וממכר וצריכא וכדפרכינן לקמן גבי המגביה מציאה לחברו והא אוקים רישא במציאה וכו'. ויש לפרש סוגייתנו בלשון אחר דהכי קאמר אי תנא מציאה הוה אמינא במציאה הוא דרמו רבנן שבועה עליה משום דאיכא למימר מורי היתרא אנפשיה אבל מקח וממכר אימא לא להכי תנא מקח וממכר לומר לך דאפילו היכא דליכא הוראה להיתר אמרינן יחלוקו בשבועה ואי תנא מקח וממכר הוה מוקמינא לה למתניתין במקום דאיכא למיחש לדילמא מורי היתרא כגון דאמר חבראי דמי יהיב ואנא נמי דמי יהיבנא אבל מציאה דליכא למימר הכי אימא לא קמשמע לן ממשנה יתירה דאפילו במקום דליכא למימר כהאי גוונא אמרינן יחלוקו בשבועה דליכא למימר כולה מתניתין בדאיכא הוראה להיתר דאי הכי ליתני מציאה דאית בה הוראה להיתר וכל שכן מקח וממכר היכא דליכא הפסד דמי אי נמי ליתני חדא והדבר ידוע שיש לומר שבשניהם איכא הוראה להיתר אמאי תנא תרתי לאשמועינן דמתניתין בכל ענין שזה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי ואפילו בדליכא הוראה להיתר כלל לרבי יוחנן יחלוקו בשבועה ולאביי בכל ענין שיאמר כולה שלי יש הוראה להיתר וליכא ודאי רמאי דשמא יש לו איזה מלוה עליו ולפיכך אומר כולה שלי ולרבי יוחנן נמי אפשר דליכא רמאי שכך היה מעשה שלשניהן נתרצה או מלוה יש לו עליו. ואקשינן והיכי איכא לאוקמה למתניתין במקח וממכר אם כן ניחזי זוזי ממאן נקט וכו' והוה יכול לאוקמה בדליתיה למוכר קמן דנשייליה אלא דבעי לאוקמה בכל ענין ואפילו שהמוכר לפנינו. ועוד דאכתי הוה קשיא ליה למאי דקא סלקא דעתין לאוקמה למתניתין במקח וממכר דאמר דמי יהיבנא משמע שעדיין המוכר לפנינו ואף על גב דמצי לאוקמה שחברו נתן המעות והוא משך ורוצה לשלם לו ניחא ליה לאוקומה בדנקיט מתרויייהו וכו' ואף על פי שהמוכר לפנינו. והא דאמרינן לקמן מקח וממכר מאי איכא למימר הכי קאמר דילמא אין לו בה אלא רביע ושליש ואי קנסינן ליה מודה וחבריה נמי מודה ליה אי נמי איכא למימר מקח וממכר מאי איכא למימר הא משכחת מקח וממכר דאי קנסת ליה מודה בדאוקימתא למתניתין כגון דיהבי זוזי תרווייהו דמילתא פסיקא היא בכל טענת מקח וממכר שבעולם כדפרישית ולפי הלשון הזה זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה חולקים בשבועה וכן בשנים אדוקים בשטר כדלקמן אף על גב דליכא הוראה להיתר ולפי הלשון הראשון נמי הלכה כרבי יוחנן ואביי הילכך חולקים בשבועה ומיהו איכא לעיוני דנימא בה יהא מונח דהא ליכא למימר דתרווייהו היא בשלמא בשטר חוב שמא פרע בעל חוב מחצה ולאביי בכולן יש לחוש למלוה ישנה אי נמי של שותפות היא מתחלה מה שאין כן במנה דרבי יוסי שאחד מהן הפקידו לזה. ומסתברא מלוה ישנה לאביי נמי רמאי הוא הילכך אני ארגתיה יהא מונח הרמב"ן ז"ל וזה לשון הר"ן ז"ל ויש מי שאומר עוד שסוגיות הללו אינם חלוקות כלל וכולן עולות לטעם אחד דאפילו היכא דליכא הוכחת הוראה אמרינן דאין חולקים אלא בשבועה ובהאי צריכותא דהכא הכי קאמר אי תנא מציאה הוה אמינא מציאה הוא דרמו רבנן שבועה עליה משום דאיכא למיחש דילמא מורי אבל מקח וממכר דליכא למיחש להכי אימא לא קמשמע לן דאפילו היכא דליכא למיתלי בהוראה אמרינן דאין חולקים אלא בשבועה. ואי תנא מקח וממכר הוה אמינא במקח וממכר דשייכא ביה הוראה כגון דנקט זוזי מתרווייהו אבל מציאה דלא שייכא ביה הוראה אימא לא קמשמע לן ממשנה יתירה דאף על גב דליכא למיתלי בהוראה אין חולקים אלא בשבועה הילכך מתניתין אפילו במקח וממכר דלא ידעינן אי נקט מתרווייהו ואי מחד מיניה ומתוקמה אף על גב דליכא הוכחה דמורי ואמר וכי תימא אם כן מאי מקשינן לקמן מקח וממכר מאי איכא למימר כלומר דהא איכא פסידא ובדנקט זוזי מתרווייהו והא מסקינן השתא דמתניתין בסתם מקח וממכר מתוקמא ומאן לימא לן דאיכא פסידא דלימא דנקנסיה כי היכא דלודי. יש לומר דמכל מקום נקט זוזי מתרווייהו לא נפיק מכללא דמתניתין ובכי האי גוונא מאי איכא למימר הא אית ליה פסידא בודאי וכי מקשינן מקח וממכר ליחזי זוזי ממאן נקט לפי שטה זו למאי דהוה אמינא דמקח וממכר דמתניתין בדאיכא הוראה מקשינן היכי תיסק אדעתין הכי הילכך נקטינן מהני סוגיי שאף על פי שאין בדבר הוכחת הוראה אין חולקים אלא בשבועה והוי זהיר בדבריך שלא תשתבש לומר דאפילו היכא דאיכא ודאי רמאי יחלוקו בשבועה דליתא וכדמוכחא סוגיין דלקמן אלא כי מסקינן דאף על גב דליכא הוראה אמרינן דאין חולקים אלא בשבועה לא באנו לומר אלא שאף על פי שאין בדבר הוכחה של הוראה כגון כשכל אחד אומר כולה שלי סתם ואינו מתברר מדבריו מחמת אי זה דבר הוא טוען עליה אפילו הכי רמו רבנן שבועה עלייהו ומכל מקום חולקים בשבועה כיון דליכא ודאי רמאי אבל היכא דאיכא ודאי רמאי כגון זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה לא אמרינן יחלוקו אלא יהא מונח וכן כתב רש"י ז"ל. ולפנינו יתבאר עוד בסייעתא דשמיא שזה אומר אני ארגתיה וכו' אי מקרי ודאי רמאי או לא אבל כל היכא דמקרי ודאי רמאי לא אמרינן יחלוקו. עד כאן.
וזה לשון הרשב"ץ ז"ל ויש לומר דסוגיין דלא פליגן וסוגייתנו הכי פירושו אי תנא מציאה הוה אמינא במציאה הוא דתקון רבנן שבועה משום דאיכא הוראה אבל מקח וממכר דליכא הוראה קמשמע לן דאפילו במקח וממכר דליכא הוראה אמרינן יחלוקו בשבועה ואי תנא מקח וממכר ולא תנא מציאה הוה אמינא מתניתין במקח וממכר דשייכא ביה הוראה כגון דנקיט זוזי מתרווייהו אבל מציאה' דליכא למימרהכי אימא לא קמשמע לן והכי קאמר דהוה מצי למימר אבל מקח וממכר דלא שייך ביה הוראה אימא לא אלא משום הכי נקט מציאה לרבותא לומר שאפילו מציאה שהיה אפשר לומר שיש בו הוראה לא הוה שמעינן וכל שכן מקח וממכר דליכא הוראה. ועוד הוי מצי למימר דאי לא תנא אלא כולה שלי ולא תנא אני מצאתיה הוה מוקמינן למתניתין במציאה דכולה שלי במציאה נמי משמע אלא דרצה לומר שאפילו תנא מקח וממכר בפירוש אפילו הכי איצטריך אני מצאתיה אבל השתא דתנא תרתי שמעינן ממשנה יתירה דאפילו היכא דליכא דליכא הוראה יחלוקו בשבועה הילכך מתניתין בכל ענין מתוקמא ואפילו היכא דליכא הוראה להיתר. עד כאן.
וזה לשון הרשב"א ז"ל אי תנא מציאה הוה אמינא וכו'. פירוש דלא אמרינן דחשיד אממונא ומיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא משום דמורי ואמר וכי נרמי שבועה עליה פריש אבל מקח וממכר הוה אמינא לא נרמי שבועה עליה דליכא הוראה ומיגו דתשוד אממונא חשוד אשבועתא קמשמע לן דאף במקח וממכר מורי ובדיהבי זוזי תרווייהו. ואי תנא מקח וממכר הוה אמינא מקח וממכר הוא דרמו רבנן שבועה עליה משום דמורי ואמר וכו' אבל זה אומר אני ארגתיה דודאי איכא רמאי יהא מונח. זו היא שיטתו של רש"י ז"ל וכן כתב הראב"ד ז"ל בסוף המסכת וזה בדרך פשט סוגייתנו דשקלינן וטרינן בסמוך בדרבי יוסי ורבנן ומוקמינן מתניתין בדליכא ודאי רמאי ושם נאריך יותר בסייעתא דשמיא. ומיהו תמיה לי אפילו תמצא לומר דמתניתין דוקא בדליכא ודאי רמאי היא שנוייה מי הזקיקו לרש"י ז"ל לפרש דבדאיכא ודאי רמאי יהא מונח אדרבה הוה לן למימר יחלוקו בלא שבועה וכדמשמע בפרק חזקת הבתים גבי ההיא דרב נחמן דאמר זה אומר של אבותי וכו' ואקשינן עליה מאי שנא משני שטרות וכו' ופרקינן התם ליכא למיקם עלה דמילתא וכו' דאלמא כל היכא דליכא למיקם עלה דמילתא אף על גב דאיכא ודאי רמאי בההיא דרב נחמן אי דמר לאו דמר יחלוקו דאי לא תימא הכי לישני התם ליכא רמאי הכא איכא רמאי אלא שאין הכל תלוי אלא בדאיכא למיקם עלה דמילתא והכא נמי הא ליכא למיקם עלה. ונראה שרש"י ז"ל מפרש דהתם לא אמרינן יחלוקו אלא בדליכא למיקם עלה דמילתא ובדליכא ודאי רמאי כההיא דשני שטרות והא דלא משני התם הכי הא בדאיכא ודאי רמאי הא וכו' משום דאי הוה אמר הכי הוה משמע דבדאיכא ודאי רמאי אמרינן לעולם כל דאלים גבר ולא היא דלא אמרינן כל דאלים אלא בדאיכאלמיקם עלה דמילתא אבל בדליכא למיקם עלה ואיכא ודאי רמאי לא אלא יהא מונח. והזקיקו לרש"י ז"ל לפרש כן הא דאקשינן לקמן אלא מאי רבנן והא מתניתין כשאר דמיא דאלמא כל היכא דאיכא ודאי רמאי יהא מונח אפילו לרבנן ולא אשכח לה נמי פירוקא לאוקמה כרבנן אלא משום דהתם ודאי רמאי דמנה דחד מינייהו הוא אבל מתניתין ליכא ודאי רמאי דאיכא למימר דתרווייהו הוא אמור רבנן יחלוקו. כן נראה לילפי שיטתו של רש"י. אבל לפי מה שכתבתי במשנתינו דלדברי ר"ח ז"ל מתניתין אפילו בדאיכא ודאי רמאי הכא הכי פירושו אי תנא מציאה הוה אמינא מציאה וכו' משום דאיכא למימר דמורי אבל מקח וממכר בדליכא הוראה לא קמשמע לן דאפילו הכי יחלוקו בשבועה ואי תנא מקח וממכר הוה אמינא דוקא בדאיכא הוראה וכגון דיהבי זוזי תרווייהו אבל מציאה דליכא הוראה. אי נמי במקח וממכר בדליכא הוראה וכגון דלא יהיב זוזי לחד מינייהו וכל חד וחד אמר אנא הוא דיהבית קמשמע לן דבין הכי ובין הכי יחלוקו ובשבועה ומשום מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא לא אמרינן כרבי יוחנן או כאביי. והשתא ניחא הא דאיבעיא לן לקמן וכי מאחר שזה תפוס וכו' וסוגיא דלקמן כבר כתבתי במשנתנו דאיתאמרא אליבא דמקשה דהוה סלקא דעתיה דיד שליש כיד שניהם וכאלו היו הם שניהם תפוסים בה וכל מאי דאמר במידי דביד שליש יהא מונח הכי קאמר למה ששניהם תפוסים בו. וניחא נמי השתא ההיא דשנים אדוקים בשטר אלא שבזו יש לתרץ דאלו אתה מעמידו עד שיבא אליהו הרי אתה מזכהו לגמרי ללוה שאתה פוטרו מהכל ואי אתה גובה מעות מן הלוה ומעמידן עד שיבא אליהו נמצאת מחייבו לגמרי דמאי אכפת ליה בין שאתה נותנם למלוה בין שתעמידם ביד בית דין עד כאן.
וזה לשון הריטב"א אי תנא מציאה הוה אמינא וכו'. עד אימא לא קמשמע לן. מתוך פירוש רש"י ז"ל נראה דהכי מפרש קמשמע לן דבתרווייהו איכא הוראה ולהכי משתבע בה שיודה על האמת ומחמת שבועה פריש הא כל היכא דליכא הוראה לא משתבע כגון זה אומר אני ארגתיה וכו' אינם חולקים אלא יהא מונח דהא איכא רמאי. ולכאורה כן נראה כפירושו ומה שהקשו עליו בתוספות מההיא דשנים אדוקים בשטר לא קשיא כיון דאפשר דחציה. (כאן חסר). ומיהו אינו מחוור מדאמרינן לקמן שבועה זו למה אלא דרש"י ז"ל סובר דסוגיא דהתם לית ליה דרב פפא ופליג ארבי יוחנן דהתם ואינו נכון עד כאן.
והרא"ש ז"ל כתב וזה לשונו ואנא דמי קא יהיבנא פירש רש"י ז"ל דמים אני רוצה ליתן אף על גב דמסקינן דנקט זוזי מתרווייהו~ מכל מקום תחילת הוראתו כך היתה שכבר נתן חברו המעות. עד כאן. ובגליון כתוב וזה לשונו אבל מקח וממכר דליכא למימר הכי. פירש רש"י ז"ל אף על פי שגם זה נתן מעות כדמוקי לקמן וכו' פירש כן כדי ליישב גם לפי האמת ושוב פירש על ואי תנא מקח וממכר הוה אמינא משום דמורי ואמר דמי קא יהיבנא ופירש רש"י דמים אני רוצה ליתן פירש כן כדי ליישב הצריכותא גם לפי הסלקא דעתין דאיירי דלא נקט זוזי אלא מחד. עד כאן.
וזה לשון הריטב"א דמי יהיב. פירוש בכספו לקחה ואנא דמי יהיבנא ויטול כספו ולא יאבד כלום כי הרבה טליתות מוצאים להמכר אבל מציאה ליכא למימר הכי כלומר שאין לומר שילך חברו וימצא טלית אחרת. עד כאן.
ומורי הרב נר"ו האריך בסוגיא זו וזה לשונו והוי יודע שהם שלשה דינים חלוקים. היכא דאיכא הוראת היתר כגון מציאה לפי הצריכותא הראשון או מקח וממכר לפי הצריכותא השני לכולי עלמא רמו רבנן שבועה עליה. והיכא דליכא הוראת היתר כגון מקח וממכר לפי הצריכות הראשון או מציאה לפי הצריכותא השני איכא פלוגתא בין הר"ן והרשב"א וזה תלוי בהבנת הקמשמע לן דאמרינן בגמרא כמו שנבאר בסמוך בעזרת השם יתברך דאף על גב דליכא הוראת היתר עדיין אינו ודאי רמאי מתוך טענתו אף על גב דהוי רשע דאימר בהדי הדדי אגבהוה או לשניהן נתרצה. אבל היכא דמתוך טענותיהן איכא ודאי חד רמאי כגון זה אומר אני ארגתיה זה תלוי בפלוגתא דרש"י ורבנו חננאל ז"ל לרש"י לא איירי מתניתין בהכי אלא יהא מונח. ולרבנו חננאל איירי מתניתין בכל גוונא אפילו היכא דאיכא רמאי ויחלוקו בשבועה. וצריך לפרש הסוגיא לפי השיטות והקושיות שיש לכל שיטה ושיטה נתרץ אותם בעזה"י. לפירוש ר"ח דמתניתין בכל גוונא אפילו איכא ודאי רמאי והיינו דסתם לה תנא משמע דבכל גוונא יחלוקו בשבועה והיינו נמי דרב פפא נקיט לה סתמא והיינו נמי דאיבעיא לן לקמן וכי מאחר שזה תופס וכו' והיינו נמי ההיא דשנים אדוקים בשטר דתניא לקמן יחלוקו אף על גב דחד מינייהו ודאי רמאי והיינו נמי דאקשינן בתר אוקמתיה דרב פפא מדסומכוס לקמן משום דאכתי לא ידעינן טעמא דשבועה דמתניתין ולא אשכחן טעמא אלא כדרבי יוחנן או כדאביי והיינו נמי דלא מוקמינן לבסוף משום דרב פפא משום דמורי ואמר משמע דאמרה רב פפא אפילו היכא דאיכא ודאי רמאי והיינו נמי דאתיא צריכותא דעבדינן כפשטה הכי אי תנא מציאה הוה אמינא מציאה הוא דרמו רבנן שבועה עליה משום דאיכא למימר דמורי ואמר אבל מקח וממכר בדליכא הוראה לא קמשמע לן דאפילו ליכא הוראה יחלוקו בשבועה ואי תנא מקח וממכר הוה אמינא דוקא בדאיכא הוראה וכגון דיהבי זוזי תרווייהו אבל מציאה דליכא הוראה אי נמי מקח וממכר בדליכא הוראה וכגון דלא יהיב זוזי ~ולא חד מינייהו לא קמשמע לן דבין הכי ובין הכי יחלוקו בשבועה מטעמא דאמרינן לקמן בגמרא לרבי יוחנן או לאביי והיינו נמי דפריך לימא מתניתין דלא כבן ננס כיון דאיכא ודאי רמאי דמיא לדבן ננס אף על גב דתירוצא דאפילו תימא בן ננס לא אתי שפיר הא תריצנא ליה לקמן בעזרת השם והיינו נמי דאקשינן וליחזי זוזי ממאן נקט משמע דסבירא לן דאפילו דלא יהיב זוזי אלא חד מינייהו ואידך ודאי רמאי הוא קתני במתניתין יחלוקו ומשום הכי פריך וליחזי זוזי ממאן נקט ואותו קנה ולא חברו והיינו נמי דאקשינן לקמן ואימא מיגו דחשיד אממונא וכו' ואי בדאיכא הוראת היתר עסקינן מאי חשיד אממונא איכא והיינו נמי דאמר רבי יוחנן שבועה דמתניתין שלא יהא כל אחר הולך ותוקף וכו' משמע דאפילו מאן דחשיד לתקוף ולגזול טליתו של חברו רמינן שבועה עליה ואם תאמר אם כן דאיירי מתניתין אפילו בדאיכא ודאי רמאי מאי דוחקיה דרב פפא לאוקומי למתניתין חדא במציאה וחדא במקח וממכר לוקמה כפשטה דכולה במציאה ורישא בדליכא רמאי וסיפא בדאיכא ודאי רמאי וכגון זה אומר אני הגבהתיה ולא אתה וזה אומר וכו' או כגון זה אומר אני ארגתיה וכו' וצריכא דאי לא תנא תרתי הוה מוקמינן לה בדליכא ודאי רמאי ואפילו תימא דכולה שלי משמע דאיכא ודאי רמאי ואם כן ליתני כולה שלי ותו לא צריכא דאי תנא כולה שלי הוה אמינא. בהא רמו רבנן שבועה עליה אבל אני מצאתיה דליכא ודאי רמאי אימא יחלוקו בלא שבועה כיון שזה תופס ועומד וזה תופס ועומד קמשמע לן דבין הכי ובין הכי לא יחלוקו אלא בשבועה. ויש לומר דרב פפא תירץ לפי דעת המקשה דסבירא ליה דחדא במציאה וחדא במקח וממכר כדכתבינא בשם הרשב"א והרא"ש ז"ל. ומכל מקום אין תירוץ זה עולה יפה שהרי הם ז"ל לא פירשו כך אלא מפני שרב פפא מסיק לה הכי אמרו שגם המקשה כך היתה סברתו אלא דלא הוה ידע צריכותא ואם כן הדרא קושיין לדוכתא. ועוד לפי מה שפירשתי למעלה דהמקשה סבר דתרתי במציאה היה לו לרב פפא לתרץ אין תרתי במציאה וחדא להיכא דאיכא ודאי רמאי. לכך נראה לי דרב פפא סבירא ליה דעיקר חדושא דמתניתין משום שבועה איצטריך ומשום הכי מוקי לסיפא במקח וממכר ולגבי שבועה עבדינן צריכותא אבל משום חלוקה לא איצטריך כלל כיון שזה תופס ועומד וזה תופס ועומד פשיטא דיחלוקו וכי תימא לאפוקי דלא. נימא יהא מונח וכדאמרינן גבי שנים שהפקידו כיון דאיכא ודאי רמאי סבירא לן דלא הוי עיקר חדושא דמתניתין בהכי דהתם הוא מונח ביד שליש ואנו מניחין אותו במקומו עד שיודה הרמאי אבל הכא לא מפקינן מה שהוא ביד כל אחד מהם ומניחין אותו עד שיבא אליהו. ותו דהתם אי אמרינן יחלוקו נמצא השליש לא עביד השבה מעליא ומשום הכי אמרינן יהא מונח אבל הכא ליכא למימר הכי. והא דלא תירץ תלמודא הכי ולימא אפילו תימא רבי יוסי שאני הכא משום דמופקד ביד שלישי ומתניתין בששניהם תופסין ואדרבה תירץ היפך ויש לומר דתירץ לו לפי סברת המקשה שרצה לדמות מתניתין לאידך דשנים שהפקידו. ולא קא מפליג בין מונח ביד שליש להיכא דשניהם תופסין והכי מתרץ לדידי איירי מתניתין אפילו בדאיכא רמאי ושאני הכא דהוא מופקד ביד שליש אבל לדידך שאתה מדמה אותם אפילו תימא רבי יוסי שאני מתניתין דמי יימר דאיכא רמאי. זהו דרכו של הרשב"א ז"ל לתרץ קושיא זו לדעת רבנו חננאל ז"ל וזה לשונו והא דאוקימנא הכא מתניתין בין לרבי יוסי בין לרבנן דוקא בדאיכא למימר תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה איכא למימר דלטעמיה דמקשה קא מוקי לה הכי דההוא דמקשה לימא מתניתין דלא כרבי יוסי הוה סבירא ליה דיד שליש כיד שניהם ודמי למתניתין דשניהם תופסין בה ואליבא דהאי סברא קא שקליה וטריא בכולה סוגיין דאיתאמרא בדרבי יוסי ורבנן אבל לרבי יוחנן מתניתין אפילו בדאיכא ודאי רמאי היא שנויה ומתניתין ודאי דלא כבן ננס ולטעמיה דרבי יוחנן נמי מתניתין בין לרבי יוסי ובין לרבנן אתיא דשאני התם דקיימא ביד אחד והילכך לא יוציא מתחת ידו אלא בדבר מבורר אבל מתניתין מאחר שזה תופס וזה תופס יחלוקו ובכולה שמעתין משמע דכולהו סבירי להו הא דרבי יוחנן וכדאמרינן אפילו תימא סומכוס וכו' ואמרינן ורב ששת אמר לך מתניתין תקנת חכמים ורבי חייא אין מתניתין וכו' ואביי נמי דאמר חיישינן שמא ספק מלוה ישנה וכו' לא פליג אדרבי יוחנן למימר דמתניתין ליתא אפילו בדאיכא ודאי רמאי דטעמא דאביי בכל ענין שייך אלא לומר שאלו לא הוה חיישינן לספק מלוה ישנה לא היתה עסק שבועה ביניהם דמיגו דחשיד אממונא וכו' אלא מיהו בין למר ובין למר מתניתין אפילו בדאיכא רמאי הוא וקיימא לן כוותייהו ודלא כסוגייתנו זו דאיתאמרא אליבא דמקשה דלית ליה הפרש בין תפסי לה אינהו לדתפיס לה שליש. והכין משמע מדברי הריא"ף שכתב משנתנו כצורתה ודרבי יוחנן ודאביי ולא הביא סוגיא זו כלל. וכבר כתבתי במשנתנו שכן נראה דעת רבינו חננאל ז"ל בתירוץ הקושיא שתירץ. ואף הרב אבן מיגש ז"ל תלמידו של הריא"ף ז"ל כן כתב מפורש בבבא בתרא בההיא דרב נחמן והילכך זה אומר אני ארגתיה וכו' יחלוקו בשבועה כששניהם אדוקים בו ולא כן דעת רש"י והראב"ד ז"ל עד כאן.
וקשה לי על שיטה זו שהרב ז"ל בורח מלומר שהסוגיות פליגן אהדדי והוא עושה מחלוקת בין המקשה והמתרץ בכדי והוא סתם תלמודא דשקיל וטרי בלשון מקשה ומתרץ. ותו אם המתרץ היה סובר דמתניתין אפילו היכא דאיכא ודאי רמאי מי הגיד לו שגם המקשה אין סובר כן שתירץ לו מתניתין מי יימר דאיכא רמאי יותר טוב ונכון היה לסלק אותו מטעותו ויאמר שאני מתניתין דשניהם תופסין בטלית ומשום הכי לא מפקינן מינייהו להניחו עד שיבא אליהו אי נמי כיון דלא אשכח לה פתרי לימא מתניתין רבנן ולא רבי יוסי ובהכי עדיף מלתרוצי מילתא דלא סבירא ליה. ותו דאמרינן בגמרא אלא מחוורתא כדשנינן מעיקרא והא לא מחוור כיון דתריצנא לה דלא כהלכתא. ותו דמאן דמקשה לימא מתניתין דלא כסומכוס הדא הוא דמקשה לימא מתניתין דלא כרבי יוסי ואם כן איך מתרצינן ליה מילתא דסתרי אהדדי דלעיל מתרצינן ליה שבועה זו כדי שלא יהא הולך ותוקף וכו' ואם כן איירי מתניתין אפילו בודאי רמאי והכא מתרצינן ליה מתניתין מי יימר דאיכא רמאי וגם המקשה למה שתק והודה בתירוצים מתחלפים הילכך תירוצו של הרב ז"ל צריך לי עיון.
ונראה לי לתרץ קושיא זו לפי שיטת רבינו חננאל. שיש שני מיני ודאי רמאי. אחד מהם הוא היכא שידע בבירור שהדין שנדון ביניהם יהיה מרומה בעצמו כשנים שהפקידו אצל אחד שאם באנו לומר יתלוקו נמצא הדין מרומה שאנו נותנים לאחד מה שאינו שלו ואנו יודעין זה בבירור שלא מתוך טענותיהם. והמין השני הוא כגון זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה אף על פי שלפי טענותיהם איכא ודאי רמאי שאין לומר שכל אחד סבור לומר אמת מכל מקום אם נדון ביניהם שיחלוקו אפשר שלא יהיה הדין מרומה בעצמו לפי שאפשר שלא היה כדברי זה ולא כדברי זה אלא בין שניהם ארגוה הילכך זה אומר אני ארגתיה וכו' יחלוקו בשבועה ודמיא ממש לההיא דשנים אדוקים בשטר שאף על פי שלפי טענותיהם איכא חד רמאי ודאי אפשר שהדין שנדון ביניהם שיחלוקו הוא אמת דדילמא פרע מחצה. והכי מתרצינן אפילו תימא רבי יוסי התם איכא ודאי רמאי ונמצא נוטל מה שאינו שלו ולפיכך יהא מונח הכא במתניתין מי יימר דאיכא רמאי ונוטל שאינו שלו דילמא אף על פי שלפי טענתו הוא רמאי דילמא בהדי הדדי אגבהוה או בהדי הדדי ארגוה ויחלוקו כדין וכל אחד יטול הראוי. ויש קצת הוכחה לפירוש זה מדלא מתרץ התם איכא ודאי רמאי הכא ליכא ודאי רמאי דלישנא דמי יימר משמע אף על פי שהם אומרים ככה מתוך טענותיהם מי יימר שכך הוא דאיכא רמאי דילמא בהדי הדדי אגבהוה וכו' ותירוץ זה הבנתי מתוך פלפול התוספות ונכון הוא.
ובדרך זה תתורץ קושיא אחרת דאיכא להאי שיטתא דאמרינן אפילו תימא בן ננס התם ודאי איכא שבועת שוא הכא איכא למימר דליכא שבועת שוא ואי בדאיכא ודאי רמאי הא איכא ודאי שבועת שוא אלא משום דאיכא למימר דאף על גב דמתוך טענותיהם איכא ודאי חד רמאי דילמא שבועה לא תהיה לשוא דאימר תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה או ארגוה והשתא ניחא נמי דהאי תירוצא הילכתא היא ודרבי יוחנן הילכתא היא ולא פליגן אהדדי דאי פליגן אהדדי כיון דהאי תירוצא איתאמר בהדיא ופליג אדרבי יוחנן והנך אמוראי ולא קיימא לן כהאי תירוצא הוה ליה לתלמודא לפרושי בהדיא דמתניתין איירי אפילו היכא דאיכא ודאי רמאי אבל לפי תירוצנו סתמא דמתניתין הכי איתא ופסקה למילתיה בכל גוונא וליכא מאן דפליג בה ולא צריכא ליה לפרושי מידי. עד כאן. ולהלן אכתוב דברי הר"ן ז"ל שכתב ענין זה על אלא מחוורתא כדשנינן מעיקרא.
עוד כתב מ"ה נר"ו וזה לשונו ולפי שיטת רש"י ז"ל איירי מתניתין בדליכא ודאי רמאי כדכתב באוקמתא דרב פפא והצריכותא הכי מתפרש לפי שיטה זו דאי תנא מציאה משום דמורי ואמר רמו רבנן שבועה עליה אבל מקח וממכר דליכא הוראה להיתר אימא לא נרמי שבועה עליה דמיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא קמשמע לן דבמקח וממכר איכא נמי הוראה ובדיהבי זוזי תרווייהו או באומר ליתן. ואי תנא מקח וממכר הוה אמינא מקח וממכר הוא דרמו רבנן שבועה עליה משום דמורי ואמר וכי נרמי שבועה עליה יפרוש אבל מציאה דליכא הוראה אימא לא נרמי שבועה עליה דמיגו דחשיד אממונא וכו' אלא יחלוקו בלא שבועה קמשמע לן במציאה נמי איכא הוראת היתר כדכתבינא באידך צריכותא וזיל הכא ומצריך לה וזיל הכא מצריך והכי אורחיה דתלמודא בכל דוכתא. וראיתי מי שהקשה דכיון דכתב רש"י ז"ל לעיל ודוקא מקח וממכר אבל זה אומר אני ארגתיה וכו' יהא מונח היכי אמרי בהאי צריכותא אימא לא דמשמע לא ישבע אבל יחלוקו בלא שבועה. ומכח קושיא זו תלי בוקי סריקי ברש"י ז"ל יש מי שפירש שכוונת רש"י ז"ל בצריכותא כך היא אבל מקח וממכר דליכא הוראה ודאי קושטא קאמר ויטול בלא שבועה דלא חשיד איניש לתקוף בטליתו של חברו בשקר קמשמע לן דהכא איכא נמי הוראת היתר ופירוש זה סובל אותו לשון הגמרא והוא קרוב לפירוש התוספות אבל אי אפשר לפרש כן ברש"י ז"ל חדא שהעיקר חסר מן הספר ותו שכתב רש"י ז"ל שזה מחסרו ממון משמע דמשום דרשע הוא פטרינן ליה משבועה לא מפני צדקתו ותו דהרשב"א והר"ן ז"ל פירשו דטעמא הוי משום דכיון דחשיד אממונא חשיד נמי וכו' וכתבו בסמוך ודוקא דליכא ודאי רמאי אבל זה אומר אני ארגתיה וכו' יהא מונח וכתבו שכן כתב רש"י ז"ל ואם איתא שכוונת רש"י ז"ל הוא הפך כוונתם היה להם לפרש אלא משמע דמוסכמין הן בפירוש הצריכותא. ויש מי שפירש דהכי קאמר אבל מקח וממכר אימא לא אלא יהא מונח קמשמע לן דהכי נמי איכא הוראת היתר וגם זה אינו נכון שהרי עיקר הצריכותא משום שבועה היא דהכי גרסינן לה אי תנא מציאה הוה אמינא מציאה הוא דרמו וכו' משמע אבל מקח וממכר אימא לא רמו רבנן שבועה עליה אבל חלוקה במקומה עומדת. ועוד שהם צריכים לפרש לקמן גבי ואימא מיגו דחשיד אממונא וכו' ויהא מונח והא ליתא דהרי המפרשים ההולכים בשיטת רש"י ז"ל פירשו ההיא דלקמן מוטב שיחלוקו בלא שבועה והר"ן ונמוקי יוסף הולכים בשיטת רש"י ז"ל וכתבו הכא קמשמע לן דאין חולקין אלא בשבועה משמע דמעיקרא אמרינן חולקין בלא שבועה והוא ברור מאד. והוצרכתי להאריך בו מפני שראיתי מתעצמים בפירוש זה להעמיד לו רגלים ולא עמד.
ומצאתי בג' פירושי רש"י שמכתיבת יד לשון זה. אבל מקח וממכר דליכא למימר הכי דחבריה לאו מידי חסר דבודאי חסר אף על פי שזה גם הוא נתן המעות למוכר כדאמרינן לקמן דנקט זוזי מתרווייהו חד מדעתיה וחד בעל כרחיה ולכשיחלוקו יטול זה חצי המעות וזה חצי המעות אפילו הכי חסרון הוא אצל חברו דאי לאו דהוא צריך לה לא הוה מהדר אבתרה לזבונה וזה שבא לחלוק וליתן חצי דמי שלא כדין מחסרו דכיון דיהב דמי לא הוה תפיס בה ואי לאו דידיה היא לא הוה תבע ליה ונשקול בלא שבועה קמשמע לן. עד כאן. ובעיקר קושיין איכא לתרוצי לפי שיטתם דלא כתב רש"י ז"ל דזה אומר אני ארגתיה וכו' דיהא מונח אלא לפי מסקנת הצריכותא ומה שכתב אותו באוקמתא דרב פפא הוא לתרוצי קושיית אמאי לא מוקמינן לה לכולה מתניתין במציאה וכדכתיבנא לעיל אבל בצריכותא לא ידעינן דאי איכא ודאי רמאי יהא מונח ובתר דאמרינן קמשמע לן דבהא נמי איכא הוראת היתר דייקינן טעמא דמורי אבל בודאי רמאי יהא מונח וכן תמצא שהרשב"א והר"ן ז"ל כתבו זה הדיוק אחר הצריכותא וכד מעיינת בה שפיר תשכח דיש הפרש בין ליכא הוראת היתר להיכא דאיכא ודאי רמאי דזה נקרא רמאי וזה נקרא רשע ומשום דחשיד אממונא לא רמינן שבועה עליה אבל לא מפקינן מיניה מאי דתפיס כיון שמתוך טענותיהם אינו ניכר שיש ודאי רמאי אבל זה אומר אני ארגתיה דמתוך טענותיהם איכא חד רמאי בהא הוא דאמרינן יהא מונח והכי פירושו אי תנא מציאה הוה אמינא משום דמורי ואמר אבל מקח וממכר דליכא הוראה אימא לא איירי מתניתין בהכי דקתני יחלוקו בשבועה אלא יחלוקו בלא שבועה קמשמע לן דבהא נמי איכא הוראה. ועוד נאריך בזה בעה"י לפי השיטה השלישית ומעתה כל הסיעתות שכתבנו למעלה לפירוש רבינו חננאל ז"ל צריך לתרץ אותם לפי שיטה זו והא דסתם תנא ולא פירש דבאיכא הוראה להיתר איירי לא קשיא כלל דהא במציאה ומאי דדמי לה איירי ובמציאה איכא מורי ואמר ומהאי טעמא גופיה לא הוצרך רב פפא לפרש דעלה דמתניתין קאי לתרוצי ומהאי טעמא לא הוצרך התלמוד לפרש בצריכותא דקמשמע לן דבהא נמי איכא הוראת היתר דפשיטא דבהכי עסקינן במציאה והדומה אלא דהוה קשה תרתי למה לי ומצרכינן להו כפי דעות בני אדם שיש שמורים במציאה ולא במקח וממכר ויש שמורים להיתר במקח וממכר ולא במציאה מטעמא דפירש רש"י ז"ל קמשמע לן דבכולהו איכא הוראה להיתר. והא דאמרינן וליחזי ממאן נקט דמשמע דאפילו לא יהיב אלא חד מינייהו ואידך ודאי רמאי הוא עסקינן במתניתין הא כבר תרצה רש"י ז"ל שכתב דמים אני רוצה ליתן ואינו רמאי ומשום הכי מורי ואמר ובזה תירץ קושיא אחרת דאי דמי קא יהיבנא משמע שכבר נתתי מאי פריך תו וליחזי זוזי ממאן נקט. והא דפריך לימא מתניתין דלא כבן ננס אף על גב דמוקמינא למתניתין בדאיכא הוראת היתר דוקא כבר תירצוה בתוספות וזה לשונו מצינו למימר דידע שפיר דמתניתין אפשר דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה מכל מקום פריך שיחלוקו בלא שבועה אחרי שאפשר לבא לידי שבועת שוא ומשני התם ודאי איכא שבועת שוא. עד כאן.
והא דתניא שנים אדוקין בשטר ומשמע דאפילו איכא ודאי רמאי יחלוקו דדמיא ממש לזה אומר אני ארגתיה וכו'. דכל אחר מהם יודע אם פרע או לא וליכא למימר דפליג אמתניתין דהא פרכינן עלה וגבי ליה מלוה כוליה ולית ליה מתניתין שנים אוחזין בטלית וכו'. יש לומר דמשום הכי אמרינן יחלוקו ולא אמרינן יהא מונח משום דרגלים לדבר שפרע מחצה והוציאו ללכת לסופר לכתוב בו שפרעו מחצה או לכתוב אחר במחצית החוב שבו ונפל ושניהם אדוקים בו אבל זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה רחוק הוא שבין שניהם ארגוה וכיון דאיכא ודאי רמאי יהא מונח. עד כאן ממורנו הרב נר"ו.
והרא"ש ז"ל כתב וזה לשונו פירש רש"י ז"ל דדוקא במקח וממכר אבל בזה אומר אני ארגתיה וכו'. ויתכן פירושו לרבי יוסי דבסמוך דאית ליה טעמא דרמאי אבל לרבנן דאית להו טעמא אימר דתרווייהו היא בכל מילי שייך למימר האי טעמא והאי שטר דלקמן אתיא כרבנן. עד כאן עיין לקמן בלשון תלמיד הר' פרץ ז"ל דבור המתחיל אלא מחוורתא כדשנינן וכו' וכבר כתבתי לעיל תירוץ אחר בשם הרשב"א.
עוד כתב מורנו הרב נר"ו וזה לשונו והא דאמרינן לימא מתניתין דלא כסומכוס דאי כסומכוס הא אמר ממון המוטל בספק חולקין בלא שבועה אף על גב דאיכא למימר שאני התם דליכא הוראה אבל הכא דאיכא למימר מורי ואמר רמו רבנן שבועה עליה כי היכי דלפרוש מהוראתו משום שבועה וכן הא דאקשינן לקמן וכי מאחר שזה תופס וכו'. שבועה זו למה ומשנינן אמר רבי יוחנן כדי שלא יהא וכו' ואביי אמר שמא מלוה ישנה לו עליו וכיון דטעמא דשבועה דמתניתין כדרב פפא משום דמורי ואמר מאי מקשינן ואמאי אצטרכינן לתירוצו של רבי יוחנן או אביי והא טעמא רבה איכא במתניתין ואמאי לא מסקינן כדרב פפא. תירץ הר"ן בכל אלו דהני סוגיי פליגן אהדדי וסוגיא דהכא סבירא ליה כרב פפא דטעמא דמתניתין משום דמורי ולפיכך רמו רבנן שבועה עליה כדי שיפרוש אבל סוגיא דלקמן סבירא ליה דאיירי מתניתין אפילו היכא דאיכא רמאי והא דפרכינן הכא לימא מתניתין דלא כסומכוס אליבא דרבי יוחנן פרכינן והיינודמתרצינן כטעמיה דרבי יוחנן ומאי דמקשה תלמודא וכי מאחר שזה תופס וזה תופס שבועה זו למה אינה שאלת הגמרא אלא התחלתא דרבי יוחנן וכאלו אמר וכו' וגמרא הוא דבעי לפרושי טעמא דרבי יוחנן ואביי גם מה שמקשה ואימא מיגו דחשיד וכו' אליבא דרבי יוחנן הוא ופליגא אדרב פפא וקיימא לן כרבי יוחנן ואביי ואף על גב דליכא הוכחה בדבר דמורי ואמר חולקין בשבועה. עד כאן מיסודו של הר"ן ז"ל. עד כאן דברי מורנו הרב נר"ו.
וכן כתב הריטב"א ז"ל וזה לשונו לימא מתניתין דלא כסומכוס וכו'. כל הסוגיא הזאת קשיא על רש"י דכיון דמתניתין לא משתבע אלא משום דאיכא למימר מורי ואמר אם כן מאי קושיא מדסומכוס. ורבנו ז"ל אמר דרך שקלא וטריא ומימרא דרבי יוחנן פליגא אדרב פפא ומעיקרא דאיתמר בימי רבי יוחנן ולבתר הכי אתא רב פפא ופירש וקיימא לן כוותיה דהוא בתרא. זו היא שיטתו של רבינו ז"ל אבל אינה נכונה. עד כאן. והר"ן ז"ל חולק עליו במה שפסק לשיטה זו כרב פפא. וכתב מורנו הרב נר"ו על זה וזה לשונו וקשיא לי עלה טובא דאף על גב דאמרינן בעלמא סוגיות חלוקות הני מילי כשהן מרוחקות אבל הכא מיד שהשלים דברי רב פפא וצריכותא דיליה מתחיל להקשות בסתם לימא דלא כבן ננס לימא דלא כסומכוס ונאמר אנחנו דהוי אליבא דרבי יוחנן ועדיין דברי רבי יוחנן לא הוזכרו.ותו יגיד עליו רעו כי היכי דקושיא לימא מתניתין דלא כבן ננס הויא אליבא דרב פפא וכן קושיית לימא מתניתין דלא כרבי יוסי הוי נמי אליבא דרב פפא אם כן קושיית לימא מתניתין דלא כסומכוס הוי דומיא דאינך. ותו כיון דמהכא ידעינן טעמא דרבי יוחנן מאי קא שיילינן לקמן וכי מאחר שזה תופס וכו' וקושיא זו לכל הפירושים שייכא ובהא איכא למימר דהכא אגב גררא והתם בדוכתא עלה דשבועה שיילינן כי אורחיה דתלמודא. עד כאן. והרשב"א ז"ל כתב וזה לשונו אפילו תימא סומכוס שבועה זו תקנת חכמים היא. לשיטת ר"ח ז"ל ניחא הא דאקשיה מדסומכוס אפילו בתר אוקמתא דרב פפא אבל לשיטת רש"י ז"ל קצת קשה והא דרב פפא פריש טעמא נמי דמתניתין משום התקנה משום דמורי ואם כן. אמאי לא פריק ליה שבועה זו תקנת חכמים כדרב פפא ויש לומר משום דרבי יוחנן מפרש טפי דאמר בהדיא שבועה זו תקנת חכמים היא. ומיהו אכתי קשה מעיקרא מאי קמקשה לימא מתניתין דלא כסומכוס בתר אוקמתא דרב פפא. ויש לומר דמאן דמקשי לימא לאו בתר אוקמתא דרב פפא אקשי ליה אלא רב פפא שקיל וטרי במתניתין לגרמיה ואוקמה בתקנתא ומאן דמקשי לימא כי הוה תני מתניתין לגרמיה שקיל וטרי ולאו דין בתר דין אתאמרן כדאכתיבו בגמרא ותדע דהא בתר דפרקיה למתניתין אליבא דבן ננס תו לא הוה קשה להו
לימא מתניתין דלא כרבי יוסי לימא דלא כרבנן דהא לכלהו בהאי פירוקא דפרקיה אליבא דבן ננס אימר תרווייהו בהדי הדדי אגבהוהו איפריקא מתניתין לכלהו ואפילו הכי דייקינן אכל חד וחד באפי נפשיה אלא טעמא כדאמרן דכל שאלה ושאלה באפי נפשיה אתשאלא בבי מדרשא והדר אכתיבו על הסדר בגמרין ומשום דמשמע להו דסתמא דמתניתין בכל ענין הוא בין בדאיכא הוראה בין ליכא הוראה אקשיה לימא מתניתין דלא כסומכוס ושקלינן וטרינן לאוקמה כסומכוס ומדינא ולאוקמה ואסקינן כרבי יוחנן ומן התקנה היא. עד כאן.
וכתב מורנו הרב נר"ו וזה לשונו ומתוך דברי הרשב"א ז"ל הבנתי תירוץ לקושיות שהקשינו למעלה דלעולם רב פפא ורבי יוחנן לא פליגן אהדדי אלא דרבי יוחנן מתפרש טפי שלא יהא כל אחד תוקף והולך וכו'. כהוראת היתר ולשון תוקף הוא לפי האמת לא לפי דעת התוקף דהא בהוראת היתר תופס בה לומר שהיא שלו ומעיקרא שקלינן וטרינן בפירושא דמתניתין אי תרתי קתני או חדא קתני ואסקה רב פפא דתרתי קתני ואצרכינהו ושמעינן דמתניתין בדאיכא היתר מיירי ומאן דשאיל לימא מתניתין דלא כסומכוס לא שמיע ליה הא דרב פפא ושקיל וטרי בה ומסקינן דטעמא דמתניתין כדרבי יוחנן ואפשר שגם המתרץ לא הוה שמיע ליה הא דרב פפא דאי הוה שמיע ליה היה אומר שאני שבועה דמתניתין משום דמורי רמו רבנן עליה שבועה והוה שמיע ליה הא דרבי יוחנן. אי נמי משום דרבי יוחנן מתפרשה טפי שני ליה כרבי יוחנן כדרכו של הרשב"א ז"ל ומאן דמקשי לימא מתניתין דלא כרבי יוסי לא הוה שמיע ליה מה שתירצו לאוקמה כבן ננס והוה שקיל וטרי בה לגרמיה ומאן דפריך לקמן מאחר שזה תופס וכו' שבועה זו למה לא הוה שמיע ליה טעמיה דרב פפא ולא מאי דתירצו לאוקמה למתניתין כסומכוס ושקיל וטרי בה לנפשיה ואסקוה דטעמיה כרבי יוחנן אי נמי כדאביי והכי נמי הוה מצי לתרוצי כדרב פפא אלא משום דרבי יוחנן מפרשה טפי ותלמודא הוא דקבע להו על הסדר כדכתיבנא.
ואם תאמר כיון דרבי יוחנן נמי כדי שלא יהא הולך ותוקף על ידי הוראת היתר קאמר מאי פריך תלמודא בתר הכי ואימא מיגו דחשיד אממונא וכו'. והא לא חשיד דעל ידי שמורה תוקף בטליתו של חברו. ויש לומר דהכי פריך כיון דחשדת ליה דעל ידי הוראת היתר הולך ותוקף מהאי טעמא גופיה על ידי שיורה ישבע; ויחשוב שנשבע באמת ומה הועילו חכמים בתקנה. מוטב שיחלוקו בלא שבועה והוי קושיין אפילו לרב פפא. ומיהו רש"י ז"ל כתב אדרבי יוחנן פריך משמע דסבר דרבי יוחנן פליג ארב פפא ואפילו תימא דפליג אדרב פפא מכל מקום כל מה שתירצנו עולה כהוגן ואין אנו צריכין לדחוק שהסוגיות חלוקות אף על פי שהאמוראין חלוקין וקיימא לן כרבי יוחנן. וכבר הראיתי פנים לומר דאפילו לפי שיטה זו לא פליגי אבל איני סומך על עצמי ולפי שיטה זו נמי אפילו היכא דליכא הוראת היתר חולקין בשבועה משום דפסקינן הלכתא כאביי דאמר טעמא דמתניתין שמא מלוה וכו' והאי טעמא שייך אפילו היכא דליכא הוראת היתר אבל היכא דאיכא ודאי רמאי מתוך טענותיהם יהא מונח כדכתבו רש"י והראב"ד ז"ל אבל יש להר"ן ז"ל שיטה אחרת נכונה בסוגיא זו דלא פליגא אסוגיא דלקמן וכולם עולות לטעם אחד דאפילו היכא דליכא הוכחת הוראה אמרינן דאין חולקין וכו' ככתוב לעיל משמו וכל מה שכתבנו למעלה דהוי היינו לפי שיטת רבנו חננאל ז"ל הוי נמי והיינו לפי שיטה זו ואני מוכיח שזו היא שיטתו של רש"י ז"ל שכתב ודוקא במקח וממכר אבל זה אומר אני ארגתיה וכו' משמע דלא נפיק מכללא דמתניתין אלא זה אומר אני ארגתיה וכו' דאיכא חד רמאי ודאי אבל ליכא ודאי רמאי אף על גב דליכא הוראת היתר לא נפיק מכללא דמתניתין דאם לא כן לימא אבל היכא דליכא הוראת היתר יהא מונח וכל שכן היכא דאיכא ודאי רמאי והיינו דלא הוצרך רש"י ז"ל לפרש בקמשמע לן דבר דממילא משתמע דכיון דאמרינן אי תנא מציאה משום דמורי ואמר אבל מקח וממכר לא קמשמע לן דאפילו ליכא הוראה רמו רבנן שבועה עליה אבל לפי הפירוש הראשון שהקמשמע לן הוא היפך ממה שעלה על דעתינו כי מתחלה היו סוברים דאין במקח וממכר הוראה והשתא בקמשמע לן אנו אומרים שגם במקח וממכר איכא הוראה היה ראוי שיפרש רש"י ז"ל ויאמר קמשמע לן דבהא נמי איכא הוראה כדאמרן באידך צריכותא ומה שכתב (הר"ן ז"ל וכי מקשינן מקח וממכר ליחזי זוזי ממאן נקט לפי שיטה זו וכו' דבריו צריך לי עיון דאדרבה השתא ניחא טפי דאיירי אפילו דליכא הוראה ולא יהיב דמי אלא חד מינייהו ומשום הכי פריך וליחזי וכו' והוא קנה ולמה יחלוקו אבל אי איירי מתניתין דליכא רמאי וכגון דיהבי דמי תרווייהו מאי פריך וליחזי זוזי וכו' הא אמרינן דנקט מתרווייהו וכדאקשינן לעיל לפי השיטה הראשונה. ומה שנראה לי בכוונת קושייתו ותירוצו ז"ל לפי מה שפירש הילכך מתניתין אפילו במקח וממכר דלא ידעינן אי נקט מתרווייהו אי מחד מתוקמה ועל זה מקשה מאי פריך וליחזי זוזי הא לא ידעינן אי נקט מתרווייהו אי מחד ותירץ למאי דהוה אמינא מקח וממכר דמתניתין בדאיכא הוראה וכגון דנקיט מחד מינייהו והאחד אומר ליתן עלה מקשה היכי תיסק אדעתין לומר הכי וליחזי זוזי וכו' ואיהו קנה ואותו שאומרליתן לא קנה.
והרא"ש פירש האי צריכותא בגוונא אחרינא וזה לשונו משום דאמרינן לקמן דשבועה זו תקנת חכמים היא ולהכי קאמר דאי תנא מציאה התם הוא דשכיח דתפוס משום דמורי ובמילתא דשכיח עבוד רבנן תקנתא אבל מקח וממכר דלא שכיח אימר לא עבדו רבנן תקנתא קמשמע לן. והא קמשמע לן איכא לפרושי בתרי אנפי קמשמע לן דאף במקח וממכר פעמים דמורי כגון דיהבי זוזי תרווייהו ושכיח ועבדו בה רבנן תקנתא אבל היכא דיהב חד מינייהו זוזי או זה אומר אני ארגתיה ושנים אדוקים בשטר דלא שכיח חולקין בלא שבועה ועוד יש לפרש קמשמע לן בבא יתירה דאפילו היכא דלא מורי עבדו רבנן תקנתא. ואי תנא מקח וממכר משום דשכיח דמורי וכגון דיהבי תרווייהו דמי ובהכיהוה מוקמינן לה והוא הדין דהוה מצי למימר אבל מקח וממכר דיהיב חד מינייהו זוזי לא אלא נקט מציאה דאפילו מציאה לא הוה ידעינן. עד כאן לשונו. וקשה לי עלה דאכתי לא ידעינן טעמא דשבועה דמתניתין ועבדינן עלה צריכותא ואין זה דרך התלמוד. ותו קשה לפי הפירוש השני דמאי שנא הכא דעבוד רבנן תקנתא במילתא דלא שכיח יותר משאר גזרות ותקנות. ותו דעיקר טעם הצריכותא חסר מן הספר דבשלמא לשאר פירושים עיקר טעמא דצריכותא הוא משום דמורי אבל לזה הפירוש עיקר הטעם הוא משום דשכיח ועבוד בה רבנן תקנתא וכל זה חסר מן הספר. ותו כיון דידעינן טעמא דמתניתין ידעינן לדרבי יוחנן דאמר שלא יהא הולך ותוקף והא מילתא דלא שכיח הוא ואפילו הכי עביד בה רבנן תקנתא וקשה לפי הפירוש הראשון. ותו דמקשינן ואימא מיגו דחשיד אממונא ומאי חשדא והא מורי ורוב הקושיות שהקשינו למעלה שייכי לשיטה זו ולכן צריך לי עיון. עד כאן דברי מורנו הרב נר"ו. וזה לשון הגליון קמשמע לן. לפירוש רש"י ז"ל אז הפירוש קמשמע לן דשייך נמי מורי בכל חד ועל זה הקשו דלקמן מסיק דחשיד אממונא לא חשיד וכו' לכן פירש פירוש קמא קמשמע לן דאפילו לא מורי נשבעין. ועל פירוש זה קשה אם כן לקמן שהגמרא נושאת ונותנת אי אמרינן חשיד אממונא חשיד אשבועתא יוכיח ממתניתין דלא תשיד לכן פירש בענין אחר לאו משום דלא חשיד אלא משום דשכיח פירוש שכיח דתפיס לכך תקנו בו שבועה. אבל קשה לכל אלה הפירושים אם כן לימא ארגתיה אבל לפירוש התוספת ניחא דארגתיה הוי פשיטא יותר מכולהו כיון שיודע האמת דלא חשיד אלא החידוש היכא דשייך לומר שטועה ולא שייך מורי אז יש לומר סתמא דמילתא טועה דסתם בני אדם אינם חשודים לתפוס שלא כדין ועל ידי שבועה לא יפרוש קמשמע לן דאפילו הכי ישבע. עד כאן. ועוד יובנו פירושים אחרים בזה הצריכותא ממה שאכתוב לקמן בעה"י בפירוש וליחזי זוזי ממאן נקט וכולי.
מקח וממכר וליחזי זוזי ממאן נקט. קשה לי מאן אמר ליה דלא נקיט זוזי מתרווייהו כדמשמע פשטא דצריכותא דלעיל דפריך וליחזי וכו' ותו דהוה מצי לשנויי לפי סברתו דאפילו נקיט מחד מינייהו מצי אידך למימר לי נתרצה אף על פי שלא נתתי לו מעות דלמחר יהיבנא ומה שלקח מזה בעל כרחו לקח ואני משכתי ומשיכה קונה ותו דמסקינן הכא דנקט זוזי מתרווייהו ואיך כתב רש"י ז"ל לעיל דמים אני רוצה ליתן ובהאי פירכא הא כתיבנא לעיל דעשה כן רש"י כדי דתהוי קושיא דונחזי זוזי וכו' שפיר על הצריכותא וגם כדי שלא יהיה רמאי. ותו קשה מאי תלמודא לומר מקח וממכר וליחזי זוזי וכו' פשיטא דאמקח וממכר קאי. ונראה לי דהכי פריך כיון דמקח וממכר הוא לאו אורחיה דמוכר למכור לזה ולחזור ולמכור לזה ואם כן פשיטא דמחד נקט זוזי וליחזי זוזי ממאן נקט והשתא לא מצי לשנויי לעולם דנקיט זוזי מחד ומצי אידך למימר לי נתרצה אף על פי שלא נתתי לו מעות דאין דרך המוכר להתרצות אלא למי שנתן לו מעות והוא נאמן בזה דגלוי מילתא בעלמא הוא ומשני לא צריכא וכו'. ולפי המסקנא לא צריכינן למימר דמים אני רוצה ליתן אלא כבר נתתי הדמים. ועם מה שכתבנו משם הרא"ש ז"ל מתורצת גם כן קושיא זו. ואכתי איכא למידק דהכי הוה ליה למימר הכא במאי עסקינן דנקיט זוזי וכו'. ויש לומר דמאן דפריך פריך מה נפשך אי נקיט זוזי מחד כאורחייהו דמוכרין ליחזי זוזי וכו' ואי נקיט זוזי מתרווייהו פשיטא דיחלוקו שהרי לשניהם מכר לכל אחר חציה ומאי דנקיט זוזי כל המכר מכל חד מינייהו לרבותא עביד והיינו דמשני לא צריכא דנקיט מתרווייהו חד מדעתיה וכו'. מורנו הרב נר"ו.
וליחזי זוזי ממאן נקט. פירש רש"י ז"ל דכל היכא דלא נקיט אלא מחד מינייהו מוכר נאמן לומר ממי לקח ומשום הכי מקשינן הכא ובפרק עשרה יוחסין ליחזי זוזי ממאן נקט לומר שאפילו אין מקחו בידו כל היכא שלא קבל אלא מחד מינייהו מוכר נאמן ומתרצינן הכא והתם לא צריכא דנקט מתרווייהו וכיון שכן כל שאין מקחו בידו אינו נאמן וקשיא עליה טובא היכי אמרינן דהיכא דלא שקיל אלא מחד מינייהו נאמן אפילו אין מקחו בידו והא מוכר ליתיה אלא כעד אחד כיון דאין מקחו בידו וליכא למימר מיגו דאי בעי יהיב ליה לחד מינייהו והיאך יהא עד אחד נאמן לאפוקי ממונא ולפיכך פירש רבנו חננאל ז"ל דלעולם אין המוכר נאמן כשאין מקחו בידו אפילו לא נקיט זוזי אלא מחד והא דפריך התם בקידושין וניחזי זוזי ממאן נקט לא קאי אסיפא דאין מקחו בידו אלא ארישא דתניא התם דכשמקחו בידו נאמן ועלה פריך מאי טעמא נאמן משום מיגו דאי בעי מצי יהיב ליה לאותו שהוא אומר שמכרה לו ואמאי אי אפשר שלא יהיו עדים בדבר ונשיילינהו זוזי ממאן נקט ואסהדותייהו נסמוך ולא אדיבורא דמוכר אם מכחיש העדים דהוה ליה מיגו במקום עדים ומשני כגון דנקט מתרווייהו חד מדעתיה וכו' ולא ידיע להו לסהדי מאן מדעתיה ומאן בעל כרחיה הילכך בזמן שמקחו בידו מוכר נאמן. ואם תאמר תינח סוגיא דהתם אלא הכא מאי קמקשינן וליחזי וכו' דליכא לפרושי כי התם לשיילינהו לסהדי דמדתנן בסיפא דמתניתין.
בזמן שהם מודים או שיש להן עדים חולקין שלא בשבועה וכו'. מכלל דרישא בדליכא סהדי. תירץ רבינו תם ז"ל דהכא הכי פריך וניחזי זוזי ממאן נקט כלומר נשייליה למוכר דנהי שאין עדותו מועיל כלום להפסיד השני מכל מקום כיון דעד אחד מחייב שבועה דאורייתא לאותו שמכחישו דין הוא שיועיל עדותו לפטור ההוא דמסהיד ליה משבועה זו של משנתינו שאינה אלא שבועת התקנה בלבד ואחרים מוסיפין עוד בדין זה לומר שעד אחד פוטר אותו שמעיד כדבריו אפילו בשנתחייב שבועה דאורייתא וכן דעת הר"מ מרוטנברג ז"ל והביא ראיה לדבריו דמדדרשינן לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה מידי לחיוב שבועה כתיבן הא לא אימעיט אלא דאינו קם לכל עון ולכל חטאת הא לענין שבועה דלא מעטיה קרא קם בין לחיוב שבועה בין לפטור מן השבועה. הר"ן.
ולי אפשר לדחות ראיה זו דודאי האי דמיעט קרא עד אחד לענין חיוב ממון הוא דמיעטיה דאלו לענין פטור ממון לא הוה צריך קרא שאלו נתחייב ממון על פיו או בהעדאת עדים מי איכא למימר שיפטר על פי עד אחד דליצטריך קרא למעוטיה אלא האי דאיצטריך קרא למעוטי עד אחד היינו לענין חיוב ממון ובההוא הוא דדרשינן אבל קם הוא לשבועה אבל שיפטור משבועה אין לנו. עוד חזק סברא זו הרב ז"ל וקאמר דקל וחומר הוא ומה כשהעד מסייע למי שאינו מוחזק שאין כחו מרובה זוקק את המוחזק שכחו מרובה לישבע כשמסייע למוחזק אינו דין שיפטרנו משבועה. ולי אפשר גם כן לדחות זה דדין הוא שיחייב עד אחד שבועה לפי שהנתבע מה שהוא פטור ממנה קודם עדותו של עד אחד אינו אלא מפני שאין מי שיחייבנו דממילא מיפטר ורחמנא לא שדי עליה שבועה בכדי תאמר בפיטור שבועה שנתחייב בה כבר מפני הדין זה אי אפשר אלא ודאי אף על פי שכחו של עד יפה לחייב שבועה שמה שהיה הלה פטור ממנה אינו אלא ממילא אפילו הכי אינו דין שיהא כחו יפה לפטור שבועה שהטילה התורה וחייבה אותה. הרשב"ץ ז"ל.
ועוד הביא ראיה מדגמר רבי חייא דעדים מחייבין שבועה מבינייהו דפיו ועד אחד וכו'. ככתוב בפסקי הרא"ש ז"ל עד כשם שהוא מחייב שבועה אלו דברי הרב ז"ל ויפה פלפל. אבל לפי דעתי ראיה זו שהביא מהאי דרבי חייא אינה ראיה שאפילו אם נאמר שאין עד אחד פוטר משבועת התורה למי שנתחייב בה הני מילי כשנתחייב בה על פיו מפני הודאה במקצת אבל כשנתחייב בה על פי עד אחד ודאי עד אחד המכחישו פוטרו ממנה דעד אחד אף על פי שהאמינה אותו תורה הני מילי היכא דליכא הכחשה אבל היכא דמכחיש ליה סהדי אחרינא לא וכדאמרינן במסכת סוטה בפרק מי שקינא דעד אחד אומר נטמאת ועד אחד אומר לא נטמאת היתה שותה ואף על גב דהאי דאמר נטמאת נאמן מן התורה כשנים אפילו הכי כיון דמכחיש ליה סהדי אחרינא לא מהימן והיינו דמקשינן התם וכיון דמדאורייתא עד אחד מהימן אידך היכי מכחיש ליה והאמר עולא כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי כאן שנים וכו' ומתרצינן לא קשיא כאן בבת אחת וכו' נמצא שאף על פי שהאמינה תורה עד אחד כל היכא דמכחיש ליה סהדי אחרינא בבת אחת אינו נאמן אף כאן אפילו נאמר שעד אחד קם לחיוב שבועה אבל לא לפטור שבועת התורה כל שלא נתחייב בה אלא מכח עד אחד עד אחד פוטרו ולא מטעם שעד אחד יש בו כח לפטור משבועת התורה אלא מפני שהוא מכחיש אותו עד ראשון שחייביה ומשוי סהדותיה כמאן דליתיה ונמצא שאף בעד אחד עד אחד כיוצא בו פוטרו כמו שאתה אומר בשני עדים ואין כאן פירכא. שמא תאמר אכתי איכא פירכא דבפיו ועד אחד אין כיוצא בהן פוטרין שבועתן בזה אחר זה לפי שעד המחייבו שבועה נאמן כשנים ועד זה שמכחישו אינו נאמן כיון שהוא בזה אחר זה מה שאין כן בעדים דאפילו בזה אחר זה כיוצא בהן פוטרין אותו משבועה ליתא דכי אמרינן דבזה אחר זה ראשון נאמן לפי שהאמינה אותו תורה ושני המכחישו אין בדבריו כלום הני מילי דוקא כשנעשה מעשה על פי עדותו של ראשון אבל כשלא נעשה מעשה על פיו אפילו בזה אחר זה הוה ליה כבת אחת ועד אחד בהכחשה הוא ולא מהימן וראיה לדבר מדאמרינן בפרק האשה שלום עד אחד אומר מת ונשאת ובא אחר ואמר לא מת הרי זו לא תצא ומקשינן טעמא דנשאת וכו' והאמר עולא כל מקום וכו' ומתרצינן הכי קאמר עד אחד אומר מת והתירוה וכו' אלמא אף על גב דבזה אחר זה עד אחד בהכחשה לאו כלום הוא אלא אם כן נעשה מעשה על פיו של ראשון כגון שהתירוה להנשא וזכתה בעצמה שאין הדבר מחוסר מעשה וכן בסוטה שבא עד אחד ואומר נטמאת שפטרוה מלשתות אבל כשעד אחד מעיד לחייבו שבועה אפילו חייבוהו בית דין שבועה על פיו כל שבא עד אחד והכחישו קודם שנשבע כבת אחת הוא ולפיכך הדבר ברור בעיני שאפילו נאמר עד אחד פוטר משבועה של תורה הני מילי בשבועה של מודה מקצת אי נמי בשבועת השומרים אבל בשבועה הבאה בהעדאת עד אחד עד אחד פוטרו ממנה ולא מפני שעד אחד קם לפטור שבועה של תורה אלא משום דמשוי ליה לסהדותא דקמא כמאן דליתיה דהוה ליה עד אחד בהכחשה ולא מהימן. כן נראה לי. הר"ן ז"ל. וכתב עליו הרשב"ץ וזה לשונו ויפה אמר אבל קצת קשה לי כי היכי דעד אחד לאחר שהתירוה לינשא אינו כלום משום דחשיב בזה אחר זה כיון שנעשה מעשה על פיו הכי נמי יש לנו לומר כשהעד חייבו שבועה ובית דין גמרו דינו אף על פי שלא נשבע עדיין אין עד אחד פוטרו משום דהוי בזה אחר זה ושני עדים אפילו לאחר גמר דין פוטרין אותו משבועה וכיון שכן אכתי הוה ליה למפרך מה לפיו ועד אחד שכן אין פוטרין אותו משבועה שכיוצא בהן מחייב אותה בשום צד בעולם ואפילו לאחר גמר דין ומדלא פריך הכי שמע מינה שאינו פוטרו משבועה ולא מטעם הכחשה שהזכיר הרב ז"ל שהרי לאחר גמר דין אינו לאותו הטעם אלא מפני שעד אחד קם לפטור שבועה ואיני יודע חילוק בין התירוה לינשא ובין חייבוהו בית דין שבועה. ומה שכתב הרב ז"ל שמפני שזכתה בעצמה אין הדבר מחוסר מעשה ואמאי לא והרי כל זמן שלא נשאת אין מעשה ההיתר ניכר בה והרי היא באיסורה כקודם לכן אלא שיש לנו לומר כיון שבית דין התירוה אינו בבת אחת הכא נמי כיון שבית דין חייבוהו שבועה אינו בבת אחת ולקמן דאמרינן עד אחד יוכיח שישנו בהכחשה והזמה כלומר בשני עדים בזה אחר זה הוא דאלו בבת אחת לא דמי לשני עדים דטעמא דבת אחת משום דמשוי ליה סהדותא כמאן דליתיה דמי ואנן היכא דאיתיה לסהדותא אמרינן דאיתא בהכחשה והזמה כשני עדים הילכך בזה אחר זה הוא דאיתיה בהכחשה והזמה ועל כרחך אית לן למימר דהיכא דחייבוהו בית דין שבועה אף על פי שלא נשבע לא הוי בת אחת כאשה שהתירוה לינשא ובר מדין אמאי לא אשכחן פירכא בזה אחר זה והא משכחת לה בנסכא דרבי אבא שהוא מחוייב שבועה על פי עד אחד ואינו יכול לישבע ומשלם וחיובו מן התורה כדמוכח בפרק כל הנשבעין וזה הנתבע שילם בעדותו של עד אחד ואחר כך בא עד אחד והעיד כדבריו ופטרוהו משבועה ואי עד אחד אינו קם לפטור משבועה אף כאן לא יפטרנו משבועה ומה ששילם שילם והוה ליה למפרך מה לפיו ועד אחד שכשהן מחוייבין שבועה אין כיוצא בהן פוטר ומדלא פריך הכי משמע שלעולם הוא פוטרו משבועה מכח עדותו של עד אחד ולא מטעמו של הרב ז"ל דהא הכא בזה אחר זה הוא שהרי נעשה מעשה על פיו ששילם ממון מפני חיובו של עד אחד לישבע ועוד אפילו לא שילם על פיו אלא שהעיד כדברי הנתבע שאמר אין חטפי ודידי חטפי אף על פי שהוא בבת אחת כיון שאינו מכחישה עד הראשון אלא משוי סהדותיה כמאן דליתיה ובודאי פוטר משבועה דלא פרכינן הכא מה לעד אחד שכן אין כיוצא בו פוטר ולא מטעם הרב ז"ל דהא לא מכחיש ליה סהדא בתרא לסהדי קמא. ודברי הרב צריך לי עיון. עד כאן.
וכן דעת הרמב"ן בספר המלחמות שאין עד אחד פוטר משבועה של תורה והביא ראיה מדאמרינן בפרק המפקיד דשומר שמסר לשומר חייב וכו'. ואינה ראיה שכיון שהראשון מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע הרי הוא מחוייב ממון ואף על פי שחיוב זה של ממון מפני חיוב שבועה בא לו אם אתה אומר ששומר שני פוטרו מחיוב זה נמצא עד אחד קם לממון. וכן דעת הרז"ה ז"ל דעד אחד פוטר אפילו משבועה דאורייתא. אבל הסכמת הרמב"ן ז"ל כך היא דדוקא משבועת התקנה הוא פוטרו כאותה של משנתינו אבל משבועת התורה לא. ומכל מקום כבר כתבתי מה שנראה בעיני שאפילו לפי דעת זה שבועת התורה הבאה בהעדאת עד אחד עד אחד פוטרו ממנה. הר"ן.
וזה לשון הרשב"ץ פירש רש"י ניחזי זוזי ממאן נקט המוכר וליהמניה דהא אמרינן בפרק עשרה יוחסין נאמן בעל המקח וכו'. ואף על גב דמסיים וכו' ומתרצינן כגון דנקט זוזי מתרווייהו ומשום הכי אינו נאמן וכן נמי פירש התם דכי פרכינן התם וניחזי וכו' אסיפא דבזמן שאין מקחו בידו אינו נאמן פרכינן דהיכא דלא נקיט אלא מחד הוה לן להימניה ומשנינן נמי התם כגון דנקיט זוזי מתרווייהו אבל לא נקט אלא מחד מהימן אפילו אין מקחו בידו. וקצת קשה בעיני דכיון דקושיין ליתא אלא למאי דהוה סבירא לן דמתניתין בדאיכא הוראה להיתר היא ודאי בדנקט זוזי מתרווייהו עסקינן דאי נקט מחד לחודיה לא אשכחן הוראה להיתר וכיון שכן היכי הוה סלקא דעתין למימר דנהמניה למוכר דהא אין מקחו בידו ונקט זוזי מתרווייהו וליכא מאן דאמר דמהימן ואפילו נאמר דמשום הכי נקט הך סוגיא הכא לאשמועינן האי דינא דבזמן שאין מקחו בידו אינו נאמר היינו בדנקט זוזי מתרווייהו וסוגיאדהתם והכא בחד גוונא נינהו אכתי קשיא לי היכי אקשינן וליחזי זוזי ממאן נקט והא בדנקיטזוזי מתרווייהו מוקמינן לה דבהכי הוא דאיכא הוראה להיתר ומה חידוש הוא זה שחדש לא צריכא דנקט זוזי מתרווייהו דמשמע דעד השתא בדנקט מחד הוה אפשר לאוקמה והכי הוה ליה למימר וניהמניה למוכר אף על גב דנקט זוזי מתרווייהו וליפרוק דכי האי גוונא לא מהימן כיון שאין מקחו בידו. ואפשר לומר דאורחא דתלמודא בהכי למשקל ולמטרי ולהדורי אפירכי לאוקמה מתניתין משום פירכי אחריני במאי דאוקמה למתניתין כלומר דעל כרחיה אית לן לאוקמה בדאיכא הוראה דאי לא תיקשי לך הא דניחזי זוזי ממאן נקט. ויש מפרשים דלאו משום נאמנותו של מוכר קאמרינן אלא הכי קאמר וניחזי זוזי ממאן נקט דודאי בזה לא ישקרו וכיון שיודו בזה נאמן שלאותו שנתן המעות נתרצה בודאי אף על פי שהאחר טוען שנתרצה לו אף על פי שלא נתן לו מעות עדיין והוא הדין דהוי מצי למימר וניחזי מאן יהב זוזי אבל ניחא ליה להזכיר המוכר משום דבדידיה תליא מילתא דאנן סהדי דלמאן דיהיב ליה זוזי נתרצה. ולפי זה הפירוש בקידושין כי מקשינן וניחזי זוזי וכו' אכולה מילתא קפריך שאם לא קבל אלא מאחד אנן סהדי שאליו נתרצה ובין מקחו בידו ובין אין מקחו בידו לנותן המעות יהבינן לה. עד כאן.
וזה לשון הריטב"א מקח וממכר ניחזי זוזי ממאן נקט. כך גריס רש"י והוא פירש נשאל את המוכר ממי קבל דמיה דתניא בקידושין נאמן בעל המקח וכו' ובודאי יודע הוא רבנו דמעות אינן קונות ומי שמשך קנה אלא הכי קאמר דמסתמא מי שפרע המעות הוא משך דוגמא דההיא דאמרינן בכתובות. והקשה הוא כיון דאין השלישיות יוצא מתחת ידו אינו נאמן כדאיתא התם. ותירץ דהתם היינו היכא דנקט זוזי מתרווייהו וכו' ובודאי שזה תימה גדול אפילו תימא דדאיק ודכיר שפיר למה הוא נאמן דהא ליכא אלא חד סהדא ויפה פירש הרב בעל המאור ור"ת שאין אנו שואלין את המוכר אלא לפוטרו משבועה לבד ונראה מדבריהם דאלעיל קאי דאמרינן דשבועה זו משום חשדא דמורי שכיון שהמוכר אומר קבל מעות ממנו כדאי יש בזה להוציאו מידי חשד וליטול מחצית בלא שבועה אבל במי שמחוייב שבועה מן הדין ואפילו היסת ואף על פי שיש עד אחד מעיד כדבריו אינו נפטר משבועתו ולפי דברים אלו יתיישב יפה פירוש רש"י דהכא גרסינן דלא ידעינן ולא גרסינן ולא ידע ולאו למימרא דאי אמר דידע מהימן אלא לומר דאנן סהדי דלא דאיק ולא ידע וכי אמר הכי לא אמר אלא בדדמי עד כאן.
ומורנו הרב נר"ו כתב וזה לשונו הקשו על פירוש רש"י דהיכי מצי למימר דבעל המקח נאמן כיון שאין מקחו בידו אפילו לא נקיט זוזי אלא מחד ולא עדיף מעד אחד ומשום הכי דחו פירושו אבל בתוספות אמרו כי בחנם פירש כן אבל מן הדין כך הוא להכי משמע לי דאף על גב דבעלמא עד אחד אינו נאמן לאפוקי ממונא שאני הכא דלא הוי אלא גלוי מילתא בעלמא כיון דכל חד תפיס בכולה אנן סהדי שלא נתרצה אלא למי שנתן לו המעות וכיון דחד הוא ודאי דכיר הילכך גלוי מילתא בעלמא הוא. ואם תאמר אמאי לא נפרש ליחזי זוזי ממאן נקט כלומר לעדים דרוב המקח וממכר בפני עדים הוא דהכי פירש רבנו חננאל ז"ל הך דהתם. ויש לומר דלא אפשר דתנן בסיפא דמתניתין בזמן שיש להם עדים וכו' משמע דמתניתין בדליכא סהדי. ואכתי קשיא לי דהא דתנן במתניתין בזמן שיש להם עדים היינו שיש להם עדים שראו מי מצא או מי קנה מכלל דמתניתין איירי דליכא סהדי דידעי אבל לעולם אימא דאיכא סהדי ממי לקח המעות מזה או מזה וכיון ששניהם מודים שלא מכר אלא לאחד לזה שנתן לו המעות מכר. וניחא ליה דכיון דלא ידעי סהדי למי מכר אלא שראו לזה שנתן לו המעות לאו כלום הוא דמצי אידך למימר מעות של משא ומתן אחר הוא ולי גמר ומכר אף על פי שלא נתתי לו מעות וזה תופס עמי שלא כדין ומשום הכי לא מצינא לפרושי נשאל לעדים. ואפילו האיך דהתם לא ניחא כולי לפרושי נשאל לעדים וכי פסיקא ליה שאין משא ומתן בלא עדים אדרבה עבידי אינשי דמזבני בצינעא ולא איברו סהדי אלא לשקרי. עד כאן.
והרשב"א ז"ל כתב וזה לשונו לפירוש רש"י קשה לי טובא חדא כיון דמחמת נאמנותו של מוכר הוא למה לי דאמר ניחזי זוזי ממאן נקט זוזי מאי עבידתייהו והלא אין הדמים ראיה כאן כלל לפי פירושו שהרי אין הכל אלא מחמת נאמנותו של מוכר ולא הוה ליה למימר אלא וניחזי מוכר מאי קאמר. ועוד דאפילו כי אמר מוכר מפלוני קבלתים מאי הוי והלא אין המעות קונות אלא משיכה קונה וכל שפסק דמים אם קדם זה ומשך קנה ואפילו בעל כרחו של מוכר ואין אחד מהם יכול לחזור בו וכדאמרינן בפרק הספינה בההוא גברא דאייתי קרי לפום נהרא. ועוד מדקאמר ניחזי זוזי ממאן נקט ופירש הוא ז"ל נשאל למוכר ממי קבל את המעות משמע דיש הכחשה בין הלקוחות אפילו בנתינת הדמים כגון שזה אומר נתתי את המעות וזה אומר לא כי אלא אני נתתים וזה היפך פירושו שפירש למעלה אבל זה אומר אני ארגתיה וכו' דודאי חד מינייהו רמאי תהא מונחת אלמא מתניתין בדליכא ודאי רמאי ובהדיא אמר רב פפא במקח וממכר הוא דרמו רבנן שבועה עליה דמורי. ועוד מי הביאני לחשוב שלא קבל אלא מאחד מהן. ועוד למה ליה למימר דנקט זוזי מחד מדעתיה וחד בעל כרחיה דהא מה שמבטל נאמנותו הוא קבלת מעות משניהם בלבד ומה לי אם קבלם מדעתו או שלא מדעתו. ועוד למה ליה לאורוכי כולי האי ולא נודע לו ממי קבל המעות מדעתו אטו אנא לא ידענא דאינו נודע שאלו נודע הא נודע ובזה לא אמרו יחלוקו אלא שאפשר בזו שרש"י אינו גורס כאן כלל לא ולא ידיע ולא ולא ידע אבל בכל הספרים גרסי ליה ואפשר לי לפרש דהכי קאמר ניחזי זוזי ממאן נקט דקא סלקא דעתיה דלא קבל אלא מאחד מהם לפי שלא נפל המחלוקת בין הלקוחות והמוכר כלל אלא בין שניהם בלבד ונסתלקו מן המוכר לגמרי ואלו קבל מזה וחזר וקבל מזה תערומת גדולה יש להם עליו שהכניס ביניהם מחלוקת שקבלת המעות מזה ומזה הוא הגורם הגדול במחלוקת זה ועוד שהיה להם אצלו תביעת מנה אחת ואין אנו רואין להם תביעת ממון ולא תערומת על המוכר כלל ועל כן היה סבור דמתניתין בשלא קבל אלא מאחד מהם היא שנויה אם כן ניחזי ממאן נקט שהרי שניהם מודים בדבר זה וכבר הודו זה לזה בנתינת המעות וכל שנתן המעות הוא בודאי המושך הראשון דחזקה שאין המוכר מוסר חפצו ללוקח עד שהוא מקבל מעותיו וכמו שאמרו בכתובות בפרק המדיר גבי מחט שנמצאה בעובי בית הכוסות. סתמא דמילתא כל דלא יהבי ליה זוזי לא יהבי ליה חיותא וכיון שכן ריעא טענתו של זה שלא נתן מעות וחזקה של חברו היא ואמרינן לא צריכא דנקט זוזי מתרווייהו ודקשיא לך אם כן תערומת יש להם אצל המוכר שקבל מזה ומזה והכניס ביניהם המחלוקת הכא במאי עסקינן כשקבל מחד מדעתיה וחד בעל כרחיה. ואם תאמר ואכתי לישדינהו כדי שלא יכניס עצמו במחלוקתם ושלא יכניס ביניהם ספק וכדאמרינן בקידושין אי לא ניחא לה תשדינהו הכא במאי עסקינן דלא ידע מהי מדעתיה ומהי בעל כרחיה כלומר שלא ידע אי זה צרור של כסף של זה ואי זה של זה ואי נמי באומר כל הנותן ראשון יקנה והם זרקו לחיקו יחד אבל הוא לא נתכוון למכרו שני פעמים אבל למקח אחד נתכוון ואינו יודע אי זה הקדים צרורו ושמא שניהם באו בבת אחת ושניהם קנאוהו וכדאמרינן בסמוך אפשר דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה. כן נראה לי.
ולענין מנה מיותר שנתנו לו אם נתרצה האחר לחברו והניח לו הטלית כדי לסלק עצמו מן המחלוקת מסתברא דאין יכול לתבוע המנה מיד המוכר שלכל אחד ואחד הוא דוחה לאו בעל דברים דידי את וכענין שאמרו בשני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת שאינם יכולים להוציא שטר חוב על אחרים ואפילו למאן דאמר מוציאין התם הוא משום דלא חיישינן לנפילה ולא לפקדון כדאיתא בפרק בתרא דבבא בתרא אלא הכא אין להם תקנה אלא בכתיבת הרשאה בלבד.
והרז"ה פירש ליחזי זוזי ממאן נקט דאף על גב דאין מקחו בידו ואינו נאמן אלא ככל אדם מכל מקום זה שהוא אומר שלא קבל ממנו הוא מתחייב שבועת התורה על פיו דעד אחר וזה שהוא מסייעו יש לפוטרו לגמרי כיון דשבועתו אינה אלא מדרבנן ואיכא חד סהדא דמסייע ליה וזה הנכון שבפירושי הראשונים כן נראה. אלא שעדיין קשה לי זוזי מאי עבידתייהו לא הוה ליה למימר אלא אי דאיתיה למוכר ניחזי מוכר מאי קאמר. עד כאן.
וכתב מהר"י כ"ץ וזה לשונו כללא דשמעתא לפירוש הקונטרס סוגיא דשמעתא וההיא דקידושין מפרשא בחד עניינא ובין הכא ובין התם גרסינן דלא ידיע אלא שקשה לפירוש הקונטרס ולפירוש רבנו תם הא דלא מוקי לה דליתיה קמן דלישייליה ולפירוש רבנו חננאל ליכא לאקשויי הכי דהא לפירושו וליחזי זוזי ממאן וכו'. לא פריך מטעם נאמנות המוכר כדפירש בתוספות ובין הכא ובין התם גרסינן לא ידיע. אבל קשיא לי לפירוש ר"ח ז"ל דבין הכא ובין התם אמאי לא מוקים בדנקיט זוזי מחד מינייהו וכל חד וחד טוען אני נתתים ושמא משום מילתא דלא שכיח הוא שיהיו חלוקין במעות עצמן. ומיהו בקידושין ניחא טפי דלשון לזה מכרתי ולזה לא מכרתי משמע דלזה נתרצה ולזה לא נתרצה מדלא קתני מזה קבלתי ומזה לא קבלתי והכי נמי בשמעתין שני הכי אגב שיטפא דקידושין. ולפירוש ר"ת הך דשמעתין דפריך וליחזי זוזי אין פירושו כי התם בקידושין דהתם לא איירי לענין שבועה וגם לפירושו הכא גרסינן ולא ידע והתם גרסינן ולא ידיע ולפירוש ר"ת יש להוכיח מדפריך וליחזי זוזי וכו' דעד אחד פוטר משבועת היסת דעל כרחך עיקר הקושיא לא הוי כדי לחייב את המכחישו שבועה דאורייתא דדילמא בשבועה דאורייתא מיירי לאותו שמכחישו מוכר אלא לפטור את המסייעו פריך. עד כאן.
והראב"ד ז"ל כתב וזה לשונו מקח וממכר ניחזי זוזי ממאן נקט לא צריכא דנקט מתרווייהו מחד מדעתיה וכו'. דלא ידע הי מדעתיה והי בעל כרחיה. כתב הר' יצחק קשיא לן הכא האי דקאמר ולא ידע וכו' ופריך להאי קושיא דכי קתני שנים אוחזין אמציאה בלחוד קאי אבל מקח וממכר לא והאי תירוצא לאו מטיבותיה דמר הוא אלא מגזיזתיה דאיכא עליה פרכי חדא מי שסדר הגמרא מאי דוחקיה לאפוקה למתניתין מפשטה דמשמע דשנים אוחזין קאי אכולה מתניתין ואיצטריך למימר דלא ידע ותו לוקמה כפשטה ואף על גב דידע. ועוד למה ליה למימר דנקט מתרווייהו לימא דלא ידע ממאן נקט ותו לא ואיכא נמי מאן דפריק ואף על גב דאין מקחו בידו נהי דאינו נאמן לענין ממונא אבל לאפטורי אידך משבועה נאמן שזה שמעיד עליו יטול החצי בלא שבועה וזה יטול החצי בשבועה לפי שהוא כעד אחד~ ושבועה זו כיון דשניהם אוחזין בה אינה אלא מדרבנן וכיון שהעד מסייעו דין הוא שיטול חלקו בלא שבועה ואפשר לזה התירוץ אבל קשה לנו מאי דוחקיה לאוקומי מתניתין דנקט מתרווייהו ולא ידע לימא דלא ידע ותו לא ואנן דלאו ידיע גרסינן אבל איהו אף על גב דידע לא מהימן הואיל ואין מקחו בידו מיהו אי לא נקיט זוזי אלא מחד מהימן הוה שהרי מעותיו בידו ועל מה שבידו נאמן לומר מזה לקחתי המעות והוא אינו נכנס בכלל בעל דין אף על פי שהלה מכחישו ואומר לא כי אלא ממני לקחת והטעם מפני שכל אחד ואחד אומר ממני לקח ולי מסר את החפץ ואת תפסת בו אחר כך נמצא שהוא מסולק מדין שניהם ועל כן הוצרך לומר דנקיט מתרווייהו חד מדעתיה וכו' דכי מסהיד ואמר מהאי מדעתי ומהאי בעל כרחי הויא לה עדות גרידא עילויהו ולא על מעות שבידו קמסהיד דהוו מחד דהא מתרווייהו נקיט אלא על דעתו שעברה קמסהיד למי היה מדעתו ואינו נאמן. ונראה לי דהא דקאמר דנקיט מתרווייהו בעדים קאמר דאי לא הרי יכול לומר מהאי נקיטנא ומהאי לא ומיגו דיכול לומר הכי יכול לומר מהאי מדעתאי ומהאי בעל כרחי אלא דעדים חזו דנקט מתרווייהו אלא דלא ידעי הי מדעתיה והי בעל כרחיה. ויש לי עוד פירוש בסוף המסכתא וזה לשוני שם בתחלת המסכתא אקשינן מקח וממכר ליחזי זוזי ממאן נקט לא צריכא דנקט וכו' ולא ידע הי מינייהו מדעתיה וכו' אית דגרסי ולא ידיע וענין אחד הם כדמפרשינן לקמן והתם במסכת קידושין גרסינן נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי וכו' במה דברים אמורים בזמן שמקחו בידו אבל אין מקחו בידו אינו נאמן ואקשינן וליחזי זוזי ממאן נקט לא צריכא דנקט מתרווייהו ואמר חד מדעתיה וחד בעל כרחיה. יש מפרשים לאותה קושיא שם בקידושין ארישא שמקחו בידו כלומר למה הוא נאמן הלא הדין עליו שכל אחד הוא תובע מקחו בידו. ולא מחוור דהיכי ליחזי ליצרכיה עדים או שבועה אמאי אי ליכא עדים דשקל זוזי מינייהו מיגו דיכול למימר לא יהבו לי מידי יכול למימר נמי מהאי שקלי ואי איכא עדים דשקל ולא ידעי מהי מינייהו נהי דלגבי מעות לא מהימן אבל לגבי מקח מיהא מהימן דלזה מכרתי קאמר ומכל מקום זה שהודה לו המקח זכה במקחו ופטור מן הדמים וישבע לזה האחר ואם יחזור בו מן המכר מקבל מי שפרע ויחזיר הדמים למי שהודה לו הילכך לא מחוור האי פירושא. ועוד דההוא יליף מהאי מה הכא לא קאי אלא אשאין מקחו בידו אף ההיא נמי כי הכא והכי פירושו כי אין מקחו בידו אמאי לא מהימן והלא מעותיו בידו ועל מה שבידו נאמין אותו ממי לקחו שזה אינו מעיד אלא על מה שבידו וכיון שנדע ממי לקח הדמים מיד נדע ממי הוא המקח שאין אדם חשוד לעבור על איסור תורה ולקבל עליו קללת חכמים בדבר שאין לו הנאה ממנו שאם יחזור אדם במקחו שמא הוקר או מחשב שמא יתייקר אבל כשחוזר מזה ומוכר לזה באותם הדמים מה הנאה יש לו ואין אדם חוטא ולא לו והא כבר נסתלק מתביעתם שהרי כל אחד אומר לחברו אני פרעתי ומסרו לי ואתה מחזיק בה בגזילה וכיון שאין להם עליו טענה ומעותיו בידו נשאל אותו ממי לקח ויהא המקח לבעל המעות. ותירץ ליה דנקיט מתרווייהו וכו' עתה ודאי כבר הוא חייב מעות לאחד מהם ובעל דין הוא או נוגע בעדות הוא שאומר בעצמו זה קשה לי יותר מזה וידחקני במעותיו ומשום הכי לא מהימן. זהו פירוש אותה הסוגיא. אבל בכאן אותה הקושיא שהקשו וליחזי זוזי ממאן נקט יותר היא חזקה לפי הענין והכי פירושו נשאל אותן למוכר ולקונים שהמוכר נאמן על מעות שבידו כדפרישנא התם ואם אין המוכר בכאן נשאל לכל אחד מהם מה שאתה אומר כולה שלי מאי זו טענה אתה אומר אם תאמר אני נתתי המעות ומסרו לי וזה בא והחזיק בה בגזילה וחברו אמר לא כי אלא בחלוף נאמר להם מדבריכם אחד מכם שקרן ורמאי ולא תתנו לו אפילו בשבועה אלא הכל יהא מונח כדאיתא לקמן בשמעתא ומשום הכי איצטריך למימר דנקיט מתרווייהו ולא ידע וכו' והענין כך היה אמר המוכר כל מי שיפרעני ראשון ימשוך החפץ ויקנה ובאו שניהם והשליכו לחיקו בבת אחת והגביהו את החפץ נמצא האחד מדעתו והשני שלא מדעתו ועכשיו זה אומר אני קדמתי בנתינת המעות וקניתי את החפץ וחברו אמר לא כי אלא אני קדמתי לך ואפשר שאין כאן רמאי שבבת אחת ממש היה וכל אחד סובר שהוא קודם לחברו ומאי ולא ידע דקאמר אין כאן מי שידע בירור הדבר ואין אחד מהם נתפס ברמאות דאם היה בענין שיהיה האחד רמאי לפי טענותם שניהם הפסידו שאין מביאין אותן לשבועות עד שיתפשרו ביניהם ולא שהן טוענין טענת שמא אבל אמסקנא קאמר דאפשר דכל חד וחד לא ידע וליכא רמאי ותרווייהו בהדדי אתו ופרעו מעותיהם. ואית דגרסי הכא ולא ידעי והכל לטעם אחד חוזר אלא שזה הלשון מרווח מן הראשון אבל ממה שהקשו המפרשים על זה והוקשה להם מאי טעמא אמר ולא ידע הא ידע מהימן והא אין מקחו בידו נודע דלא גרסי ולא ידעי אלא ולא ידע והיו סבורים לומר שעל המוכר נאמר וכבר פירשתי שהקושיא והתירוץ באו על כולם ולא נשאר בה קושיא בעזה"י. עד כן דבריו בהשמטה שבסוף המסכת.
ותלמיד ה"ר יונה ז"ל פירש וזה לשונו וליחזי זוזי ממאן נקט כלומר נקרא מוכר ונשאל את פיהו מהו אומר לא לעדות אלא לראות מהו אומר כי שמא אם יאמר כדברי האחד יתבייש חברו ולא יעיז פניו בעדים ויודה ואם לא יודה אף על פי שלא יפטר הוא משבועת התורה יחוייב לחברו שבועת התורה כיון שיש לו עד אחד ומהדרינן לא צריכא דנקט מתרווייהו וכו'. מפי מורי הרב נר"ו וזה הנכון.
והרמב"ן ז"ל פירש וזה לשונו בהשמטה שבסוף המסכת בעינא דאימא מילתא ומסתפינא מחבריא ומן רבוותא בהאי דגרסינן בריש מכלתין מקח וממכר ליחזי ממאן נקט דאי תיקשי על קמאי דקמאי ולא סלקא להו כהוגן ומסתברא דהכי פירושו דשמעתא אי תנא מקח וממכר הוה אמינא מקח וממכר הוא דרמו רבנן עליה שבועה כי שמא שניהם הטילו מעות ליד המוכר והוא היה תופס טליתו בשוה ואמר שהנותן לו דמים כך וכך ימשוך ויקנה ואילו שניהם הטילו דמים לידו של מוכר אחד משך וקנה ואחד מורי ואמר חבראי דמי יהב ואנא נמי דמי יהבי ליה למוכר ואף על פי שחברו משך וקנה במשיכה מורי היתר לעצמו ותולה במעותיו ומשום שבועה פורש ואמטו להכי אקשינן
וליחזי לוקח זוזי ממאן נקט המוכר ואי מחברו קבל ושלו לא רצה לקבל או שנטל מחברו ומשך קודם שהטיל זה מעותיו לתוך חיקו והא ליכא הוראה להיתר ואין לתלות במעות ואף על פי שחברו משתלם מהם דהא קא עבר משום לא תגזול וידיעא מילתא לאינשי ולא חציף אינש לגזול טליתו של חברו מיד חברו ואף על פי שרוצה לשלם לו ומפרקינן לא צריכא וכו'. כלומר שמא כך היה מעשה דנקט מתרווייהו מחד מדעתיה ומחד בעל כרחיה ולא ידע לוקח ממאן בעל כרחיה ומורי ואמר הואיל וממני קבל בשלי נתרצה כמו בשל חברי ואף על פי שהלה קדם ומשכה אינו חושש בכך ותולה במעותיו לומר בשלי נתרצה ושלא מדעת מוכר משך חברי לזכות בכולה ורוצה לחלוק עמו לפיכך אמרו שישבע. ולפי מה שפירשנו בחידושנו בדרך הסוגיא כל הך שקלא וטריא למאי דקא סלקא דעתין מעיקרא כמו שיתבאר לך מדברינו ואף על גב דבמסכת קידושין וליחזי זוזי ממאן נקט אמוכר קאי הרבה דברים בתלמוד לשון אחד משמש לשנים לגמרי וזו דרך אחר הוא הטוען הזה שלפנינו ליחזי זוזי ממאן נקט וזה הפירוש נכון ועולה כהוגן שלפי פירושנו זה אי אפשר להעמידה אלא כדקא מתרץ דנקט מתרווייהו וכו' ואלו לדברי כל המפרשים אפשר היה להעמיד אף בדרכים אחרים ואין צורך להאריך. עד כאן דבריו שם. ועוד יובן פירוש אחר בתירוץ לא צריכא דנקיט זוזי מתרווייהו מלשון הרמב"ן ז"ל הכתוב לקמן על אימר תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה.
ולענין פסק כתב הרמ"ך ז"ל והוא ה"ר מאיר הכהן בר יצחק ז"ל מסרקסטה וזה לשונו דין מקח שזה אומר אני לקחתיה כולה וזה אומר אני לקחתיה כולה היכא דאיתיה לזבונא בידיה דמוכר ולא ידע מהי מינייהו שקל זוזי מדעתיה ומהי מינייהו שקיל בעל כרחיה יחלוקו בשבועה ופלגי לה לטלית ופלגי לה לדמי מיהו אי פחתי דמי דהאי זבינא בפלוגתא אית דינא דגוד או איגוד. ואי מוכר ידע ואמר להאי זבינית מדעתאי כיון דאיתיה לזבונא בידיה מהימן מיגו דאי בעי אמר לא זבינתיה לכו מעולם. ואי ליתיה לזבונא בידיה דמוכר ושניהם אדוקים בו וידע ואמר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי אינו נאמן אלא בעד אחד מיהו יטול זה מחצה בלא שבועה וכן נראה שסובר הרמב"ם ז"ל אבל הראב"ד ז"ל חולק עליו בהגהותיו ואמר וכי מפני הכרעת עד אחד יטול זה בלא שבועה עד כאן דברי הרב ז"ל. וצריך עיון אם כן מה הועילה עדותו של מוכר בכאן לכך נראה לומר דכי היכי דאתי עד אחד לשבועה להשביע הכי נמי מהני עד אחד לפטור משבועתו. היה המקח ביד אחד מהם ואמר מוכר דיליה לחודיה זבין זכה בו וכן הדין גבי מציאה אף על פי שהשני מתאבק עמו ואומר חציה שלי זכה בה האוחז את כולה ונראה לומר דמשתבע היסת כדין כל כופר בטענה. עד כאן.
כתב הריא"ף ז"ל וזה לשונו תנו רבנן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי אימתי בזמן שטענו והודה לו אבל אם הודה מפי עצמו יכול הוא לחזור בו שהפה שאסר וכו'. וזאת הברייתא אינה בכל התלמוד אלא תוספתא היא והריא"ף ז"ל דרכו שכותב תוספתא אלא משום הכי אומר בכאן תנו רבנן מפני שסוף הברייתא היא בקידושין שאומר שם נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי וכו' ולכן כיון שסוף ברייתא זו היא בתלמוד לא חש לומר הריא"ף ז"ל תוספתא מפי מ"ה הרב ז"ל. והא דאמרינן אימתי בזמן שטענו והודה וכו' איכא למידק דהיכי דמי אי אמר אתם עדי אפילו כשהודה מעצמו נמי אינו יכול לחזור בו ואי בשלא אמר אתם עדי אפילו כשטוענו נמי יכול לחזור בו שיכול לומר משטה הייתי בך ואף על פי שהודיתי לך איני חייב. ותירץ מורי הרב נר"ו בשם ר"ש ממנטפשלייר ז"ל דהכא מיירי בשלא אמר אתם ידי דכשהודה לו מעצמו יכול לחזור בו שיכול לומר לו מתנה נתכוונתי לתת לך וחזרתי בי שאין אתה זוכה במתנה אלא בקנין וכיון שאין כאן קנין אף על פי שאמר מעצמו בפני עדים חייב אני לו מנה אינו חייב כיון דלא אמר אתם עדי ומה שאמר בלשון חיוב יכול לומר לכבד לו נתכוונתי שלא לפרסם שאני נותן לו מתנה. אבל טענו והודה לו אינו יכול לחזור בו שאין דרכן של בני אדם לתבוע חבריהם בדין דבר שנתנו להם במתנה ולפיכך כיון שתבעו והודה לו מוכחא מילתא שחוב הוא ולפיכך אינו יכול לחזור ומטעם מיגו אין לפטרו מיגו שהיה יכול לומר משטה אני בך דהוא פטור דכיון שטוען טענה רעועה שהוא אומר כי במתנה נתכוון לתת לו וחוזר בו ומוכח מילתא כיון שתובע אותו בדין שהיא טענה של שקר משום מיגו לא נאמן.
ומורי הרב נר"ו פירש פירוש נכון בזה והכי קאמר כשטענו והודה אינו יכול לחזור בו מיירי כשתבעו בבית דין שעל כרחך חייב הן או לא ואין יכול לומר משטה אני בך כיון שהם בבית דין ולא להשביע עצמי אמרתי וכיון שהודה אינו יכול לחזור בו אבל כשהודה מעצמו אפילו בבית דין אינו חייב משום דאדם עשוי שלא להשביע עצמו כלומר שלא יחזיק עצמו באדם עשיר ומשום הכי אף על פי שהודה מעצמו בבית דין יכול לחזור בו מאלו הטעמים שכתבתי וכן נראה מלשון הרי"ף שכתב בזמן שטענו והודה דמשמע כשטענו בבית דין דאי לאו הכי הוה ליה למימר כשתבעו כלומר באיזה מקום שיהיה מפי מורי נר"ו. תלמיד הר"י ז"ל.
והרמ"ך ז"ל כתב וזה לשונו הודאת בעל דין כמאה עדים דמי. היכא שטענוהו והודה ואמר חד מינייהו אתם עדי וחבריה אשתיק או אמר הן הילכך אי אמר בתר הכי משטה הייתי בך לא מהימן וקצת קשה אי אמר מחמת מתנה באו לידי מתחילה כיון שהודה שחוב היו עליו אינו יכול לחזור בו כיון דאמר אתם עדי ואי אמר פרעתיך משתבע היסת ונפטר דהא קיימא לן דאפילו המלוה את חברו בעדים אין צריך לפרעו בעדים. ואי אמר לו מעצמו אפילו באפי סהדי חייב אני לך מנה מצי הדר טעין במתנה נתתם לי וכל שכן דהוה מצי טעין למחר וליומא אחרא פרעתיך ומהימן דהפה שאסר וכו' ואף על גב דאמר אתם עדי ומשתבע היסת דפרעיה ואי אמר משתבענא דשלא נתחייבתי לו מצד הלואה נמי רשאי אף על גב דאודי מנפשיה בסהדי כיון דטעין דמתנה הוה וצריך עיון. וקרוב לפירושו הודאת בעל דין כמאה עדים כגון דאמר לו מנה לי בידך בשטר ואמר לו הן קמי סהדי ואמר אתם עדי בהא הוא דאמרינן דתו לא מצי אמר פרעתיך דמודה בשטר שכתבו ושלוה בו מן המלוה אינו צריך לקיימו ואי הדר אמר פרעתיך משתבע מלוה ושקיל אבל היכא דהודה מעצמו בלא תביעת המלוה אלא דאמר לו לוה מנה לך בידי בשטר מצי הדר אמר פרעתיך ולא מצי מלוה אשתבועי ומשקל אף על גב דאפיק בתר הכי שטרא ואף על גב דאמר אתם עדי מצי הדר אמר פרעתיך דהפה שאסר וכו' כיון דמנפשיה אודי וכיון דסופו דהשליש נאמן משניהם מיחזי דמיירי בשטר אי הכי נמי מיחזי לאוקמא לרישא בשטר כדפרשינא וצריך עיון. ואפשר לפרש הודאת בעל דין כמאה עדים דמי כדאמר אתם עדי ואי אודי מנפשיה מצי הדר אמר משטה אני בך או פרעתיך כדלא אמר אתם עדי והוא הדין בדתבעיה דמצי אמר ליה (חסר כמו עשרה תיבות) חד דינא בדתבעיה וחד דינא בדלא תבעיה. עד כאן.
כתוב בספר המאור ליתיה לפירוש הריא"ף ז"ל בהלכותיו וכו'. עד מי שהעד עמו נוטל מחצה בלא שבועה דקא מסייע ליה עד אחד וכו'. וכתב עליו הראב"ד ז"ל וזה לשונו אמר אברהם זה הטעם אינו מחוור שהרי מצאנו לענין מציאה עצמה שאמרו סימנין וסימנין ועד אחד עד אחד כמאן דליתיה דמי ויניח ומאי דקאמר נמי מודה סומכוס דהיכא דאיכא שבועה דאורייתא לא שייכא הכא כלל למעקר מינייהו שבועה דרבנן ולפטור אידך ועוד דכי דייקת שפיר תיובתא היא לדידיה דהא התם מדינא מוכר ולוקח פליגי ליה לעבד גדול ועבד קטן כדעת סומכוס וכיון דקטעין לידיה דקטן דלאו הילך הוא ורמיא עליה דמוכר שבועה דאורייתא כמודה במקצת אמרינן בתר דאשתבע שבועה דאורייתא אלימא ליה טענתיה מטענת לוקח ולא יהבי ליה בגדול ולא מידי והכי נמי מי שהעד כנגדו כיון שצריך שבועה דאורייתא נתחזקה טענתו בה ונחלשה טענת האחר ואם ירצה ליטול כל שכן שצריך שבועה דרבנן. בין תבין. ומאי דקאמר נמי שאני התם דקא מסייע ליה שטרא ואף על גב דלאו סהדותא מעלייתא היא איברא סהדותא מעלייתא היא שאין סלעים פחות משנים ומדלא כתיב ליה פרטא שמע מינה אינם אלא שנים עד כאן.
וזה לשון הרשב"ץ ז"ל והריא"ף ז"ל תירץ דהא דקתני שנים אוחזין לאו אכולה מתניתין תני לה אלא אזה אומר אני מצאתיה בלבד אבל זה אומר כולה שלי עדיין היא ביד המוכר ומשום הכי פרכינן דהוה לן להימוניה למוכר ואף על גב דמטלטלין אינם נקנין בכסף כדאיתא בפרק קמא דקידושין אלא במשיכה והכא ליכא משיכה אפשר דטעני דבקנין סודר קנו לה או דילמא כיון דמוכר קאי באבל אמרו כדאיתא בפרק הזהב דיינינן ליה ביחלוקו. ותירוץ זה דחוק דמאי דוחקיה לאפוקי מתניתין מפשטא כי היכי דליקשי לן ולאוקמא בשאין שניהם אוחזים ואפשר משום דאורחא דמילתא הכי הוא ששניהם נותנין המעות ביד הלוקח וקודם משיכת אחד מהם הם חולקים זה אומר אני לקחתיה וזה אומר אני לקחתיה ואורחא דמילתא במציאה להגביה שניהם. עד כאן.
לימא מתניתין דלא כבן ננס הא תריצנא לה לעיל לפי שיטת רש"י ז"ל אי נמי איכא לתרוצי דמאן דפריך הכי לא שמיע ליה האי צריכותא דרב פפא והוה סבירא ליה דמתניתין איירי אפילו בדאיכא רמאי ומשני דאימר בהדי הדדי אגבהוה וליכא ודאי רמאי והאי תירוצא הא פרשינא ליה לעיל לפי שיטת ר"ח ז"ל. מורנו הרב נר"ו.
דלא כבן ננס. פירוש דבמתניתין כפי טענותיהם שטענו בפנינו אחד מהם נשבע לשקר והויא דלא כבן ננס בההיא דחנוני על פנקסו הריטב"א ז"ל.
כתבו התוספות נוכל לומר דידע שפיר דמתניתין אפשר דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה. פירוש דאם לא כן לפרוך מני מתניתין לא רבנן ולא רבי יוסי כיון שאין החלוקה יכולה להיות אמת שזו קושיא טובה יותר. גליון.
דאי כבן ננס הא אמר כיצד וכו'. אין להקשות לרבנן דפליגי אדבן ננס מאי טעמייהו והא תנן החשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל. דהתם לא הוי טעמא משום חשש שבועת שוא אלא משום דאמר ליה האיך איני רוצה לקבל שבועתך הואיל ואתה חשוד. מהר"י כ"ץ ז"ל.
אלו ואלו באין לידי שבועת שוא. פירש רש"י ז"ל להכי נקט שבועת שוא דקיימא לן כל הנשבע לשנות את הידוע לאדם היא שבועת שוא. פירוש דתלתא גווני שבועת שוא איכא האחד לשנות את הידוע והשני הנשבע על הדבר שהוא ידוע ומפורסם לכל כדאמרינן בירושלמי אהן דאשתבע על תרין דאינון תרין לוקה משום שבועת שוא. והשלישי מי שנשבע שבועה שאינה חלה עליו או שאי אפשר לו לקיימה. והכא נשבע לשנות את הידוע דהא ידוע לכל אדם דאחד מהן נשבע לשקר פירוש לפירושו כשתצרף שבועת שניהם ביחד יש כאן שבועת שוא וכדקתני לישנא דאלו ואלו באין לידי שבועת שוא ומיהו אין כאן נשבע לשוא אלא האחד נשבע באמת וחברו לשקר. והנכון דשבועת שוא לאו דוקא דשבועת שקר קאמר ומכל מקום לא אמר בן ננס שיטלו בלא שבועה מפני טעם זה אלא במקום שאין השבועה באה מן הדין כההיא דהתם אי נמי כעין משנתנו ולהכי מדמינן להו אהדדי ופרקינן דמתניתין אפילו בן ננס משום דהא אפשר דתרווייהו משתבעי בקושטא כגון דאגבהוה תרווייהו כחדא ואף על גב דלית הלכתא כבן ננס ולא כסומכוס אפילו הכי אורחא דתלמודא הוא למהוי מתניתין כמאן אתיא ואי מודו בה כולי עלמא. הריטב"א ז"ל.
ומהר"י אבוהב ז"ל כתב וזה לשונו יש לעיין היאך אמר אלו ואלו באין לידי שבועת שוא שזה שקר שאינו נשבע לשוא אלא אחד מהם. ולהשיב לזה כבר פירש במסכת שבועות על פסוק שבועת ה' תהיה בין שניהם שמי שעושה לחברו שנשבע לשוא נקרא גם כן חוטא. עוד
יש לעיין המקשה שהקשה ואמר לימא מתניתין וכו'. האיך לא ראה ההפרש הגדול שבמשנתנו כשהם נשבעים ואומרים חציה שלי אינו מנגד כל אחד לחברו כמו בחנוני שאומר שפרע המעות לפועלים והפועלים אומרים שאינו כן וגם המתרץ האיך לא תירץ זה ולזה נשיב שאין הכי נמי שמשמעות דברי הבעלי דינים אינו נראה שמנגדים זה לזה רק כוונתם מנגדן שכל אחד כוונתו לומר שהוא הגביה תחלה והיא שלו נראה שהן מנגדין בנושא של בן ננס והכא הא איכא שבועת שוא שכל אחד מנגד בשבועתו למה שאומר חברו שכולה שלו ואם כן כבר יש שבועת שוא וזהו שרמז רש"י ז"ל ופירש בשבועת שוא שהוא מי שנשבע לשנות את הידוע לאדם והנה ידוע על אחד מאלו שכולה שלו. עד כאן.
ומורי הרב נר"ו כתב וזה לשונו הא דקרי ליה שבועת שוא איכא למימר דסבירא ליה דכיון דבשעה שיצאת מפיו יצאת לשקר שבועת שוא מיקריא והא דקאמר קרא לא תשבעו בשמי לשקר היינו על מנת לשקר לאחר מכאן. ואם תאמר ואפילו כרבנן נמי לא אתיא דאלו הכא יחלוקו והתם באין ונוטלין מבעל הבית משלם. ויש לומר דעדיפא מינה איכא לאקשויי דהמוציא מחברו עליו הראיה אלא תקנה דרבנן היא משום דבעל הבית טרוד בפועליו ואי קשיא שבועה הוא דקשיא והיינו דכתב רש"י ז"ל מתניתין דמשתבע לתרווייהו וכו'. ואם תאמר היאך שניהם באין לידי שבועת שוא והלא אחד מהן נשבע באמת כבר תירצה רש"י ז"ל וכתב שניהם באין לדין ואחד נשבע לשוא עוד יש לפרש שניהם באים לידי שבועת שוא אחד נשבע לשקר ממש וגורם את חברו לישבע בחנם שהרי הוא יודע האמת והשתא ניחא דנקט שבועת שוא ומכאן אתה למד שאין אדם יכול להשביע את חברו אלא בדבר שהוא מסופק בו אבל אם משביעו בדבר שהוא יודע שחברו אומר אמת נקרא חוטא אבל אם יודע שהוא משקר מותר להשביעו והלעיטהו לרשע וימות ומדת חסידים הוא להביאו לידי שבועה וכשרואה שרוצה לישבע לא יניחנו לישבע. ואכתי קשה לי דבשלמא אם היינו משביעין לכל אחד שכולה שלו דמיא ממש לדבן ננס אלא אין אנו משביעין אותו אלא שאין לו בה פחות מחציה ויש לומר דסלקא דעתך דכיון שכל אחד טוען שכולה שלי ואין לחברי חלק בה וקסלקא דעתך דכולה דחד היא ואם כן אפילו שנשבע שאין לו בה פחות מחציה באין לידי שבועת שוא דהכי אורחא דמילתא אי דמר לאו דמי ואי דמי לאו דמר ומשני אימר בהדי הדדי וכו' כלומר אימא הכי אתרמיא מילתא ואפשר שלא יבואו לידי שבועת שוא ואפילו בזה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה דאיכא ודאי רמאי איכא למימר דהכי אתרמיא מילתא דבין שניהם ארגוה ואפשר שלא יבואו לידי שבועת שוא מה שאין כן בדבן ננס ודוק ותשכח. עד כאן. ומה שכתב אבל אם יודע שהוא משקר מותר להשביעו וכו' רש"י ז"ל והתוספות כתבו שהמשביע נענש אפילו הדין עמו בפרק כל הנשבעין (שבועות דף מז ) בדבור המתחיל חלה על שניהם וכו' עיין שם.
אימר בהדי הדדי אגבהוה איכא לפרושי דקאי נמי אמקח וממכר כלומר קנו אותה מן הבעלים בהגבהה והנכון אצלי דאמציאה לחודא קאי דמיפרשא במתניתין והוא הדין למקח וממכר וכן משמע מלשון רש"י ז"ל. מורנו הרב נר"ו. וכן פירש רבינו חננאל ז"ל וזה לשונו אפילו תימא בן ננס אימר תרווייהו בחדא אגבהוה והוא הדין במקח וממכר משכוהו. עד כאן לשונו.
וזה לשון הרמב"ן ז"ל אימר תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה וליכא שבועת שוא גבי מקח וממכר נמי איכא למימר לשניהם נתרצה דכיון דלא מהימן מוכר לומר מהי מדעתיה ומהי בעל כרחיה הואיל ושקל מתרווייהו אף אינו נאמן לומר מחד מדעתי ומחד בעל כרחי אלא אמרינן לשניהם נתרצה ועוד דמאחר ששניהם אומרים אנא יהבי דמיה מדעתיה דמוכר והאי אומר לא כי אלא אני הוא הנותן לדעתו של מוכר אין אנו שואלין את המוכר כלל ואנו דנין להם שיחלוקו דלמה נטריח המוכר לבא לבית דין והרי אינו נאמן לדברי שניהם וכל זמן שלא בא איכא למימר דליכא שבועת שוא. ויש לפרש הא דאמרינן דשקל מתרווייהו כגון שאמר להם למי שיתן לי המעות אני מוכר ובאו שניהם וזרקו לו המעות בחיקו והוא לא נתרצה אלא לאיזה מהן שיתן לו ראשון והוא אומר זה נתן לי ראשון ואינו נאמן ואפשר ששניהם היו בבת אחת ותימה הוא שלפי הך אוקמתא דאוקים השתא למתניתין לא אמרינן יחלוקו בשבועה אלא היכא דיהבו תרווייהו דמי למוכר אבל בעלמא לא והא מתניתין ודאי מילתא פסיקא קתני זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי. ותו קשיא הא דאמרינן שבועה זו למה ואמר רבי יוחנן וכו' מאי קשיא ליה הא טעמא דמתניתין משום דמורי וכו' ככתוב שאר לשונו ז"ל למעלה בצריכותא ופירוש אחר יש לו בסוגיא דצריכותא כמו שכתוב למעלה. עד כאן. בהדי הדדי אגבהוה. וסיפא נמי דקתני זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע אפשר דבשעה שהגביה נטל השלשה חלקים בידו דאף על גב דהגבהה לא קנה עד שיגביה כל הטלית מן הקרקע מכל מקום מה שתופס בידו קני דכמאן דפסיק דמי כדאמרינן לקמן אי נמי אותו שנוטל רביע נתכוון לקנות רביע לעצמו והשאר לצורך חברו למאן דאמר המגביה מציאה לחברו קנה חברו אי נמי במקח וממכר מתוקמה שפיר כדלקמן גבי דוקיין דרמי בר חמא. הרא"ש ז"ל.
לימא מתניתין דלא כסומכוס. יש להקשות ודקארי לה אמאי קארי לה היאך לא ראה תשובתו בצדו התם שמא ושמא הכא ברי וברי מה תאמר שאין הכי נמי ראה התירוץ אבל ראה גם כן מאמר רבה בר רב הונא ועם זו ההקדמה הקשה בתחלה ליתא דהוה ליה למימר הניחא למאן דאמר דוקא אמר סומכוס שמא ושמא אבל לרבה בר רב הונא קשה ולתרץ קושיא זו נקשה קושיא אחרת והיא זו שכבר הקדמנו דבנושא דאיכא רמאי גמור כגון אני ארגתיה שהדין הוא שיהא מונח ומדברי זה המתרץ נראה בהפך שאפילו בנושא דאיכא רמאי גמור יחלוקו בשבועה דקאמר דבברי וברי קאמר סומכוס יחלוקו בשבועה נראה דאפילו בדאיכא רמאי שטענו שניהם ברי דהיינו רמאי גמור וזה הפך מההקדמה שכבר הקדמנו ולתרץ זה יש לידע ששני אופנים ברי יש בתלמוד או ברי גמור שהוא ברי לבעלי דינים ולדיין ר"ל שהדיין יודע באחד מהם שהוא משקר כגון זה אומר אני ארגתיה והאופן האחר כגון ברי דמשנתנו שאף על פי שהוא ברי לבעלי דינים שכל אחד טוען ברי עם כל זה יש ספק לדיינים דילמא הבעלי דינים טעו בזמן הגבהתם שאפשר שאחד מהם הגביה תחלה או שניהם הגביהוה יחד. ועם זאת ההקדמה יש לך לדקדק בלשון המתרץ שלא אמר כי אמר סומכוס שמא ושמא אבל ברי וברי יחלוקו בשבועה אלא אבל ברי וברי לא אמר רצה לומר שבכל מקום שאינו שמא אינו נותן זאת הגזרה שהוא יחלוקו שלא בשבועה אבל לא ימשך מזה שיאמר בכל הנושאין האחרים שיחלוקו בשבועה אבל כל נושא ונושא לפי חומרו בנושא בזה אומר אני ארגתיה שהוא ברי לבעלי דינים וברי לדיינים יאמר שיהא מונח. ואם יהיה כמו משנתנו שהוא ברי לבעלי דינים ושמא לדיינים יחלוקו בשבועה.ואם כן העלינו מזה שהקושיא שהקשינו למתרץ אינה כלל ועכשיו תמצא הקושיא הראשונה מתורצת ממילא שהמקשה חשב שאינו ברי בכל התלמוד אלא ברי גמור כמו אני ארגתיה אבל ברי דמשנתנו שאינו ברי גמור אינו אלא שמא ואם כן עכשיו תבא היטב קושית המקשה שאין הכי נמי שראה שמאמר סומכוס הוא פרטי משמא ושמא ועם כל זה יש מקום לקושייתו שהרי גם כן משנתנו לפי דעתו אינה אלא שמא והמתרץ הודיעו שגם כן משנתנו היא ברי ששני אופני ברי יש; או ברי גמור או בלתי גמור אם הוא ברי גמור יהא מונח ואם הוא ברי שאינו גמור כגון משנתנו דינו הוא שיחלוקו בשבועה אבל בנושא דסומכוס אין לו ברי כלל וזהו שדקדק רש"י ז"ל במה שאמר אבל שמא ושמא כי התם שנראה שבמתניתין יש שמא וחשב המקשה שמשנתנו ונושא דסומכוס שוין הן והמתרץ אמר שאפילו שיש במשנתנו שמא יש הפרש בין שמא לשמא דשמא דמשנתנו יש גם כן ברי ושמא דסומכוס אין ברי בו כלל. מהר"י אבוהב ז"ל.
ואלא מאי רבנן וכו'. איכא למידק דמאי פריך ודקארי לה אמאי קארי לה. ויש לומר דבעומדת באגם פריך וכך לי דתפסי תרווייהו כמו היכא דלא תפיס ליה חד מינייהו והיינו דמשני באתמהא האי מאי אי אמרת בשלמא רבנן התם דלא תפסי לה תרווייהו ופירש בתוספות כי אם האחד מחמת חזקת מרה קמא ואכתי קשיא לן היכי מתרץ הקושיא במה שקשה ממנו דלדעתו מתניתין דלא כסומכוס ולא רבנן וכל שכן דקשיא טפי ויש לומר דהכי משני בשלמא לדידי לא דמיא מתניתין לדסומכוס דהתם איכא דררא דממונא ולהכי לסומכוס חולקים בלא שבועה ולרבנן המוציא מחברו עליו הראיה אבל במתניתין דליכא דררא דממונא לכולי עלמא חולקים בשבועה אלא לדידך דאמרת דדמיא מתניתין לדסומכוס אפילו כרבנן נמי לא אתיא ופריך לה האי מאי וכו'. מ"ה נר"ו.
והריטב"א ז"ל כתב וזה לשונו דאי כסומכוס הא אמר ממון המוטל בספק חולקין בלא שבועה פירוש ואלו במתניתין חולקים בשבועה דקא סלקא דעתין דהך שבועה דמתניתין מן הדין. והא דסומכוס איתא בבבא קמא. קשה לי מאי קאמר דהא להכי אמרי רבנן המוציא מחברו עליו הראיה משום דקאי ממונא בחזקת חברו שהיו בעלים הראשונים מה שאין כן במשנתנו דליכא חזקה דממונא לחד מינייהו טפי מחבריה ויש לומר דהשתא הכי אמרינן כיון דמתניתין איירי בחלוקה בממון המוטל בספק יותר הוא קרוב למצוא דרך שתהא כסומכוס שכן דין חלוקה בכל מקום גבי ספק ואין ביניהם הפרש אלא בדין השבועה מלאוקמה דאפילו חלוקה לא עבדי בשום דוכתא ויש מרחק גדול בין משנתנו לדין רבנן והיינו דמהדרינן שאף על פי שבפשוטו של דין רחוקה משנתנו מדין רבנן טפי מדסומכוס כשתעיין בהם כפי טעמיהם יותר היא קרובה לרבנן מדסומכוס דאלו לרבנן לעולם מחמירין על הבא להוציא מחברו לפיכך כיון דהתם לא תפסי לה תרווייהו ואדרבה הבעלים הראשונים מוחזקים אמרי רבנן המוציא מחברו עליו הראיה ולא יטול אלא בעדים אבל הכא דתפיסי בה תרווייהו ואין חזקה לאחד מהם יותר מחברו כיון דאי אפשר לומר כאן המוציא מחברו עליו הראיה ולתת כח לאחד מהם יותר מחברו מכל מקום יחמירו על כל אחד מהם שלא יטול אלא בשבועה כיון שחברו תופס בה וטוען שהיא שלו אבל לסומכוס קשיא כיון דהתם איכא לחד חזקה דממונא שקיל מיניה חבריה פלגא בלא שבועה כל שכן הכא שתופס בה כמוהו שהיה לו ליטול בלא שבועה ואף על גב דשבועה זו מדרבנן היא קא סלקא דעתיה שלא תקנוה אלא לברר הספק וכן התם נמי נימא הכי ומשני שבועה זו אינה לברר הספק אלא מפני תקנת העולם וכדרבי יוחנן. ותו לא קשה הא דסומכוס דהתם לא שייכא האי תקנתא דההיא מילתא דלא שכיחא היא ובטענה הם תובעים מה שאין כן בזו דליכא שום דררא דממונא לחד מינייהו אלא תפיסה בעלמא.
והרשב"א ז"ל כתב וזה לשונו האי מאי אי אמרת בשלמא רבנן וכו'. קשה לי ודקארי לה אמאי קארי לה ומאי שייכא מתניתין בדרבנן התם ודאי מוציא הוא אבל הכא תרווייהו תפסי לה. ונראה לי דקסלקא דעתיה דמקשה דמתניתין נמי מאי דתפיס האי דידיה הוא ומאי דתפיס האי דידיה וכאלו נחלקה כבר וכל אחד מוחזק ועומד במחציתו ונמצא כל אחד בא להוציא מחברו אותה המחצית שתחת ידו וכיון שכן זה צריך להביא ראיה במה שביד חברו ועד שלא הביא ראיה אין חברו חייב לו כלום ועסק שבועה אין כאן כלל וכן השני במה שביד חברו ועיקר קושייתו גם כן לרבנן מחמת השבועה היא ולאו משום דקתני בה יחלוקו ופריק אי אמרת בשלמא רבנן התם דלא תפסי לה תרווייהו אלא כולה ביד האחד לגמרי הוה ליה אידך המוציא מחברו עליו הראיה אבל כאן תרווייהו תפסי לה ואינה מחולקת ועדיין מתעצמין בה זה אומר כולה שלי ובחזקתי היא וכו' הילכך יחלוקו בשבועה. כן נראה לי. עד כאן.
ומהר"י כהן צדק ז"ל פירש כן וזה לשונו הא אמרי המוציא מחברו עליו הראיה וכו'. ואי לא מייתי ראיה לא גבי מידי והכא קתני חולקים משמע מפירושו דמחלוקת קשיא ליה. וקשה כיון שזה תופס ועומד וגם חברו שפיר קתני חלוקה. ועוד דמשני הכא דתרווייהו תפסי פלגי בשבועה ומה לו להזכיר שבועה. ועוד דמשמע דפריך לרבנן מעין פירכא דסומכוס לדידיה משבועה פריך. ויש לפרש דהכי פריך דלרבנן המוציא מחברו עליו הראיה והמוחזק נוטל בלא שבועה והכי נמי כיון דתפיסי תרווייהו יחלוקו בלא שבועה ומשני דהיכא דלא תפיס אלא חד אלימא תפיסתו דהא לא מיחסר גוביינא ונוטל בלא שבועה והשתא משמע דלא איצטריך דרבי יוחנן אלא לסומכוס אבל לרבנן מוכחא סוגיא דבלאו הכי ניחא ותימה לי דלקמן בעי תלמודא וכי מאחר שזה תופס וכו' ומייתי מדרבי יוחנן ודוחק לומר דאליבא דסומכוס בעי. ויש לומר דלבתר דאייתי דרבי יוחנן מדסומכוס מסתברי ליה נמי למימר האי טעמא לרבנן ואם כן היכא דתפיסי תרווייהו בשאר ממון דלא שייך ביה תוקף יחלוקו בלא שבועה ומיהו לבתר דתיקון שבועת היסת אפילו על המוחזק לבדו ודאי צריכין לשבועה כשחולקים. עד כאן.
וזה לשון הריצב"ש ז"ל אלא מאי רבנן הא אמרי המוציא מחברו עליו הראיה. פירש רש"י ז"ל והכא חולקים. נראה מדבריו דמקשה דלא הוה לן למימר הכא חולקים אלא המוציא מחברו עליו הראיה. וקשה דהא הכא אין האחד מוציא יותר מן האחר ותירץ דהוה לן למימר הכא דיהא מונח עד שיבאו עדים ויעידו כיון שכל אחד רוצה להוציא מחברו. ועדיין קשה לי מאי דאיתמר בגמרא בשנויא הכא דתרווייהו תפסי בה אמור רבנן פלגי בשבועה ולא הוה ליה למימר אלא פלגי לחוד כיון דלא הוי קשה לן אלא אמאי חולקין. ורש"י נדחק הרבה ליישב לשון פלגי בשבועה כמו שכתוב בפירושיו ואף לפי פירושו היה לו לומר פלגי ובשבועה בתוספת וי"ו לפי דקדוק הלשון כיון שלא היתה הקושיא על השבועה כלל רק על החלוקה. ולזה נראה לי לפרש דהקושיא היא דלרבנן נמי הוה לן למימר חולקין בלא שבועה דהא אמרי המוציא מחברו עליו הראיה ואם לא יביא ראיה יפסיד ואין האחר צריך לישבע הכא נמי דתרווייהו תפסי בה וכל אחד מוחזק בחציה הוה לן למימר שיטול כל אחד חציה שהוא מוחזק בו ואין צריך לישבע כיון שאין אחד מביא ראיה שכולה שלו ומשנינן דלא אמרי רבנן שהמוחזק אין צריך שבועה אלא כשהוא מוחזק גמור ותופס בה לבדו אבל בכאן דתפסי בה תרווייהו יש לומר שאף על פי שכל אחד מוחזק בחציה ומטעם זה חולקין מכל מקום כיון ששניהם תופסין בטלית אחד אף בחצי האחר כל אחד מגרע חזקת חברו עד שצריך שבועה ומשום הכי פלגי בשבועה. עד כאן.
התם דאיכא למימר דתרווייהו היא אמרי רבנן המוציא מחברו עליו הראיה. ואית דגרסי התם דלא תפיסי תרווייהו. ולא גרסינן ליה דאם כן משמע אי הוה תפיס הניזק דרבנן מודו דמהני תפיסה ויחלוקו וזה אינו דהא אין תפיסת ספק מועלת כדקאמר לקמן תקפו כהן מוציאין מידו פירוש הספק בכור דאין תפיסת הספק מועלת לכך גרסינן כגירסא ראשונה. ועוד יש ליישב הך גירסא דהכי פירושו התם דלא תפיסי תרווייהו פירוש שאינן באין מכח תפיסה אלא מחמת הספק שנולד אמרי רבנן המוציא מחברו עליו הראיה כיון דאיכא חזקה דמאריה קמא דהיינו המזיק שהוא מוחזק איכא למימר אוקי ממונא בחזקת מאריה קמא שאין להוציא הממון מחזקתו מספק בלא ראיה הכא דתרוייהו תפיסי פירוש שבאין מכח תפיסה וליכא חזקה דמאריה קמא פלגי בשבועה. תימה ומנא לן הך שבועה. יש לומר דהך שבועה דרבנן. אלא אי אמרת סומכוס השתא ומה התם דליכא למימר דתרווייהו היא אלא דחד מינייהו אי נמי דלא תפיסי תרווייהו. ואם תאמר ומאי פריך מכל מקום איכא שבועה דרבנן כדפירשתי לרבנן ויש לומר דהיינו דפריך על כרחך אפילו שבועה דרבנן ליכא דאם לא כן קשיא מאי דתקינו רבנן הכא במציאה שבועה טפי מהתם כיון דהתם ליכא שבועה כל שכן הכא כדמפרש ואזיל דבשלמא לרבנן לא קשיא משום דאכתי לא איירי רבנן בדין זה ואיכא למימר דמחייבי שבועה דרבנן ככל דין חלוקה כדי לברר הספק אבל לסומכוס קשה דהא כבר איירי בדין חלוקה התם גבי שור שנגח את הפרה והיינו בלא שבועה ואם כן מאי שנא הכא דתקינו רבנן שבועה הא כל שכן הוא כדפרישית. תלמיד הר"ף ותוספות חיצוניות.
כי אמר סומכוס בשמא ושמא כפי האי אוקימתא אתי שפיר לפי שיטת רש"י ז"ל דלא איירי מתניתין בודאי רמאי אבל למאי דאמרינן דאמרה סומכוס אפילו בברי וברי ושאני התם דאיכא דררא דממונא משמע דאיירי מתניתין אפילו איכא ודאי רמאי ומעיקרא נמי מאי פריך שאני מתניתין דאיכא הוראת היתר אבל בלא סומכוס ליכא הוראת היתר הא תרצינא לעיל משם הר"ן דקושיין לדעת רבי יוחנן אבל לרב פפא לא קשיא ודוחק כדכתבינא לעיל אי נמי דמאן דפריך לה לא שמיע ליה צריכותא דרב פפא וכדכתבינא לעיל וכן כתב הרשב"א בהך דלקמן דמתניתין דלא כרבי יוסי אי נמי איכא לפרושי דמה נפשך פריך אי דמיא למתניתין קשיא שבועה ואי לא דמיא למתניתין קשיא חלוקה דמדיוקא דמתניתין משמע יהא מונח וכדסומכוס חולקין ומשני לתרווייהו התם איכא דררא דממונא וחולקין בלא שבועה אבל במתניתין ליכא דררא דממונא ואי איכא הוראת היתר חולקין בשבועה ואם לאו יהא מונח ובשלמא היכא דליכא רמאי ניחא כדמשני תלמודא אימר בהדי הדדי אגבהוה אבל היכא דאיכא ודאי רמאי קשיא ויש להקשות בשלמא מה שהוא מונה ביד שליש יהא מונח עד שיודו כיון דלית ליה לחד מינייהו חזקת מריה קמא אבל בהך דסומכוס דאית לחד מינייהו חזקה לא מפקינן לה עד שיבא אליהו והנכון בזה דיש שלשה חלוקים חד מורה היתר וחד אינו מורה היתר אבל לא הוי רמאי ובתרתי הני אמרינן במתניתין יחלוקו בשבועה והא פרישנא לעיל הקמשמע לן לפי שיטה זו בשם הר"ן ז"ל והא דסומכוס דמיא להך והיינו דפריך תלמודא לימא מתניתין דלא כסומכוס דאף על גב דטעין ברי לי ואיכא דררא דממונא אין מתברר מתוך טענתו שהוא רמאי אבל זה אומר אני ארגתיה וכו'. מתברר מתוך טענותיהם דאיכא חד מינייהו ודאי רמאי. ותו בהך דשור שנגח את הפרה סבר כל חד דלא ידע חבריה היכי הוה עובדא אבל זה אומר אני ארגתיה כל חד ידע דידע חבריה בשקרותיה ומשום הכי יהא מונח וכו' וכבר כתבתי למעלה שאפשר שזו היא דעת רש"י ז"ל ועיין לעיל. מורנו הרב נר"ו.
ולרבה בר רב הונא דאמר התם סומכוס אפילו ברי וברי וכו'. והאי דקארי ליה ממון המוטל בספק לפי שהוא ספק לדיינים והיכא שאדם תופס בידו דבר ובא חברו ואמר שלי הוא אין זה מוטל בספק דאף סירוכא אמרינן לקמן דלאו כלום הוא אפילו לסומכוס אלא בדבר הראוי להסתפק מחמת מעשה שנולד קאמר כי האי דאיירי הוא עליה וזה מה שקורא בסמוך דררא דממונא כלומר שייכות ממון ולא כפירוש הקונטרס הפסד ממון. תלמיד ה"ר פרץ ז"ל.
דררא דממונא. פירש רש"י ז"ל חסרון כיס שאם תחייבנו שלא כדין הרי חסר ממון ואם תפטרנו שלא כדין נמצא זה חסר ולד פרתו משמע לאפוקי ממציאה דלא קא חסר ממונא ולאפוקי ממקח וממכר דקא מהדר ליה דמי ואין פירוש זה נכון דקשיא עליה הא דאמרינן בפרק חזקת הבתים זה אומר של אבותי וזה אומר וכו' דאמרינן כל דאלים גבר ואקשינן מדתנן המחליף פרה וכו' ופריק התם איכא דררא דממונא וכו' משמע דליכא דררא דממונא בזה אומר של אבותי וכו' ואם אתה מפרש דררא דממונא חסרון ממון אם כן בההיא נמי איתיה אלא הכי פירושו דררא דממונא היינו עיקר תביעת ממון כלומר דגבי המחליף פרה אית ליה חזקה גמורה למוכר דשלו היתה קודם לכן ושלו הוא תובע והלוקח נמי יש לו חזקה שהיא שלו עכשיו ואין בזה מחלוקת הילכך שלו הוא תובע אבל בזה אומר של אבותי וכו' שאין לאחד מהם חזקה בלא מחלוקת שהרי כל אחד מכחיש שלא היתה של חברו מעולם וכן במתניתין דזה אומר כולה שלי וכו' אין לאחד מהם חזקה כלל שחברו מכחישו לגמרי. וכך פירשה רשב"ם ז"ל וכך אתה מפרש דררא דטומאה האמורה בפרק קמא דנדה ובפרק חומר בקודש כלומר שהוחזקה שם עיקר טומאה וחזקתה ובמסכת שבועות נמי דררא דממונא האמור שם כך פירושו כמו שכתבנו ולא כדברי רש"י ז"ל. ושמעתי שבתרגום ירושלמי מידי תבקשנו מן ידי תדריריניה כלומר מידי תתבענו כאדם התובע ממונו בחזקתו ובפירוש רבינו חננאל ז"ל במסכת שבועות גם כן מצאתי שפירוש דררא דממונא עיקר ממון. הרמב"ן והר"ן ז"ל.
והרשב"א ז"ל כתב וזה לשונו לפירוש רש"י ז"ל קשה מההיא דאמרינן פרק חזקת הבתים זה אומר של אבותי וכו'. ור"ח ור"ש ז"ל פירשו דררא דממונא עיקר ממון כלומר שהיה לו בה עיקר תביעה וחזקה בלא מחלוקת ומיהו הא דאמרינן הכא ולאו קל וחומר משמע לכאורה כפירוש רש"י ז"ל דהכי קאמר ומה התם דודאי חד מינייהו מפסיד דעל כרחך כוליה דחד מינייהו הוא וכשאתה חולקו ביניהם ודאי חד מינייהו מפסיד ואפילו הכי קאמר סומכוס יחלוקו הכא דאפשר דחלוקתם כדין דדילמא דתרווייהו היא לא כל שכן. על כן נראה לי דהכא פירוש דררא הפסד ממון והתם פירוש עיקר ממון ולשון אחד הוא המתחלק לשני עניינים ויש לנו בזה הרבה בתלמוד. עד כאן.
והרי"ט אל אשבלי ז"ל כתב וזה לשונו פירש רש"י דררא דממונא חסרון כיס והקשו עליו בתוספות מהא דאמרינן בפרק חזקת הבתים גבי זה אומר של אבותי וכו'. וכן בההיא ארבא דהוו מינצו עלה בי תרי וכו'. ואם כפירוש רש"י היאך אין שום דררא דממונא הא ודאי אם תחייב אחד מהן שלא כדין הרי הוא חסר חצי ביתו וחצי ספינתו. ויש לומר לפי דבריו דהתם נמי כיון שאין לאחד מהם בו חזקה בודאי ואולי אין לאחד מהם כלום בדבר לא חשיב חסרון מה שאין כן בההיא דסומכוס ורבנן שזה חסר ודאי ולד פרתו או זה חסר ודאי מה שהוא משלם ולפירושו עולה יפה הא דמהדרינן ולאו קל וחומר וכו' ופירש רש"י דתרי טעמי נקטינן ומה התם דאיכא חסרון כיס והיה ראוי שלא לחסרו אלא בשבועה ואיכא נמי אחריתי דאי דמר לא דמר ואי דמר לאו דמר והיה ראוי שלא נדון בו שום חלוקה כלל כי על כל פנים יטול האחד מחצה שלא כדין ואפילו היה דבר שאין בו הפסד כגון מציאה היה לנו לומר שלא יחלוקו ועם כל זה דאיכא הני תרי טעמי יפה כאן לחלוק בלא שבועה היכא דליכא לחד מהני תרי טעמי דהא ליכא חסרון ואיכא למימר נמי דתרווייהו היא ותהא החלוקה כדין לא כל שכן שיחלוקו בלא שבועה. זו שיטת רבינו ז"ל ונכונה היא. אלא שלשון דררא אינו נמצא בשום מקום בתלמוד מענין חסרון אלא מענין שייכות וזיקה כדאמרינן במסכת חגיגה תלת קמייתא דאית להו דררא דטומאה. לכן פירש ר"י דררא דממונא שייכות ועיקר ממון כי ההוא דפרק שור שנגח או ההיא דהמחליף כי בין התובע דהנתבע יש להם בממון זה הספק עיקר שייכות ממון דגבי נגיחת פרה הניזק יש לו עיקר ושייכות גדול בתביעת נזק ולד פרתו שהרי פרתו נגוחה בפנינו והולד נפל וגם בעל השור אין צריך לומר שיש לו עיקר בתביעה שהרי השור בחזקתו ושלו עד הלום וזה הפירוש יותר נכון. וגם כך פירש הרמב"ן. עד כאן.
ומהר"י כ"ץ כתב וזה לשונו ואיכא למימר כולה דמר לשון ואיכא משמע דאכתי מוסיף טעם אחר על דררא ויתיישב לפירוש דררא כפירוש התוספות. עד כאן.
וזה לשון הגליון היכא דאיכא דררא דממונא לפירוש רש"י ז"ל יש לומר דהכי פירושו שאחד מהן מתחסר שלא כדין לא רצו לתקן שבועה דדי לו בחסרון ממונו ולא יטילו עליו גם שבועה ופריך ומה התם אדרבה בשביל שמתחסר שלא כדין ניחא לו לישבע כדין כדי שהאחר שכנגדו יהיה עליו עונש נשבע לשקר וגם בלא סברא זו כיון שודאי האחד נוטל שלא כדין אין לנו כח לחלוק בלא שבועה ולפירוש התוספות אז פריך כיון שבלא טענותיהם יש ספק לבית דין אם כוליה דמר או דמר ולכן היה ראוי שלא יחלוקו בלא שבועה כי החלוקה דינה כפי הנראה לבית דין ולפירוש רש"י הא דקאמר גבי ארבא שאני התם דאיכא דררא דממונא פירוש כיון דודאי האחד מתחסר טוב לומר יחלוקו כיון שלכל הפחות יגיע ליד בעליו החצי מלומר כל דאלים גבר דאז אולי יפסיד לגמרי ותגבר יד שכנגדו ויבא כולו ליד האחר שאין לו חלק בו אבל במתניתין דליכא למימר כל דאלים גבר כיון דהדוקים בו אז צריכין לומר יחלוקו ולענין השבועה הלה סברא ליטול בלא שבועה כיון דאיכא למימר דתרווייהו היא כדפירש התוספות עד כאן.
וזה לשון תלמיד ה"ר פרץ אלא כי אמר סומכוס היכא דאיכא דררא דממונא פירש רש"י חסרון ממון ולא נהירא דררא דממונא משמע שייכות דממונא כמו דררא דטומאה לכך נראה לפרש דהכי פירושו מודה סומכוס היכא דליכא דררא דממונא פירוש שייכות דממון כלומר. כי אמר סומכוס דפלגי בלא שבועה היכא דאיכא דררא פירוש שייכות כלומר דיש להסתפק לדיינים בלא טענותייהו דבעלי דינים והילכך שורת הדין דיחלוקו בלא שבועה אבל גבי מציאה ליכא שייכות דממונא דאי לאו טענותייהו לא היו מסופקין דאי הוו שתקי הוה אמינא דתרווייהו הוא כיון ששניהם אדוקים והואיל ועל ידי טענותייהו הם מסופקין אם כן רמו שבועה עלייהו כי היכי דלודו ואף סומכוס מודה דהיכא דליכא דררא דממונא כגון מציאה שאין להסתפק אלא על ידי טענתן דלא מיקרי ממון המוטל בספק לענין להוציא הממון מחזקתה וכן משמע לקמן דקאמר אם היתה טלית יוצאת מתחת ידו של אחד מהן המוציא מחברו עליו הראיה וכו'. לא כל שכן דפלגי. ואם תאמר הא מוכחנא דסומכוס מודה היכא דליכא דררא דממונא דלא מיקרי ממון המסתפק להוציא ממון מחזקתו ויש לומר דלא דמי ליכא דררא דממונא דהכא לליכא דררא דממונא דלקמן דהכא ליכא דררא דממונא גורם לומר דתרווייהו הוא שאין חזקה לכל אחד כי אם בחצי אבל ליכא דררא דממונא דלקמן גורם לומר דחד מינייהו היא דיוצאת מתחת ידו של אחד מהן בהא מודה סומכוס ודאי כדפרישית והכי קאמר ולאו ק"ו הוא ומה התם דאיכא דררא דממונא למר וגורם דאיכא ממונא למר ואיכא למימר דכוליה דמר ואיכא למימר דכוליה דמר אפילו הכי פלגי בלא שבועה הכא דליכא דררא דממונא הגורם דאיכא למימר דתרווייהו הוא לא כל שכן. עד כאן.
ומורנו הרב נר"ו כתב וזה לשונו אבל הכא דליכא דררא דממונא וכו'. קשיא לי מה עלה בדעת המתרץ. ותו אמאי צריך לעשות סניפין לקל וחומר. ויש לומר דהמתרץ סבירא ליה דכיון דאיכא דררא דממונא ואפילו הכי טעין ברי לי משמע דאיכא חד מינייהו דחשיד אממונא ומשום הכי לא נרמי שבועה עליה דחשיד נמי אשבועתא והמקשה סבירא ליה דאדרבה כיון דאיכא דררא דממונא מצי למימר אינו רוצה להפסיד בחנם עד שישבע ואיכא למימר הכי ואיכא למימר הכי ומשום הכי עביד סניפין כיון דאיכא למימר דכולה דמר ועביד מתרווייהו קל וחומר ודחי ליה מאוקמתא. עד כאן.
בד"ה ומה התם דאיכא כו' אין מועיל סברת דררא כו' אחרי שהוא בודאי של אחד מהן סברא כו' עכ"ל נראה מדבריהם דסברת דררא דממונא אינו מעלה ואינו מוריד לענין שבועה אלא בהך סברא שהוא בודאי של אחד מהם תליא מלתא ותלמודא דקאמר ולאו ק"ו הוא ומה התם דאיכא דררא כו' אהא דקאמר התם איכא למימר כולה למר כו' הכא דתרוייהו היא לכ"ש קסמיך ולא נקיט במלתיה סברת דררא דממונא אלא משום דהמתרץ היה מפליג בהא וק"ל:
גמ' לימא מתני' דלא כסומכוס וכו'. מקשין התלמידים מאי פריך הא ע"כ צריך אתה לומר דמתני' אתיא דלא כסומכוס דקתני שנים אוחזין וכו' דדוקא שניהם מוחזקים אבל אם א' מוחזק בה הוי אידך המוציא מחבירו ועליו להביא הראיה וכמו שפרש"י לעיל והיינו דלא כסומכוס דס"ל כל ממון המוטל בספק חולקין אפילו היכי דהאחד מוחזק במעות כמו בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה דאמר סומכוס חולקין אפי' להוציא מיד המזיק אבל אין זה קושיא דלא אמר סומכוס חולקין אלא התם דשור שחוט לפניך אבל במקום אחר אפילו סומכוס מודה היכא דהא' מוחזק דהוי אידך המוציא מחברו ועליו הראיה והכי איתא בהדיא לקמן (בבא מציעא דף ו') דקאמר ואי בעית אימא כדקתני דאתו לקמן כי תפיס לה חד מינייהו ואידך מסרך ביה סרוכי ואפי' לסומכוס וכו' (ועיין שם בפרש"י):
תוס' ד"ה אי תנא מציאה וכו' לכך תפוס אע"ג שיודע וכו' אבל מקח וממכר וכו' ומדתפיס בה סבר שלו היא וכו' אימא לא ישבע דמשום שבועה לא יפרוש וכו'. נראה הא דהוכרחו התוס' למימר הכי משום דליכא לפרש כפשוטו אבל מקח וממכר דליכא למימר הכי דמורי היתרא א"כ מדתפיס ודאי האמת אתו ולכך ה"א דלא ישבע אלא יטול בלא שבועה וכן אידך דהא ודאי על כרחך חד מינייהו משקר לכך פירשו התוס' דכיון דכל א' סובר שהאמת אתו א"כ משום שבועה לא יפרוש שום אחד דכל אחד סובר שנשבע באמת ולכך אימא לא ישבע וק"ל:
בא"ד והיכא שודאי אינו סובר לומר אמת כגון דטעין כל א' אגי ארגתיה וכו'. צ"ל דכי טעין כל א' אני ארגתיה אע"פ שאחד מהן טוען שקר מכל מקום החלוקה יכולה להיות אמת דאמרינן הקנה לו החצי ולכך ס"ל דיחלוקו בשבועה ופליגי ארש"י דס"ל דכי טען כל א' אני ארגתי' לא אמרינן יחלוקו אלא יהא מונח עד שיבא אליהו משום דודאי חד מינייהו רמאי כמו שפירש רש"י:
ד"ה וניחזי זוזי ממאן נקט וכו' עד ומיהו הוה מצי לשנויי דליתי' קמן וכו'. ר"ל דבשלמא לפרש"י דהקושיא בגמ' היא וליחזי זוזי ממאן נקט ולא נאמינהו ליקח החצי בשבועה וא"כ לא הוה מצי לשנויי דליתיה קמן דנשייליה דמה בכך הא מ"מ מאחר דאיכא לברורי אם היה קמן לא יהבינן ליה שבועה דשמא אם יבא המוכר יאמר שנשבע לשקר אבל לפירוש התוס' הקושיא היא דע"י עדותו של המוכר יפטור מן השבועה וא"כ הוה מצי לשנויי דליתיה קמן דנשייליה ולכך צריכין לישבע וק"ל (ועיין בספר חכמת שלמה):
ד"ה לימא מתני' דלא כבן ננס וכו' מצינו למימר דידע שפיר דמתני' אפשר דתרוייהו בהדי הדדי אגבוה וכו'. משום דנראה להתוס' דוחק דלא ידע המקשה סברא זו דהכא אפשר אע"ג דתרוייהו נשבעין ליכא שבועת שוא וא"כ מאי פריך לימא מתני' דלא כבן ננס ולכך כתבו דמצינו למימר דידע שפיר דמתני' אפשר תרוייהו בהדי הדדי אגבוה ומ"מ פריך דלבן ננס יחלוקו בלא שבועה אחרי שאפשר לבא לידי שבועת שוא דאימא לא אגבוה בהדי הדדי וא"כ כשנשבעין תרוייהו איכא ממה נפשך שבועת שוא ומשני וכו':
ד"ה התם דלא תפסי תרוייהו וכו' עד ואע"ג דאפי' בעומדת באגם וכו'. פירוש דלקמן בפ' השואל (בבא מציעא דף ק') תנן המחליף פרה בחמור וילדה וכו' זה אומר משלקחתי וכו' יחלוקו ופריך בגמרא וליחזי ברשות דמאן קיימא וכו' ומשני בעומדת באגם ופריך ונוקמא אחזקת מרא קמא ומשני סומכוס היא וא"כ משמע דלרבנן אפי' היכא דלא תפיס חד אמרי' המוציא מחברו עליו הראיה:
ד"ה היכא דאיכא דררא דממונא פירוש שבלא טענותיהם וכו'. נראה דהתוס' לא רצו לפרש כפירושו של רש"י משום דבפ' ה"ה גבי ארבא דמשני נמי התם איכא דררא דממונא וכו' לא שייך לפרש כפירוש רש"י והתוס' הביאו סוגית הגמרא בסמוך בד"ה ומה התם וכו'. ועוד דלפירוש רש"י יש לתמוה מה עלה על דעת התרצן דמשני התם כי אמר סומכוס היכא דאיכא דררא ממונא. וכי בשביל שיש שם חסרון ממון יש להקל ליטול בלא שבועה יותר מהיכא דאין כאן חסרון ממון וכי לא ידע התרצן דליקשי ליה ולאו ק"ו הוא. ולפירוש רש"י יש לישב קצת דסברת התרצן היא דהיכא דאיכא חסרון ממון לא שייך מורי היתרא ויש סברא לומר דיטול בלא שבועה כדאמר לעיל בהצריכותא:
ד"ה ומה התם דאיכא דררא דממונא ואיכא למימר כולה דמר וכו'. מדברי התוס' משמע דל"ג בגמרא דאיכא דררא דממונא למר ואיכא דררא דממונא למר אלא גרסי' מה התם דאיכא דררא דממונא וכו' משום דלפירוש התוס' דמפרשי דררא דממונא פי' דבלא טענותיהם יש ספק לב"ד לא שייך לומר איכא דררא דממונא למר ולמר כי לשון זה לא שייך אלא לפירוש רש"י וק"ל ועוד נראה דלפירוש התוס' העיקר ק"ו הוא דהתם איכא למימר כולה למר ולכך סברא הוא שיחלוקו בשבועה דוקא וכמו שפירשו התוס' בסוף הדבור שאחר זה אבל מדררא דממונא לא שייך שום ק"ו דלפירוש התוס' בדררא דממונא אדרבה יש להקל יותר כיון דבלא טענותיהם יש ספק לב"ד ועכ"פ משום דררא דממונא אין סברא להחמיר יותר להצריך שבועה ולכך ע"כ לפירוש התוס' לא שייך לפרש כפירוש של רש"י דפירש ומה התם דאיכא דררא דממונא וכו' ואיכא למימד ועוד על כרחך וכו' הכא דליכא דררא רממונא ועוד דאיכא למימר וכו' דלפירוש התוס' לא שייך לומר ועוד דמדררא דממונא לחוד לא שייך ק"ו כמו שכתבנו אלא ע"כ לפירוש התוס' צריך לפרש לשון הגמרא הכי ומה התם אע"ג דאיכא דררא דממונא אפ"ה כיון דאיכא למימר ע"כ כולה למר סברא הוא דיהלוקו דוקא בשבועה דאולי יודה א' מהן דלענין שבועה אין מועיל סברת דררא דממונא ואפ"ה אמר סומכוס דחולקין בלא שבועה. הכא אע"ג דליכא דררא דממונא כיון דאיכא למימר דתרוייהו היא לא כ"ש דיחלוקו בלא שבועה ונקטה הגמרא ג"כ סברת דררא דממונא אע"ג דהק"ו לא מיניה אתי לומר דסברא דודאי של אחד מהם מבטל סברת דררא דממונא ואע"ג דאיכא דררא דממונא כיון דודאי של אחד הוא סברא הוא דיחלוקו דוקא בשבועה וק"ל כנ"ל:
גמ' דתרוייהו תפסי פלגי לה בשבועה כו' כצ"ל:
רש"י בד"ה פליג לה כו' והאי תפוס בכולה לא קיים כו' כצ"ל:
תוס' בד"ה אי תנא כו' שאחד מהן טוען שקר כו' נ"ב פי' אע"פ שהטענה שקר מ"מ הדין יכול להיות אמת דתרוייהו הוא וק"ל:
בד"ה וליחזי כו' הוי מצי לשנויי דליתיה כו' נ"ב בשלמא לפרש"י לא קשה דסוף סוף כל היכא דידע מהימן א"כ איך יכולים לישבע דשמא המוכר יודע באחד מהן א"כ השני הוא נשבע לשקר שהרי הוא נאמן אבל לפי' ר"י שאין נאמן אלא לפטרו משבועה א"כ מאי פריך לישני דליתיה לקמן ודו"ק:
בד"ה ומה התם כו' שאין מועיל סברת דררא דממונא כו' נ"ב פי' סברת דררא דממונא אינה מעלה ואינה מורידה לגבי שבועה אלא עיקר תלוי במה שהוא ודאי של אחד מהם ודו"ק:
גמרא לימא דלא כסומכוס כו'. מקשין דלמא לעולם כסומכוס. וס"ל דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ובסמוך מאריך הגמ' בפלפול מנ"ל דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא ועי' בסמוך בתוס' דף ג' ריש ע"ב ומתניתין מציאה ומקח וממכר דמורי היתירא כצריכותא דלעיל בפשטא דשמעתין בלא פירוש התוס' אך אין זה קושיא:
ומ"ש מהר"ם ז"ל כאן נראה שהכל טעות כי סומכוס ודאי מודה הכא שאחד מוחזק לגמרי ועי' ריש פרק הפרה ובתוספות:
גמ' ואלא מאי רבנן כו'. קשה דלמא התם החלוקה אין יכולה להיות אמת בשור שנגח וכן בהמחליף אבל הכא החלוקה יכולה להיות אמת וי"ל דזהו הגירסא שהביאו התוספות ויש גורסין התם דחד מינייהו כו':
ברש"י בד"ה דמי קיהיבנא דמים אני רוצה ליתן. ר"ל מעיקרא לכך תפיס שלא במשפט שחשב ומורי היתירא חבראי דמי קיהיב ואני נמי איזיל ואתן הדמים למוכר ואימא אני לקחתיו או לה"א של המקשן דנקיט זוזי מחד מורי היתירא אתן הדמים ללוקח ביני לבין עצמו:
ברש"י בד"ה אימור בהדי הדדי אגבוה כו' וכל אחד ואחד סובר אני הגבהתי כו'. א"צ לזה כאן דאף דטענתו שקר מ"מ איהו לא אמר רק היכא שאחד בא ודאי לידי שבועת שוא:
בתוס' בד"ה אי תני מציאה כו' כדי שיפרוש כו' ומשום שבועה לא יפרוש כו'. לאפוקי שלא תימא אי תני מציאה ה"א התם דיכול להיות דאדם כשר הוא ולא חשיד אממונא א"כ ע"י השבועה יפרוש אבל מקח וממכר דליכא מורי היתירא א"כ גנב הוא ומגו דחשיד כו' דז"א דהא קי"ל דלא אמרי' מגו כו' וכ"ת היינו לפי האמת דתני תרוייהו דמ"מ אין זה ה"א כלל ועוד דא"כ ליתני ארגתיו דהוי רבותא יותר ובארגתיו לחוד הוי סגי ואזדו לשיטתייהו דתליא בחלוקה יכולה להיות אמת ובארגתיו נמי יחלוקו:
בתוס' בד"ה וליחזי כו' ובחנם דחק כו'. לחלק בין נקיט זוזי מתרוייהו או מחד דבאין מקחו בידו למה יהיה נאמן יותר מע"א דעלמא אלא אין חילוק וע"ש בתוס' בקדושין ולפירושם הא דקאמר לא צריכא דנקיט זוזי מתרוייהו משום דבנקיט מחד רגיל שידע משא"כ בנקיט מתרוייהו כיון שהיו ב' מחזרין אחריו כמ"ש רש"י לזה כתבו מיהו הומ"ל דליתא קמן ולא היה צ"ל דנקיט זוזי מתרוייהו דאל"כ מ"ש לא ידע או ליתא קמן ובשלמא לפי' רש"י ניחא ליה לשנויי אף דאיתא קמן והוא עד וידע אפ"ה יחלוקו כנ"ל אך מחברי הספרים לא מפרשי כן אלא דלפירוש רש"י [אי נקיט זוזי מחד אף] אי ליתא קמן כיון דמהימן כבי תרי לא אמרינן יחלוקו בשבועה כיון שהיום או למחר יבא ויבורר הדבר אבל לפירוש התוס' דלא מהני רק לפטור משבועה ולא לענין חלוקה מקשו שפיר ואין דעתי נוחה בזה דלישני דליתא כאן והלך למדינת הים או מת או לישני דלא ידע אבל ודאי אין זה קושיא לפירש"י כמ"ש ופירוש הרי"ף צ"ע ועי' באשר"י:
בתוס' בד"ה לימא דלא כבן ננס מצינו למימר דידע כו'. (קשה) [דקשה להו] היאך לא ידע סברת אימור בהדי הדדי אגבוה ואפשר לומר דע"כ ידע מכח קושיות [הגמרא שהביאו] התוס' לעיל דנימא יהא מונח בין לרבנן ובין לר"י וצ"ל הכא החלוקה יכולה להיות אמת וע"כ המקשה ידע מזה דמקשה בסמוך דלא כר"י אבל לרבנן ניחא כדבסמוך:
בתוס' בד"ה היכא דאיכא דררא דממונא כו'. כוונתם דלפירוש רש"י אתיא [בה"א זו] הך דמנה וארבא הכל דלא כסומכוס גם לא יהיה פירושו דומה לדררא דממונא דב"ב שהביאו התוס' בסמוך בד"ה ומה התם ונראה שהכריחו לרש"י לשנות פירושו כמו שהקשו התוס' בסמוך דהתם לא מקשה ולאו ק"ו הוא [ולא ניחא ליה לרש"י בתירוצם] (ז) גם לפי' התוס' לא יתכן שפיר דררא דממונא למר ולמר גם שסיים ומה התם דאיכא דררא דממונא כו' שצ"ל לפירוש התוס' אע"ג דאיכא דררא דממונא כו' מ"מ י"ל כולה למר וכו':
בתוס' בד"ה ומה התם כו' לא פריך אלא אי סומכוס כו'. נטרו עד הכא ולעיל באמרו נימא דלא כסומכוס נמי הו"מ לאיכוחי:
גמרא משום דמורי ואמר חבראי דמי קיהיב כו'. לכאורה שפת יתר הוא ולא הל"ל אלא אנא דמי קא יהיבנא כדאמר לקמן (סוף דף ה) ונ"ל דבא לומר הואיל דלא ארגו בעצמו דליהוי שייך לומר אדם רוצה בקב שלו מט' קבין ש"ח דלקמן (לח) וכן לא בא לידו מאבותיו דליהוי שייך ביה שבח בית אביו כבכתובות (עט ב) אלא בדמי אתא לידי ליזל ליטרח ליזבן:
רש"י ד"ה ולחזי זוזי. להיות נזכר משהלכו מלפניו. כצ"ל:
תד"ה ולחזי. אותו שהמוכר מסייעו יפטר משבועתו. והרא"ש הביא בשם ה"ר יונה להקשות על הא דע"א יפטור משבועה מהא דנקיט הש"ס באיזה מקומות לענין זה לשון עדים דמשמע דע"א לא. והוא תירץ דר"ל עדות המועלת ואף ע"א. גדולה מזו מצאנו בכתובות (כב ב) דמשני אביי על הא דאריו"ח שם שנים אומרים כו' (וכן לקמן שם אברייתא דנקטא נמי שנים) תירגמה בעד אחד. ואף דרש"י פי' שם ולאו שנים איתמר כו' הלשון ל"מ כן. ולע"ד ראיה דע"א פוטר משבועת השומרים מהא דכתיב בפרשת שומר שכר אין רואה שבועת ה' תהיה כו' ודרשינן בסוף האומנין הא יש רואה יביא ראיה ויפטר ומשמע אפי' חד כדדרשינן בשלהי סוטה לא נודע מי הכהו הא נודע כו' אפי' אחד כו' אך שם דרשינן אפי' עבד ושפחה וא"כ הכא נמי וזה לא שמענו והפוסקים לא למדוהו אלא מהא דע"א מחייבו שבועה והתם עד כשר דוקא וכמ"ש הרמב"ם בפ"ה מהל' עדות הל"ג:
בא"ד והשתא גריס שפיר ולא ידע כו'. לשון הנ"י דכיון דתרוייהו יהבי זוזי שכח כו' ר"ל דאילו קבל מחד לא שכיח דישכח והתוי"ט מסיים דאי מחד א"נ לומר שמכר לאחד ונראה דט"ס וצ"ל לאחר ברי"ש ור"ל לאותו שלא קבל ממנו המעות וכדכתבו התוספות בקדושין שם:
גמרא ל"צ דנקט זוזי מתרווייהו ע' בהרי"ף, תוכן דבריו מבואר דס"ל כרש"י דנקט זוזי מחד נאמן אף באין מקחו בידו והא דמשני ולא ידע אף דבנקט זוזי מתרוייהו א"נ, מ"מ רוצה הש"ס לאסוקי דאוחזין ל"ד, ומתני' מיירי אף במקחו בידו ונאמן אף בנקט זוזי מתרווייהו, מש"ה קאמר ולא ידע ע"ש [והא דלא משני בקיצור ולא ידע ומיירי אף בנקט זוזי מחד, משום דאורחא דמלתא דבנקט זוזי מתרווייהו רגיל לשכוח וכצ"ל בתוס'], ונ"ל להמתיק דברי הרי"ף למה שהתרצן רוצה לאסוקי דאוחזין ל"ד לבתר דמוקי לה בנקט זוזי מתרווייהו, ובס"ד דש"ס משמע דבאמת ס"ל דאוחזי' דוקא, ופריך רק מטעם דנאמן בנקט זוזי מחד, עפ"י מה שהקשה באו"ת (סי' קלח) למ"ש הרא"ש לחלק בין ב' אדוקי' בשטר למנה ג' כיון דקודם שנודע מחלוקתן ידוע לנפקד שהוא של א' לבד, משא"כ בב' אדוקי' בשטר דאפשר קודם מחלוקתן שהוא של שניהם למ"ש הטור (סי' רכב) במקח ביד המוכר ונקט זוזי מתרווייהו וא"י למי נתרצה דיחלוקו, וה"ז דומה ממש למנה ג' דידוע להמוכר קודם מחלוקתן שהוא רק של א' מהם והניח בצ"ע, ולענ"ד לק"מ והיינו די"ל דע"כ לא פסקינן מונח רק במנה ג' דלפי דברי כל א' מהם אין מגיע הפסד להשני בזה דיהא מונח משא"כ בנקט זוזי מתרווייהו אם נפסוק דהטלית והמעות יהא מונח בזה ודאי חשוב הפסד שלא כדין דהא מודה לחבירו שעכ"פ המעות שלו, וכן אם נפסוק דהמעות יחלוקו והטלית יהא מונח ג"כ ההפסד בודאי שלא כדין דהא זה מודה לחבירו שאם אין הטלית שלו עכ"פ המעות שלו, מש"ה א"א לומר יהא מונח והוא פשוט לענ"ד.
ובאמת בנקט זוזי מחד וכ"א טוען שהוא נתן והמוכר א"י דיהא מונח, וא"כ י"ל דגם דעת הרי"ף כרא"ש, ולפ"ז בס"ד דמתני' בנקט זוזי מחד א"א לומר כלל דאוחזין ל"ד, דמלבד דנאמנות המוכר תקשי דיהא עכ"פ מונח כמו במנה ג' רק לבתר דמוקי מתני' בנקט זוזי מתרווייהו ל"ק דיהא מונח וכנ"ל שפיר רוצה לאסוקי דמקח ביד המוכר, וק"ל.
ובל"ז נ"ל דקושי' האו"ת לק"מ דע"כ לא מפליג בחלוקא הנ"ל רק בודאי רמאי כההיא דב' אדוקיס בשטר, אבל במו"מ דליכא רמאי דכ"א סובר דלו נתרצה דלכ"ע יחלוקו כמו דמחלק הש"ס וק"ל:
תד"ה ונחזי זוזי, היינו דפירכת הש"ס דיהא עד המסייע וליפטר זה משבוע', ע' בהרא"ש שהוכיח דעד המסייע פוטר מדאמרי' לקמן אלא יליף מפיו וע"א, ואמאי לא פריך מה לפיו וע"א שכן אינו בהכחשה בכיוצא בזה שאין הוא יכול להכחישו, אע"כ דעד המסייע פוטר וע"א יכול להכחישו ע"ש, ביאור דברי הרא"ש דאם נימא דאין עד המסייע פוטר, א"כ לא היה יכול ע"א להכחישו אע"ג דחברו הוי עד המחייב וע"א בהכחשה אינו כלום, מ"מ משכחת לה אם כבר פסקו הב"ד שבועה דאין דבריו של א' במקום שנים ולא מהני כמו בהתירוה להינשא (יבמות דף קיז ע"ב), אע"כ דעד המסייע פוטר והוי ג"כ כשנים ויכול להכחיש דלענין שבועה הוי ג"כ כשנים, וע' בנ"י דחולק ע"ז.
וק"ל לשיטת הרא"ש דליפרך מה לפיו וע"א שכן אינו בהזמה בכיוצא בזה, דהא אם בא ע"א להזים ואמר עמי היית דא"נ להזימו, דמדין עד המסייע א"נ דהא לא מסייע לזה לפטרו, דהא מ"מ אפשר דהמעשה אמת, ומדין ע"א בהכחשה אין דבריו של א' במקום ב', וע'.
בא"ד דהו"מ לאוקמי דליתי קמן דנשיילי', למ"ש תוס' לקמן (דף ח') במה דקאמר הש"ס סד"א האי דקאמר חצי' שלי להוי כמ"א, היינו כיון דמסייע ליה המוכר שאמר שמכר לו כולה ע"ש, א"כ המוכר בפנינו:
תד"ה ומה התם דאיכא דררא דממונא כו' אבל לענין שבועה כו'.
לפ"ז צ"ל בהא דמשני כדר"י שלא יהא כו' והא דל"א גם בדסומכוס יחלוקו בשבועה מה"ט היינו דוקא באוחזי' תקנו שלא יהא זה תוקף ויהיו שניהם אוחזים, אבל בלא אוחזי' א"צ שבועה, אך בתוס' ב"ב בסוגי' דההיא ארבא מבואר דאף באין אוחזי' יחלוקו בשבועה, ולזה נראה דלבתר דמשני דהשבועה כדר"י שפיר מהני סברא דדררא דממונא לפטרו משבועה, דדוקא כשהספק רק מטענתם שייך לחוש שילך כל א' ויתקוף בטלית של חבירו ויהי' ספק, ואיש את רעהו חיים בלעו, אבל כשהספק בעצמותו והספק לב"ד בלא טענתם ל"ש הך גזירה וא"צ לישבע:
בגמרא וצריכא כו' ואי תני מקח וממכר כו' משום דמורי היתרא כו'. ונ"ל דהנך סברות לצריכותא בעלמא הוא דקאמר הש"ס אבל לקושטא דמילתא לא משמע לתלמודא כלל לומר דעיקר השבועה דקתני במתני' היינו שכן תיקנו חכמים משום הנך סברות דמורי התירא לחוד אלא כדמסקינן בסמוך דשבועה זו תקנת חכמים היא שלא יהא כאו"א הולך ותוקף כו' והשתא א"ש הא דמקשה הש"ס בסמוך לימא מתני' דלא כסומכוס ומאי קושיא דלמא שאני הכא במתני' משום דמורי התירא אלא ע"כ כדפרישית דהך סברא משום דמורי התירא לא שייך כלל לענין עיקר תקנתא דשבועה אלא לענין דלא אמרינן מגו דחשיד אממונא כדפירשו התוס' כנ"ל לשיטת רש"י כדאית ליה ולשיטת התוספ' כדאית להו מיהו לפי' התוספ' יש לפרש עוד בדרך אחר דהא דקאמר ואי תנא מו"מ היינו דאי הוה תני הך בבא דכולה שלי לחוד או דהוה נקיט בפירוש מקח וממכר ה"א דלא איירי אלא בהך מו"מ דשייך בה סברא דמורי התירא והיינו כדמסיק הש"ס בסמוך בדנקיט זוזי מתרווייהו משא"כ השתא דקתני במתני' תרי בבי ושני נמי בלישניה דברישא קתני בהדיא מציאה ובסיפא קתני כולה שלי סתמא ממילא שמעינן דהך בבא דכולה שלי היינו בכל גוונא שטוען כולה שלי אפי' בארגתיה ובהא דקאמר רב פפא נמי חדא במו"מ לאו בדנקיט זוזי מתרווייהו לחודא איירי אלא בכל ענייני מו"מ איירי אפי' דומיא דארגתיה כנ"ל נכון בשיטת התוס'. אבל מה שראיתי בקצת מפרשים דהא דקאמר ר"פ מו"מ דוקא היינו אליבא דר' יוסי ולענ"ד לא יתכן לפרש כן דלפ"ז מוכרחים אנו לפרש דהא דקאמר הש"ס משום דמורי התירא היינו דעיקר השבועה נתקנה בשביל כך דהא אליבא דר"י לא שייך כלל למימר דעיקר השבועה היינו שלא יהא כאו"א הולך כו' דהא לפי האמת בכה"ג דתוקף בטליתו של חבירו ממש לא דיינינן דיחלוקו בשבועה אלא מונח עד שיבא אליהו. ואף לפי מה שכתבתי לשיטת רש"י דבתוקף ממש והיינו דומיא דארגתיה נמי מהני הך שבועה דמתני' לענין מה שנוטל עד מקום שידו מגעת בשבועה היינו אליבא רבנן דר"י דוקא משא"כ לר"י גופא לא שייך לומר הכי דהא שמעינן לר"י דאמר הכל יהא מונח דקנסינן אפי' התירא אטו איסורא וא"כ כ"ש דלר"י בשנים אוחזין בטלית בטענת ארגתיה וכיוצא בו ודאי ס"ל דהכל יהא מונח וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דלא שייך כל האי שקלא וטריא בשמעתין דקאמר לימא מתני' דלא כסומכוס ומסיק דשבועה זו תקנת חכמים אע"כ כדפרישית דכל האי שקלא וטריא הכא וכן הא דמסקינן שבועה זו תקנת חכמים כדר"י היינו לרבנן והא דמסקינן לקמן דמתני' אתיא אפי' לר' יוסי היינו בעיקר דינא דיחלוקו אבל לא לענין טעם השבועה כנ"ל ודוק היטב:
בתוספות בד"ה דאי תני מציאה כו' והיכא שודאי אינו סבור לומר אמת עכ"ל. ונראה שראיית התוספ' מברייתא דלקמן ב' אדוקין בשטר אלמא דאף על גב דודאי א' מהם רמאי שאינו רוצה לומר האמת אפ"ה יחלוקו וה"ה לארגתיה ולקמן אכתוב ליישב אליבא דרש"י אבל נ"ל להביא עוד ראיה לפי התוספות מדאמרינן לקמן דשבועה זו תקנת חכמים היא שלא יהא כ"א הולך ותוקף בטליתו של חבירו והתם ע"כ איירי שהטלית היא בודאי של א' מהם שלקחו או שנפל לו בירושה או שארגו ועשו תקנה שלא יתפוס בו אדם מן השוק ויאמר שלי הוא ובכה"ג ודאי זה שיודע שהיא שלו יטעון האמת לפני הב"ד ואפ"ה משמע דאי לאו משום תקנה ה"א דיחלוקו בלא שבועה ולאחר התקנה חולקין בשבועה וא"כ משמע להדיא דאפי א' מהם רמאי בודאי אפ"ה אמרינן דיחלוקו ולפי' רש"י וסייעתו ה"ה והרמב"ן ונ"י צ"ע. אח"ז בא לידי חידושי הריטב"א על מסכת בבא מציעא וראיתי שהקשה כן והניחו בצ"ע על רש"י ויש ליישב דאפשר דאפילו לרש"י וסייעתו דבארגתיה וכדומה לו אמרינן יהא מונח לא איירי אלא בכה"ג גופא דאיירי במתני' דיחלוקו וע"כ היינו שאין אוחזין לגמרי אלא דתפיסי בכרכשתא ונמצא שאין שום אחד מוחזק יותר מחבירו מש"ה רוצה הש"ס לדמותו למנה שלישי שיהא מונח אלא דמסקינן דכיון דאיכא למימר דתרווייהו הוא אמרינן דיחלוקו בשבועה וע"ז כתבו רש"י וסייעתו דהיינו דוקא בדליכא רמאי אבל בארגתיה דאיכא רמאי ה"ל לגמרי כמנה שלישי דכיון שאין א' מהם מוחזק אלא הנפקד אוחז בחזקת שניהם אמרינן שיהא מונח בידו עד שיתברר וה"נ בארגתיה כדתפיסי בכרכשתא כיון שאין א' מהם מוחזק אלא אנו רואין אותו בחזקת שניהם דיינינן להו יהא מונח ביד שליש בחזקת שניהם עד שיתברר אבל בכל מה שכל א' אוחז לגמרי בידו דבזה לא איירי יחלוקו דמתני' אלא כדמסקינן לקמן דכל א' נוטל עד מקום שידו מגעת והיינו משום דמאי דתפיס ה"ל כדידיה לגמרי והמע"ה וא"כ בזה לא שייך כלל לחלוק ולומר דבארגתי דאיכא רמאי לא יטול עד מקום שידו מגעת אלא יהא מונח דמהיכא תיתי דהא כלל גדול בדין המע"ה ואין שום סברא לומר דמשום חשש רמאות נוציא ממונו בידים אלא דוקא היכא שרוצה ליטול במאי שאינו תחת ידו שייך לומר דמשום חשש רמאות לא יטול אלא ישאר כמקדם ודרשהו אם הוא רמאי כמו במנה שלישי אבל להוציא מתחת ידו לא תליא מידי ברמאות ואפי' בארגתיה נוטל עד מקום שידו מגעת אלא דמה"ט גופא היה ראוי לומר דנוטל עד מקום שידו מגעת אפי' בלא שבועה אלא דחכמים תקנו שבועה אפי' בכה"ג כמ"ש התוספ' לקמן דף ז' בד"ה מחוי ר' אבהו וכן הסכמת הפוסקים בח"מ סי' קל"ח וכמ"ש הש"ך שם והיינו דתקנו שבועה כדי שלא יהא כל א' הולך ותוקף במקצת טליתו של חבירו ויטול מיהת עד מקום שידו מגעת ולפי שזה דבר מצוי שיוכל לתפוס במקצת הטלית לכך תקנו שצריך לישבע אפי' במה שתופס לגמרי בידו וא"כ לפ"ז אפי' לרש"י וסייעתו שייך האי תקנה דאף אם יטעון הלה האמת שהיה שלו שלקחו או שארגו וא"כ לא נידון בזה דין חלוקה אלא יהא מונח היינו ביתר על התפיסה אבל מ"מ יטול התופס כדי תפיסתו בכדי לכך תקנו שצריך שבועה וכיון שכבר נתקנה השבועה לא חילקו חכמים בתקנתם אלא בכל ענין ששניהם מוחזקים בדבר א' ונוטל כ"א כדינו צריך מיהא שבועה וזו הסברא צריכים אנו לומר ג"כ לפי' התוספ' דהא במציאה שכ"א אומר אני מצאתיה וכ"ש במקח וממכר דנקט זוזי מתרוייהו לא שייכא האי תקנה וכ"ש דלא שייכא בשנים אדוקים בשטר ואפ"ה הסכמת הפוסקים שצריך שבועה והיינו מטעמא דלא פלוג רבנן וא"כ ה"ה והוא הטעם לרש"י וסייעתו כ"נ לפענ"ד נכון וברור ליישב שיטת רש"י וסיעתו ומצאתי לי ראיה מל' הרמב"ן בטוח"מ סי' קל"ח ע"ש ודוק היטב:
בגמרא וניחזי זוזי ממאן נקיט. הקדמונים האריכו בזו הסוגיא מאד עיין ברא"ש ובבעל המאור ובב"ח ח"מ סי' רכ"ב. אבל העיקר מה שיש לתמוה על פי' רש"י דמשמע מפירושו דבנקט זוזי מחד נאמן לגמרי אפי' אין המקח בידו ומהיכא תיתי שיהא נאמן יותר מעד א' דעלמא כיון שאין המקח בידו ועי' מ"ש הר"ן בזה פ' עשרה יוחסין דתקנת חכמים היא שיהא נאמן כבי תרי ע"ש ואין להאריך במה שהאריכו הקדמונים מיהו לפי' רש"י איכא למידק דמאי ס"ד דמקשה דבקיבל דמים מחד איירי דא"כ הוי חד מיניהו ודאי רמאי ואין דינם שיחלוקו לשיטת רש"י דלעיל וי"ל דאה"נ דהוי מצי לאקשויי הכי אלא דעדיפי מיניה קפריך דלא שייך כלל שיהיו הבע"ד מחולקים בזה וק"ל ועי' בחדושינו פ' עשרה יוחסין באריכות:
בגמרא אפילו תימא בן ננס וכו' הכא איכא למימר דליכא שבועת שוא דאימר תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה. וק"ל דתינח בבבא דרישא דכ"א אומר כולה שלי אפשר דליכא שבועת שוא אבל בבבא דסיפא שכ"א אומר חציה שלי דקתני זה ישבע שאין לו פחות מג' חלקים וזה ישבע שאין לו פחות מרביע והיכי משכחת לה דליכא שבועת שוא דממ"נ אי הגביהו שניהם בבת אחת יש לכל א' החציה ואם הגביה הא' ברגע כמימרא קודם לחבירו זכה בכולה וכן במקח וממכר כיון דאיירי דשקיל זוזי מתרווייהו א"כ ע"כ דזה האומר כולה שלי טוען שנתרצה לו לבדו והטוען חציה שלי אומר שלשניהם נתרצה המוכר וא"כ איכא בודאי שבועת שוא דא"א בשום ענין שזכה הא' בג' חלקים וא' בחלק ד' ובשלמא לפי' התוס' דלעיל י"ל דבבא דסיפא איירי לבן ננס שזה אומר אני ארגתי כולה וז"א אני ארגתי חציה וא"כ כי דיינינן שזה נוטל ג' חלקים וזה רביע אפשר דליכא שבועת שוא דאימר קושטא דמילתא הכי הוא שזה ארג ג' חלקים וזה חלק ד' אבל לשיטת רש"י דלעיל דבארגתי לא אמרינן יחלוקו קשיא. וי"ל דבמציאה נמי משכחת לה דליכא שבועת שוא כגון דקושטא דמילתא ששניהם הגביהו כא' אלא שא' מהם תפס בשעת הגבהתו בג"ח ממש לתוך ידו והשני אחז בחלק רביעי דבכה"ג ודאי זכה כ"א כפי מה שתפס כדאמרינן לקמן בזה תפוס במוסירה שזוכה במה שתופס בידו ע"ש ודו"ק:
בתוספות בד"ה לימא מתני' דלא כבן ננס מצינו למימר דידע שפיר כו' נ"ל כוונתם דא"א לומר דהמקשה לא סליק אדעתיה כלל האי סברא דאימר תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה דא"כ תקשה ליה בפשיטות דלא אתיא מתני' כשום תנא דמ"ש ממנה שלישי דבין לרבנן ובין לר' יוסי אמרינן דיהא מונח ואע"ג דהמקשן דלקמן לימא דלא כר"י נמי לא סליק אדעתיה לחלק בין איכא רמאי היינו אליבא דר"י דקס"ד דלר"י לא שייך לחלק בין היכא שטוען ברמאות או לא אבל האי סברא דלא אמרינן יחלוקו בשבועה אלא היכא דאפשר דקושטא דמילתא הכי הוא ודאי ידע דסברא פשוטה היא מדלא קשי' ליה מרבנן דר"י וכמו שכתבו התוס' לעיל במשנה בד"ה ויחלוקו וק"ל:
דמורה ואמר. מורה היתר לעצמו לאחוז בה בלא משפט: לאו מידי חסר. אינו מפסיד כלום בחנם באה לו ואף בלא טורח: אבל מקח וממכר דליכא למימר הכי. ואף על גב שזה גם הוא נתן את המעות למוכר כדאוקמינן לקמן דנקט מתרוייהו חד מדעתיה וחד בעל כרחיה וכשיחלוקו יטול זה חצי מעותיו וזה חצי מעותיו אפילו הכי חסרון הוא אצלו דאי לא הוה צריך לה לא הוה מהדר אבתרה למזבנה וזה שבא לחלוק וליתן חצי דמים שלא כדין מחסרו: דמי קא יהיבנא. דמים אני רוצה ליתן: אבל מציאה דליכא למימר. חברי ילך וימצא אחרת זה ודאי מחסרו ממון: ולחזי זוזי ממאן נקט. נשאל את המוכר ממי קיבל דמיה דתניא בקדושין (דף עג:) נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי ואע''ג דמסיים בד''א שמקחו בידו אבל אין מקחו בידו אינו נאמן שלא נתן לב לדבר כל כך להיות זכור מאחר ששניהם חזרו אחריו בפיסוק דמיה הא אוקימנא התם בדנקט זוזי מתרוייהו מחד מדעתיה ומחד בע''כ דכיון דלא עליה רמיא לאסהודי לא דק כולי האי להיות נזהר משהלכו מלפניו הי מדעתיה והי בע''כ אבל היכא דלא קיבל דמים אלא מחד מידכר דכיר ליה: לא צריכא דנקט זוזי מתרוייהו. ה''ג ולא ידעינן מהי מדעתיה ומהי בעל כורחיה ולא גרסי' ולא ידע דאפי' ידע בזו אין המוכר נאמן משהלכו כדמוקי התם: מתניתין. דמשבע לתרוייהו וחד משתבע לשיקרא: דלא כבן ננס. במסכת שבועות (דף מה.) גבי חנוני על פנקסו אלו ואלו באין לבית דין על מנת לישבע אחד מהם לשוא אמר בעל הבית לחנוני תן לבני חטים בדינר ועלי לשלם או לפועלים בסלע מעות שאני חייב בשכרם ועלי ליתן סלע הוא אומר נתתי והוא אומר לא נטלתי ושניהם תובעין את בעל הבית שניהם נשבעין ונוטלין מבעל הבית אמר בן ננס כיצד אלו ואלו באין לידי שבועת שוא אלא שניהם נוטלין בלא שבועה: אימור בהדי הדדי אגבהוה. למציאה וכל אחד ואחד סבור אני הגבהתיה תחילה וכולה שלי וכי משתבע על חציה קושטא משתבע ולענין מקח וממכר נמי שמא לשניהם נתרצה: כסומכוס. בבבא קמא גבי שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה (דף מו.): עליו הראיה. בעדים ואי לא לא גבי מידי והכא חולקין [בשבועה]: ה''ג אי אמרת בשלמא רבנן התם דלא תפסי תרוייהו אמור רבנן כו' הכא דתפסי תרוייהו פלגי בשבועה אלא אי אמרת סומכוס ומה התם דלא תפסי תרוייהו אמר סומכוס פלגי בלא שבועה. הכא דתפסי תרוייהו לא כל שכן: תרוייהו תפסי. ואין כאן מוציא מחבירו: בשבועה פלגי לה. כיון דמחסר גוביינא במה שחבירו תופס דהאי תפיס בכולה והאי תפיס [בכולה] לא קים להו לרבנן להוציא ממון מחזקתו בכדי כדאמרי' התם לרבנן דבעי ראיה הצריכום שבועה: שמא ושמא. כי התם דקתני נמצא עוברה בצדה ואין ידוע אם עד שלא ילדה נגחה אם משילדה נגחה ולא מת הולד מחמת הנגיחה אלא מאליו וכיון דכל חד שמא טעין ליכא למרמי עלייהו שבועה: דרבה בר רב הונא. בפרק השואל לקמן (דף ק.): דררא דממונא. חסרון ממון שאם יפרע זה שלא כדין הוי חסרון ממון ואם נפטרנו שלא כדין נמצא זה חסר ולד פרתו: ומה התם דאיכא דררא דממונא כו'. איזה מהן שמפסיד החצי שלא כדין אתה מחסרו ממון:
אי תנא מציאה. משום דמורה ואמר חבראי לאו מידי חסר לכך תפיס אע''ג שיודע שחבירו מצאה ורמו רבנן שבועה עליה כדי שיפרוש אבל מקח וממכר דליכא למימר הכי שאם יודע שחבירו קנאה לא הוי תפיס ומדתפיס בה סבור שלו הוא ונתרצה המוכר כדמסיק לקמן דנקיט זוזי מתרוייהו אימא לא ישבע דמשום שבועה לא יפרוש שהרי סבור הוא לומר אמת קמ''ל דאפ''ה ישבע והיכא שודאי אינו סבור לומר אמת כגון דקא טעין כל אחד אני ארגתיה שאחד מהן טוען שקר במזיד או כגון שנים אדוקין בשטר דלקמן (דף ז.) התם פשיטא דיחלוקו בשבועה דע''י שבועה ודאי יפרוש דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא: ולחזי זוזי ממאן נקט. פרש''י נשאל למוכר ואע''ג דאין המוכר נאמן כשאין מקחו בידו כדאי' בעשרה יוחסין (קדושין דף עג: ושם ד''ה בד''א) ה''מ בדנקיט מתרוייהו אבל בדנקיט מחד נאמן אפילו אין מקחו בידו וגרסינן בתר הכי ולא ידעינן ובחנם דחק לפרש כן דהכא פריך שפיר דאע''ג דאין מקחו בידו נאמן הוא כעד אחד ואמאי שניהם נשבעין אותו שהמוכר מסייעו יפטר משבועה ואידך ישבע שבועה דאורייתא והשתא גרס שפיר ולא ידע דאי ידע הוה נאמן כעד אחד ומיהו ה''מ לשנויי דליתיה קמן דנשייליה ור''י מפרש דנשאל להם ממי קבל המוכר המעות שאין אנו חושדין אותן לשקר בזה לומר נתתי והוא לא נתן וגם הם אינם חלוקים אלא למי נתרצה המוכר אבל בנתינת המעות אינם חלוקין: לימא מתני' דלא כבן ננס. מצינו למימר דידע שפיר דמתני' אפשר דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה ומ''מ פריך שיחלוקו בלא שבועה אחרי שאפשר לבא לידי שבועת שוא ומשני התם ודאי איכא שבועת שוא: התם דלא תפסי תרוייהו. כ''א האחד ואע''ג דאפי' בעומדת באגם אית להו לרבנן המוציא מחבירו עליו הראיה מ''מ מיקרי האחד תפיס מחמת חזקת מריה קמא ואית דגרס התם דחד מינייהו הוא: היכא דאיכא דררא דממונא. פירוש שבלא טענותיהם יש ספק לב''ד דיש לאחד תביעה על חבירו בלא טענותם כגון בשור שנגח את הפרה (ב''ק דף מו.) ומחליף פרה בחמור. אחרי שהספק נולד מעצמו דין הוא שיחלוקו אפילו בלא שבועה: ומה התם דאיכא דררא דממונא. ואיכא למימר כולה דמר. לא פריך אלא אי סומכוס ס''ל כרבנן דבן ננס דלא חיישי לשבועת שוא דלבן ננס אדרבה היכא דאיכא למימר כולה דמר פלגי בלא שבועה משום דאיכא בודאי שבועת שוא: ומה התם דאיכא דררא דממונא. בפרק ח''ה (ב''ב דף לה. ושם) גבי ארבא דאמר רב נחמן כל דאלים גבר פריך מהמחליף פרה בחמור דיחלוקו ומשני התם איכא דררא דממונא ולא פריך ומה התם דאיכא דררא דממונא ואיכא למימר כולה דמר יחלוקו גבי ארבא דאיכא למימר דתרוייהו הוא ואין חולקין אלא כל דאלים גבר כדפריך הכא היינו משום דלענין חלוקה סברת דררא דממונא היא טובה מאחר שספק גמור הוא בלא טענותם דין שיחלוקו אבל ארבא אע''ג דאפשר דתרוייהו היא כיון דליכא דררא דממונא ואין אוחזין הוי דינא כל דאלים גבר אבל לענין שבועה אין מועיל סברת דררא דממונא לחלוק בלא שבועה אחרי שהוא בודאי של אחד מהם סברא הוא שיחלוקו בשבועה אולי יודה אחד מהם:
223ימים לסיום הש״ס