הרב ירון בן-דוד
בארות יצחק
מידות חכמים
מנחות קג ע"ב
בשיעור זה ברצוני לעסוק בשאלת המידות שקבעו חכמים: עד כמה מדובר בגבולות נוקשים, והאם יש איזשהו שטח אפור בין הגבולות השונים. במשנה, שאותה למדנו השבוע בדף היומי, קובע ר' שמעון שכאשר יש כלי שיש בו ששים עשרונים (בערך 240 ליטר) של סולת, ועוד לוג אחד (בערך חצי ליטר) שמן, אפשר לערבב אותם זה בזה, אבל אם מוסיפים אפילו עשרון אחד נוסף, הם כבר אינם מתערבבים יפה זה בזה:
1. מסכת מנחות פרק יב משנה ד
מתנדב אדם מנחה של ששים עשרון ומביא בכלי אחד. אם אמר הרי עלי ששים ואחד מביא ששים בכלי אחד ואחד בכלי אחד, שכן צבור מביא ביום טוב הראשון של חג שחל להיות בשבת ששים ואחד. דיו ליחיד שיהא פחות מן הצבור אחד. אמר רבי שמעון: והלא אלו לפרים ואלו לכבשים ואינם נבללים זה עם זה! אלא, עד ששים יכולים להבלל. אמרו לו: ששים נבללים וששים ואחד אין נבללים? אמר להן: כל מדות חכמים כן. בארבעים סאה הוא טובל, בארבעים סאה חסר קרטוב אינו יכול לטבול בהן.
ר' עובדיה מברטנורא:
שכן צבור מביאים וכו' - שלשה עשרונים לפר לי"ג פרים הם תשעה ושלשים עשרונים, ועשרון לכבש לארבעה עשר כבשים הם ארבע עשר עשרונים, ושני עשרונים לאיל לשני האילים הם ארבע עשרונים, הרי חמישים ושבעה, ולשני תמידים שנים, ולשני כבשי מוסף שבת שנים, הרי ששים ואחד. ואמר להם רבי שמעון, וכי כל אותן של אותו יום בכלי אחד היו, והלא אלו לפרים ואלו לאילים ולכבשים, ואי מערב להו מפסיל, שמנחת פרים בלילתן עבה, שני לוגים לעשרון, חצי ההין לשלשה עשרונים, ומנחת כבשים בלילתן רכה, רביעית ההין לעשרון דהיינו שלשה לוגים, והן בולעות זו מזו, ונמצאת זו חסרה וזו יתירה. אלא מפני מה אין מביא יחיד ששים ואחד עשרונים בכלי אחד, דעד ששים יכול להבלל בלוג אחד. והאי תנא סבר לה כרבי אליעזר בן יעקב דאמר בפרק שתי מדות אפילו מנחה של ששים עשרונים אין לה אלא לוג. ואף על פי שלא נבללה כולה, כיון שראויה להבלל אין הבלילה מעכבת, דהכי קיימא לן דכל הראוי לבילה אין בילה מעכבת בו, וכל שאינו ראוי לבילה בילה מעכבת בו.
טענתו של ר' שמעון כלפי חכמים מובאת בהרחבה בגמרא, והוא מביא עוד מספר דוגמאות למידות שקבעו חכמים שמעבר להם אפילו קצת הדין משתנה:
2. תלמוד בבלי מסכת מנחות דף קג עמוד ב
א"ל: בששים נבללין, בששים ואחד אין נבללין? אמר לו: כל מדת חכמים כן הוא, בארבעים סאה הוא טובל, בארבעים סאה חסר קרטוב אינו יכול לטבול; כביצה מטמא טומאת אוכלין, כביצה חסר שומשום אין מטמא טומאת אוכלין; שלשה על שלשה מטמא מדרס, שלשה על שלשה חסר נימא אחת אינו מטמא מדרס.
דיון דומה מופיע במשנה לגבי דינה של אלמנה: הדין הוא שאלמנה זכאית להמשיך לגור בבית בעלה המנוח, וכל עוד היא גרה שם היא אינה מקבלת את הכתובה. ברגע שהיא עוזבת את הבית, זכותה לקבל את הסכום הקצוב לה בכתובתה. ואולם, אם עבר זמן רב מאז שהיא התאלמנה, אומרת המשנה שיכול להיות שהיא כבר אינה זכאית לקבל את כתובתה. ומהו אותו זמן? – ר' מאיר אומר שאם היא ממשיכה לגור בבית בעלה, חזקה עליה שלאחר 25 שנה היא כבר אכלה את כל כסף כתובתה ע"י טובות שהיא עשתה לשכנותיה, ולכן אין היא רשאית לקבל יותר את כתובתה, אבל אם היא עזבה את בית בעלה המנוח, הרי היא יכולה לתבוע את כתובתה לעולם. חכמים, לעומת זאת, סוברים שכל עוד היא גרה בבית בעלה היא יכולה תמיד לתבוע את כתובתה, אבל אם היא עברה לגור בבית הוריה, ועברו 25 שנה מאז שהיא עזבה את הבית ובכל אותו זמן היא לא דרשה את כתובתה, חזקה עליה שהיא מחלה על כתובתה, וממילא אינה יכולה לדרוש יותר את כסף כתובתה.
בכל אופן, לשתי הדיעות, אם חסר יום אחד מאותן עשרים וחמש שנים, הרי שזכותה לקבל את כל סכום כתובתה, ואילו לאחר יום היא מאבדת את כל כתובתה:
3. מסכת כתובות פרק יב משנה ד
כל זמן שהיא בבית אביה - גובה כתובתה לעולם, כל זמן שהיא בבית בעלה - גובה כתובתה עד עשרים וחמש שנים, שיש בכ"ה שנים שתעשה טובה כנגד כתובתה, דברי ר' מאיר שאמר משום רשב"ג; וחכ"א: כל זמן שהיא בבית בעלה - גובה כתובתה לעולם, כל זמן שהיא בבית אביה - גובה כתובתה עד עשרים וחמש שנים. מתה, יורשיה מזכירין כתובתה עד עשרים וחמש שנים.
ר' עובדיה מברטנורא :
כל זמן שהיא בבית אביה - והיורשים נתנו לה מזונותיה שם:
גובה כתובתה - כשתרצה:
שתעשה טובה - מנכסי יתומים, נותנת לחם ומלח לשכנותיה כדי כתובתה:
וחכמים אומרים - לא הוזכרו חמש ועשרים שנה להפסידה כתובתה בשביל הטובה שתעשה מנכסי היתומים, אלא לענין המחילה הוזכרו, דהואיל ושתקה ולא תבעה כל השנים הללו מחלה, הלכך כל זמן שהיא בבית בעלה אין שתיקתה מחילה שמפני שמכבדים אותה היא בושה לתבוע כתובתה, אבל בבית אביה מששתקה כ"ה שנים מחילה היא:
מתה יורשיה מזכירין כתובתה - כלומר צריכין לתבוע כתובתה בתוך כ"ה שנה.
כנגד טענתו של ר' מאיר, שלאחר עשרים וחמש שנה חזקה על אשה שהיא כבר אכלה את כל כתובתה, יוצא אביי ושואל:
4. תלמוד בבלי כתובות קד עמוד א
אמר ליה אביי לרב יוסף: ענייה שבישראל עד עשרים וחמש שנים, ומרתא בת בייתוס עד עשרים וחמש שנים? אמר ליה: לפום גמלא שיחנא. איבעיא להו: לרבי מאיר, מהו שתשלש? תיקו; "וחכמים אומרים: כל זמן" וכו'; אמר ליה אביי לרב יוסף: אתאי קודם שקיעת החמה - גובה כתובתה, לאחר שקיעת החמה - לא גביא, בההיא פורתא אחילתא? אמר ליה: אין, כל מדת חכמים כן היא, בארבעים סאה - טובל, בארבעים סאה חסר קורטוב - אינו יכול לטבול בהן.
רש"י:
ענייה שבישראל - שכתובתה מועטת איבדה לרבי מאיר בטובה שעושה בכ"ה שנים.
ומרתא בת בייתוס - שהיתה עשירה וכתובתה מרובה תפסיד כתובתה בטובה של כ"ה שנים.
לפום גמלא שיחנא - המשוי לפי הגמל אף כאן לפי עושרה טובתה.
מהו שתשלש - לר"מ דטעמא משום טובה.
שתשלש - שנחשוב טובתה לחשבון כתובתה לפי חשבון השנים להפסיד לכל שנה אחת מעשרים וחמש בכתובתה אם לא שהתה כ"ה שנים אלא חציין או שלישית או רביעית תשלש לשון חלוקה לפי חשבון הוא כדתנן (מכות דף ה) משלשין בממון ואין משלשין במכות.
כל מדת חכמים כן - העמידוה יתד ולא תמוט.
רש"י כותב על מידת חכמים: "העמידוה יתד ולא תימוט". כלומר שהחכמים קבעו מידות, ומרגע שנקבעו המידות האלה אין לשאול שאלות. היה אמורא אחד שלא כל-כך אהב את המידות האלה, והדבר קומם עליו את האמוראים האחרים באופן חסר תקדים, וזהו ר' ירמיה. בפעם הראשונה הוא שאל את ר' זירא שאלה כזו, ור' זירא הזהיר אותו שהוא אומר דברים שמוציאים אותו מגבולות ההלכה. הנושא המדובר הוא בענין שביעית. המשנה אומרת לעניין מעשרות כך:
5. מסכת מעשרות פרק א משניות ב-ג
מאימתי הפירות חייבות במעשרות? ...התבואה והזיתים משיכניסו שליש.
כלומר: אין לקחת מפירות של שנה אחת על מנת לעשר פירות של שנה אחרת. כיצד קובעים של איזו שנה פרי מסוים? – התשובה היא שזה משתנה בהתאם לסוג הפירות: כאשר מדובר בירקות, מה שקובע את שנת המעשר הוא הלקיטה של הירקות: ירקות שנלקטו אחרי ראש השנה לא יכולים להתעשר ביחד עם ירקות שנלקטו לפני ראש השנה. כאשר מדובר בפירות, הולכים לפי החנטה: פירות שחנטו לפני טו בשבט לא יכולים להתעשר עם פירות שחנטו לאחר טו בשבט. ואולם, לגבי תבואה וזיתים – המדד הוא שונה: תבואה שגדלה עד שליש מגודלה לפני ראש השנה לא תתעשר עם תבואה שגדלה אחרי ראש השנה, וזיתים שהביאו שליש לפני טו בשבט לא יתעשרו עם זיתים שחנטו לאחר טו בשבט. שואלת הגמרא מהו המקור לכך שבתבואה המדד הוא שליש הגידול ולא הלקיטה, כמו שאר הירקות:
6. תלמוד בבלי ראש השנה יב, ב
מנא הני מילי? - אמר רב אסי אמר רבי יוחנן, ומטו בה משמיה דרבי יוסי הגלילי: אמר קרא "מקץ שבע שנים במועד שנת השמטה בחג הסכות". שנת השמטה מאי עבידתיה בחג הסוכות? שמינית היא! אלא לומר לך: כל תבואה שהביאה שליש בשביעית לפני ראש השנה - אתה נוהג בו מנהג שביעית בשמינית. אמר ליה רבי זירא לרב אסי: ודלמא לא עייל כלל. וקאמר רחמנא תשמט ותיזיל עד חג הסוכות? - לא סלקא דעתך, דכתיב "וחג האסיף בצאת השנה". מאי אסיף? אילימא חג הבא בזמן אסיפה - הכתיב באספך! אלא: מאי אסיף - קציר, וקים להו לרבנן דכל תבואה שנקצרה בחג בידוע שהביאה שליש לפני ראש השנה, וקא קרי לה בצאת השנה. - אמר ליה רבי ירמיה לרבי זירא: וקים להו לרבנן בין שליש לפחות משליש? - אמר ליה: לאו אמינא לך לא תפיק נפשך לבר מהלכתא? כל מדות חכמים כן הוא, בארבעים סאה הוא טובל, בארבעים סאה חסר קורטוב - אינו יכול לטבול בהן. כביצה - מטמא טומאת אוכלין, כביצה חסר שומשום - אינו מטמא טומאת אוכלין. שלשה על שלשה מטמא מדרס, שלשה על שלשה חסר נימא אחת - אינו מטמא מדרס.
רש"י:
מאי עבידתיה - לקרות חג הסוכות שבסוף שבע שנים שנת השמיטה הרי כבר יצאה השמיטה מראש השנה, וכבר נכנסת שמינית.
אלא לומר לך כו' - והכי קאמר קרא: יש לך דבר שהוא של שמינית והוא אסור כשביעית, ואיזו - זו תבואה שהביאה שליש, ולקמן פריך: ממאי דבדעייל שליש קאמר?
דלמא לא עייל כלל - ואפילו לא התחילו להתבשל בשביעית קאמר רחמנא מצות שביעית לימשך איסורה עד חג הסוכות מלחרוש ולקצור.
לא סלקא דעתך - דלשתעי קרא אלא כשהביאו שליש, דמוכח קרא אחרינא.
וחג האסיף בצאת השנה מאי חג האסיף - אילימא דההוא שם סוכות, ומשום דבא בזמן אסיפה - למה לי דכתב בחד קרא תרי זימני, הא כתיב בההוא קרא גופיה באספך את מעשיך.
אלא מאי אסיף קציר - והכי קאמר: וחג אשר הוא באספך את מעשיך מן השדה אסיף אשר אתה קוצר בו - אינו משנה הנכנסת אלא משנה היוצאת, ולמדך כאן שקציר החג הולך אחר שנה שעברה, וקים להו לרבנן שאמרו התבואה אחר שליש - דכל תבואה שנקצרת בחג בידוע שהביאה שליש לפני ראש השנה. וקא קרי ליה בצאת השנה - שהיא משנה היוצאת, אלמא תבואה אחר שליש.
וקים להו לרבנן - בתמיה: וכי בקיאין הן בטיב גידול התבואה לדעת שאין התבואה ראויה לקצור בחג אלא אם כן הביאה שליש בשנה שעברה?
לא תפיק נפשך בר מהלכתא - לפקפק בשיעור חכמים.
כל מדותם כך הוא - מצומצמת.
חסר קורטוב - מדה קטנה מאד, אחד משמונה בשמינית בלוג.
כביצה אוכלים - וקים להו לרבנן שאין בית הבליעה מחזיק לא פחות ולא יותר מביצת תרנגולת, וכתיב בטומאת אוכלין (ויקרא יא) מכל האוכל אשר יאכל - אוכל הנאכל בבת אחת.
שלשה טפחים על שלשה טפחים מטמאים מדרס - שיערו חכמים שכשיעור הזה ראוי לישיבה.
ר' ירמיה שאל את ר' זירא האם החכמים יכולים לומר בוודאות שכל תבואה שנקצרה בסוכות בהכרח הביאה שליש לפני ראש השנה? ואולי יש יוצאים מן הכלל? על כך עונה לו ר' זירא באזהרה חמורה: אל תוציא את עצמך מההלכה. ואולם, נראה שר' ירמיה לא שעה לאזהרתו של ר' זירא, והוא המשיך בשלו גם בסוגיה המפורסמת במסכת בבא בתרא העוסקת בגוזל שנמצא קרוב לשובך, וישנו ספק האם הגוזל בא מהשובך הזה או לא:
7. תלמוד בבלי מסכת בבא בתרא דף כג עמוד ב
תנן: ניפול הנמצא בתוך חמשים אמה - הרי הוא של בעל השובך... הכא במאי עסקינן - במדדה, דאמר רב עוקבא בר חמא: כל המדדה - אין מדדה יותר מחמשים. בעי ר' ירמיה: רגלו אחת בתוך חמשים אמה ורגלו אחת חוץ מחמשים אמה, מהו? ועל דא אפקוהו לרבי ירמיה מבי מדרשא.
על שאלה זו של ר' ירמיה הוציאו אותו מבית המדרש! ומה כל-כך נורא בשאלה הזו? – מסבירים התוספות שאין הכוונה שהוא שאל שאלה שההסתברות שלה היא אפסית, שהרי חכמים עושים זאת כל הזמן, אבל השאלה שלו מיועדת לקעקע את אחד היסודות העקרוניים ביותר בהלכה, והוא יסוד המידות שקבעו חכמים, שמעבר להם אין להרהר:
8. תוספות מסכת בבא בתרא דף כג עמוד ב
ועל דא אפקוהו לרבי ירמיה מבי מדרשא - אין לפרש משום דבעי מילתא דלא שכיחא כלל דהיכי איתרמי דרגלו אחת תוך חמשים ורגלו אחת חוץ לחמשים בצמצום דהא אשכחנא דמתניתין נמי בכהאי גוונא איירי דקתני מחצה על מחצה יחלוקו!? ונראה לרבינו תם דמשום הכי אפקוהו משום דמדדה אינו מדדה כלל יותר מחמשים אמה אפילו רגלו אחת דכל מדות חכמים כן הוא.
עניין זה של שיעורי המידות מקיף את כל ההלכה. מרגע שחכמים קבעו מידה מסוימת, כל חריגה – ולו הקטנה ביותר – משנה את ההלכה. ישנן דוגמאות רבות לעניין זה גם במקורות חז"ל, אך בחרתי מספר דוגמאות שהובאו בספרות השו"ת, כדי להמחיש שלא מדובר רק בעניינים תיאורטיים אלא בפסיקת הלכה מעשית. הרב חאגיז דן בהלכה המבדילה בין ביצה של עוף טהור לביצה של עוף טמא, שביצה של עוף טהור אינה סימטרית, וצד אחד שלה תמיד יהיה רחב יותר מצד אחר שלה. ומה קורה אם הצורה היא כמעט סימטרית, אבל רק כחוט השערה הבדל? כותב הרב חאגיז כך:
9. שו"ת הלכות קטנות (ר' יעקב חאגיז, המאה ה-17, מרוקו) חלק א סימן לד
שאלה ביצה ששני ראשיה כדין או חדין שנמצאת בלול של תרנגולים מהו? תשובה: חשש גדול הוא זה וכבר בא לידי איזה פעמים, אלא שהבחורים חפשו ומדדו ומצאו שהיה הצד האחד חד מן האחר כחוט השערה. אמרתי כל מדות חכמים כן הוא.
אמנם מדובר בחשש גדול, אבל מכיון שחכמים אמרו שבעוף טמא שני הצדדים זהים באופן מוחלט, הרי שהביצה הזו מותרת באכילה. ואולם, יש לציין שבסופו של דבר הביצה הזו נמצאה בלול של תרנגולות (אם כי לא מדובר בלולים אטומים כפי שיש לנו היום), והסבירות שהביצה הזו באה מעוף טמא אינה גדולה כל-כך.
שאלה מעניינת היא האם הגבולות הללו שקבעו חכמים נכונים רק במידות שנקבעו לשיעורי תורה, או גם בגבולות שכל עניינם תקנות של חכמים? בשו"ת פנים מאירות הובא דיון לגבי תקנה שהתפרסמה בקהילות שו"ם (שפיירא, ורמייזא ומגנצא), ועל פיה כאשר אשה מתה פחות משנה לאחר נישואיה ללא ילדים, בעלה אינו יורש את כל רכושה באופן אוטומטי, וכל כספי הנדוניא שלה חוזרת לבית הוריה. תקנה נוספת שנידונה בתשובה זו עוסקת ב'שטר חצי זכר'. שטר זה היה מקובל שאב נותן לבתו בעת נישואיה, ועל פיו בניגוד לדין הפשוט שבת אינה יורשת את אביה כשישנם בנים, הבת הזו מקבלת חצי ממה שכל אחד מהבנים מקבל. הרב אייזנשטט נשאל על מקרה טראגי שבו אשה נפטרה זמן קצר מאוד אחרי שעברה שנה מנישואיה, ובני משפחת הנפטרת ביקשו לקבל בחזרה את הנדוניא, ואילו בעלה סירב להחזיר את הנדוניא ועוד ביקש לרשת את אביה של הנפטרת בהתאם לשטר חצי זכר שהורישה לו אותה אשה:
10. שו"ת פנים מאירות (ר' מאיר אייזנשטט, המאה ה-18, פולין) ח"ב סי' קעד
ילמדנו רבינו באחד שנשא אשה בשני ימים לחודש אלול שנת ת"צ ומתה אשתו בשני ימים לחודש אלול תצ"א דהיינו בשעה ט' בלילה השייך ליום ב' ב' אלול וגם שנה זו היתה מעוברת ונחלקו יורשי אשה עם הבעל שיורשי אשה אמרו שיום זה נחשב לשנה שעברה ולפי תקנת שו"ם צריך להחזיר ובעל אמר שיום זה נחשב לשנה שניה וגם בדבר ירושת חח"ז (חלק חצי זכר) לא נאמר שם התנאי באם שתמות בלא זרע קיימא דאין להבעל זכות באותו סך או שיהיה חוב בטל בכן יורני מורינו ורבינו הדין עם מי.
...ותחילת דברינו יאיר שלא יהיה מילתא דתמיהא בעיני המון שאם היתה מתה קודם הלילה היה צריך להחזיר ובשביל שעה מועטת שמתה בט' בלילה אינו צריך להחזיר דכיוצא בזה איתא בכתובות דף ק"ד ע"א על הא דאמרו חכמים כל זמן שהיא בבית אביה גובה כתובתה עד כ"ה שנים א"ל אביי לרב יוסף אתי קודם שקיעת החמה גובה כתובתה לאחר שקיעת החמה לא גביא בההיא פורתא אחלתיה א"ל כל מדת חכמים כן הוא בארבעים סאה טובל בארבעים סאה חסר קורטב אינו יכול לטבול בהם.
שאלה נוספת של גבולות, שגם היא אינה על גבולות שנקבעו ע"י חז"ל אלא על גבולות שנקבעו ע"י הגאונים, היא שאלה שקשורה בהלכות מליחת בשר: הגאונים תיקנו שבשר ששהה שלושה ימים בין השחיטה למליחה כבר לא יכול להיות מוכשר ע"י מליחה, וניתן רק להכשירו בצליה. השאלה שנשאל הרב פוגלמן היא האם גם כאן אנחנו מקפידים בדיוק על שלושה ימים, או שזהו זמן משוער, ואם רואים שהבשר נראה אותו דבר ועברו כמה דקות מעבר לשלושת הימים, אולי הדין יהיה שונה. וכך כותב הרב פוגלמן:
11. שו"ת בית מרדכי (הרב ד"ר מרדכי פוגלמן, המאה ה-20, קרית מוצקין) ח"א סימן מב
במקום שאין ספק, אלא ודאי שהבשר שהה שלשה ימים ועשר דקות מעת לעת בלי מליחה, האם יש לו עוד תקנה בשרייה במים, כמו בתוך שלושת הימים, או מכיון שעברו עשר דקות אחרי שלושת הימים, אין לו עוד תקנה אלא בצלייה?
במשקל ראשון עניתי לשאלה זו כי כן היא מדתן של חכמים, במ' סאה טובלין ובמ' סאה חסר קורטוב אין טובלין. ואח"כ ראיתי כי כוונתי בסברא זו למהר"ש מורפורגו בשו"ת שמש צדקה (דפוס ויניציה תק"ג), יו"ד סימן לז: "חתיכת בשר עוף ששהה שלושה ימים, וכמו חצי שעה תיכף ומיד קרעוה שתי וערב לכמה קרעים והדיחוה ומלחוה יותר מן הראוי כי כך ציווהו ושֶיִרְאו גם כן מי שרייתה אם היא אדומה קצת... תשובה. קבלת הגאונים, ז"ל, דבשר ששהה שלשה ימים בלי מליחה והדחה נתייבש הדם בתוכו ושוב אינו יוצא על ידי מליחה, ואנחנו מאמינים בני מאמינים אין לנו אלא דבריהם, ואחריהם לא נשנה דרוח ה' דבר בם ומלתו על לשונם, עליהם אין להוסיף ומהם אין לגרוע, דכל שיעורי חכמים כך במ' סאה הוא טובל, במ' סאה חסר קורטוב אינו יכול לטבול.
...אנו ממשיכים בהסבר דבריו של מהר"ש מורפורגו... על זה יש להשיב: הא תינח בשעורים ומדות חכמים שבמשנה וגמרא, אבל מנין אנו יודעים שגם בשעורים ובמדות של הגאונים, כלומר הפוסקים הראשונים שקבעו כי בשר ששהה ג' ימים בלי מליחה נתיבש דמו בתוכו ואינו יוצא ע"י מליחה, אנו אומרים גם כן כי מדות הגאונים כן הוא, בארבעים סאה טובל ובארבעים סאה חסר קורטוב אינו יכול לטבול בהן?
...על זה יש להשיב. כשם שאנו אומרים כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון... כמו כן אנו אומרים כל דתקון הגאונים כעין החכמים, כלומר התנאים והאמוראים, חכמי המשנה והגמרא, תקון. וכשם שמדות חכמים כן הוא, בארבעים סאה הוא טובל, בארבעים סאה חסר קורטוב אינו יכול לטבול בהן; כביצה מטמא טומאת אוכלין, כביצה חסר שומשום אינו מטמא טומאת אוכלין וכו', כמו כן הם מדות וזמנים של הגאונים בתקנותיהם. ולכן אנו אומרים כי תקנת הגאונים בשר ששהה שלשה ימים מעת לעת בלא מליחה נתיבש דמו בתוכו, פירושה: כשמסתיימים שלושת הימים, בדיוק, ללא כל תוספת קטנה של זמן הקטן ביותר, אין תקנה לשרותו ולמלחו, אלא לצלותו. כמו שהגדרנו למעלה: מדות הגאונים כן הוא, בשר ששהה בלי מליחה עד שלשה ימים אפשר לשרותו במים והוא כשר למליחה ולבשול; אבל אם שהה בלי מליחה שלשה ימים ועוד דקות מספר, אין לו תקנה בשרייה במים, אלא בצלייה. וכן צריך להורות להלכה למעשה.
הרב ד"ר איתמר ורהפטיג מסביר את ההגיון שמאחורי הקביעה הזו, ומשווה את זה למשפט המקובל היום בישראל:
12. הרב ד"ר איתמר ורהפטיג, תחומין כה עמ' 270
אכן, יש שיטות משפט, כולל המשפט הישראלי כיום, שלפיהן מתרחקים מגבולות חדים, ומשאירים שיקול דעת רחב לשופט. כך, למשל, אין רשימת פסולי עדות, אלא השופט ישמע את כולם, ישקול ויחליט על מהימנותם; גם צוואה הפסולה לפי דין יכולה שתוכשר ע"י שופט שהתרשם שאמיתית היא; כבר החוק עצמו קובע שחוזה נגמר ע"פ הצעה וקיבול של הצדדים שמעידים על גמירת דעתם של הצדדים [סע' 2 ו5 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג 1973], כאשר אין מבחן ברור כיצד נקבעת גמירת דעת זו. יתרונות השיטה ברורים, אך גם חסרונותיה ידועים - לא רק שאינך יודע מראש את זכויותיך וחובותיך במקרה נתון, אלא אתה כפוף לשרירות לבו של השופט המזדמן שיחליט כנראה בעיניו.
גישת המשפט העברי היא שונה, כאמור, וכנגד טענת הנוקשות שבדין היא עונה, מעבר לפתחי המילוט הנ"ל, שיש גם מערכות שונות מקבילות בחלקן, שמגלות גמישות. כך, למשל, בתחום הפלילי, לצד שורת הדין, קיימת מערכת משפט שלא לפי דין תורה (=משפט המלך). בתחום האזרחי קיימת אפשרות של תקנות, ובממון - הפקר בית דין הפקר.
לכל שיטה יש יתרון וחסרון: השיטה שלפיה יש גבולות ברורים מביאה לאבסורדים במקרי הקצה, ואילו השיטה שלפיה אין גבולות ברורים מביאה לחוסר ודאות. פרופסור משה זילברג, שהיה המשנה לנשיא בית המשפט העליון, הסביר את ההבדל בין המשפט העברי למשפט המקובל היום בישראל בהבדל המהותי של תפקידו של השופט:
13. כך דרכו של תלמוד (פרופסור משה זילברג) פרק רביעי, עמודים 45-53
תכליתו של החוק להסדיר יחסים שבין שני בעלי דין, והסדר יחסים הוא: הצבת גבולות ותחומין. ויש וציוני גבול אלה יורדין למטה מג' טפחים, צמודים לקרקע, ויש שהם מרחפים באויר, לבוד ואינו לבוד, ורק הבל פיו של השופט מוריד אותם במקרה הקונקרטי לקרקע המציאות. דרכו של המשפט המודרני היא לפי החלופה השניה, דרכו של המשפט העברי היא לפי החלופה הראשונה. כי במשפט המודרני הדין הוא פונקציה של הדיין, במשפט העברי הדיין הוא משרתו של הדין.
ודבר זה מצא לו ביטוי ולבוש בגראביטציה של המשפט העברי אל עבר הקביעה של מידות ושיעורין. אין לך שיטת משפט שתהא פטורה לגמרי מעולה של קביעה זו, אך כאן הנטיה עיקר, ו"הכמות נהפכת לאיכות". עובדא היא, כי המשפט העברי, הן בחלקו האזרחי והן בחלקו הדתי או הפולחני, אינו נוטה חסד לנורמות מופשטות הנתונות לשיקול דעת, אלא מעדיף עליהן שיעורין מוחשיים שאפשר לשקלם ולמדדם במדידות קצובות של משקל, זמן ושטח.
...כזה וכזה הוא אופיו של השיעור, יסוד המעמיד של ההלכה, שקולו הולך מסוף התלמוד ועד סופו: בדיני ממונות, כושר משפטי, תכונות גוף ונפש, דברים שבינו לבינה, דיני איסור והיתר, דיני נפשות, קדשים, טהרות, ורבים אחרים זולתם.
ברם עדיין שאלה היא: מה היא, בסופו של דבר, הצדקת השיעור: נכונותו המוחלטת כ"חוק של טבע", או נחיצותו המעשית ככלל של משפט? – התשובה לכך היא: זה וזה גורם! כי בלעדי מיזוג שני הטעמים, לא נבין את הערך המיוחס במקורות שלנו לכל שיעורי חכמים. יכול אדם להאמין בדברי חכמים ולומר, כי אכן הוכח תוך הסתכלות בחיי הציפורים כי שום ניפול מדדה אינו מדדה יותר מחמשים אמה. לא כן הוא, כנראה, בעליל אצל כמה וכמה שיעורין אחרים. למשל, איש לא יאמר – ואם יאמר ילעגו לו, וידחו את דבריו כאבסורד ממש – כי מימי מקוה של ארבעים סאה חסר קורטוב אין "כל גופו עולה בהן", ואפילו של ננס שבננסים, ואילו אם נוסיף עליהם קורטוב אחד יהא כל גופו עולה בהן, ואפילו הוא ענק בענקים! וכי ההפרש בנפח בין ננס וקיפח, אינו אלא קורטוב אחד בלבד? על כרחך אתה אומר כי השיעור ששיערו חכמים במקוה היה בעיניהם הם לא חוק טבע מוחלט אלא "סטאטיסטי" נכון ומתאים לטיפוס הממוצע של הטובל, ובשך כך, בגלל נכונתו הסטאטיסטית עשו אותו כלל משפטי מוחלט שכוחו יפה לגבי כל הטובלים, והוא הדין בכמה וכמה שיעורים סטאטיסטיים אחרים.
ועל שום מה דעתו של המשפט העברי קרובה כל-כך אצל מידות ושיעורין?
התשובה לכך כבר ניתנה ברמז בריש פרק זה, ועתה הגיעה השעה להרחיב עליה את הדיבור.
המשפט העברי הוא – אם ניתן להיאמר כך – משפט ללא שופטים. אין החוק מורה את הדיין כיצד לפסוק, הוא מורא את האדם כיצד לחיות. גם פריעת בעל חוב – זה היסוד המוסד של כל המשפט האזרחי – מצוה היא, וזכותו של הנושה אינה אלא רפלקס הנאצל מחובתו הדתית של החייב.
...אפילו "בין דין לדין" של שני בעלי דין, אין השופט פוסק – חותך – בין השנים, אלא מודיע לכל אחד מהם את אשר יעשה. "והודעת להם את הדרך ילכו בה ואת המעשה אשר יעשון". מודיע לנתבע שהפסיד כמה הוא חייב לתת ומודיע לתובע שזכה כמה הוא מותר לקבל. בזה כל כוחו של השופט ובזה כל סמכותו, כי בעלי הדין שניהם מצווים מן התורה - מצווים ועומדים מלפני מתן הפסק – שלא לעבור על "לא תגזול" או "לא תעשוק".
