האם מכירת גזילה באחריות נחשבת לשינוי רשות? / הרב עקיבא כהנא

פורסם בעלון השבועי חמדת ימים - ארץ חמדה

בבא בתרא מג-מד

הגמרא שנלמד השבוע (בבא בתרא, דפים מג - מד) דנה בעדות של מוכר לטובת הקונה, כאשר יש מערער על בעלות החפץ, ומבררת באיזה מקרה אין למוכר נגיעה מעדות זו.

הגמרא מביאה מקרה שראובן גזל בגד משמעון ומכר אותו ללוי, ויהודה מערער וטוען שהבגד בכלל שלו. הדין הוא שהנגזל יכול להעיד לטובת הקונה, שהחפץ אינו של יהודה. הנגזל לא נחשב לנוגע בעדות זו, אף כשהוא מעדיף שהבגד יהיה ביד הקונה ולא ביד יהודה, שאז יוכל להוציאו מידו יותר בקלות. הטעם לכך הוא, שבכל מקרה לא ניתן להוציא את החפץ מהקונה, משום שהוא קנה את הגזילה. וזאת משום שהנגזל כבר התייאש, ויש כאן יאוש (של הנגזל) ושינוי רשות (של הגזילה מהגזלן לקונה). באופן כזה, הנגזל לא זכאי להוציא את הגזילה מיד הקונה, אלא רק לקבל תשלום עבורה מהגזלן.

רשב"ם הסביר שהמכירה כאן היא בלי אחריות מצד המוכר. נשאלת השאלה, מדוע רשב"ם הסביר כך? תוספות מסבירים שהסיבה לכך היא, שאם מדובר במכירה באחריות, אז הנגזל יכול להוציא את הגזילה מיד הקונה, אף שיש יאוש ושינוי רשות. הטעם הוא, שאין ללוקח הפסד בכך, משום שהמוכר יפצה אותו בתשלום שווי החפץ מחמת האחריות. ואם כך, הנגזל ייחשב לנוגע בעדות. הש"ך (חו"מ לז, כט) התקשה בדברי התוספות, משום שהקונה קנה את הגזילה לגמרי ע"י יאוש ושינוי רשות, ואין אפשרות להוציא את הגזילה מידו, אף אם לא ייגרם לו הפסד בכך, כמו חפץ אחר שהוא שלו.

לעומתו הנימוקי יוסף (כג, ב ד"ה ודווקא מכר) הסביר, שרק במכירה בלי אחריות יש 'שינוי רשות', כיון שהוא יצא לגמרי מרשות המוכר. אבל במכירה באחריות אין שינוי רשות, כיון שיש למוכר זיקה כלפיו, ואם כך הקונה לא קנה את הגזילה והנגזל יכול להוציאה מידו. אולם הש"ך (שם) התקשה גם בדברי הנמוקי יוסף, מדוע יש תלות בין אחריות לשינוי רשות, כך שאם מכר באחריות לא יחשב לשינוי רשות, והרי סוף סוף החפץ יצא מרשות המוכר? יתכן שכוונת הנמו"י היא, שאדם שמוכר חפץ באחריות משייר לעצמו זכויות בחפץ, כלומר שהחפץ שייך לקונה רק בתנאי שלא יימצא שהוא גזול. אבל אם יימצא שהוא גזול, החפץ נשאר ברשות המוכר. אם כך ברור שאין כאן שינוי רשות, והקונה לא זכה בגזילה (ועיין גם ערוך השלחן חו"מ שסא, יד שכך עולה מדבריו).

הרמ"א (שסא, ה) הביא את דין הנימוקי יוסף להלכה בהלכות גזילה.

אמנם התומים (לז, יט) חלק על הסברי תוספות ונימוקי יוסף ברשב"ם, ולדעתו יש שינוי רשות גם כאשר המכירה נעשתה שלא באחריות. התומים הסביר את הרשב"ם על פי דעת הרמב"ם, לפיה כאשר הקונה זכה בגזילה ביאוש ושינוי רשות, הקונה צריך לשלם לנגזל. ואם כך, הנגזל שמעיד לטובת הקונה ייחשב נוגע בעדות, אם הוא מעדיף שהקונה ישלם לו ולא יהודה המערער. אמנם גם לדעת הרמב"ם, יש טעם לפטור את הקונה מתשלום מחמת תקנת השוק (שלא ידע שקונה חפץ גזול). והסיבה שהקונה חייב לשלם, היא שאין לו הפסד בכך, שהרי המוכר יפצה אותו בתשלום משום שמכר לו באחריות. נמצא, שאם המכר הוא באחריות, הקונה חייב לשלם לנגזל, והנגזל ייחשב לנוגע בעדות. לכן הסביר הרשב"ם שמכר שלא באחריות, כדי שהקונה ייפטר מלשלם לנגזל, והנגזל לא ייחשב לנוגע בעדות.

סיכום:
הרשב"ם, על פי הנימוקי יוסף, סובר שמכירה באחריות לא נחשבת לשינוי רשות, וכך פסק רמ"א להלכה. אמנם, יש אחרונים שחולקים על דין זה, וסוברים שגם מכירה באחריות נחשבת לשינוי רשות.