דף פה - ב
ומתרצת הגמרא: מידי דהוה לאחר מיתה שהבן חייב על קללת אביו אפילו אם האב אינו ראוי להתקיים שהרי הוא חייב גם על קללת אביו המת, וכל שכן אם הוא רק אינו ראוי להתקיים. [29]
ומסיימת הגמרא: מאי הוי עלה מהי ההלכה לגבי האיבעיא שבראש הסוגיא: האם בן נעשה שליח בית דין להלקות ולנדות את אביו או לא?
אמר רבה בר רב הונא: וכן תנא דבי רבי ישמעאל: לכל העבירות אין הבן נעשה שליח לאביו להכותו ולקללו, [30] חוץ ממסית לעבוד עבודה זרה, שאז נעשה הבן שליח לאביו להכותו ולקללו [31] שהרי אמרה תורה [דברים יג ט] "לא תחמול ולא תכסה עליו". [32]
מתניתין:
המכה אביו ואמו אינו חייב מיתה עד שיעשה בהן חבורה.
זה חומר במקלל מבמכה בדבר זה חמור יותר מקלל אביו ואמו ממכה אביו ואמו -
שהמקלל לאחר מיתה שקילל את אביו ואמו לאחר מותם חייב מן הטעם שיתבאר בגמרא, ואילו המכה אותם לאחר מיתה, פטור שהרי לאחר מיתה לא שייך חבורה. [33]
גמרא:
תנו רבנן: נאמר [ויקרא כ ט] "כי איש איש אשר יקלל את אביו ואת אמו מות יומת אביו ואמו קלל דמיו בו". ומיתור הסיפא של הפסוק "אביו ואמו קלל" אנו דורשים: שהוא חייב גם לאחר מיתה.
שיכול הייתי לומר הואיל וחייב במכה אביו וחייב במקלל אביו, מה מכה אינו חייב אלא מחיים, אף המקלל אינו חייב אלא מחיים. [34]
ועוד שהרי הוא קל וחומר, ומה מכה אביו שעשה בו שלא בעמך כבעמך שלגבי הכאה לא נאמר "בעמך" שרק בעושה מעשה עמך, [35] ובכל זאת לא חייב בו לאחר מיתה, מקלל שלא עשה בו שלא בעמך כבעמך שהרי נאמר בו "בעמך" אינו דין שלא חייב בו לאחר מיתה? [36]
תלמוד לומר "אביו ואמו קלל" לרבות שאפילו לאחר מיתה.
ושואלת הגמרא: הניחא לרבי יונתן דמייתר ליה קרא של "אביו ואמו קלל" ולכן אפשר לדרוש ממנו שגם לאחר מיתה חייבים במקלל אביו, אלא לרבי יאשיה שהוא צריך את הפסוק הזה לדרשא אחרת מאי איכא למימר מהיכן הוא דורש שמקלל חייב אף לאחר מיתה?
דתניא: נאמר [שם] "איש איש אשר יקלל את אביו ואת אמו" מה תלמוד לומר "איש איש" בכפל לשון? לרבות בת שקיללה אביה או טומטום ואנדרוגינוס שקיללו אביהם, שאף הם חייבים מיתה, ולא רק זכר שקילל אביו. [37]
ומכך שנאמר "אשר יקלל את אביו ואת אמו", אין לי ללמוד אלא שאינו חייב עד שיקלל את אביו ואמו שניהם יחד, אבל אם קילל רק אביו שלא אמו, או אמו שלא אביו, מניין שהוא חייב?
תלמוד לומר בסוף הפסוק "אביו ואמו קלל" משמע אביו בלבד קלל, ואמו בלבד קלל! שבתחילת הפסוק נסמך הקללה לאביו ובסופו נסמך לאמו, משמע שעל כל אחד מהם בלבד הוא חייב, דברי רבי יאשיה.
רבי יונתן אומר: אין צריך את הסיפא של הפסוק כדי ללמד שחייבים על כל אחד מהם בנפרד, אלא מהרישא לבד אפשר ללמוד, שהואיל ומשמע מ"את אביו ואת אמו" שדוקא שניהן כאחד, ומשמע גם כל אחד ואחד בפני עצמו, הרי אנו אומרים שעד שיפרט לך הכתוב "יחדיו" כמו בחורש בשור ובחמור, שהתורה כתבה בפירוש "לא תחרוש בשור ובחמור יחדיו" כדי שלא נטעה לומר שאסור לחרוש בשור לבד ובחמור לבד, ומזה מוכח שבמקום שלא כתוב "יחדיו" משמע כל אחד בנפרד. וגם כאן חייבים על אביו בלבד ואמו בלבד.
ואם כן, לרבי יאשיה שצריך את הדרשא של "אביו ואמו קלל" ללמוד שחייבים על כל אחד מהם בנפרד מנא ליה שמקלל אביו ואמו חייב גם לאחר מיתה?
ומתרצת הגמרא: רבי יאשיה נפקא ליה מהנאמר בפרשת משפטים [כא יז] "ומקלל אביו ואמו מות יומת" שהוא מיותר, ובא ללמד שחייבים אף לאחר מיתה.
ושואלת הגמרא: ואידך רבי יונתן שלומד את הדין של לאחר מיתה מ"אביו ואמו קלל", מה הוא דורש מהפסוק של "ומקלל אביו ואמו"?
ומתרצת הגמרא: ההוא מיבעי ליה לרבות בת וטומטום ואדרוגינוס שקיללו אביהם.
ושואלת הגמרא: ותיפוק ליה מ"איש איש" כמבואר בברייתא לעיל?
ומתרצת הגמרא: רבי יונתן סובר שכפל הלשון אינו בא לשום דרשא אלא דברה תורה כלשון בני אדם!
ושואלת הגמרא על המשנה שאומרת "זה חומר במקלל מבמכה" וליתני נמי שהמשנה תאמר גם שיש חומר במכה מבמקלל, שהמכה עשה בו שלא בעמך כבעמך שאין צריך שיהא דוקא עושה מעשה עמך מה שאין כן במקלל שצריך דוקא עושה מעשה עמך?
ומתרצת הגמרא: קסבר התנא של המשנה: מקשינן הכאה לקללה ואף בהכאה צריך דוקא שיהא עושה מעשה עמך.
ודנה הגמרא: לימא הני תנאי התנאים של שתי הברייתות דלקמן חולקים באותה מחלוקת כהני תנאי כמו המחלוקת בין התנא של המשנה שסובר שמקשינן הכאה לקללה לענין עושה מעשה עמך, ובין התנא של הברייתא דלעיל שעושה קל וחומר ממכה למקלל, שמכה אין צריך שיהא עושה מעשה עמך, כי הוא אינו מקיש הכאה לקללה?
דתני חדא: כותי אתה מצווה על הכאתו שאסור להכותו ואי אתה מצווה על קללתו שאין איסור לקללו.
ותניא אידך: כותי אי אתה מצווה לא על קללתו ולא על הכאתו.
סברוה בני הישיבה סברו: דכולי עלמא ששני התנאים סוברים: כותים גרי אמת הן שמתחילה היו גרים גמורים ועתה נעשו רשעים ואינם עושים מעשה עמך, ולכן כולם מודים שפטורים על קללתם אלא שהם חולקים לענין הכאה.
מאי לאו האם לא בהא קמיפלגי שתי הברייתות -
דמר סבר: מקשינן הכאה לקללה ואף על הכאה פטורים בכותי משום שאינו עושה מעשה עמך.
ומר סבר: לא מקשינן הכאה לקללה ורק על קללה פטורים בכותי ולא בהכאה?
ודוחה הגמרא: לא! אלא דכולי עלמא סברי: לא מקשינן הכאה לקללה.
והכא בהא קמיפלגי -
מר סבר: כותים גרי אמת הן וישראל הם, אלא שאינם עושים מעשה עמך, ולכן פטורים רק על קללתם ולא על הכאתם.
ומר סבר: כותים גרי אריות הן שנתגיירו רק מפחד האריות ששילח בהם ה', ולא נתכוונו לשם יהדות, הלכך אין גירותם גירות וגויים גמורים הם, ולכן פטורים אף על הכאתם.
ושואלת הגמרא: אי הכי: היינו דקתני עלה באותה ברייתא שפוטרת גם מהכאתם: ושורו כישראל שאם נגח שור שלנו את שורו של הכותי או להיפוך, דינו כישראל, שתם משלם חצי נזק ומועד משלם נזק שלם.
ואילו הגוי דינו שונה מישראל, שורו שנגח שור שלנו משלם גם בתם נזק שלם, ושור שלנו שנגח שור שלו פטור לגמרי.
ואיך יתכן לומר שהתנא הזה סובר שכותים גרי אריות הן?
ומסיקה הגמרא: אלא שמע מינה: שכולי עלמא סוברים שכותים גרי אמת הן, ובהיקישא פליגי ונחלקו רק אם מקשינן הכאה לקללה או לא.
שמע מינה!
מתניתין:
הגונב נפש מישראל, אינו חייב מיתה עד שיכניסנו לרשותו קודם שמכרו, שהרי נאמר בגונב איש [שמות כא טז] "ונמצא בידו" ואין ידו אלא רשותו. [38]
רבי יהודה אומר: אינו חייב עד שיכניסנו לרשותו וישתמש בו קודם המכירה, שנאמר [דברים כד ז] "כי ימצא איש גנב נפש מאחיו מבני ישראל והתעמר בו ומכרו".
הגונב את בנו ומכרו -
רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה מחייב את האב מיתה.
וחכמים פוטרין.
גנב את מי שחציו עבד וחציו בן חורין -
רבי יהודה מחייב.
וחכמים פוטרין.
גמרא:
ודנה הגמרא: וכי תנא קמא של רבי יהודה לא בעי עימור שישתמש הגנב בעבד קודם שמכרו!? והרי נאמר בפירוש "והתעמר בו ומכרו"!?
ומתרצת הגמרא: אמר רב אחא בריה דרבא: עימור פחות משוה פרוטה איכא בינייהו -
שרבי יהודה סובר שצריך דוקא שהשימוש יהא שוה לפחות פרוטה, ואילו התנא קמא סובר שדי אפילו בשימוש ששוה פחות מפרוטה.
בעי רבי ירמיה: גנבו ומכרו כשהוא ישן, מהו?
עוד נסתפק רבי ירמיה: מכר אשה לעוברה שגנב אשה מעוברת ומכר רק את העובר שלה ולא אותה עצמה מהו?
וצדדי שתי האיבעיות הם: האם יש דרך עימור בכך, או אין דרך עימור בכך? ושואלת הגמרא: ותיפוק ליה דליכא עימור כלל שהרי לא נשתמש כלל לא באדם הישן ולא בעובר, ואיך יתחייב עליהם?
ומתרצת הגמרא: לא צריכא: אלא בישן, וכגון דזגא עליה שנשען עליו בעודו ישן, ובכך נשתמש בו.
והאיבעיא באשה הוא בכגון דאוקמא באפי זיקא שהעמיד אותה להגן עליו מפני הרוח, וככל שהיא עבה יותר היא מועילה יותר להגן עליו, ונמצא שנשתמש בעובר. [39]
והספק רק האם דרך עימור בכך להשתמש בצורה כזאת או אין דרך עימור בכך. [40]
מאי?
ומסיקה הגמרא תיקו!
תנו רבנן: נאמר "כי ימצא איש גונב נפש מאחיו", אין לי ללמוד מכך אלא איש שגנב שהוא חייב מיתה, אשה שגנבה נפש מניין שהיא חייבת?
תלמוד לומר [שמות שם] "וגונב איש ומכרו ונמצא בידו מות יומת" משמע בין שהגנב איש ובין שהוא אשה.
אין לי אלא איש שגנב בין את האשה ובין את האיש שהרי כשהגנב הוא איש, נאמר "כי ימצא איש גונב נפש", משמע כל נפש אפילו אשה, וכן אשה שגנבה את האיש שהרי מהיכן שלמדנו על אשה שגנבה, נאמר "וגונב איש", משמע דוקא כשגנבה איש, אשה שגנבה אשה מניין שהיא חייבת?
תלמוד לומר בסוף הפסוק "כי ימצא איש" "ומת הגנב ההוא" משמע מכל מקום שאפילו אשה שגנבה אשה חייבת מיתה.
תניא אידך: נאמר "כי ימצא איש גונב נפש מאחיו" משמע כל נפש -
אחד הגונב את האיש [כלומר בין שהוא גונב את האיש], ואחד הגונב את האשה, ואחד שגונב את הגר, ואחד שגונב עבד משוחרר, [41] וגונב את הקטן, בכולם חייב.
גנבו ולא מכרו, [42] או שמכרו ועדיין ישנו ברשותו שהאדם הנגנב נמצא עדיין ברשות עצמו, שהגנב לא הספיק להכניס אותו לרשותו קודם שמכרו, פטור, שהרי יש כאן מכירה בלי גניבה. [43] מכרו לאביו של הנגנב, או לאחיו, או לאחד מן הקרובים שלו חייב.
הגונב את העבדים הכנענים שאינם משוחררים פטור. [44]
הערות
[29] רש"י מקשה הרי בברייתא נאמר גם על הכהו בנו שהוא חייב, ועל הכאה לא חייבים לאחר מיתה? ומתרץ שכל הטעם שהוא פטור לאחר מיתה בהכאה משום שצריך שיעשה בו חבורה כמו שנתבאר בתחילת הפרק, ולאחר מיתה לא שייך חבורה. אבל יוצא ליהרג שייך בו חבורה שהרי הוא עדיין חי אלא שסופו למות. בבנין שלמה כתב שרש"י אמנם נקט בתירוצו את האמת אך גם בלאו הכי לא קשה, שאיך שייך לפטור את המכה ביוצא ליהרג, שהרי כל הפטור של במקויים שבעמך לא נאמר רק במקלל. אלא שמקשינן הכאה לקללה, ומאחר שאצל בנו לא נאמר הפטור הזה במקלל אם כן ודאי שלא נוכל לפוטרו מטעם זה.
[30] הרמב"ם פוסק כן להלכה, וכתב עוד שאפילו כשלא עשה האב תשובה אין הבן נעשה שליח לאביו להכותו ולקללו. ומה שאמרו שרק בעושה מעשה עמך זה דוקא לענין חיוב מיתה ולא לענין איסור לכתחילה. רמב"ם הלכות ממרים [ה יג]. ובחזון איש תמה שמאחר שנתמעט מהלאו של "ונשיא בעמך לא תאור" מנלן איסור בזה? ובאבי עזרי הלכות ממרים [ה יב] ביאר שמה שנאמר "ומקלל אביו ואמו מות יומת" זה עצמו מורה על איסור לקלל אביו ואמו, ושם לא נאמר שדוקא בעושה מעשה עמך. אלא שמזה לבד אי אפשר היה להענישו כי אין עונשין אלא אם כן מזהירין לכן צריך גם את הלאו של "ונשיא בעמך לא תאור". ולכן כאשר הוא אינו עושה מעשה עמך אי אפשר להענישו כי אין עליו לאו, אך לגבי עצם האיסור שאינו צריך אזהרה לא נתמעט באין עושה מעשה עמך. והוסיף שלפי זה דוקא בקללת אב ואם שיש על זה פסוק של עונש אבל בקללת כל אדם שכל האיסור רק מהלאו של "ונשיא בעמך לא תאור" [ואף שיש עוד לאו של "לא תקלל חרש" מכל מקום הם נלמדים זה מזה], אם כן באינו עושה מעשה עמך נתמעט לגמרי ואפילו איסור אין בו. ומיושב בזה מה שמבואר בפרק הזהב [מח ב] לגבי מי שפרע, שלדעת רבא הוא קללה ממש, שמותר לקללו משום שאינו עושה מעשה עמך, משמע שלגבי אדם אחר אין אפילו איסור בדבר. וקשה מזה על המנחת חינוך [רלא ד] שכתב שאפילו בקללת כל אדם יש איסור אפילו הוא רשע ואינו עושה מעשה עמך. והתוס' חולקים על הרמב"ם שאם לא עשה האב תשובה מותר אף לכתחילה לבן להיות שליח בית דין להכותו ולקללו. ומה שאמרו כאן שאינו נעשה שליח זה דוקא כשעשה תשובה. תוס' ביבמות [כב ב] ד"ה כשעשה.
[31] היינו דוקא כשהבן עצמו היה המוסת, אבל אם האב הסית אנשים אחרים דינו לגבי בנו כשאר מחוייבי מיתה, ואסור לבנו להכותו ולקללו, כי הלאו של לאו "לא תחמול ולא תכסה עליו" נאמרו רק למסית עצמו. מנחת חינוך [מח טו].
[32] ותחילת הפסוק מדבר באב המסית את בנו, שדרשו חכמים "או רעך אשר כנפשך" - זה אביך. אם כן גם עליו נאמר "לא תחמול ולא תכסה עליו", תורת חיים.
[33] כתב המאירי שטעם הדבר נראה שהמכה אחר מיתה אינו אלא כמכה את העפר אבל הקללה נגררת אחר הנפש שהיא נשארת. והר"י מלוניל כתב הטעם משום שהמקלל מבזה את אביו וכיון שמקלל אביו אפילו שלא בפניו חייב לכן גם לאחר מיתה הוא חייב.
[34] היה יכול לומר לפי שבמקלל נאמר "בעמך" במקוים שבעמך ולא לאחר מיתה. תוס' ד"ה שיכול.
[35] התנא הזה אינו סובר שהוקש הכאה לקללה משום שיש פסוק שמפסיק ביניהם. רש"י. לכאורה קשה אם כן איך אמר לפני כן, מה מכה אינו חייב אלא מחיים אף המקלל אינו חייב אלא מחיים, שממה נפשך אם לומדים זה מזה נלמוד גם לענין עושה מעשה עמך שיהא בהכאה כמו בקללה, ואם לא לומדים זה מזה איך נלמוד לענין לאחר מיתה? וצריך לומר שכיון שמצינו שנחלקו תנאים בזה אם מקשינן הכאה לקללה כמבואר לקמן, לכן רצתה הברייתא לפרש שלפי שני הצדדים צריך פסוק מיוחד לרבות מקלל לאחר מיתה, שאם מקשינן הכאה לקללה הרי שאפשר ללמוד זה מזה בהיקש, ואם לא מקשינן הכאה לקללה, הרי שמכה עשה בו שלא בעמך כבעמך, ואם כן נלמוד מקל וחומר לענין לאחר מיתה. ערוך לנר.
[36] הקשו תוס' שאפשר לפרוך הקל וחומר, שמה למכה אביו שהוא רק בחנק תאמר במקלל שהוא בסקילה? ותירצו שלפי סברת הברייתא עתה שמכה חמור ממקלל אם כן גם זה נלמד שמכה אביו יתחייב בסקילה בקל וחומר ממקלל. [והקשה רע"א על דבריהם הרי אין עונשין מן הדין? ותירץ דשמא בין מיתה למיתה עונשין מן הדין]. ועוד הקשו תוס' שלפי המסקנא שמקלל חמור ממכה שהוא חייב אף לאחר מיתה, אם כן נלמוד שמכה צריך דוקא עושה מעשה עמך, קל וחומר ממקלל? תוס' ד"ה ומה.
[37] התוס' לעיל [סו א] ד"ה לרבות מבארים שאמנם השוה הכתוב אשה לאיש לכל עונשים שבתורה אך זה רק כשכתוב בלשון זכר אבל כשכתוב בלשון "איש" משמע רק זכר ולא נקבה, ורק משום כפל הלשון של "איש" אנו דורשים לרבות נקבה שאין ריבוי אחר ריבוי אלא למעט.
[38] תוס' מסתפקים אם די שיגביהנו ואפילו ברשות הבעלים, כמו שמצינו לגבי גניבה בבבא קמא [עט א] שאם הגביה את הגניבה אפילו ברשות הבעלים חייב עליה למרות שגם שם צריך שיכניסנה לרשותו כמו שנאמר "אם המצא תמצא בידו הגניבה". שוב כתבו שכאן שרבי שמעון פוטר אם מכרו לקרוביו משום שצריך שיוציאנו מרשות אחיו, כל שכן שהוא פטור כל זמן שהוא ברשות עצמו. תוס' ד"ה עד. הערוך לנר מבאר את דבריהם שאין כוונתם לומר שיתחייב כאן אפילו ברשות בעלים משום שקנאו בהגבהה כמו בגניבה, שהרי יש לחלק ששם בגניבה מדובר בבהמה שנקנית בהגבהה אבל כאן באדם אינו נקנה בהגבהה, אלא כוונתם שכיון שהגביהו ברשות הבעלים נחשב כאילו הכניסו לרשותו. ועל זה כתבו שכיון שמכרו לקרובים פטור, ושם ודאי מדובר שקודם הכניסו לרשותו שאם לא כן הרי בלאו הכי הוא פטור, ואף על פי כן הוא פטור משום שצריך שיוציאנו מרשות אחיו לגמרי, כל שכן כאן שאף שבשעה שהגביהו היה ברשותו מכל מקום לאחר שהניחו שוב הכניסו לרשות הבעלים ולכן הוא פטור.
[39] הקשה הרש"ש הרי בעובר שייך עימור ממש שבכל שימוש באשה משתתף גם העובר וכמו שאמרו "היא וולדה נגחו"? ותירץ שצריך שהעימור יהא בו שיווי [ואפילו לתנא קמא שאין צריך שוה פרוטה מכל מקום צריך שיהא שיווי קצת], והעימור בעובר אין בו שיווי כלל שהרי גם בלעדיו היתה האשה עושה מה שעשתה ואולי אפילו יותר.
[40] קשה אם כן למה נקטה הגמרא באיבעיא, גנבו ומכרו ישן מהו, הרי עיקר הספק הוא משום שנשתמש בו בעודו ישן, והיה צריך לומר עימר בו כשהוא ישן מהו? ומהרמב"ם הלכות גניבה [ט ב ג] אכן משמע שאם רק נשען עליו כשהוא ישן ודאי נחשב דרך עימור שלפעמים אדם נשען על עבדו כשהוא ישן, וכל הספק רק משום שהכל היה כשהוא ישן, שגנבו ונשתמש בו וגם מכרו בעודו ישן, שאז נסתפקה הגמרא אם דרך עימור בכך או לא. תורת חיים. בערוך לנר הקשה גם לגבי אשה, למה לא נסתפקה הגמרא בסתם אשה שאינה מעוברת שנשתמש בה באופן כזה אם הוי דרך עימור או לא? וכתב שמהרמב"ם נראה שהוא מפרש את הסוגיא באופן אחר, שהספק אינו אם הוי דרך עימור בכך או לא אלא אם במכרו וגנבו כשהוא ישן נקרא שהכניסו לרשותו, כיון שלא נודע לנגנב רק לאחר שנמכר, ואז כבר אינו ברשותו של הגנב, וכן באשה לעוברה הספק אם נקרא שהכניס את העובר לרשותו. וראה שם שביאר את הסוגיא לדבריו. וראה עוד ליקוטי הלכות בביאור דעת הרמב"ם.
[41] לפי שנאמר "מאחיו", ואלו, בכלל אחינו בתורה ובמצוות הן. רמב"ם הלכות גניבה [ט ו].
[42] כתב המנחת חינוך [לו ו] שמכירה זו באמת לאו מכירה היא כלל ולא הועילו מעשיו כלום, שאיך יוכל למכור את חבירו אם אינו עבד אלא שהתורה חייבה על כך אף על גב שלא הועילו מעשיו כלום.
[43] רש"י. והקשה הרש"ש שבמשנה מפרש רש"י שלומדים מונמצא בידו שצריך להכניסו לרשותו? הרמב"ן בחומש שמות [כא טז] תמה על דברי רש"י שאם כן לא נתחדש כאן דבר שלא כמשפט גנבי ממון שהגנב צריך להכניס את הגניבה לרשותו? ולכן הוא מבאר שמכרו ועדיין הוא ברשותו היינו ברשותו של הגנב שלא הוציאו הלוקח משם, ואף על פי שנתן עליו מעות הואיל ולא הוציאו משם פטור. וכתב עוד שלא ידעתי אם הכוונה שצריך קנין כמשפט הקניות דהיינו שימשכנו מרשות המוכר לסימטא או שיגביהנו, או שהוא גזירת הכתוב במכירת נפש שאפילו נגמר המכר ביניהם וקנה הלוקח בהגבהה או במשיכה בחצר של שניהם יהיה פטור עד שיצא מרשותו לרשות הלוקח, וכן נראה. וכתב עוד שיתכן שזה נלמד מהכתוב "וגונב איש ומכרו ונמצא בידו" שאין צריך לסרס המקרא כאילו כתוב "וגונב איש ונמצא בידו ומכרו", אלא הכוונה שנמצא בידו של הלוקח, שצריך דוקא שיביאנו הלוקח לרשותו.
[44] לקמן [פו א] יתבאר הטעם.
בגמרא לכל אין הבן נעשה שליח: לדעת הרמב"ם (פ"ה מה' ממרים) איירי זה אפילו בלא עשה תשובה אכן לא כן דעת התוס' ביבמות (דף כ"ב ע"ב) כאשר כבר העיר בלחם משנה שם ולכאורה יש להוכיח כדעת הרמב"ם מהא דאמרינן במכות (דף י"ב ע"א) ותסברא והאמר רבה בר"ה וכן תנא דבי ר' ישמעאל כו' ע"ש ולכאורה מאי קושיא הא הך דתנא דבי ר"י לא איירי רק בעשה תשובה ודלמא אידך ברייתות דמייתי איירי בלא עשה תשובה וכן משמע מסתמא דהא ע"כ איירי ביצא במזיד לחוץ מעיר מקלטו דאל"כ אסור לגואל הדם להרגו אע"כ מוכח לכאורה כדעת הרמב"ם דר"י איירי אפילו בלא עשה תשובה אכן א"ע ראיתי בריטב"א במכות שם שדעתו ג"כ כדעת התוס' שרצה ליישב זה וכתב דהתם עושה מעשה עמך מקרי כיון דבשוגג בא מעשה לידו ע"ש ולכאורה שיטה זו מוכרחת דאל"כ יקשה אכתי למה הוצרכה הגמרא לדחוק ולאוקמי הברייתות שם הא בבנו והא בבן בנו לימא דפליגי בפלוגתא דהנך ברייתות לקמן אי מקשינן הכאה לקללה או לא ושני הברייתות דמכות איירי בלא עשה תשובה ולכן מאן דסבר מקשינן הכאה לקללה פטור משום אינו עושה מעשה עמך ולאידך מ"ד פטור אע"כ מוכח לכאורה כדעת הריטב"א דזה מקרי עושה מעשה עמך. אכן באמת אין מזה ראיה די"ל דניחא להגמרא לאוקמי הברייתות בתרי טעמי ואליבא דחד תנא מלאוקמי אליבא דתרי תנאי וכן מוכח לכאורה דאל"כ יקשה אכתי לימא דפליגי הנך ברייתות בפלוגתא דר"ש ורבנן כדאמרינן ג"כ במכות (ד"ט) דלר"ש דחנק חמיר אם התירה התורה לגואל הדם לעבור על איסור הרג ולהרוג הרוצח אכתי לא התיר' לעבור על איסור חנק דחמיר ולכן אין הבן נעשה גואל הדם לאביו אבל אידך ברייתא אתיא כרבנן דלדידהו הורג אבי בסייף והרי סייף התירה התורה לגואל הדם אלא ע"כ דלא ניחא להש"ס לאוקמי ברייתא אליבא דתנאי וע' מש"כ בספרי ע"ל במכות (די"ב ע"א):
אלא ש"מ בהיקשא פליגי ש"מ: ולפ"ז חד מהנך ברייתות והך ברייתא דלעיל דהיוצא ליהרג ובא בנו והכהו אליבא דר"ש וכן ברייתא דיבמות (דף ק"א ע"א) סברי דמקשינן הכאה לקללה וכן סבר' גם מתניתן דהכא מדלא תני חומר במכה מבמקלל וכדאמרינן בגמ' אבל אידך ברייתא וברייתא דלעיל ת"ר אביו ואמו קלל וכן ברייתא דמכות (דף ט' ע"א) סברי דלא מקשינן:
יש דרך עימור בכך או אין דרך עימור בכך: הרמב"ם (פ"ט מה' גניבה) פסק דגנבו והתעמר בו כשהוא ישן ומכרו כשהוא נעור חייב אכן אם היה ישן גם בעת המכירה פטור ובהך דאשה לעוברה לא הביא כלל הך דאוקמה באפי זיקא ומזה נראה דדעתו דודאי אין בעיית הש"ס אי מיחשב עימור בדרך זה דזה פשיטא דחשיב עימור דהא גם לענין עימור שאין בו שוה פרוטה דמיחייב לת"ק דר"י כתב הרמב"ם דמשכחת ליה כגון שנשען עליו אלמא דזה חשיב עימור דהאיבעיא היא לדעת הרמב"ם בישן אי מיקרי זה גניבה ומכניס לרשותו כיון שלא נודע לו עד לאחר מכירה ואז כבר יצא מרשותו וכן באשה לעוברה הוי כה"ג ואהא פריך תיפוק ליה דבלא"ה פטור דליכא עימור ומשני דשפיר משכחת עימור ביה כגון ישן דזגא עליה ואשה דאוקמה בפני זיקא ולא דאיבעיא ליה אי מקרי זה עימור או לא ומה דכתוב בגמ' יש דרך עימור בכך או אין דרך עימור בכך או דהרמב"ם לא גריס ליה כלל או דמפרש ליה דהש"ס קרי להך דגניבה ומכירה עימור משום לישנא דמקרא דכתיב והתעמר בו ולכאורה מוכרחת שיטה זו דאי איבעית הש"ס לא הוי רק אי מקרי זגא עליה או אוקמה באפי זיקא דרך עימור בלא ישן ובלא מעוברת הוי מצי לאיבעיא הכי:
ת"ל וגונב איש: א"ל דלא לכתוב איש גבי לא ימצא ולא בעי ריבוי דוגונב י"ל דאצטריך להא דדרשינן בספרי ובמכלתא למעוטי קטן דלא מיחייב ואף דלעיל (דף נ"ב ע"ב) כתבו התוספות לפי פי' המהרש"א וגם הר"ן דלא אצטריך קרא למעט קטן אלא משום דהנשכב חייב ה"א דגם הוא מיחייב וזה לא שייך הכא מכ"מ י"ל דאצטריך הכא קרא למעט קטן לפי מה שכתבו התוס' בפסחים (דף צ"א ע"ב) דאצטריך קרא למעט קטן היכא דנתגדל בין ב' פסחים ה"נ י"ל דצריך קרא היכא דנתגדל בין גניבה למכירה דה"א כיון דהחיוב לא בא רק בעת שמכר ובאותה שעה גדול היה ה"א דליחייב ולכן כתיב כי ימצא איש גונב עד שיהיה איש בשעת גניבה וכן ל"ק אחר דמרבינן מנפש אפילו אשה וקטן ל"ל איש דגבי וגונב דכבר נדרש במכילתא למעט בן שמונה והוי דומיא דהא דאמרינן לעיל (דף פ"ד ע"ב) דאצטריך קרא דמכה איש דמכל מכה נפש הוי מרבינן אפילו בן שמונה גם א"ל ל"ל וגונב איש לרבות אשה הא כבר מרבינן ומת הגנב ההוא אפילו אשה שגנבה אשה די"ל דכיון דצריך לכתוב איש למעט ב"ש כתיב ג"כ וגונב גביה: ברש"י ד"ה מכה שעשה שלא בעמך. והאי תנא סבר דלא מקשינן: מזה מוכח לכאורה כפי' בתרא דרש"י לעיל דבהיקשא ילפינן הכאה וקללה מהדדי דלפי' קמא דבמה מצינו ילפינן יקשה מ"ט דמ"ד דלא יליף אכן לכאורה קשה דאי תנא דהך ברייתא לא יליף הכאה מקללה א"כ איך קאמר ברישא מה מכה וכו' אף מקלל וכו' אי לא ילפינן מהדדי ואי ילפינן במה מצינו א"כ הך דשלא בעמך כבעמך נילף כן ואזלא ליה הק"ו ונ"ל דכיון דפליגי תנאי לקמן בהך מילתא אי מקשינן הכאה לקללה או לא רצתה הברייתא לפרש הא דמצרכינן קרא לרבות מקלל לאחר מיתה בין אי מקשינן הכאה לקללה בין אי לא מקשינן ולכן קאמר ברישא דאי מקשינן א"כ ה"א דנילף מהכאה ואי לא מקשינן א"כ במכה עשה בו שלא בעמך כבעמך וה"ל ק"ו ולכן א"ש הא דלא קאמר הואיל וכתיב בעמך כמו שהקשו התוספות דכל כוונת הברייתא לומר דבין אי מקשינן הכאה לקללה בין אי לא מקשינן לעולם מצרכינן קרא דאביו ואמו קלל:
בד"ה גרי אריות. והרי הם כנכרים גמורים: מכאן קשה אמה שפי' רש"י ביבמות (דף כ"ד ע"ב) אגרי עריות כגון כותים ע"ש דהא אסיקנא שם הלכה כדברי האומר כולם גרים הם והכא אמרינן דנכרים גמורים הם ועיין בתוס' ר"פ אלו נערות ועיין מש"כ בספרי ע"ל בתוס' שם:
ד"ה שיכניסנו ברשותו. אין מציאה בכ"מ אלא בעדים: לקמן ילפינן מונמצא בידו פרט למצוי ופי' רש"י שם דהך דבעינן עדים מכי ימצא נפקא ולפע"ד בלא"ה י"ל דודאי אין כוונת המכילתא דכ"מ דכתיב מציאה הוא בעדים דהא או מצא אבידה ונשבע על שקר וכן אשר תאבד ממנו ומצאתה לא תוכל להתעלם ודאי לאו היינו בעדים אלא ע"כ דכוונת המכילתא דוקא היכא דכתיב מציאה בכ"מ כזה דהיינו בלשון נפעל ולכן עיקר קרא דונמצא בידו קאי אפרט למצוי אלא מדכתיב בלשון נפעל ולא כתיב ומצא בידו מזה שמעינן ג"כ דבעינן עדים:
ד"ה הגנב. וההיא דרשינן ליה בספרי: כצ"ל ולכאורה נראה דרש"י מייתי הך דרשה דספרי הכא כי היכי דלא תקשה האיך מרבינן אשה אדרבה נימא דההוא ולא היא ממעט אשה לכך כתב רש"י דהך מצרכינן בספרי למעט עבדים ולאו יתורא הוא למעט מניה אשה אך דעל זה יקשה דהא לפי ש"ס דילן ממעטינן לקמן עבדים למר מאחיו ולמר מבני ישראל וא"כ אכתי נימא דההיא למעט אשה קאתי אלא ע"כ דאין סברא לומר כן דההיא ממעט אשה ולכן נראה דרש"י מייתי ליה הך דרשה דספרי דלכאורה אין הדרשה פשוטה לרבות מהגנב דכתיב גבי גונב אשה הגונבת ואהא הביא רש"י ראיה דגם ההוא נדרש כן למעט עבד הנגנב:
בד"ה ועדיין. ברשות הנגנב עצמו: ועיין בהרב המגיד שהביא שיטות שפירשו ברשות הגנב:
בתוספות ד"ה ומה מכה. וי"ל דהיא גופא ילפינן השתא: ק"ק דהא י"ל גם ק"ו איפכא דמה מקלל דבסקילה לא עשה בו שלא בעמך כבעמך מכה דבחנק לא כש"כ וכיון דאיכא למימר הכי ואיכא למימר הכי לא ילפינן בק"ו כלל כמבואר בתוס' חולין (דף כ"ד ע"ב) בהא דכשר בפרה פסול בעגלה ע"ש:
בא"ד. ומיהו קשה לבסוף: יש לעיין אי יחשב זה קולא לגבי מכה דלא מיחייב לאחר מיתה כיון דאי אפשר כלל ואין זה מכה עוד וכמו דלא יחשב קולא דמכה לא הוי רק בפניו ומקלל אפילו שלא בפניו ועיין בר"ן:
בד"ה ושורו כישראל לאו לגמרי כישראל כו': וזה לכאורה קושיא גדולה אפירוש רש"י וכן הקשה גם הר"ן אפירושו ודעת רש"י נ"ל דבתוספתא פ"ד דב"ק כתוב בפי' כמו שכתב דשורו של ישראל שנגח שור של כותי ושל כותי שנגח של ישראל תם משלם ח"נ ומועד משלם נ"ש ואף דבדברי ר"מ שם דפליג שם כתוב עכו"ם נראה שט"ס הוא וצ"ל כותי דהא בב"ק מפורש דר"מ בכותי איירי ולכן אף דסוגיא דב"ק (דף ל"ח ע"ב) פליג אהך תוספתא מכ"מ נ"ל לרש"י דהך ברייתא דהכא סברה ג"כ כתוספתא מדקתני סתמא ושורו כישראל דמשמע דהוא לגמרי כישראל דלפי' התוס' הוי חציו כישראל וחציו כעכו"ם וכמו כן הוי מצי למינקט ושורו כעכו"ם כמו דנקט ושורו כישראל:
ד"ה עד שיכניסנו. מצרכינן תרי קראי לרבויי: לכאורה י"ל דבאמת בלא קרא ה"א דידו בכ"מ דוקא הוא היכי דאפשר לפרושי כן אבל השתא דגלי קרא בהני תרי דבכלל ידו גם גגו וחצירו איכא ילפינן גם ידו דהכא משם וא"ל דאדרבה מדמצרכינן ב' קראי בגט ובגניבה ה"ל ב' כתובים הבכ"א ואין מלמדין דז"א דהא תרווייהו מצריך צריכי כדאמרינן בגיטין ר"פ הזורק ע"ש אכן מסוגיא דב"מ (דף נ"ו ע"ב) מוכח דז"א דמסקינן שם דכל היכא דכתיב ידו ידו ממש ורק היכא דלא אפשר ידו פי' רשותו והיינו משום דכדמרבינן גבי גט וגניבה גם רשותו לא מרבינן דהוי בכלל ידו' רק מריבויא דהמצא תמצא ומריבויא דונתן מרבינן רשותו אבל ידו לעולם ידו ממש הוא גם שם ולכן ליכא למילף משם מידי ודלא כמו שנראה מפי' רש"י שם (דף י' ע"ב) בד"ה משום ידה אתרבאי דרשותה בכלל ידה הוא דכבר השיגו הרשב"א בשיטה מקובצת שם מדחשיב ליה בב"ק דס"ה לכלל ופרט וכלל אלמא דגם שם ידו דוקא הוא ולכן הקשו התוספות שפיר:
בא"ד. ואיפשר דאם הגביהו אפילו ברשות הבעלים חייב: אין כוונתם שיתחייב הכא אפילו ברשות בעלים משום דקנאו בהגבהה כמו דחייב גם גבי גניבה מהך טעמא דהא טובא יש לחלק בינייהו דהתם בבהמה קאי ובהמה שפיר נקנית בהגבהה אבל הכא הוי אדם ואי אפשר לקנאו בהגבהה דהא עבד עברי אין נקנה בחזקה דהוי הגבהה בכלל כדאמרינן בקידושין (דף ט"ו ע"א) אלא כוונתם דכיון דהגביהו ברשות הבעלים א"כ כשהוא בידו הוי ברשותו והוי כמו שהכניסו לרשותו ואהא חילקו דכיון דמכרו לקרובים ג"כ ע"כ איירי שהכניסו לרשותו כבר דאל"כ בלאו מכרו לקרובים לא מיחייב ואעפ"כ מכרו לקרובים פטור דבעינן שיוציאנו מרשות אחיו לגמרי כש"כ הכא דאף דכשהגביהו הוי ברשותו מכ"מ כשהניחו אח"כ הכניסו לרשות הבעלים דזה לא מהני:
המכה אביו ואמו אינו חייב עד שיעשה בהן חבורה.
עיין ברמב"ם בספר המצוות (מצות לא תעשה שי"ט) שמנה לאו נפרד להכות אב ואם, וז"ל המצוה השי"ט היא שהזהירנו מהכות אב ואם. ולא התבאר גם כן בכתוב אזהרה מיוחדת מזה אבל זכר העונש ואמר (משפטים כא) מכה אביו ואמו מות יומת. ולמדנו אזהרה למכה אביו על דרך שלמדנו אותה למקלל אביו. וזה כי כבר בארנו במצות השלש מאות שאנו מוזהרין על כל איש מישראל שלא להכותו ואביו בכלל. ולשון מכילתא מכה אביו ואמו מות יומת עונש שמענו אזהרה לא שמענו תלמוד לומר ארבעים יכנו לא יוסיף והרי דברים קל וחומר אם מי שמצווה להכותו הרי הוא מוזהר שלא להכותו מי שמצווה שלא להכותו דין הוא שיהא מוזהר שלא להכותו. והעובר על לאו זה כלומר שיכה אביו או אמו במזיד ויוציא מהם דם הרי הוא חייב חנק וכו' עכ"ל. ומבואר דלהרמב"ם איסור הכאת אב ואם נלמד מקרא (דברים כ"ה:ג) "ארבעים יכנו לא יוסיף פן יוסיף להכותו" שהוא איסור שלא להכות אדם מישראל וכמש"כ הרמב"ם (פ"ה מהל' חובל ומזיק ה"א) וז"ל אסור לאדם לחבול בין בעצמו בין בחבירו, ולא החובל בלבד אלא כל המכה אדם כשר מישראל בין קטן בין גדול בין איש בין אשה דרך נציון הרי זה עובר בלא תעשה, שנ' לא יוסיף להכותו, אם הזהירה תורה שלא להוסיף בהכאת החוטא קל וחומר למכה את הצדיק עכ"ל, ובספה"מ (מצות ל"ת ש') כתב וז"ל ובאה האזהרה מהוסיף בהכאתו ואפילו הכאה אחת נוספת על מה ששער הדיין שהוא יסבול והוא אמרו יתעלה כדי רשעתו במספר ארבעים יכנו לא יוסיף. ולשון ספרי אם הוסיף עובר בלא תעשה אין לי אלא בזמן שמוסיף על הארבעים מנין על כל אומד ואומד שאמדוהו בית דין תלמוד לומר לא יוסיף פן יוסיף, ומזאת האזהרה היא האזהרה מהכות כל איש מישראל. אם החוטא אנו מוזהרין שלא להכותו שאר כל אדם לא כל שכן עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם סובר שאיסור הכאת אב ואם הוי לאו בפנ"ע, ונמנה כלאו בפני עצמו במנין המצות (ל"ת שי"ט), ואילו האיסור להכות אדם מישראל נמנה לאו בפנ"ע (בלא תעשה ש'). ואע"פ שהאזהרה למכה אביו ואמו נלמדת מקרא דלא יוסיף. אמנם הרמב"ן כתב (בהשגות לספה"מ מצות ל"ת שי"ח) וז"ל ואני אומר כיון שאזהרת האבות בקללה ובהכאה לא באה אלינו אלא מפני שהם בכלל ישראל שהוזהרנו על כולם, אף על פי שגזר באלו עונש אחר אינם מניעות נמנות לעצמן, כי אין חשבוננו בעונשין אלא בלאוין. והרי הרב אומר כן שאין בהכאת האבות וקללתן אלא הלאוין הנאמרים בכלל כל אדם שהם כוללין האב וזולתו, וא"כ היאך ימנו האישים אחד אחד. ובאמת שזה דבר ברור בהכאה שלא הוזכר בה בתורה כתוב או רמז זולתי אזהרת פן יוסיף הכוללת כל אדם וכו' עכ"ל. הרמב"ן סובר דמכה אביו ואמו הוא נכלל באיסור שלא יכה אדם מישראל ואינו נמנה כלאו בפני עצמו, אלא דיש עונש מיוחד למכה או"א. וי"ל דנפ"מ באופן שמכה אביו או אמו והתרוהו שלא להכות א' מישראל, דלהרמב"ם לא חלה ההתראה מאחר שהן ב' איסורים ולאווין שונים, והו"ל כאילו מחלל שבת והתרוהו שלא לאכול חלב דלא חלה ההתראה דהויין ב' שמות נפרדים של איסור. משא"כ לרמב"ן חלה ההתראה מאחר שהן נאסרו בכלל אותו הלאו.559
משנה. הגונב נפש מישראל אינו חייב עד שיכנסנו לרשותו, ר' יהודה אומר עד שיכנסנו לרשותו וישתמש בו שנאמר והתעמר בו ומכרו.
עיין בתוס' (ד"ה עד) וז"ל משום דכתיב ונמצא בידו, ואף על גב דבפ"ק דבבא מציעא (דף י:) גבי גט וגניבה מצרכינן תרי קראי לרבויי דידו לאו דווקא דהוא הדין גגו חצירו קרפיפו דלמא כאן נמי יש שום ריבוי, ואפשר דאם הגביהו אפילו ברשות בעלים חייב כדאשכחן גבי גניבה בפרק מרובה (ב"ק דף עט: ושם) דתנן היה מושכו ויוצא כו', אי נמי הכא דפטר ר' שמעון מכרו לקרובים דבעינן שיוציאנו מרשות אחיו כ"ש דברשות בעלים לא מהני כלל עכ"ל. ונראה לבאר דברי התוס' דמספק"ל אי הא דכתיב "ונמצא בידו" היינו דבעינן קנין או דסגי בהכנסה לרשותו, די"ל דגניבת ממון תלוי בקנין משא"כ גניבת נפשות אינו תלוי בקנין דליכא חלות קנין גניבה על נפש אדם. ומשו"ה נסתפקו בתוס' האם מועילה הגבהה ברשות הבעלים לחייב בגניבת נפשות או לא, דאם בעי קנין בגניבת נפשות אזי י"ל דמועיל קנין הגבהה אפילו ברשות הבעלים לחייב בגניבת נפשות, אמנם יתכן דהגבהה ברשות הבעלים אינה מועילה מכיון דליכא הוצאה מרשות הבעלים והכנסה לרשותו.
אמנם עוד י"ל דהספק של תוס' תלוי ביסוד הדין דמועילה הגבהה לחייב את הגנב בגניבת ממון, דאם הטעם שהגבהה מועילה בגניבת ממון הוא מדין קנין, דחלין קניני גניבה והכנסה לרשות הגנב ע"י ההגבהה אזי י"ל דלא שייך שיתחייב בהגבהה בגניבת נפשות דליכא חלות קנין בגניבת נפשות. אמנם יתכן דהא דמועילה הגבהה לחייב בגניבת ממון אינו מדין קנין אלא משום דזהו שיעור בלקיחת הממון, דחשיב לקיחה והוצאה מרשות הבעלים לרשותו של הגנב, א"כ י"ל דה"ה בגניבת נפשות דהגבהה מהוה שיעור בלקיחה המחייבת בגניבת נפש. ויתכן דבזה נחלקו ב' דיעות בתוס' ב"ק (דף עט. ד"ה או) האם בגניבה בעינן משיכה לסימטא או דסגי במשיכה לרה"ר. דאם משיכת גניבה מועילה מדין קנין אזי צריך הגנב למשוך לסימטא כדין קנין משיכה דעלמא. משא"כ אי המשיכה מחייבת מדין הוצאה מרשות הנגנב סגי במשיכה לרה"ר. ועוד י"ל דלכו"ע הגבהה מהוה שיעור בלקיחה, והספק בתוס' הוא האם יש להשוות שיעור לקיחה בגניבת ממון לשיעור לקיחה בגניבת נפשות או לא. ותוס' הוכיחו מהא דפטר ר"ש במכרו לקרובים דשיעור לקיחה בגניבת נפשות חלוק משיעור לקיחה שבגניבת ממון ומשו"ה הגבהה ברשות הבעלים אינה מועילה בגניבת נפשות.
והנה יש לעיין האם שייך חלות קניני גניבה וגזילה בגניבת נפש, דקיי"ל שגנב וגזלן אינם צריכים לשלם עבור ההשתמשות בחפץ הנגנב מאחר דיש להם קניני גניבה וגזילה בחפץ הגזול, ויל"ע האם חלין קניני גניבה בגונב נפשות, ובאופן שגנב נפש והשתמש בו האם הנגנב יכול לטעון שהגנב חייב לשלם עבור ההשתמשות שנשתמש בו או לא. ולכאורה יתכן לומר דזה תלוי במחלוקת בגמ' ב"ק (צז.) אי עבדים נגזלים או אינן נגזלין, דאי עבדים נגזלין אזי חל קנין וא"צ לשלם על תשמיש בגונב עבד, דה"ה בגונב בן חורין דחל חלות קנין גניבה וא"צ לשלם על תשמישיו. משא"כ למ"ד עבדים אינן נגזלין ליכא חלות קנין וס"ל דחל רק מעשה גזילה בעבד, וחייב לשלם על תשמיש העבד, וי"ל דה"ה בבן חורין ליכא חלות קנין גזילה וחייב לשלם על התשמיש של האדם שנגנב. אמנם יש לדחות דגונב נפש לא דמי לעבדים נגזלין - דהתם הנידון הוא האם צריך לשלם לאדון על שהפסידו וגזל ממנו תשמיש העבד, ואי ס"ל דחל קניני גזילה אינו חייב לשלם לו. ונראה דבגונב נפש ליכא כלל חלות קנין גניבה, וכל הספק בתוס' הוא האם חל מעשה קנין בגניבת נפש או דבעינן הוצאה מרשות והכנסה לרשותו. ולפי"ז הגונב נפשות חייב לשלם לנגנב על תשמישיו
גמ'. ותנא קמא לא בעי עימור אמר רבי אחא בריה דרבא עימור פחות משוה פרוטה איכא בינייהו.
יש לעיין מנא ליה להגמ' דזוהי נפ"מ בין ת"ק לר' יהודה. וי"ל דלת"ק אין עימור מעשה המחייב בפני עצמו אלא דהוי תנאי ושיעור בהכנסה לרשותו, דלא מיקרי הכנסה לרשותו להתחייב מיתה אא"כ משתמש בו, ולכן חייב אף בעימור פחות משו"פ. משא"כ ר' יהודה סובר דעימור הוי מעשה מחייב בפנ"ע כמו הגניבה והמכירה, ומשו"ה סובר דצריך עימור שיעור שו"פ.
ועוד יש להעיר דלכאורה משיטת ת"ק מוכח דהגדר של "ונמצא בידו" אין הפירוש קנין אלא הכנסה לרשותו, והעימור הוי שיעור בהכנסה לרשותו דכשמתעמר בו ומשתמש בו אזי הוי כבוש תחת ידו ונקרא "ונמצא בידו" שנכנס לרשותו, ומשו"ה ס"ל לת"ק דחייב אף בעימור פחות משו"פ. וצ"ע בתוס' (ד"ה עד) דנסתפקו שמא הכוונה ד"ונמצא בידו" היינו קנין, דלכאורה מוכח משיטת ת"ק ד"ונמצא בידו" היינו הכנסה לרשותו, דאי "ונמצא בידו" היינו קנין חצר אזי אינו מסתבר לומר דיש תנאי דבעי נמי עימור כדי שיהיה "ונמצא בידו".
גמ'. בעי רבי ירמיה גנבו ומכרו ישן מהו, מכר אשה לעוברה מהו, יש דרך עימור בכך, או אין דרך עימור בכך ותיפוק ליה דליכא עימור כלל לא צריכא, ישן דזגא עליה, אשה דאוקמא באפי זיקא, דרך עימור בכך או אין דרך עימור בכך, מאי תיקו.
עיין ברש"י (ד"ה דזגא עליה) וז"ל דסמך עליו עכ"ל, ובד"ה דאוקמי באפי זיקא כתב וז"ל וכל כמה שהוא עבה מועיל יותר להגין בפני הרוח עכ"ל. ומשמע דהספק הוא אי עימור בשב ואל תעשה חשיב עימור לחייב בגניבת נפשות או לא. ונראה לבאר דאם העימור הוי חלק ותנאי בגניבה אע"פ שהגניבה עצמה מחייבת אף כשהנגנב הוי שב ואל תעשה מ"מ מספק"ל לגמ' אי בעינן עימור בקום ועשה או"ד דחייב אף בעימור בשב ואל תעשה. ועיין ברמב"ם (פ"ט מהלכות גניבה ה"ג) וז"ל וכן אם גנבו והוא ישן ונשתמש בו כשהוא ישן ומכרו ועדיין הוא ישן הרי זה פטור עכ"ל. וכתב המ"מ שם שמקורו מסוגיין מבעיא דר' ירמיה וז"ל בעיא דלא איפשיטא שם וספק נפשות להקל עכ"ל. ומבואר דלהרמב"ם ר' ירמיה מיירי באופן שגנבו והתעמר בו ומכרו כשהוא ישן, ומשמע מדבריו דכשגנבו ומכרו כשהוא ניעור אף על גב דנשתמש בו כשהוא ישן לא קמיבעיא ליה לרבי ירמיה דודאי הוי דרך עימור בכך דזימנין אדם נסמך על עבדו בשעה שהוא ישן ולא קמיבעיא ליה אלא בגנבו ונשתמש בו ומכרו הכל כשהוא ישן ולא ניעור בנתיים.560 ונראה דאם היה ער בשעת המכירה אזי י"ל דעצם ידיעתו שנמכר קובע דנחשב לעימור בקום ועשה וחייב.
גמ'. מכר אשה לעוברה מהו יש דרך עימור בכך או אין דרך עימור בכך ותיפוק ליה דליכא עימור כלל לא צריכא וכו' אשה דאוקמא באפי זיקא.
ופרש"י בד"ה (מכר אשה לעוברה) וז"ל גנב אשה מעוברת ומכרה לעוברה שלא מכר הגוף שלה אלא שיהא עובר מכור עכ"ל. והנה יש לעיין דהרי עובר לא מיקרי נפש (עיין ברש"י לעיל דף עב: ד"ה יצא), וא"כ היאך יתחייב משום גניבת נפש על גניבת עובר ומכירתו והרי כתיב "גנב נפש מאחיו", ועוד צ"ע דבגמ' (דף פו.) איתא דגונב עבד חייב לשיטת רבנן משום דאחיו הוא במצות, והרי עובר פטור ממצות, וא"כ לכאורה לא שייך חיוב גניבת נפש בעובר עצמו מאחר שאינו אחיו במצות. ונראה לומר דבאמת המחייב הכא הוי גניבת האם ומכירתה, ורק דמספק"ל להגמ' באופן שמכר את האם בנוגע לעובר, והעימור היה עם העובר משום שמגין מפני הזיקא, האם זה נחשב כמכירה ועימור לגבי האם או לא. אלא דלפי"ז צ"ב מהי כוונת הגמ' "דרך עימור בכך או אין דרך עימור בכך" דמשמע דמספק"ל האם זה נחשב עימור לגבי העובר, והרי המחייב היא האם ולא העובר. ונראה לומר דלעולם המחייב היא גניבת האם ומספק"ל להגמ' האם עימור בעובר הוי עימור לגבי האם דאי יש עימור בעובר אזי מעשה המכירה של האם הוי מכירה המחייבת, ואי אין עימור בעובר אזי אין מכירת האם מחייבת מיתה, דעימור הוי תנאי במכירה המחייבת מיתה - דאם נתעמר בנגנב והוי כבוש תחת ידו לתשמיש אזי חלה המכירה לחייבו מיתה. וכוונת הגמ' "דרך עימור בכך או אין דרך עימור בכך" ר"ל דמספק"ל האם חל חיוב מיתה דגונב נפשות באופן כזה שמכר אשה לעוברה או לא. וע"ז הקשה הגמ' "ותיפוק ליה דליכא עימור כלל" כלומר דלא שייך מציאות של עימור בעובר. ומתרצת הגמ' דיש היכי תימצי של עימור בעובר "דאוקמא באפי זיקא". ומספק"ל אי חל חיוב מיתה דגונב נפשות בכה"ג או לא.
והנה עיין ברמב"ם (פ"ט מהל' גניבה ה"ב) וז"ל אין הגנב חייב מיתת חנק עד שיגנוב את הישראל ויכניסנו לרשותו וישתמש בו וימכרנו לאחרים שנ' והתעמר בו ומכרו, ואפילו לא נשתמש בו אלא בפחות משוה פרוטה כגון שנשען עליו או נסמך בו אף על פי שהנגנב ישן הרי זה נשתמש בו עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם פסק דעימור בישן הוי עימור. ועיין במגיד משנה (שם) שכתב "זה מתבאר בסוגיא בפירוש דקאמר ישן דזגא עליה, ועל כרחך לא איבעיא להו התם אלא כשמכרו ישן אבל מכרו נעור ה"ז שמוש ודאי, אף על פי שיש שיטה אחרת בשאלה ההיא וכן עיקר". ולפי המ"מ הספק בגמ' הוא באופן שמכרו כשהוא ישן, ומשמע דמספק"ל אי מכירה כשהוא ישן הוי מכירה או לא. וצ"ע דמהי הסברא לומר דמכירה כשהוא ישן לא הוי מכירה, ובשלמא אם הספק הוא אי חל עימור בישן י"ל דהספק הוא שמא רק כשיש לו ידיעה שמשתמשין בו חשיב עימור ומשו"ה ליכא עימור בישן. אך צ"ע בסברת הרמב"ם דס"ל דבודאי חל עימור בישן והספק הוא לגבי מכירה.
והנה עיין עוד ברמב"ם (פ"ט מהל' גניבה ה"ד) וז"ל וכן אם גנב אשה ומכרה לעובריה בלבד כגון שהתנה על הלוקח שזו השפחה לי ואין לך אלא הולדות הרי זה פטור עכ"ל. ויש לדייק דמשמע מלשון הרמב"ם דלא מיירי שמכר אשה מעוברת לעוברה, דהרי לא כתב הרמב"ם "גנב אשה מעוברת ומכרה לעוברה" כמו שפירש רש"י (בד"ה מכר אשה לעוברה), אלא כתב "גנב אשה ומכרה לעובריה", ומשמע דמיירי שגנב אשה שלא היתה מעוברת בשעה שמכרה, ומכר את עובריה שיוולדו לה בעתיד - כלומר דמכר את האשה לקנין פירות, ומספק"ל האם חל חיוב מיתה בגניבת נפשות היכא דגנב אדם ומכרו לקנין פירות ולא מכר את הנגנב לקנין הגוף או לא, (ופסק לקולא דספק נפשות להקל). ויש לדקדק דלכן כתב הרמב"ם "ומכרה לעובריה" בלשון רבים ולא כתב "ומכר לעוברה" בלשון יחיד, דר"ל דמכר קנין פירות באשה דעובריה שיוולדו בעתיד יהיו מכורין ללוקח. ולפי"ז נמי יש לבאר מש"כ "כגון שהתנה על הלוקח שזו השפחה לי ואין לך אלא הוולדות", דלכאורה צ"ע למה הוצרך להתנות כלל, והרי אם מכר רק את העובר ולא את האשה א"צ להתנות כלל, ודומה למי שמכר חצי שולחן שא"צ להתנות שאין ללוקח החצי השני של השולחן. ומשמע מזה דמיירי שמכר את האשה לגמרי בנוגע לעובריה דהוי מכירה של קנין פירות ולכן הוצרך להתנות "ואין לך אלא הוולדות". ועפי"ז נמי מבואר מש"כ הרמב"ם "שזו השפחה" דעל כרחך לא מיירי בשפחה ממש דהרי פסק (פ"ט מהל' גניבה ה"ו) דגנב עבד ומכרו פטור, אלא מיירי שמכר אשה לעובריה דהיינו לקנין פירות, ומש"כ הרמב"ם "שזו השפחה" ר"ל דבעלמא חיוב גניבת נפש תלוי בזה שנמכר למלאכה – ובאשה היינו מכירה לשפחות ולעבודה, ואילו כאן נמכרה לקנין פירות בעלמא ומשו"ה פטור ממיתה. אמנם צ"ע היאך הרמב"ם למד דין זה מהגמרא.
559 ועיין במנ"ח (מצוה מ"ח אות ד') שהקשה על פסק הרמב"ם (פ"ה מהל' ממרים הי"ב) וז"ל מי שהיו אביו ואמו רשעים גמורים ועוברי עבירות, אפילו נגמר דינן להריגה והם יוצאים ליהרג אסור להכותן ולקללם, ואם קלל או חבל בהן פטור, ואם עשו תשובה הרי זה חייב ונהרג עליהן אף על פי שהרי הן יוצאין למיתה, במה דברים אמורים בבנו אבל אחד שבא והכהו וקלל אחר שנגמר דינו אף על פי שעשה תשובה הרי זה פטור הואיל והוא הולך למיתה וכו' עכ"ל. וצ"ע כיון דאחר שהכהו פטור מכיון דעומד למיתה, על כרחך דבכה"ג אינו מוזהר מלאו דלא יוסיף, דאי מוזהר היה לוקה, וא"כ צ"ע אמאי חייב באביו ואמו, דנהי דעונש שמענו מפסוק ומכה אביו ואמו מות יומת אבל אזהרה לא שמענו, דהלאו אינו מזהיר על העומד למות, דהרי אחר שהכהו פטור, ואין עונשין אא"כ מזהירין, וכל עיקר אזהרה דמכה אביו אינו אלא מלאו דלא יוסיף דאוסר להכות א' מישראל, א"כ כיון דבאחר ליכא אזהרה א"כ לא נשמע אזהרה גבי מכה אביו ואמו ולמה יהיה חייב מיתה כשהכה אותם לאחר שעשו תשובה ונגמר דינם למיתה. ועיין בחידושי אבי עזרי על הרמב"ם פ"כ מהל' שבת ה"א (ונדפס בגליונות בעל האבי עזרי על המנ"ח – מנ"ח הוצאת מכון ירושלים) שתירץ דהרמב"ם סובר דאע"פ שמכה אביו ואמו נלמד מקרא דלא יוסיף והאיסור שלא להכות כל אדם מישראל, מ"מ הרמב"ם מנה אותם במנין המצוות כב' לאווין נפרדים (ל"ת ש', ול"ת שי"ט), משום דמכיון שחלוקין בעונשיהן על כרחך דחלוקין הן באזהרה (וכ"כ בפירוש לב שמח על ספר המצות להרמב"ם מצות ל"ת שי"ח), ולכן חייב הבן אף לאחר שנגמר דין האב למיתה דיש אזהרה מיוחדת ולאו נפרד למכה אביו ואמו עכת"ד. אמנם לכאורה תירוץ זה ניחא רק אליבא דהרמב"ם, ואילו לשיטת הרמב"ן דמכה אביו ואמו ומכה כל אדם בישראל נכללו בלאו אחד עדיין צ"ע בקושיית המנ"ח מ"ש דבנו חייב אף לאחר שנגמר דין האב למיתה ואילו שאר כל אדם פטור, והרי לאחר שנגמר דינו למיתה ליכא לאו דלא יוסיף. ולכאורה יתכן עוד נפ"מ בין הרמב"ם והרמב"ן עפ"י מה שנסתפק המנחת חינוך (מצוה מ"ח אות י"ז) לשיטת רש"י (שבועות כ: ד"ה ואזהרתיה מלא תשבעו וד"ה אכלתי ולא אכלתי) שצריך להתרות מקרא של הלאו המסוים שמוזהר ממנו, האם מועיל התראה אם התרו בן שמכה את אביו מקרא ד"מכה אביו ואמו מות יומת" דמפורש בו העונש, ולא הלאו דלא יוסיף. ואפילו אם נאמר דבכל חייבי מיתות לא סגי מקרא דהעונש רק משום האזהרה מ"מ אפשר כיון דבאמת אין אזהרה מיוחדת לבן שלא יכה את אביו רק ילפינן האזהרה מהעונש, דאין עונשין אא"כ מזהירין, וכל שיש בו כרת או מיתה יש בו לאו, א"כ יתכן דסגי להתרותו מהפסוק מכה אביו ואמו מות יומת דכתיב ביה העונש. ויתכן דכ"ז רק אליבא דהרמב"ם משא"כ לפי שיטת הרמב"ן צריך להתרות דוקא מקרא דלא יוסיף.
560 עיין בתורת חיים דף פה: ד"ה גנבו ומכרו, ובערוך לנר ד"ה יש דרך עימור בכך, שדייקו כך מדברי הרמב"ם.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2022), באדיבות ספריא.
210ימים לסיום הש״ס