הימנעות מעשיית פעולה / רפי זברגר

בבא קמא דף ל"ט

הקדמה

המשנה בדף שלנו עוסקת בין היתר, בשור שהזיק שור אחר, ואחד הבעלים הוא ''חרש שוטה וקטן''. שלושת המקרים הללו מיצגים ''בעלים שאינם בני דעת'' [להלן חש''ו]. וכך פוסקת המשנה: שור של פקח [אדם רגיל, לא חש''ו] שנגח שור של חרש, שוטה וקטן – חייב, ושל חרש, שוטה וקטן שנגח שור של פקח – פטור. ומייד ממשיכה המשנה וקובעת כי: שור של חרש, שוטה וקטן שנגח – בית דין מעמידין להם אפוטרופוס...
שואלת הגמרא, לכאורה יש סתירה בין הדין השני והדין השלישי לעיל. מהדין השני: שור של חש''ו שנגח – פטור, מסיקים כי אין צורך להעמיד להם אפוטרופוס, לעומת הדין השלישי, שבו קובעת המשנה כי מעמידים להם אפוטרופוס.
עונה הגמרא כי, יש להשלים ולומר בלשון המשנה כך: אם הוחזקו נגחנים – מעמידים להם אפוטרופוס ומשוינן ליה מועד, דכי הדר ונגח – לשלם מעליה. כלומר, אם השור נהפך להיות מועד, אז, ורק אז, מעמידין לחש''ו אפוטרופוס, כדי להפוך את השור להיות מועד, כך שבפעם הבאה ישלם הבעלים מהעלייה [תשלום מלא, ללא תלות בשווי השור המזיק], ואם אינו מועד – אין מעמידים אפוטרופוס.
 

הנושא

שואלת הגמרא: מה הכוונה לשלם מהעלייה, עלייה של מי? עונה רבי יוחנן: מעלייה של היתומים. ומסבירה הגמרא בהמשך: דאי אמרת מעליית אפוטרופוס – ממנעי ולא עבדי.. הסבר: אם נגבה את החוב מהאפוטרופוס, שהרי שאנו עלולים לגרום לכך, שאף אחד לא ירצה להתמנות לאפוטרופוס, והרי אין אנו מעוניינים בכך. 
 

מהו המסר?

לפעמים אנו עושים מעשים ''לא אופטימליים'' כדי שלא נגיע למצבים, עליהם אין אנו רוצים להגיע. במקרה שלנו, היינו רוצים לחייב את האפוטרופוס בתשלום הנזק של שור היתומים, אבל כדי שלא נגיע למצב שאין מתנדבים להתמנות אפוטרופוס, אנו מחייבים את הנזק על היתומים. 
גם ''בחיים'' אנו עושים או צריכים לעשות הרבה מעשים, שלא כל כך היינו רוצים לעשות, אבל זהו ''הרע במיעוטו''. 
חייבים להפנים, שלא הכול הולך בחיים, כפי שהיינו רוצים לראות. יש מצבים בהם אנו עושים ''מעשה פחות טוב'', מחוסר ברירה ומתוך ''החלטה בריאה'', כי זהו הצעד הנכון במצב נתון זה.