בס"ד. גליון "עלים לתרופה"
המו"ל: מכון "אור הצפון" דחסידי בעלזא - אנטווערפן, בלגיה
גליון תרע"ט, מדור "עלי הדף"
מסכת בבא מציעא
דף קא עמוד ב
חובת עשיית המעקה על השוכר - מן התורה או מדרבנן?
תנו רבנן, המשכיר בית לחבירו - משכיר חייב להעמיד לו דלתות לפתוח לו חלונות לחזק לו תקרה לסמוך לו קורה, ושוכר חייב לעשות לו סולם לעשות לו מעקה לעשות לו מרזב ולהטיח את גגו (קא ע"ב).
במקור וטעם הדין שחובת עשיית מעקה מוטלת על השוכר, יש להביא דברי
הסמ"ג (מצוה עט): "מצות עשה שיעשה אדם מעקה לגגו, שנאמר (דברים כב, ח) 'כי תבנה בית חדש ועשית מעקה לגגך', ותניא בספרי: 'אין לי אלא בנה, לקח וירש ונתן לו במתנה מנין, ת"ל 'בית' מכל מקום... והא דתניא בבבא מציעא בסו"פ השואל שהשוכר חייב לעשות לו מעקה - מדרבנן הוא, מפני שהוא דר בבית פן יבא להתרשל בדבר" (הובא דבריו בהגהות מיימונית הל' רוצח פ"א אות א). הסמ"ג נתקשה מדוע יתחייב השוכר, הלא מפשט הכתוב נראה שחובת עשיית המעקה מוטלת על הבונה, כדכתיב "כי תבנה בית חדש", וגם שנתרבה גם הלוקח והיורש והמקבל מתנה, הלא שוכר לא נתרבה בזה, ומדוע יתחייב מדאורייתא, וכלפי זה כתב שאכן חיובו אינו אלא מדרבנן, וטעם הדבר שהטילו את החיוב על השוכר הוא "מפני שהוא דר בבית, פן יבא להתרשל בדבר".
הדברים מפורשים יותר בספר
יראים (סי' רלד) שמביא ג"כ את דברי הספרי הנ"ל, וכתב עוד: "ונראה לומר שהעומד בבית אחרים פטור העומד מן המעקה, דלא מרבינן אלא לקח וירש וניתן לו במתנה, אלמא מעקה לאו חובת הדר הוא, והא דתניא בב"מ בסו"פ השואל 'שוכר חייב לעשות לו מעקה'. י"ל מדרבנן הוא, דעקרוה רבנן ממשכיר ואוקמוה אשוכר, משום דמשכיר אינו בבית ואינו רואה וישכח, ואדהכי יפול הנופל", והיינו, כי מאחר שהמשכיר אינו דר שם יתכן שישכח לעשות המעקה, אך השוכר נמצא שם תמיד, ולכן הטילו חז"ל עליו את חובת עשיית המעקה, וכ"כ
רבינו ירוחם (תולדות אדם וחוה נתיב כא ח"ה).
לעומתם יש להביא דברי
הסמ"ק (עשה קנב) וז"ל: "ובספרי מרבה אפילו לקח וירש וניתן לו במתנה, ושמא שוכר הוא בכלל, ומ"מ מדרבנן מיהא מיחייב כדאמר פרק השואל שוכר חייב לעשות מעקה", מדבריו נראה שהוא מסופק אם כשנתרבה גם לקח וירש ומקבל במתנה בחובת עשיית המעקה - נתרבה גם השוכר עמהם או לא, ועכ"פ מדרבנן בוודאי חובה היא על השוכר.
ברם
בשיטה מקובצת בסוגיין הביא בשם
רבינו יהונתן, וז"ל: "ואעפ"י שיש מקצת מאלו שצריך מעשה אומן - אפילו הכי השוכר עושהו, שאם ירצה להשתמש בגג כדי שלא יפול ממנו יעשה לו מעקה, שאם לא היה אדם דר בו לא היה צריך למעקה". משמעות לשונו נוטה שחיוב השוכר בעשיית המעקה הוא מה"ת: "שאם לא היה אדם דר בו לא היה צריך מעקה". וכך נקטו כמה אחרונים, וכן נראה דעת
הבית יוסף בתשובתו אל
המבי"ט (תשו' המבי"ט סי' קי), וכ"כ
הכנסת הגדולה (על חו"מ סי' תכז סק"י הובא בפ"ת חו"מ סי' תכז סק"ב).
על פי האמור יש לנו לדון מה הדין
בשוכר מנכרי או
משכיר לנכרי, כי הנה בשוכר לנכרי - הרי לדעת הסוברים שחובת עשיית מעקה היא חובת הדר מה"ת, וגם בשוכר מנכרי הדין כן, כי סוף סוף השוכר דר עתה בבית זה, ומה לנו ששכרו מנכרי. אולם לדעת הסוברים שמה"ת עיקר החיוב מוטל על המשכיר, וחז"ל הטילו את החיוב על השוכר, יש לדון האם גם באופן כזה חייבו את השוכר או לא. וצדדי הספק הם, דאפשר שגם אחרי תקנת חז"ל - עיקר החיוב הוא על המשכיר, וחז"ל הטילו את חובת המשכיר על השוכר - מאחר שהוא דר שם ונקל לו יותר לעשות המעקה, ולכן במקום שהמשכיר אינו חייב - כגון בנכרי, לא הטילו חז"ל חיוב חדש על השוכר. מאידך י"ל, שחז"ל עקרו לגמרי את חיובו של המשכיר, והטילו חיוב חדש על השוכר [וכ"ה לשון הספר
היראים הנ"ל: "דעקרוה רבנן ממשכיר ואוקמוה אשוכר"], וחיובו של השוכר הוא מצד עצמו, כי כן תקנו חז"ל שחובת עשיית המעקה תהא חובת הדר, ולכן גם במקום שאין חיוב על המשכיר - מוטלת חובה על השוכר (ראה שו"ת מהרי"ל דיסקין קונ"א סי' ה אות רנו; שד"ח מע' מ כלל קצה).
וכן באופן שישראל משכיר ביתו לנכרי יש לדון, כי לדעת הסוברים שחובת עשיית מעקה היא חובת הדר מה"ת, פטורים מעשיית מעקה, כי הדר בו נכרי הוא ואין עליו חובה זו. אכן לדעת הסוברים שעיקר החיוב מה"ת מוטל על המשכיר, ומתקנת חז"ל - חובת עשייתה היא על המשכיר, הדבר תלוי בשני הצדדים הנז', כי אם נאמר שגם אחרי תקנתם ז"ל נשאר עיקר ושורש החיוב על המשכיר, ועיקר תקנתם היה שמוטלת על השוכר לעשות חובת המשכיר - מאחר שהוא דר שם תדיר, הרי באופן שהשכירו לנכרי - נשאר החיוב על המשכיר לעשות המעקה. אולם, אם נאמר שחז"ל עקרו את חיובו של המשכיר לגמרי - כצד ב' הנ"ל, הרי כשהשכירו לנכרי יתכן שפטור מעשיית המעקה, כי החיוב נעקר מן המשכיר, ואילו השוכר הנכרי אין עליו חיוב. אכן, גם לצד זה יתכן לומר שחז"ל לא עקרו את חיובו של המשכיר כי אם כשישנו שוכר שיעשה המעקה, ואילו בשוכר נכרי שלא יעשה המעקה לא עקרו חז"ל החיוב ממנו (עי' שו"ת מהרי"ל דיסקין שם).
עוד שאלה תלוי' בכל הנ"ל, מה הדין כשהמשכיר רוצה לעשות מעקה - האם השוכר יכול לעכב בידו? והדברים מפורשים
במנחת חינוך (מצוה תקמו - תקמז), וזה תוכן דבריו: כי אם נאמר שהשוכר חייב מה"ת - נפקעה המצוה מן המשכיר לגמרי, אכן אם נאמר שהשוכר חייב רק מדרבנן, יש להסתפק, כי יתכן שחז"ל חייבו את השוכר לעשות חובת המשכיר, ולא הפקיעו את חובת המשכיר כלל, ולכן אם ירצה המשכיר לעשותו - אי אפשר לעכב בידו, ד"מהיכא תיתי דחז"ל יפקיעו מצות התורה מהחייב בה, או אפשר כיון דחז"ל חייבו השוכר הפקיעו המצוה בשב ואל תעשה ואין המצוה על המשכיר כלל, והדין עם השוכר לקיים מצוה דרבנן ומצוה דידיה היא". ועי"ש במנחת חינוך שהסיק: "וכצד הראשון נראה לי".
