מלקות בזורע כלאים בעציץ שאינו נקוב
מנחות ע ע"א
"אמר רב טביומי בר קיסנא אמר שמואל: הזורע כלאים בעציץ שאינו נקוב - אסור. אמר אביי: בשלמא אי אשמעינן לוקה מכת מרדות מדרבנן - שפיר. אלא אסור מאי קמ"ל, דמדרבנן הויא זריעה?! תנינא: תרם משאינו נקוב על הנקוב - תרומה, ויחזור ויתרום!".
קשה, במקום לתמוה למה לא השמיענו שמואל חידוש שאף לוקה, למה לא דייק אביי מדברי שמואל את ההיפך – שלמרות האיסור לא תיקנו חכמים בזה מלקות!
אלא שזו אכן כוונת אביי, להוכיח שחידושו של שמואל הוא שאינו לוקה שהרי עצם האיסור כבר מפורש במשנה.
ולמה נקט אביי בלשון של תמיהה וקושיה על מימרת רב טביומי בר קיסנא? משום שזו דרכם של תלמידי חכמים שבבבל. שכך אמר רבי אושעיא במסכת סנהדרין דף כד ע"א: "מאי דכתיב (זכריה יא, ז) וָאֶקַּח לִי שְׁנֵי מַקְלוֹת לְאַחַד קָרָאתִי נֹעַם וּלְאַחַד קָרָאתִי חֹבְלִים, נועם - אלו תלמידי חכמים שבארץ ישראל, שמנעימין זה לזה בהלכה. חובלים - אלו תלמידי חכמים שבבבל, שמחבלים זה לזה בהלכה". ופירש רש"י: "מחבלים - בלשון עז וְחֵמָה מקשין זה לזה".
ומדוע לא פירשו שמואל ואביי להדיא שלמרות האיסור אין בזה מלקות? שתי תשובות בדבר:
א. הכרזה מפורשת על העדר עונש תביא לזילזול בחומרת האיסור באוזני השומעים ותזמינם לחטוא.
ב. אמנם לא תיקנו חכמים בזה חיוב מלקות קבוע, אך גם הניסוח "אסור ואינו לוקה" אינו נכון, כי רשאי הדיין להלקות כשרואה הוא שהשעה צריכה לכך.
שכך אמרו: (יבמות דף צ ע"ב; מסכת סנהדרין דף מו ע"א) "בית דין מכין ועונשין שלא מן התורה, ולא לעבור על דברי תורה, אלא לעשות סייג לתורה. ומעשה... באדם אחד שהטיח באשתו תחת התאנה, והביאוהו לבית דין והלקוהו, לא מפני שראוי לכך אלא שהשעה צריכה לכך".
וכן אמר רב נחמן במסכת בבא קמא דף צו ע"ב: "האי אינש גזלנא עתיקא הוא ובעינא דאיקנסיה".
וכן הביא הבית יוסף חושן משפט סימן כח, א: "כתב ה"ר שלמה בר"ש בר צמח בתשובה (שו"ת תשב"ץ ח"ג סימן טו) מה שנוהגים בארצות אדום להשביע העדים... ואמרו לי [ג"כ] שעל עדות שנמסרה בברצלונ"א היה אומר הר"ן אני רוצה שבועה בעדות זו".
