שעבודא לאו דאורייתא
בבא בתרא קעה ע"ב
"רבה אמר: דבר תורה, אחד מלוה בשטר ואחד מלוה על פה - אינו גובה אלא מנכסים בני חורין, מאי טעמא? שעבודא לאו דאורייתא, ומה טעם אמרו: מלוה בשטר - גובה מנכסים משועבדים? כדי שלא תנעול דלת בפני לוין".
קשה, הרי אחיינו ותלמידו המובהק של רבה הוא אביי. ואביי אמר במסכת פסחים דף ל ע"ב שבעל חוב למפרע הוא גובה. וכיצד יתכן שלשיטתו לא יהיה שעבודא דאורייתא? הרי שקול הדבר למכירת שדה משעת ההלואה, בתנאי שהחוב לא יִפָּרַע בזמנו. ומקח קרקע בתנאי מפורש בתורה בתנאי בני גד ובני ראובן!
ואין לומר שבאנו למחלוקת אם יש ברירה מהתורה, היות שלא ידוע איזה שדה יגבה. שהרי מדובר גם כאשר ערך כל שדות הלוה כערך ההלואה.
ואין לומר שמדובר רק כאשר לא נכתב בשטר במפורש שהשדה מכורה למפרע, שאם כן למה כדי שלא תנעול דלת בפני לוין – נצרכו לתקן תקנה מחודשת שמלוה בשטר גובה מנכסים משועבדים, פשוט יותר היה לחכמים להורות לפרש בשטר את הדין שהשדה מכורה למפרע!
אלא שלמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא, שעבוד אינו דומה למכירה בתנאי, אלא לאסמכתא ללא גמירות דעת, שהרי הלוה סבור שיוכל לפרוע. אמנם מסכים הוא שאם לא יפרע יתבענו המלוה ויגבו מנכסיו, אך אינו מעלה על דעתו ששדותיו כבר מכורות.
דומה לזה הביא בשו"ע חו"מ צט, ז מדברי שו"ת הרא"ש, שמי שהקנה את נכסיו לאחרים אך הכל רואים שאף על פי כן הוא מחזיק בהם ונושא ונותן בהם ומעולם לא יצאו מרשותו, המקח אינו מקח.
וכן אמר רבי יוחנן במסכת בבא מציעא דף ז ע"א שמי שנכסיו אינם ברשותו אינו יכול להקדישם. כי חלק מהבעלות זה החזקה והשליטה בנכס. ומשום כך זוכה אדם בדבר הסמוך לו רק כשיכול לשומרו (מסכת גיטין דף עח ע"ב). וקטן יכול לזכות רק משעה שיודע לשמור (מסכת גיטין דף סה ע"א).
יכול אדם לקנות דקל לפירותיו, כי אף שעיקר גוף הדקל אינו שלו, גלוי לכל שהוא זכאי בפירות. אולם קנין לצורך גביה בלבד, הנקרא שעבוד, אינו קנין גמור למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא. כי עד שֶׁתֵּעָשֶׂה הגביה אם בכלל תֵּעָשֶׂה, אין למלוה בנכס דבר. וכדאמרי ינוקי: אם? – אם לסבתא היו גלגלים.
