עובר ירך אמו; מקנה/מזכה – שלא בא לעולם
תמורה כה ע"א
"קסבר רבי יוחנן: ... עובר לאו ירך אמו הוא".
במקומות רבים במסכת תמורה, וגם בשאר מסכתות, הוזכרה המחלוקת אם עובר נחשב לירך אמו – כאחד מאברי אמו, או שהוא נחשב לבעל ישות עצמאית.
במקומות רבים נוספים בגמרא קיימות מחלוקות נוספות בענין עובר ודבר שלא בא לעולם, מחלוקות שנראות כשייכות ותלויות במחלוקת זו. אולם לאותן מחלוקות יש שם אחר, וגם החולקים בהן הם תנאים אחרים.
במשנה במסכת קידושין דף סב ע"א מובא דין קידושי אשה בהיותה עדיין ברחם אימה. הדין תלוי בכך שניכר שהאם הרה, והוא תלוי במחלוקת רבי אליעזר בן יעקב וחכמים אם ניתן להקנות דבר שטרם בא לעולם אך הוא כבר ניכר מעט.
במספר סוגיות הוזכרה מחלוקת אמוראים אם המזכה לעובר קנה.
ובסוגיות רבות הוזכרה מחלוקת רבי מאיר או רבי עקיבא וחכמים אם יכול אדם להקנות דבר שלא בא לעולם, כגון ולדות או פירות.
אי אפשר לומר שהמחלוקת בדין עובר ירך אמו היא רק לדעת האומר שקיימת הקנאה בדבר שלא בא לעולם, וכן לא ניתן לומר את ההיפך – שהקנאה לעובר או הקנאת עובר תתכן רק לדעת הסובר שעובר לאו ירך אמו. אי אפשר לומר כך כי הגמרא לא הזכירה תלות בין מחלוקות אלו. ועוד, שאילו היה כך, לא היתה יכולה להיפסק ההלכה כפי שנפסקה. למשל במקום שבמחלוקת היסודית נפסק שהדין הוא ספיקא דדינא, לא יתכן שתפסק הלכה כאחת הדעות במחלוקת המשנית התלויה במחלוקת הראשונה.
אלא שהמחלוקת אם עובר ירך אמו עוסקת רק במקרים שהדין החל באמא יכול לחול באותה מידה גם על העובר. כגון בהקדשתם לקרבנות, או בדין יליד בית – שבן השפחה הריהו כמותה כדברי הפסוק (שמות כא, ד) הָאִשָּׁה וִילָדֶיהָ תִּהְיֶה לַאדֹנֶיהָ.
אולם בעלה של אשה בודאי שאינו נחשב גם לבעלה של התינוקת שבמעיה, לענין זה בודאי שהעובר אינו אבר מאברי האם. ואפשרות האב לקדש את בתו בהיותה עובר תלויה בכך שיהיה לה ישות עצמאית, כאילו כבר נולדה.
ועוד, מבואר במסכת תמורה דף י ע"ב שלכל הדעות קדושת דמים חלה על עובר. והטעם הוא שקדושת דמים דומה לסתם הקנאה, ויכול אדם להקנות חלק כלשהו בממונו. כך עושים כאשר מפרישים מעשרות מאבטיח יחיד למשל. הבעיה בהקנאה קיימת רק כאשר החפץ המוקנה אינו קיים כלל. או לפחות שאינו קיים באותה צורה שאותה רוצים להקנות. (ע' בשולחן ערוך חושן משפט סימן רט, ד בקצות ובנתיבות. אמנם את הירושלמי שהביא הגר"א יש להעמיד באינה מעוברת, וכך משמע ברמב"ם, ואפשר שלכך רמז הגר"א בסיימו 'ע"ש'. א"נ שלא קנה כדין אין מינו ידוע האמור בשו"ע שם בסעיפים א' וב').
